חומר רקע

131 אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט מאת אית לבונטי * לְבָּא , בְּהֲבָה . א מבוא ורקע : 1 . דוח אגרנט ו" דיני היוע המשפטי "; 2 .אמת מדומה ואמת כהווייתה ; 3 .טראומה ופוסט  טראומה . ב ואולי היו לא הדברי : ...1 .הדוח כפי שנכתב ; 2 .הדוח כפי שנקרא ) וגיב וש הדי הקיי (; 3 . תיקו שלא צלח ; 4 .הלכה וחוק בסוגיית הייצוג . " ג עצמאות " בפלילי : 1 .הרקע האישי ; 2 .גישת הדוח והדי דהיו ; 3 .מסקנות הדוח כביטוי להלכת הרשות המוסמכת ;4 .סמכות  הנטילה ויצירת אמת מדומה ; 5 . סיכו : אמת כהווייתה ופיתוח הדי הקיי . ד הערה קצרה על סמכות ואחריות . ה סו דבר . א מבוא ורקע 1 . דוח אגרנט ו" דיני היוע המשפטי " ביוני 1962 הגיע לשיאו ריב סמכויות שר בי המשפטי דב יוס ליוע המשפטי לממשלה1 גדעו האוזנר , והממשלה החליטה למנות ועדת משפטני שתחווה דעה על הסוגיות שבמחלוקת . לראשות הוועדה מינתה הממש את לה השופט שמעו אגרנט , ולצדו את השופט צבי ברנזו ואת עור הדי אברה לוי . הוועדה הקפידה לחוות את דעתה " בהתא לחוק הקיי , להבדיל מהרצוי ,"2 ובאוקטובר 1962 הגישה דוח שהממשלה החליטה לאמצו . * ד" ר למשפטי ) האוניברסיטה העברית בירושלי (; בנו של אביגדור לבונטי . 1 ברוב המקומות , וא במובאות שנזכר בה המונח השל , המרתי את " היוע המשפטי לממשלה "ב " היוע ". 2 "דוח ועדת המשפטני בדבר סמכויות היוע המשפטי לממשלה " ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי 421 , 421 ) יצחק זמיר עור , 1993 .(דוח ה מאוזכר להל לפי מספרי העמודי שבספר קלינגהופר . אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 132 לא מכבר מלאו חמישי שנה לדוח אגרנט , ובאה לידינו שעת כושר לבחו לה ע מה בגורלו וכיצד התפתחו " דיני היוע המשפטי " מאז כתיבתו . לטעמי מדובר באחד הפרקי המרתקי ביותר בהיסטוריה המשפטית שלנו , ובמרכזו תופעה מאלפת – הנמשכת ג היו – שבה אמת מדומה דוחקת ומחליפה את האמת כהווייתה . דוח אגרנט הוקדש ברובו הגדול לסמכויות היוע בפלילי ע , ליה נעמוד בנפרד רק . בשולי הדוח התייחסה הוועדה ג לשאלה נוספת , והיא " א העצה המשפטית , שנת היוע המשפטי לממשלה , בענייני שה מחו לתחו העונשי , מחייבת אותה ".3 לשאלה זו השיבה הוועדה " לא " ברור . למרבה הפלא , תשובת הדי הקיי היא " " כ מהדהד זו לא . בלבד , אלא ש הדי האומר " " כ התעקש להישע דווקא על הדוח האומר " ; " לא ומניה וביה הלכה ונוצרה אמת מדומה על האמור בדוח , שברבות הזמ נעטפה ג במסורת משפטית שלא באמת הייתה , בהלכות פסוקות שלא באמת נפסקו ואפילו בחקיקה שלא באמת נחקקה . דומה שדוח אגרנט היה מר א מעט בדור הרא שו לקיומו . למיטב ידיעתי ב רק , 1986 נזכר הדוח לראשונה בפסיקת בית המשפט העליו , ורק ב 1993 פורס ברבי הדוח המלא .4 החלק הלא פלילי , בפרט , נדחק לשולי הדי כש שנדחק לשולי הדוח , ודומה שג בספרות המשפטית לא הוקדשה לו תשומת . לב נקודת המפנה הייתה פרשת השב )כ"1986 ( , שבה נקרא הדוח למערכה על שלטו החוק ; ומאותה שעה מִ תְ גַלֶה לדעתי כעי כשל בהבנת הנקרא , שאחז במשפטנו ולא הרפה עד עצ היו הזה : כשל רב משמעות שהל והתרחב , הל והעמיק , וסופו שעיוות את רק לא האמת אלא " את ג דיני היוע המשפטי " ועימ עקרונות ראשוני של משפט ומש . טר מאמר לא זה נועד אפוא לביקורת הדי לגופו א ) שלעתי הדבר נדרש לש הבהרה , ( אלא עיקר מטרתו להצביע על הפער בי אמת מדומה לאמת כהווייתה ה : כמפתח להבנת הדי ה , כהזמנה לעיי בו ולתקנו וה כתופעה עמוקה בה שיש לקחי למשפטנו בכלל א , מעבר לסוגיות הכרוכות ביוע ובסמכויותיו . 2 .אמת מדומה ואמת כהווייתה בפתח מאמרו " משה " לועג אחד הע למלומדי הנוברי בכתבי עתיקי כדי " להעלות מקבר ' את גיבורי ההיסטוריא ' בצורת האמיתית ".5 הלא אי גיבור היסטורי , כותב אחד הע " , שלא נצטיירה צורתו הרוחנית בדמיו הע באופ שונה לגמרי ממה שהייתה במציאות , והציור הדמיוני הזה , שיצר לו הע לפי צרכיו ונט&ת רוחו , הוא הוא הגיבור 3 דוח אגרנט , בעמ ' 448 . 4 לעיל הערה 2 . 5 כל כתבי אחד  הע שמב ) תשכ (. ה" אית לבונטי ספר לבונטי 133 האמיתי ". לכ , אפילו יוכיחו המלומדי כי משה ב עמר היה לא כלל לא , ייגרע דבר ממציאותו ההיסטורית וממהותו כאידיאל שהע יצר ברוחו ובצלמו , לצרכיו שלו ולהגשמת שאיפותיו הפנימיו כל לא . ת אמת ארכיאולוגית ג היא אמת היסטורית זו . האחרונה " יודעת את א הגיבור החי , שנחרת בלבבות והיה לכוח פועל בחיי , " וכל חידושי המחקר לא ישנו מאומה מאמת זו שהע רוצה בה ומאמי וחי בה לאורה . ג במשפט , כמוב , יכול שייווצר פער בי אמת ארכיאולוגית נשכחת לבי אמת היסטורית שקמה במקומה כדי לענות על צרכי ושאיפות שבהווה . אמת אחרונה היא זו המפרנסת את הדי בתורת " כוח פועל בחיי ; " וא א יוכח לימי שכלל לא הייתה , עדיי אפשר שהדי המיוסד עליה ייוותר במקומו . טלו למשל את הכלל הקדו שלפיו The King can do no wrong . במש יובלות דימו לחשוב כי משמעות הכלל היא שהמל מעצ טבעו אינו יכול לעשות עוול או עוולה , ולכ הוא קי י נז ב  חסי ונמצא למעשה מעל החוק . לאמתו של דבר ה, משמעות ה קדומה של הכלל הייתה הפוכה : המל אינו רשאי לעשות עוולה , ואי הוא מעל החוק .6 אול אמת ארכיאולוגית זו נשכחה ואבדה . במציאות פעלה האמת ההיסטורית , שהייתה ודאי רצויה למי שחסו בצל החסינות ואולי בהיותה רצויה נותרה רלוונטית ג כשלא עוד היה מל ובאה המדינה , וג כשהאמת הארכיאולוגית כבר נחשפה במחקר . חסינות המדינה אמנ ספגה בדורות האחרוני קיתונות של ביקורת א ; הומצאו ט ג עמי מודרניי להצדקתה , וסופה שהחלה להתפורר משו שהצרכי והשאיפות השתנו ולא – משו שנחשפה האמת הארכיאולוגית סביב הכלל הקדו ששימש לה משענת . כמוב : אמת היסטורית מורכבת , שמקורותיה רחוקי וא חבויי והיא בת מאות ואפילו אלפי שני , אינה דומה לאמת היסטורית צעיר ה – אמת מדומה – שמקורותיה גלויי ואי בה מורכבות יוצאת דופ זו . האחרונה עשויה ביתר קלות לִ תְ ק& באמצעות האמת כהווייתה , ואפשר א לקוות שתיקונ* יתרו לעיו מחודש בדי ג כ . ביחס לאמת המדומה הסובבת דוח את אגרנט . 3 .טראומה ופוסט  טראומה גורלו דוח של אגרנט וגיבוש " דיני היוע " כרוכי לדעתי בטראומה החריפה ביותר שחוותה ישראל מעול ביחסי משפט ופוליטיקה , הלא היא פרשת השב קו ) כ"300 .( 6 ראו דיני הנזיקי – תורת הנזיקי הכללית 403401 ) גד טדסקי עור , 1969 ( והמקורות ש . ראו עוד , למשל , Guy Seidman, The Origins of Accountability: Everything I Know about the Sovereign’s Immunity, I Learned from King Henry III, 49 ST. LOUIS U.L.J. 393, 396 (2005) ,העומד על משמעויות נוספות שהיו לַלל . אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 134 כידוע , הפרשה החלה בהריגת שני מחבלי כפותי בהוראת ראש השב "כ ונמשכה בקנוניה שבה ראש השב "כ ואנשיו שיקרו , העלילו ובדו ראיות כדי לחפות על נות ההוראה ועל מבצעיה . היוע ) דאז19861978 ( ,יצחק זמיר , ניסה למצות את החקירה ואת הדי א נתקל בהתנגדות של ממשלת האחדות ובראשה פרס , שמיר ורבי . שלושת כאחד – ומאחוריה כמוב אנשי השב "כ – טענו שחקירה עלולה לגרו נזק קשה לביטחו המדינה . זמיר עמד על דעתו נוכח לחצי כבדי ביותר ואז הוחל באופ שנתפס כהדחה בוטה . סופ של דברי שאנשי השב זכו כ" בחנינה טר הרשעה , והמשטרה חקרה לא א מצאה יסוד לחשדות נוספי . גיבורי הפרשה , ובראש זמיר והמשנה לפרקליט המדינה דאז דורית ביניש , סבלו במהלכה מסכת קשה ומכוערת של התנכלוי , ות השמצות ואיומי , וא טבעי שיצאו ובנפש צלקת עמוקה .7 דור של של משפטני בשירות הציבורי ) ומחו רק לא ( לו ראה את הפרשה בעיניו , אלא ודאי ספג מגיבוריה את תחושת הטראומה שלא חווה בעצמו . השופטות לעתיד ביניש וארבל היא א ) מגיבורות הפרשה ( כיהנו כפרקליט&ת המדינה זו אחר זו במש שני ארוכות , ואי אלא להניח שהנחילו למערכת הכפופה את לה הלקחי שנצרבו בתודעת . מוב שהאווירה בפרקליטת המדינה מצאה את דרכה ג לבית המשפט העליו , וממנו בהיזו חוזר אל המערכת המשפטית כולה . לדעת רבי , ואני ביניה , זמיר וביניש גילו אומ מרשי בעת פרשת השב , כ" ובעמידת הנחושה הרימו תרומה מכרעת לשלטו החוק בישראל . אול טבע הדברי הוא שטראומה מולידה חרדה מפני טראומה נוספת , והחרדה מולידה מנגנוני הגנה שה לעתי מופרזי וא מזיקי . משעה שהמערכת המשפטית נכוותה ברותחי , אי פלא שהחלה נזהרת ג בצונני . דומני כי חשש טבעי ובריא מהפוליטיקה החל משנה צורה ונעשה דומה יותר לחרדה , שאינה טבעית ואינה בריאה ; וכמו פרשת ווטרגייט בארצות הברית ג , פרשת השב "כ הקשתה מאוד על דיו מושכל ביחסי שבי פוליטיקה למשפט . בהקשר האמריקני עמדה כ על למשל המלומדת בייקר :8 The appropriate relationship between the attorney general and the president – the balance between law and politics – has been debated extensively … Unfortunately, the [Watergate] scandals … during the 7 ראו דברי דרמטיי המובאי מפיה אצל יחיאל גוטמ טלטלה בשב "כ 5148 , 71 ) 1995 ( ; דינה זילבר בש החוק – היוע המשפטי לממשלה והפרשות שטלטלו את המדינה 194 , 220206 ) 2012 (. 8 NANCY BAKER, CONFLICTING LOYALTIES – LAW AND POLITICS IN THE ATTORNEY GENERAL’S OFFICE 1789-1990 28 (1992) . אית לבונטי ספר לבונטי 135 early 1970’s stirred up an overreaction that tends to cloud thinking about the proper relations between chief executive and chief legal officer; all politics is an anathema. הוא הדי בדברי המלומד קלייטו , שעמד על שני סוגי " של פוליטיקה " והזהיר מפני הטחת המילה " פוליטיזציה " בלי שמבהירי את משמעותה :9 It is one thing to say that the president should not obstruct a criminal investigation of his own administration; it is quite another to deny the president any influence over government legal policy. … The tendency to conflate pejorative and affirmative meanings of politics … especially in the period since Watergate, has hindered most efforts to reform. לדעתי ג , בישראל נוצר זיהוי מו פרז ולעתי גור " של פוליטיקה ע " כוחנות אי , חוקיות ואינטרסי פסולי על , חשבו הכרה בהיותה ג ביטוי להשקפת עול , אינטרסי לגיטימיי והכרעה דמוקרטית בענייני הכלל . כדי לשי רס לאותה " פוליטיקה , " במיוחד לאחר פרשת השב , כ" נדמה היה שאי די בעי הציבורית וביתר המנ גנוני הדמוקרטיי . המערכת המשפטית בישראל נטענה תחושת שליחות וחירו , ובחרדתה שמא הפוליטיקה תכניע את המשפט דומני שהלכה ונוצקה בקרבה ההכרה – מעל או מתחת לס התודעה – כי המשפט הוא שחייב להכניע את הפוליטיקה . בעקבות פרשת ווטרגייט ד הסנאט האמריקני בהצעה לנתק את משרד המשפטי ממרות הבית הלב ; אול תגובה ראשונית זו נבלמה לאחר שנדונה באופ ממצה וא נבחנה לאור החוקה .10 אפילו הנשיא עצמו ) קרטר ( ביקש ליזו חקיקה שלפיה ה Attorney General (AG) ימונה לתקופה קצובה ויפוטר רק "for cause of malfeasance" ) ולא בכל עת לפי רצו הנשי ; (א אול חוות דעת של משרד המשפטי ) באישור ה AG (קבעה שהדבר יהא בלתי חוקתי :11 [T]here is no method, short of constitutional amendment, to separate the AG from Presidential control. … We believe that implementing the 9 Cornell Clayton, Introduction: Politics and the Legal Bureaucracy, in CORNELL CLAYTON (Editor), GOVERNMENT LAWYERS – THE FEDERAL LEGAL BUREAUCRACY AND PRESIDENTIAL POLITICS 1, 18, 20 (1995) .וראו עוד בעמ ' 2116 . 10 לא כא המקו להרחיב . ראו בקליפת אגוז קלייטו , ש , בעמ ' 18 . 11 Proposals Regarding an Independent Attorney General, 1 OP. OFF. LEGAL COUNSEL 75, 77-78 (1977) . אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 136 specific proposal mentioned above would be permitting a hard case, Watergate and its aftermath, to produce bad law. כאמור , ענייננו כא אינו בדי לגופו אלא באופ שבו הדי מתגבש . בישראל , באי בלמי חוקתיי ואחרי , דומני שהתממשה בעקבות פרשת השב "כ הסכנה שמשרד המשפטי האמריקני הזהיר מפניה בעקבות פרשת ווטרגייט . הדי בישראל מבטא באופ קיצוני את חתירת המערכת המשפטית לעליונות . התמונה מטרידה בפשטותה , וחריגותה ג ) במישור הפלילי ( בולטת מאוד על רקע הדי בארצות בנות השוואה . חוות הדעת של היוע מחייבת את הרשויות כול , לרבות הממשלה רק לא , כפרקטיקה מתוקנת אלא מכוח נורמה משפטית פורמלית . היוע רשאי ג ליזו חו&ת דעת , ונקל להבי שחוות דעת יזומה ומחייבת כאחת אינה אלא הוראה . כיוצא בזה , היוע רשאי לסרב לייצג את הממשלה בערכאות וכ למנוע מאחרי לייצג* ובכ להותיר* ללא ייצוג כלל ; ועוד הוא רשאי להצטר לעמדה של תובעי לש או עותרי ואפילו " לייצג את " הממשלה ולחייבה בניגוד לעמדתה , היינו , לטעו בשמה שלה לעמדתו . שלו12 כ אירע בפועל בפרשת פנחסי , שבה העותרי דרשו כי ראש הממשלה רבי יעביר את סג השר פנחסי מכהונתו .13 היוע חריש – באמצעות פרקליטת המדינה דאז ביניש – הצטר למעשה לעותרי וטע בניגוד לעמדתו של רבי , אול " בג קבע כי דווקא עמדת היוע " היא עמדת ראש הממשלה " המיוצגת לפניו . חיי כה , היוע לשעבר )19601950 ( , מתח ביקורת חריפה " על דבר משונה זה " שקבע " , " בג כאילו עמדתו של היוע המשפטי היא היא עמדת הממשלה על אפה ועל חמתה ". הוא העיד " על מועקה בלב שלראש הממשלה היה לא יומו בבית המשפט , " וכתב א ג כי הממשלה מי או משריה אינ מקבלי את דעת היוע , הרי " הוא אי יכול – ואי יאה זה – לו לסתו לה את הפה ולכו עליה את דעתו הר כגיגית ".14 אול ביקורת זו נותרה בשוליי , ופרשת פנחסי – שעוד נשוב – ה אלי נעשתה יסוד מוסד בדי . מוב שאי בסיס סטטוטורי לסמכויות אלה של היוע וג , לכ נשוב א . שהסמכויות כול ניתנו לו למע ייטיב להשליט את החוק , ה הרי עצמ אינ מעוגנות בחוק כלל ועיקר , משל לאד שנאה דורש א נאה אינו מקיי ג . פועל של הסמכויות , להלכה ובמידה רבה ג למעשה , קל אינו לעיכול . לא כדי להארי די , לומר כל כי אד רשאי כיו לבוא " לבג 12 על סוגיית הייצוג ראו בהרחבה א ית לבונטי ייצוג המדינה בבית המשפט ) חיבור לש קבלת תואר דוקטור למשפטי , האוניברסיטה העברית , 2009 (. 13  " בג4267/93 אמיתי נ ' ראש ממשלת ישראל " פ ד מז )5 ( 441 , 473 ) 1993 (. 14 חיי כה " כשרות של משרתי ציבור " משפט וממשל ב 265 , 285 ) 1994 .( אית לבונטי ספר לבונטי 137 ולטעו כרצונו בש " האינטרס הציבורי " – פרט לממשלה שהציבור בחר בה והפקיד בידיה את אותו אינטרס . לאחרונה נכתב כי פרשת השב "כ הביאה "ש לכ המערכת הפוליטית סימנה את המערכת המשפטית כגו לעומתי שצרי להחלישו ".15 אני סבור שיש ממש בטענה , זו אלא ג שיש צד נוס למטבע . כש שהמערכת הפוליטית סימנה את המערכת המשפטית כ , המערכת המשפטית סימנה את המערכת הפוליטית ; ומהמאבק הפנימי , שבעיני הציבור החליש כמוב את שני הצדדי , יצאה לעת עתה המערכת המשפטית וידה על העליונה . אכ , בי שהדי הקיי רצוי ובי שדרוש לתקנו , מכל מקו דומני שהוא ברור מאוד : להלכה ולמעשה , בפלילי ולא בפלילי , בידי היוע יש כיו כוח שאי ורע אח לו מחו לישראל , הוא גדול בהרבה משהיה בידו בעבר בישראל עצמה , ועיקרו מכוו נגד כוח של רשויות ה שלטו . כפי שנראה , שורשי הדי הקיי נעוצי לא מעט באמת המדומה שנוצרה סביב דוח אגרנט . צורכי המערכת המשפטית הולידו תפיסה שמיאנה לראות מה שיש בדוח וראתה דווקא מה שאי ; בו וניכר ג , בלעדי הדוח כי , החתירה לתוצאה רצויה עיוותה עקרונות ראשוני וסופה שיצרה די חריג ותמוה , שלעניות דעתי כל לו אי יסוד . . ב ואולי לא היו הדברי ...16 1 . דוח ה כפי שנכתב עשרי ושבעה עמודי הקדישה ועדת אגרנט ל סמכויות היוע בפלילי כו , עמוד אחד ל מישור הלבר פלילי . הנה עמדת הוועדה , בשלמותה כמעט , אגב ציטוט מהחומר שהונח בפניה :17 השאלה היחידה בה ש , חולקי השניי ושטר ענינו עליה היא השאלה א , העצה המשפטית , שנת היוע המשפטי לממשלה , בענייני שה מחו לתחו העונשי , מחייבת אותה . השקפת היוע המשפטי היא " כי חוות דעת ו מדריכה את הממשלה לא עוד כל פסק בית המשפט אחרת " ... , ואילו שר המשפטי סבור ... ] כי [ " ה יוע המשפטי חייב לייע לממשלה , והממשלה רשאית , לאחר מכ , להחליט לנהוג במקרה המסוי כפי שהיא תמצא לנכו יש ". לציי כי , המחלוקת ל" הנ אינה כה חריפה כפי שהיא 15 זילבר , לעיל הערה 7, בעמ ' 196 . 16 כותרת שירה המפורס של רחל . כידוע , השיר מבטא דווקא געגוע לדברי שהיו . 17 דוח אגרנט , בעמ ' 449448 )ההדגשה במקור (. אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 138 נראית במבט ראשו , שכ בתזכירו ) ( ש מסכי שר המשפטי " כי תיטיב הממשלה לעשות א בדר כלל תקבל את עצתו של היוע המשפטי שלה ." אמנ בלכתו לשיטתו , מוסי מיד הוא ואומר : " אי א פירושו של דבר כי בידיו זכות לפסוק ולחייב את הממשלה , שלא מרצונה היא ". תשובתנו אנו לשאלה היא ל" הנ : כל אי כי א הוראה מפורשת בחוק בעניי הנדו , הרי מחייב הסדר הטוב במדינה , כי בדר כלל תתייחס הממשלה לחוות הדעת המשפטית מי של שממלא את התפקיד " של היוע המשפטי לממשלה , " ואשר לו יש ההכשרה של שופט בית המשפט העליו , כאל חוות דעת המשקפת את החוק הקיי זאת ע . , רשאית הממשלה , תו צאתה מ ההנחה האמורה , להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המסוי , לפי שיקול דעתה ]. ה של כא נעזרת הוועדה בדוגמה המובאת בתזכיר השר [. אנו מסכימי כי בדוגמא הזאת רשאית הממשלה לנהוג שלא לפי עצת היוע ... זאת א רק לאחר שהביאה בחשבו כי , חוות דעתו משקפת את המצב המשפטי לא עוד כל אמר בית המשפט את דברו . ] כא מתוארת בקצרה הדעה המקובלת באנגליה ובא רצות הברית [. באשר ליתר הרשויות , השייכות לזרוע המבצעת במדינה , סבורי לא כי , אנו יכול להיות ספק בדבר כי , מחובת לראות את חוות דעת של ו היוע המשפטי לממשלה כמדריכה בשאלות חוק ומשפט ] . סו הדוח [. נקל להיווכח כי עמדת הוועדה היא מלאכת מרכבה , ודומה שיש בה הרבה מ ה דיפלומטיה . מ דברי השר נטלה הוועדה את העיקר : מוטב לממשלה לקבל " בדר כלל את " עצת היוע , אלא שהיא רשאית לנהוג " במקרה המסוי " כפי שתמצא לנכו . משל עצמה הוסיפה הוועדה " את הסדר הטוב במדינה " ואת ההתייחסות יתר "ל הרשויות ". לבסו , מדברי היוע נטלה הוועדה ) בשינוי את ( קל הביטוי " לא עוד כל אמר בית המשפט את דברו , " את וכ האמירה כי חוות דעתו " מדריכה יתר " את רק כי א – " הרשויות , " ולא את הממשלה כפי שהציע היוע עצמו . ודוק : הוועדה לא נשאלה כלל " על יתר הרשויות ". היא עצמה ניסחה שאלה ביחס לממשלה בלבד , ונראה מדבריה שג הצדדי התייחסו לממשלה . לא ותו מניי אפוא " יתר הרשויות ? " זו אי אלא השערה א , אפשר שג כא הייתה הדיפלומטיה עיקר : הוועדה שאלה א עמדת היוע מחייבת , השיבה " לא " תו אימו דברי השר ואז – ראתה להפיס במקצת את ג דעת היוע . כלומר : היוע אינו מחייב את הממשלה יש א ו , להי זהר מלומר שהוא " מדרי " אותה כפי שהאוזנר הציע ; א אפשר לומר ש מבחינת יתר הרשויות חוות דעת " ו מדריכה כ ו , " היוע ייהנה במקצת ו השר יהא לא חסר ולי א . מכא המשפט האחרו בדוח , שלמע האמת אפשר ג היה בלעדיו . אית לבונטי ספר לבונטי 139 קביעת הוועדה תוארה לימי כעמדה פושרת שמשמעותה אינה ברורה ,18 והיו ג שתיארו את דבריה כמעורפלי .19 לדעתי , עמדת הוועדה פשוטה וברורה וא מובנת מאליה : מוטב לממשלה להקשיב היטב ליועצה המשפטי המוסמ ולקבל ברגיל את עמדתו , אול בסופו של דבר ההחלטה בידיה ולא בידיו כ . משמיעי ג ההיגיו כפשוטו , מושכלות ראשוני של סמכות ואחרי , ות התפיסה שנהגה באר עובר להקמת הוועדה ) וג אחריה , ( וכ הנורמה שנהגה אז ונהוגה ג היו מעבר לי . מוב שהממשלה תי-ָ מַע בדר כלל ליוע מומחה ומוסמ שמינתה לעצמה והיא נותנת בו אמו – אחרת לש מה יוע ולש מה ייעו – ? ומוב לא פחות שהיא אינה מחויב ת לכ . פרט להשערה שהעלינו מתחו הדיפלומטיה , מני עוד ההבחנה בי הממשלה לבי יתר " הרשויות ? " לדעתי התשובה בהישג . יד להבדיל מרשויות כפופות מ או שרי יחידי , הממשלה היא המוסד הא קז קוטיבי העליו . עליה לקיי היררכיה ולמנוע אנרכיה . היא אי יכולה להתיר " כל ל ממלכה מנהלית " לעשו ת כרצונה לפי פרשנות משפטית המתאימה לצרכיה שלה היא א א ) לגיטימית , ( אלא היא זקוקה למי ש יתא ו יכריע , מטעמה ובגיבויה , בכל השאלות המשפטיות שאי היא יכולה להידרש לה בעצמה . מעבר לי מכריע ה AG שבארצות רבות הוא , שר ובישראל מכריע היוע שאינו . שר כאמור ג , הממשלה עצמה תי-ָ מַע ברגיל ליוע בי א ; שהוא שר ובי שאינו , שר הוא אי יכול לכפות על הממשלה את דעתו א בעניי מסוי תראה לדו בעצמה ולהחליט נגדו . מעבר ה לי דברי מוב ני מאליה , כעולה למשל מדברי ה AG ה אמריקני Barr : Obviously, AG opinions cannot bind the President, but by executive order, the AG's opinions do bind the executive branch, at least with respect to interagency disputes. 20 לענייננו , הדברי מ למדי רק לא שעמדת ה AG אינה מחייבת את הנשיא , אלא ג יתר "ש הרשויות " מחויבות מכוח “executive order” ,היינו : מכוח ה וראה נשיאותית פורמלית ) ולא מכוחו ה של AG או מכוח הדי . ( בפשטות על , הרשויות לפעול פי על חוות הדעת ה של AG משו שראש הרשות המבצעת מורה לה לעשות בה . כ בעת א , בעניי פלוני יתערב הנשיא בעצמו ויחליט לא לקבל את דעת ה AG – מ הסת במקרה נדיר מאוד וחשוב מאוד זי א – מוב שעמדת הנשיא היא שתכריע . 18 יצחק זמיר " הערת העור ב " ספר קלינגהופר , לעיל הערה 2, בעמ ' 420419 . ראו להל המובאה הסמוכה ל הערה 27 . 19 אריאל בנדור וזאב סג " ל היוע המשפטי לממשלה – המשפט והממשל " הפרקליט מד 423 , 434 ) 2000 .( 20 William P. Barr, Attorney General's Remarks, 15 CARDOZO L. REV. 31, 36 (1993) . אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 140 הוא הדי ב הוראה נשיאותית שנת הנשיא וילסו נוכח גילויי של אנרכיה משפטית בעת מל חמת העול הראשונה :21 [A]ny opinion or ruling by the AG upon any question of law arising in any Department … shall be treated as binding upon all Departments … therewith concerned. הווה אומר " על : יתר הרשויות " לראות את עמדת ה AG כמחייבת . נקל להיווכח זו כי בדיוק לשונה של ועדת אגרנט )" מחובת לראות את חוות דעתו של היוע כמדריכה א , "( כי הוועדה – בהיעדר חקיקה , הוראה או מקור מחייב אחר – אמרה " מדריכה " ולא " מחייבת ". בנקודה זו מוטב להקדי מעט את המאוחר ולעבור מכתיבת הדוח אל קריאתו יש . כנראה מי שנטו לקרוא את הדוח כאילו נאמר יתר "ש בו הרשויות " כפופות לחוק ואילו הממשלה רשאית לעתי להפר חוק . למעשה , כל אי יסוד לקריאה כזאת . אדרבה יש , עוול במחשבה ששופטי כמו אגר נט וברנזו יכולי היו לכתוב או לרמוז שהממשלה פטורה מ החוק . חברי הוועדה ודאי לא נזקקו להסבר מה על שהשופט כה כתב לימי בבהירות וללא סייג " : במדינת כל אי חוק שיקול בטחוני , מדיני , אידיאולוגי או אחר יכול להצדיק הפרת החוק מצד השלטונות ".22 הוועדה ידעה היטב שד מה ווקא אחריה טושטש : הממשלה כבולה תמיד לחוק , אבל היא אי כבולה לאופ שבו החוק מתפרש ידי על היוע . יפי בהקשר זה דברי השופט זמיר . בפרשת ארד קבע " בג ברוב דעות כי חוות דעת של היוע המכה הייתה שגויה , ובבית המשפט פנימה קמה מחלוקת בי הנשיא ברק לשופט זמיר , שניה יועצי לשעבר . השופט זמיר נותר במקרה זה במיעוט , ואגב הצגת עמדתו החולקת עמד על אמת פשוטה : " לעתי קרובות לשו החוק יכולה להתפרש לכא ולכא , לא פע א לומר דבר או היפוכו , לפי נטיית הלב של הפרש ".23 אמרו מעתה : הממשלה כבולה תמיד לחוק ) ולהחלטה שיפוטית , ( אבל א הי אי כבולה לנטיית הלב של היוע . לבסו ג , שורת ההיגיו מבקשת להישמע . הייתכ כי ממשלה בישראל או מחוצה לה תאמ דוח הקובע לפתע בשני משפטי , בלא הנמקה ובלא בסיס סטטוטורי או אחר כי , עמדתו של יוע משפטי ממש תחייב אותה ? אילו כ הוב הדוח ב 1962 , או אילו סברו שאפשר כ להבינו ול בדוחק , הא ראש ממשלה כב גוריו היה מעלה על דעתו לאמצו ? 21 ראוBAKER , לעיל הערה 8 ,בעמ ' 9 . 22  " בג320/80 קוואסמה נ ' שר הביטחו "פ , ד לה )3 ( 113 , 127 ) 1980 .( 23  " בג7157/95 ארד נ " יו ' ר הכנסת ) ד נ "פ , 1 ( 573 , 601 ) 1996 .( אית לבונטי ספר לבונטי 141 אילו ביקשה הוועדה לקבוע , לרמוז א או לטעת מחשבה לעתיד ש עמדת היוע תהא מ חייב ת ברוח הדי דהיו , זה היה הרי חידוש מרעיש . למיטב הבנתי אי בדברי הוועדה שו יסוד , וא לא ראשית יסוד , לחידוש אשר . כזה למיטב ידיעתי לא ג איש מצא בה או ביקש לבסס עליה חידוש עד – זה כ שבאה פרשת השב "כ וטרפה את הקלפי . 2 .הדוח כפי שנקרא ) וגיבוש הדי הקיי ( באפריל 1986 ,לקראת שלב השיא בפרשת השב , כ" נשא היוע זמיר דברי שפורסמו סמו לאחר מכ תחת הכותרת " היוע המשפטי למ משלה והמאבק על חוקיות השלטו ".24 הפרשה עדיי נשמרה אז בסוד , אבל זמיר ידע כבר את העובדות , עמד כמעט לבד במערכה קשה מאוד , והדברי שנשא בפומבי היו כרוכי מ הסת במאבק שהל והתעצ בחדרי סגורי . אי פלא א ניכרה בדבריו נחרצות יתר בהצגת הדי ; וא שנחרצות זו שירת ה מטרה והייתה מובנת על רקע הנסיבות , הרי משעה שעוגנה בכתובי רכשה חיי משל עצמה , מצאה את דרכה אל הפסיקה ואל הספרות המשפטית ונעשתה אב פינה לבניי הדי כולו . זמיר עמד על התפתחות שני כללי של , ייעו ושל ייצוג , שיחד ה עניק ו ליוע את הכוח לעמוד במאבק על חוקיות השלטו : 25 כלל ראשו , שג הוא מצא ביטוי ח" דו ב ועדת אגרנט ולאחר מכ א נתחזק , אומר שחוות הדעת של היוע בשאלה משפטית משקפת מבחינת הממשלה את המצב המשפטי . כיוו שמקובל על הכול כי הממשלה צריכה לנהוג פי על החוק , יוצא שהממשלה צריכה לנהוג , בכל הנוגע להיבט המשפטי פי לע , חוות הדעת של היוע . ... כלל זה מתחזק ידי על כלל שני הקובע כי הייצוג של המדינה בבתי המשפט מופקד כולו בידי היוע בלבד . מכא שא רשות ממשלתית הייתה מסרבת לפעול פי על חוות הדעת של היוע מי היה לא שיג על עמדתה בבית המשפט . נשמט ה בדברי אלה ההבחנה בי הממשל ה לבי " יתר הרשויות , " וכ נשמט הסייג שלפיו " בדר כלל יש " לצאת מהנחה שעמדת היוע משקפת את החוק נ . שמטה ה קביעה המפורשת שהממשלה רשאית , לאחר ששמעה את היוע , להחליט כיצד לפעול לפי שיקול דעתה שלה . נשמטו הסימוכי מ הדי ה אנגלי ו מהדי האמריקני כ אז כש , היו נ אי מכי רי 24 יצחק זמיר " היוע המשפטי לממשלה והמאבק על חוקיות השלטו " עיוני משפט ) יא3 ( 411 ) 1986 .( 25 ש , בעמ ' 418417 . אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 142 בכוחו ה של AG לחייב ממשלה או נשיא . נשמט ג הטע היחיד שנתנה הוועדה לעמדתה , והוא לא ההכרח המשפטי לשמור ח" על וקיות השלטו א כי " הצור המנהלי להבטיח את " הסדר הטוב במדינה ". במקו כל אלה נולדה תפיסה חדשה , שעד מהרה הפכה דוח את אגרנט על ראשו ושמה בפיו " א " כ שאמר " לא ". ב 1990 פרס זמיר מאמר נוס , שהתמקד ב פרשת השב . כ" זמיר נמנע מלהזכיר דוח את אגרנט א דומה שבכל זאת הסתמ על לשונו וה , פע קבע במפורש כי עמדת היוע מחייבת את הממשלה : חוות דעת של ו היוע  בשאלה משפטית מייצגת , מבחינת הממשלה את , הדי . משמע , חוות הדעת מחייבת את הממשלה . הממשלה מנועה , כ א , מלפעול בדר אשר לדעתו של היוע  הינה בלתי חוקית .26 נראה כי זמיר נטל מדברי הוועדה את האמירה ש חוות הדעת משקפת ) ובלשונו : " מייצגת "( את הדי – אול השמיט את הטע )" הסדר הטוב את , "( הסייג )" בדר כלל , "( את ההבחנה ) בי הממשלה יתר ל הרשויות ( ואת העיקר ) הממשלה רשאית להחליט לפי שיקול דעתה (; ודווקא על בסיס הניסוח שנקטה הוועדה מו כ – הייתה זו מסקנה מתבקשת – בע ק קביעה הפוכה לזו שהוועדה קבעה באמת . ב 1993 פרס זמיר דוח את אגרנט לראשונה " וב , הערת העור " כתב : כ 27 ועדת אגרנט נוקטת ... עמדה פושרת בשאלת התוק של חוות הדעת של היוע ... משמעות הדברי , בהקשר בו נאמרו , אינה ברורה לגמרי . משו ג מה הבחינה הוועדה לעניי בי זה הממשלה לבי יתר הרשויות המינהליות .. . מכל מקו , בעניי זה חלה התפתחות , למעשה ולהלכה . מצד המעשה , חוות הדעת של היוע רכשו לעצ מ מעמד מחייב רק לא , כלפי רשויות המינהל , אלא ג כלפי הממשלה . ומצד ההלכה ניתנה לה לאחרונה הכרה בית ידי על ג , המשפט העליו , כבעלות תוק מחייב ] ציטוט מדברי השופט ברק בפרשת סיעת כ [. ההבחנה בי הממשלה ליתר הרשויות זכתה אפוא בהכרה מיד א , הוצגה כהבחנה לא מוב נת שא ננטשה זה מכבר . ראינו כי ההבחנה דווקא מובנת כה – מובנת עד שהוועדה לא ראתה אפילו לנמק* – אול דומה שלא נעשה ג ולו ניסיו להתחקות אחר כוונתה . 26 יצחק זמיר " היוע המשפטי לממשלה בשעת משבר : פרשת שירות הבטחו הכללי ) השב (" כ" ספר אורי י די כר ב 47 , 47 ) אהר ברק וטנה שפני עורכי (. " תש , 27 זמיר , לעיל הערה 18 ,בעמ ' 420419 . אית לבונטי ספר לבונטי 143 "ה על מה התפתחות , למעשה ולהלכה ? " אשר לצד המעשה , דומני שדברי זמיר משקפי את הטשטוש שרק החמיר י ב מאז פרקטיקה לדי בי , כבוד רב לציות מוחלט בי , חוות דעת ש ברגיל פועלי לפיה ללא הרהור לבי צו כמו שיפוטי שאי אחריו כלו . אשר לצד ההלכה , ייאמר מיד שאי זו הלכה כלל ועיקר . בפרשת סיעת כ נדו פירושו של תקנו הכנסת , ואגב כ עלתה הטענה שהפירוש של ועדת הכנסת מחייב אפילו בית את המשפט . לטענה זו השיב השופט ברק כלהל , וזמיר ציטט מתשובתו את המשפט המודגש " : לעתי מקובל כי , סמכות הפירוש עבור אורג מסוי ניתנת לפונקציונר או זה אחר , כ . למשל , סמכות הפירוש של החוק עבור הרשות המבצעת נתונה ליוע , ופירושו שלו מחייב אותה פנימה א . במקו שש אלת הפירוש מתעוררת בית ב המשפט , כוח הפירוש נתו בידיו , ופירושו הוא שלו המחייב ".28 ותו הא . לא סמכות היוע לא נדרשה כלל להחלטה לא , נדונה לא , עומתה ע דעה נוגדת וממילא לא זכתה בסייגי או בהבהרות ; הממשלה לא כלל הייתה צד להלי ; ומה שציטט זמיר היה לא מסקנה בעקבות – דיו אפילו לא דיו אגבי – אלא דוגמה גרידא ל שֹ לה משפט אחד .29 למרבה הצער , השתרשה אמת מדומה כאילו משפט אחד זה קובע " הלכה ".30 לדעתי , אי לא כא הלכה ולא ראשית הלכה . 1993 הייתה ג שנת פרסומו ה של כר על פרשנות החקיקה בספרו של פרופ ' ברק פרשנות במשפט כו , נאמר : בו 31 המסורת הקונסטיטוציונית שלנו קובעת כי , פרשנות הדי ידי על היוע מהווה תיאור מחייב של הדי לרשות המבצעת . ] הפניה למשפט ל" הנ מ סיעת כ [. אי אורג או זה אחר של הרשות המבצעת – כגו הממשלה או שר משריה – רשאי לפרש את החוק א ) בעצמ וא בעזרת יועציה ( באופ השונה מהפירוש הנית לחוק ידי על היוע . פירושו הוא שלו הפירוש המחייב את הרשות המבצעת . במקרה " קשה " שבו נית לפרש הוראת חוק במספר אופנ י חוקיי , עשוי היוע לבחור בעצמו באפשרות הנראית לו יותר . בחירתו שלו תחייב את הרשות המבצעת . דוח אגרנט כלל לא נזכר ונ , ראה שברק לא ראה בו מקור לביסוס המסורת . אשר לתוכ המסורת , מתברר א שג הממשלה מבקשת במקרה " קשה " לפעול בגדרי סמכותה ו בדר 28 " בג73/85 סיעת כ נ ' יושב ראש הכנסת "פ , ד לט )3 ( 141 , 152 ) 1985 ( )ההדגשה הוספה (. 29 ראו ג רות גביזו " היוע המשפטי לממשלה : בחינה ביקורתית של מגמות חדשות " פלילי ה 27 , 8887 ) 1996 .( 30 ראו למשל אמנו רובינשטיי וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כר ב 1002 )מהדורה שישית , 2005 .( 31 אהר ברק פרשנות במשפט כר ב פרשנות החקיקה 791 ) 1993 .( אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 144 שלדעת היוע היא חוקית , עדיי בכוחו לבחור עבורה באפשרות אחרת " הנראית לו יותר " – וג אז עמדתו ת חייב . התוא עליי להודות שאני מתקשה לרדת לסופ של ה תפיסה , זו וג אינני יודע היא מה על עשויה להתבסס כתיאור של מסורת מקובלת ומשפט קיי . באותה , שנה בפרשת דרעי , הטעי השופט מצא כי ראש ממשלה המבקש להשמיע עמדה שונה משל היוע פועל בניגוד " לעיקרו החוקתי , המקובל בשיטתנו זה כבר , " שלפיו חוות דעתו המשפטית הי של וע היא מחייבת .32 ובאותה א שנה נית פסק הדי בפרשת פנחסי בו ש , קבע השופט ברק כי עמדת ראש הממשלה בית ב המשפט אינה אלא עמדת היוע . פונקציות הייעו והייצוג נכרכו בזו זו בהתבסס על מאמרו של זמיר מ 1986 ,ו הפע הוסבר כוחו של היוע ב" מסורת חוקתית " שגובשה דוח ב אגרנט כ . נאמר כי אותה מסורת הפכה מאז " חלק מהמשפט הנוהג , " וזאת בהסתמ על המהדורה הרביעית לספרו של פרופ ' רובינשטיי המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל .33 לענייננו די לציי כי מהדורה זו פורסמה ב 1991 – מהדורה ראשונה אחרי פרשת השב ; כ" שלוש המהדורות הקודמות )1969 , 1974 , 1980 ( לא הזכירו ול במילה את החלק הלא פלילי דוח של אגרנט א ) שהזכירו את חלקו הפלילי ; ( ומהדורת 1991 עצמה , כמו פנחסי , הסתמכה על מאמרו ל" הנ של זמיר ואימצה במפורש את תפיסתו . ב , כ כי הנה1993 כבר עמד על ה רגליה תפיסה חדשה , שתחילה נשענה דוח על אגרנט ולאחר מכ קירבה והרחיקה אותו חליפ&ת ב . 1986 הועלה הדוח ב א – נס על 1993 , ע פרסומו , הוע זוהרו משנתגלה לפתע נקט כי " עמדה פושרת " והבחי " משו מה " בי הממשלה ליתר הרשויות . בפסיקה שיפוטית מ 1993 נזכר הדוח כבסיס למסורת חוקתית – ואילו בכתיבה אקדמית שפורסמה באותה , ה שנ ועמדה על אותה מסורת ממש לא , נזכר הדוח כלל . מה אבל שנכתב לא שוב נמחק , והשפעה מכרעת הייתה דווקא למה שנכתב בימי פרשת השב , כ" בסערת רגש ומאבק . פוסקי נסמכו על מלומדי ואלה שבו ונסמכו על פוסקי , העבר החל נצבע בצבעי ההווה ו , האמת המדומה זו – שרוצי בה ומאמיני – בה ה חלה מאפילה על האמת כהווייתה . ש מי היו הרימו קול מחאה . פרופ ' גביזו כתבה " כי ועדת אגרנט זו לא בלבד שלא נתנה תמיכה לכללי ] , [ דנ אלא א שללה אות במפורש ".34 מרי ב פורת , בהתייחס ל פנחסי , לא מצאה מסורת חוקתית שגובשה בדוח אגרנט או נהפכה אחריה לחלק מהמשפט הנוהג . א היא הדגישה מה את שנותר נכו ג היו : מעול לא קוי דיו שיפוטי ממשי בסוגיה , דנ וקיומה של מסורת כאמור ב פנחסי " לא הועמד להכרעה שיפוטית , וממילא לא הונחה 32  " בג3094/93 התנועה למע איכות השלטו בישראל נ ' ממשלת ישראל "פ , ד מז )5 ( 404 , 425 ) 1993 .( 33 פרשת פנחסי , לעיל הערה 13 ,בעמ ' 473 . ההפניה בפסק היא לאמנו רובינשטיי המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל 571 ) מהדורה רביעית , 1991 ( ; וראו ג ' עמ ב575574 . 34 גביזו , לעיל הערה 29 ,' עמ ב95 ; וכ ראו ' עמ ב62 . אית לבונטי ספר לבונטי 145 לטיעו כזה תשתית ראייתית ".35 ראינו את ביקורתו החריפה של היוע על כה פנחסי ;36 ו החרה החזיק אחריו ג היוע זאב ב )19681963 ( ,שהיה ראשו להתמנות אחרי דוח אגרנט זאב ב . כתב על פנחסי " כי התרחש כא עיוות קונסטיטוציוני . ... " בג דיבר בשמה של מסורת חוקתית שגובשה בדוח ועדת ] אגרנט , [ אול לא הוא כיבד את אותה המסורת , אלא הקצי אותה . ... בס הכול , כפי שציינה זאת ועדת ] אגרנט ' זה , [ עניי של סדר טוב במדינה . ' וכ בפרופורציות אלה צרי היה להשאירו ".37 נשמעו מחאות נוספות ;38 וחשובה מכול ועדת שמגר )1998 ( – ובראשה היוע לשעבר )19751968 (מאיר שמגר – שאימצה את דברי קודמתה כפי שבאמת נכתבו וא הסבירה אות ב" אחריות הממלכתית הכול לת אשר בה נושאת הממשלה ".39 א ללא הועיל . גישת " העמדה המחייבת " נותרה כנה על , וסמו לאחר דוח שמגר א בוטאה בלשו חדה מתמיד בפרשת סיעת מר :40 הדי הוא כי , עמדת של הממשלה ורשויותיה ... בדבר תוכ הדי הקיי נקבעת ידי על היוע ... חוות דעת של ]  היוע ונציגיו [ מחי יבת את הרשויות . עמדת המקצועית היא עמדת הרשויות . דעותיה האישיות של נבחרי של או עובדי ציבור בדבר המצב המשפטי הקיי אינ רלוונטיות . בהפעיל את סמכויותיה עליה לקיי את חוות הדעת המשפטיות של היוע ונציגיו . פרשה זו ופרשת פנחסי מובא ות כסימוכי ג בהנחיית היס של וד היוע עצמו זו . נשענת " על המסורת והנוהג בישראל " וקובעת " כי חוות דעת ]ו של היוע [ כפרש הדי מחייבת את הממשלה ".41 והיה מי ג שהסתמ במישרי דוח על אגרנט , וא ציטט מתוכו , דווקא כדי 35 מרי ב  פורת  חוק יסוד : מבקר ה מדינה 115 ) פירוש לחוקי  היסוד בעריכת יצחק זמיר , 2005 ( ; וראו עוד ' עמ ב110  ואיל . 36 לעיל הערה 14  והטקסט הסמו . 37 הדברי מובאי אצל זילבר , לעיל הערה 7 ,בעמ ' 142 ; וראו עוד ש . 38 למשל : אית לבונטי ורות גביזו " עמדתו ' המחייבת ' של היוע המשפטי לממשלה " ספר שמג – ר מאמרי חלק א 221 , 234230 ) אהר ברק עור , 2003 ( ; אוולי גורדו " כיצד איבדה הממשלה את זכותה לייצוג משפטי " תכלת 57 , 60 ) 1998 .( 39 דוח הוועדה הציבורית לבחינת דרכי המינוי של היוע המשפטי לממשלה ונושאי הקשורי לכהונתו 44 ) 1998 ) ( להל – דוח שמגר (. 40 " בג4247/97 סיעת מר במועצת עיריית ירושלי נ ' השר לענייני דתות "פ , ד נב )5 ( 241 , 277 ) 1998 .( 41 "תפקידי היוע המשפטי לממשלה " הנחיות היוע המשפטי לממשלה 1.0000 ) 2002 ; עדכו 2003 .( אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 146 לומר ש" לקביעותיו ] של היוע [ מוקנה תוק חוק של בית עוד כל , המשפט לא החליט א חרת ".42  אי צור לומר שהאמת ה מדומה תה קנ אחיזה ג מחו לקהילה המשפטית . הנה למשל קטע מתו מאמר מערכת של עיתו האר מחודש יוני 2008 , המשק כמדומה תפיסה רווחת : המסורת שהתפתחה בישראל באשר לתפקידו של היוע נקבעה בשנות ה 60 ידי על ועדת ] אגרנט [. ועדה זו קבעה ה כי יוע הוא " הפרש המוסמ של הדי כלפי הרשות המבצעת ו, " חוות דעת ו אמורה לשק את המצב המשפטי המצוי והרצוי כאשר נדו , למשל , מינוי בשירות הציבורי א . סובר היוע שרשות שלטונית אינה פועלת כדי הוא רשאי לא להג עליה ... " בבג כוחו של היוע לסרב להג על החלטות בלתי סב ירות של הממשלה הוא מיסודות שלטו החוק .43 א האמת כהווייתה שונה . ראשית , העמדה והציטוט המובאי במאמר ) ובכלל זה כריכת יחד של ייעו וייצוג ( אינ לקוחי כלל דוח מ אגרנט אלא מ פרשת פנחסי ) שהמאמר לא ה זכיר אותה . ( שלושת העשורי המפרידי בי השניי נמחקו , והרי שיטה נ וספת לגיבוש " מסורת ". שנית , המאמר אינו מדייק אפילו במה שלקח מ פנחסי בית : המשפט קבע כי חוות הדעת של היוע משקפת " את המצב המשפטי הקיי והמצוי ",44 ואילו במאמר המערכת ב , הינ קולמוס יא ה , אמורה כבר לשק " את המצב המשפטי המצוי והרצוי ". בית המשפט ב פנחסי קרא אפוא לפי דרכו דוח את אגרנט , מאמר המערכת קרא לפי דרכו את פנחסי – ובי לזה זה הוסיפו לפרוח די שנולד יש מאי ואמת מדומה שהשתרשה עוד ועוד . 3 . תיקו שלא צלח ב 2008 הכיר ועד כי " בג ות אגרנט ושמגר – בניגוד די ל הקיי – הבחינו בי הממשלה לבי יתר הרשויות . הנה הדברי שנאמ רו בפרשת לביא :45 42 ליאו של " הפרדת סמכויות – היוע המשפטי לממשלה כתובע וכפוליטיקאי " קרית המשפט ב 53 , 59 ) 2002 .( 43 " יוע משפטי נוסח רמו " האר 15.6.2008 . 44 פרשת פנחסי , לעיל הערה 13 ,' עמ ב473 . 45  " בג4646/08 לביא נ ' ראש הממשלה ) פורס בנבו , 12.10.2008 ( , פסקה33 לפסק דינה של הנשיאה ביניש . ראו ג בג  "3495/06 הרב הראשי לישראל נ ' היוע המשפטי לממשל ה אית לבונטי ספר לבונטי 147 העמדה שהתקבלה בפסיקתו בית של משפט זה הינה כי מבחינה מוסדית , חוות דעת של ו היוע בסוגיות משפטיות , מחייבת את הממשלה ורשויותיה בית עוד כל המשפט לא פסק אחרת . ובלשונו של השופט ) כתארו ' א ( אז ברק : " חוות דעת היוע בשאלה משפטית משקפת מבחינת הממשלה את המצב המשפטי הקיי והמצוי " )] פרשת פנחסי [ ... ; לגישה המבחינה בי הממשלה לרשויות שלטו אחרות לעניי הכוח המחייב של חוות דעת היוע – גישה שאי לה אחיזה בהלכה הפסוקה – ראו : ] דוח שמגר דוח ו אגרנט [(. כלומר : הוועדות אימצו עמדה אחת ) שהפכה " גישה " בשולי הדי , ( ואי לו ההלכה הפסוקה אימ צה עמדה אחרת ומנוגדת . בכ בלבד אי כמוב פסול , ומוב שעמדת הפסיקה היא הקובעת וש היָלְ < א . לושה קוצי . בה ראשית , כפי שכבר נאמר , מעול לא קוי דיו שיפוטי של ממש בקביעה שעמדת היוע מחייבת . שנית , כסימוכי לגישת הפסיקה הובאה לשו השופט ב ק בר פנחסי – אול ראינו שהשופט ברק עצמו , באותה פרשה , הסתמ במפורש דוח על אגרנט וא נטל מניסוחו . כיצד ייתכ , כ א , שאי לגישת הדוח אחיזה בפסיקה ? בהיעדר כל הסבר , כיצד נית לדחות את גישת הדוח ובה בעת לאמ את דברי השופט ברק , שהוא עצמו נסמ על גישת הדוח ? לעת עתה אי אלא לומר שעמדת הוועדה נדחתה ביוצאה מפיה שלה א התקבלה ביוצאה מפי השופט ברק , ודומה שלקושי המשפטי והלוגי לא ניתנה כלל הדעת . שלישית לא , צלחה אפילו ההבהרה שגישת הוועדות שונה מגישת הפסיקה . באוגוסט 2008 פורסמה הצעת חוק מטע שר המשפטי דניאל פרידמ , שביקשה ל פצל את מוסד היוע ולהסדיר את סוגיות הייעו והייצוג . ההצעה , שנגנזה בינתיי , עוררה כידוע התנגדות עזה בפרקליטות המדינה , ובשלהי 2009 גררה מכתב מחאה רשמי , חרי , ששיגר פרקליט המדינה לשר המשפטי יעקב נאמ ) שניסה לקד את ההצעה שיז קודמו (. המכתב קיבל פומבי , והנה ה קטע הרלוונטי לענייננו :46 עמדת ... כי היא מעתה ... חוות הדעת של היוע תחייב ) אולי בתנאי מסוימי את ( הממשלה , ובכ מצאת שיפור לעומת המצב הקיי . אינני בטוח שכ אמנ פני ה הדברי . לדעתי , כבר כיו המצב מניח את הדעת . ) פורס בנבו , 30.7.2007 ( , פסקה8 לפסק דינה של הנשיאה ) בו נזכרת גישתה השונה של ועדת שמגר בלבד (. 46 משה לדור " משמעות פיצול מוסדות היוע והפרקליטות – פגיעה באכיפה , והחלשתנו כמדינת חוק " )3.11.2009 ( ,בעמ ' 8 )כל ההדגשות במקור (. אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 148 צרי לזכור – ועדת אגרנט קבעה את התפיסה וכיו לא ונה הדר . הממשלה ) בהחלטתה לפני ארבעי ושבע שני – 28.10.1962 (קיבלה ח" דו את הוועדה . פסיקת ביהמ "ש העליו רק חיזקה והעניקה לעיקרו האמור תוק פסיקתי וג , ועדת שמגר מלפני כעשור חזרה וקבעה אותו שוב . הכלל בדבר היות חוות דעת היוע  מחייבת כל את גופי הרשות המבצ לא עוד כל עת קבע בית המשפט העליו אחרת – ברור אפוא לכל , ואי הוא טעו " תמיכה " " או שיפור " . עינינו הרואות : אליבא דפרקליט המדינה לפנינו רצ שתחילתו בדוח אגרנט והמשכו בפסיקה ובדוח שמגר ; והאמת המדומה היא ששתי הוועדות והפסיקה קבעו כול כאחת עיקרו ברור , שלפיו חוות הדעת של היוע מחייבת כל את הרשויות לרבות הממשלה כ . אפילו אחרי " שבג כבר עמד בעניי על זה האמת כהווייתה . למותר עוד לומר כי מטבע הדברי , האמת המקובלת על פרקליט המדינה ודאי חלחלה ומחלחלת מטה אל שורות הפרקליטות כולה . לבסו , פרקליט המדינה כתב כי עמדת הי וע מחייבת בית עוד כל המשפט העליו לא קבע אחרת – ואילו בדברי הוועדות , וכ בפסיקה ובדברי מלומדי , מדובר תמיד בבית משפט " סת . " ובכ מה , הדי א עמדת היוע מנוגדת למה שקבע בית משפט מחוזי ) למשל ? ( הא עמדת היוע גוברת ברגיל על החלטות שיפוטיות , אלא א ניתנו בערכ אה הגבוהה ביותר ? נראה שלא , ובנסיבות אחרות צרי היה להניח לדבר כמעי פליטת קולמוס . אול ראינו את כוח של גרסאות לא מדויקות להשתרש , ומוטב אפוא להעמיד ג נקודה זו על דיוקה . 4 .הלכה וחוק ב סוגיית הייצוג כזכור , בפרשת פנחסי נותר ראש הממשלה רבי בלא ייצוג וא נקבע שעמדת היוע היא " היא עמדת ראש הממשלה על . " עמדתו האמתית של רבי , שהוצגה רק במכתב מטעמו ) באמצעות פרקליטת המדינה שטענה לעמדה הפוכה , ( אמר " כי " בג היוע הסכי להביאה לידיעתנו . זאת סמכותו לא א . עמדה היא זו שיוצגה לפנינו ".47 נמצא שהיוע רשאי היה לא ג להסכי – קרי : למנוע כל מגע בי בעל די המבקש להישמע לבי בית המשפט המכריע בעניינו וא – זאת את היה עושה בגדר סמכותו " בג . קבע כי גישתו בעניי זה " יונקת חיותה מהמסורת החוקתית שלנו , " שגובשה בדוח אגרנט ו" הפכה לחלק מהמשפט הנוהג בישראל ". 47 פרשת פנחסי , לעיל הערה 13 , ' עמ ב473 . אית לבונטי ספר לבונטי 149 נתמקד בפער שבי אמת מדומה לאמת כהווייתה , וננסה לעמוד בקצרה על שתי שאלות : ראשית , האמנ נקבעה הלכה ב פנחסי ? ושנית , הא יש לתפיסה הקיימת בסיס בחוק ? ראשית , אמת מדומה שחוזרי עליה שוב ושוב היא שפרשת פנחסי קבעה הלכה בשאלת הייצוג .48 אפילו היוע זאב ב , שמתח כזכור ביקורת חריפה על שהתרחש באותה פר , שה הבהיר " כי כיוו " שבג פסק כפי שפסק , הדי הוא כפי שהוא פסק ".49 לעניות דעתי אי כא לא הלכה ולא . די השאלה שנדונה הייתה א ראש הממשלה חייב להעביר את פנחסי מכהונתו . השופט ברק השיב בחיוב , וארבעה שופטי אחרי הוסיפו " אני מסכי רק ". בסו פסק דינו , לאחר שהכרי , ע התייחס השופט ברק לטענה שהועלתה בעניי ייצוג ראש הממשלה . הוא ציי במפורש כי טענה " זו נטענה ב' שפה רפה ', ואשיב עליה א בשולי הדברי ",50 ותשובתו כמו הכריזה על עצמה היא כי פיה במו אמרת אגב . חשוב מכ מי : שעורר את הטענה בא היה כוחו של פנחסי , ואילו הנפגע בסוגיי ת הייצוג היה כמוב ראש הממשלה ) ועמו הממשלה כולה (. רבי היה בלתי מיוצג רק לא , כ א , בשאלה המהותית שהוכרעה אלא ג בשאלת הייצוג . איש היה לא באול כדי לטעו מטעמו , בתוק ובפה מלא כי , ראש הממשלה זכאי להישמע ולהיות מיוצג א . תרצו , לפנינו פגיעה כפולה בעיקרו הרא של שו צדק טבעי : שלילת זכותו של בעל די להישמע לגו העניי , ועל גבה שלילת זכותו לטעו שיש לאפשר לו להישמע בהיותו בעל . די שאלת הייצוג לא עמדה אפוא להכרעה ולא התקיי בה דיו . הנפגע הישיר כלל לא נשמע מי . זכה שכ להישמע הוא דווקא היוע , שבשאלת הייצוג – היינו : בשאלת כוחו שלו לכפות את עמדתו על הרשויות היה – מצוי כמוב בניגוד ענייני מובהק מאי כמותו . מעבר לי א א , החוק קובע במפורש ה רק כי AG מוסמ לייצג את הרשות , מוב שאי הוא מייצג אותה כשהיא טוענת נגדו והמחלוקת על היא סמכותו שלו לייצג* .51 בפרשה אחת נאמר שיי צוג אשר יהא כזה “little short of farcical” . 52 אצלנו , למרבה הצער לא , ניתנה כלל הדעת לקושי . 48 ראו למשל עוזי פוגלמ " מחלקת הבג " צי בפרקליטות המדינה " משפט וממשל ו 173 , בעמ ' 175174 ) 2001 .( 49 לעיל הערה 37  והטקסט הסמו . 50 פרשת פנחסי , לעיל הערה 13 ,בעמ ' 473 . 51 Secretary of Administration & Finance v. Attorney General, 326 N.E.2d 334, 336 (Mass. 1975) . 52 Piccirilli Bros. v. Lewis, 282 Pa. 328, 337 (Pa. 1925) ) המצוטט ג בפסק הדי שבהערה הקודמת (. אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 150 בנסיבות אלה , הדברי שבאו בשולי הפסק רחוקי מאוד מלהיות הלכה . די או אדרבה , אני סבור שה ממחישי היטב את חשיבות ההבחנה בי הלכה , הנקבעת בתו דיו אדברסרי של ממש , לבי אמרת אגב שיש לכבד* בה אי א לשנות את המצב המשפטי . שנית דוח , אגרנט נכתב בעיד שבו החוק היה נקודת מוצא בסוגיות משפטיות . לענייננו העיד כ על המלומד דורי ב 1959 " :מיותר אולי להדגיש אי כי ליוע המשפטי כל סמכות שהיא בענייני ייצוג , הופעה והתערבות בבית המשפט כ א לא א נתונה לו סמכות זו מכוח חיקוק ."53 כפי שראינו ג , ועדת אגרנט יצאה מאותה נקודת מוצא : " כל אי כי א הוראה מפורשת בחוק בעניי הנדו , הרי ...". בדור האחרו הגישה שונה . הא יש יסוד בחוק לתפיסת הייצוג הקיימת ? האמת המדומה היא שיש . האמת כהווייתה מפתיעה במיו , חד וכדי לעמוד עליה מוטב להבחי בי שלוש תופעות נפרדות : התעלמות מוחלטת מהחוק , התעלמות חלקית מהחוק ואי הבנת החוק . אשר להתעלמות מוחלטת מהחוק : החוק אינו נזכר כלל בכל הפסיקה הרלוונטית , בספרות המשפטית שהפסיקה הסתמכה עליה א או בהנחיית היוע שכותרת* " ייצוג המד ינה בפני בית המשפט ".54 בכל אלה הדי הוא שהיוע רק לא מייצג באופ בלעדי את כל הרשויות ובכל הערכאות , אלא הוא רשאי ג לקבוע מה ייטע בשמ א – בניגוד לעמדת – כאילו הוא עצמו בעל הדי יש . שא קבעו במפורש " כי לא נית לדבר על שלילת יומה של הרשות השלטונית בפני בית המשפט , שהרי היו בבית המשפט , בשמה ומטעמה של הרשות השלטונית של – היוע הוא ".55 ובכל זאת א , שמדובר בסמכויות גורפות וחריגות מאי כמות , שיש בה להשתיק ממשלה נבחרת בבית המשפט וא לחייב* באופ פורמלי בעמדות שאינ עמדותיה , בית הרי המשפט ורבי בקהילה המשפטית נ אי סבורי כנראה שדרוש לה בסיס סטטוטורי כלשהו . התוצאה היא שרשות שלטונית – דווקא זו הממונה על שלטו החוק – מקבלת כוח עצו ללא חוק ויש , רק לקוות שתגלה תבונה ואיפוק בהפעלתו .56 53 שלמה דורי " ייצוג המדינה ורשויותיה בבית המשפט " משפט וכלכלה ה 217 , 224 ) 1959 .( 54 פרק  משנה בהנחיה " הגשת תביעות בש המדינה וטיפול בתובענות המו גשות נגדה " הנחיות היוע המשפטי לממשלה 6.1001 ) 2003 .( 55 בנדור וסגל , לעיל הערה 19 ,בעמ ' 438 . 56 כמוב , הסמכות דנ היא מאלה שכוח לא במידת השימוש בה כי א בעצ קיומ . רשות היודעת שתיוצג בחצי  פה או ש לא תיוצג כלל תחזור בה מכוונותיה עוד לפני פתיחת הליכי – ממ ש כפי שהטעי היוע זמיר : " במשרדי הממשלה ידוע היטב שכוח זה מצוי בידי היוע והוא מוכ להשתמש בו במקרי הראויי . במקרי כאלה אי בפני המשרד הממשלתי דר אחרת אלא לחזור בו מ ההחלטה ; " זמיר , לעיל הערה 24 ,בעמ ' 418 . הדברי חלי , כמוב , לא רק על משרדי הממשלה אלא ג  על הממשלה עצמה . אית לבונטי ספר לבונטי 151 בשולי הדברי , מוטב להזכיר שלא די בתבונה ובאיפוק : החוק הוא הגבול הראשו בפני הכוח – ודווקא בהיעדר חוק יכול היה כוחו של היוע להתרחב ללא גבול . אשר להתעלמות חלקית מהחוק יש : שאינ מתעלמי מהצור בעוג סטטוטורי אלא מצביעי על סעי 4 לחוק לתיקו סדרי הדי האזרחי ) המדינה כבעל , ( די תשי "ח 1958 : "בכל הלי שהמדינה לו צד תיוצג המדינה ידי על היוע המשפטי לממשלה בא או כוחו " ) להל – הוראת הייצוג (. כ במיוחד בקשר לסמכות הייצוג , " בבג הלוא היא הזירה העיקרית שבה נקבעו " ההלכות " ומופג יותר מכול כוחו של היוע . והנה , דווקא ביחס לערכאה , זו סעי 10 לאותו חוק קובע " כי ... זה חוק אינו על חל ענייני בית ב המשפט העליו בשבתו בית כ משפט גבוה לצדק ... ".57 כיצד ייתכ , כ א , לציי את סעי 4 כעוג סטטוטורי לסמכות הייצוג ? " בבג למרבה הפלא , התשובה היא שג כשסעי 4 נזכר , מתו הנחה מפורשת או משתמעת שהוא חל , " בבג בכל זאת סעי 10 אינו נזכר כאילו נמחק .58 כמעי נפקד נוכח , עי ס זהו שפשוט אי רואי אותו .59 דומה שכה מושרשת האמת המדומה , וכה הרבה נִ=ְ נְתָה הקביעה שהיוע הוא בעל הסמכות החוקית לייצג לפי דרכו כל את שלו הרשויות ובכל הערכאות עד , שאפילו הוראת חוק מפורשת א – אינה " מתאימה " – עשויה להידחק כליל מהידיעה ומהתודעה . אשר לאי הבנת החוק : האמת המדומה היא שהוראת הייצוג קובעת הסדר של ייצוג חובה באמצעות היוע , ולכ בה יש כדי לתמו בתפיסה הקיימת ) כביטויה למשל בפרשת פנחסי (. א אפילו בערכאות שהוראה זו חלה בה , האמת כהווייתה אחרת . בהיבט ה אנליטי יש להבחי בי ייצוג לבי שליטה א א . פרקליט מסוי הוא בעל מונופול ואי פרקליט זולתו , הוא הרי נותר כל העת שלוחו ובא כוחו של בעל הדי . הוא אי מחלי את בעל הדי בתורת dominus litis .  הוא רק א ג מוסמ לייצג ) ודוקו : לייצג , ולא לשלול ייצוג , ( אי פירוש הדבר שהוא מוסמ לטעו כרצונו שלו ובניגוד לרצונו המפו רש של בעל הדי . הבחנה זו מוכרת ולעת הצור נאכפת בייצוג הרשויות מעבר , לי 60 אול 57 " בג  קבע לפני כשלושי שנה כי אי אלא להבי סעי זה כפשוטו  " בג ;151/82 בר איל נ ' מנהל מס שבח מקרקעי "פ , ד לו )4 ( 654 ) 1982 .(על תקנות סדר הדי בבג , " תשמ "ד1984 ראו לבונטי , לעיל הערה 12 , בעמ ' 142 . 58 יואב דות "' קד בג ' " ודילמות חוק תיות לגבי תפקידה של פרקליטות המדינה במסגרת ההתדיינות בבג " " משפט וממשל ז 159 ) 2004 ( ,' עמ ב169 ) הערה22 (, 192 ) הערה61 (, 196 ) הערה66 ( ;דוח שמגר ' עמ ב , 22 ; וכ ב  פורת , לעיל הערה 35 ,' עמ ב132131  וגביזו , לעיל הערה 29 ,' עמ ב4543 )  על א עמדת הביקורתית (. גוט מ אינו מ זכיר את סעי 4 , א קובע " כי תפקיד נוס שהטיל המחוקק על היוע הוא לייצג את רשויות המדינה בפני בג ": " יחיאל גוטמ היוע המשפטי נגד הממשלה 26 ) 1981 .( 59 או אולי כ רואי אותו – ודווקא משו כ יש המתעלמי ממנו ומהחוק בכלל ? 60 ראו למשלPublic Utilities Commission v. Cofer, 754 S.W.2d 121, 125 (Tex. 1988) . אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 152 אבדה במשפטנו . התפיסה המקובלת אצלנו נוטה כמדומה להניח שא היוע לבדו מוסמ לייצג , הוא אזי מוסמ ג לעשות בהלי כבתו שלו . ההיבט ההיסטורי מרתק בהרבה ונציגו רק בתכלית הקיצור .61 עד1958 עמדה בתוקפה פקודת המשפטי הממשלתיי 1926 ,שעיקריה שיקפו את הדי האנגלי ב הזמ ואת הכלל שנזכר לעיל , שלפיו The King can do no wrong .הפקודה הגבילה אפוא את עילות התביעה האזרחיות נגד הרשויות , ובאשר לתביעות המותרות קבעה כי יוגשו נגד לא המדינה אלא נגד היוע  המשפטי , כמעי " כתובת או " תחלי נתבע . ב 1958 יזמה הממשלה תיקו לפקודה כדי שתביעות לפיה יוכלו להתברר ג בבית משפט השלו ולא רק בבית המשפט המחוזי .62 במהל החקיקה הוחלט ג לבטל את ההגבלות שעוד נותרו על עילות התביעה , וסופ של דברי – למרבה המבוכה – שאחד מסעיפי הפקודה המתוקנת נעשה חסר משמעות ") : 1 ) (בוטל ( )2 ) (בוטל ( )3 ( כל תביעה כאמור תוגש ידי על התובע נגד היוע המשפטי לממשלה כנתבע ". התקלה נתגלתה מיד , וחלפו פחות משבועיי עד שהממשלה פרסמה הצעת חוק חדשה .63 לשר המשפטי לא היה אלא להסביר לכנסת " כי קרה אסו תחיקתי ... וצרי לתק את המעוות ";64 א כדי להוציא מעט מתוק מעז הוחלט בהזדמנות זו לבטל את הפקודה " ולהחליפה בחוק של ההול את צרכי המדינה ".65 , כ בחיפזו רב ובשל אותו " אסו תחיקתי , " נולד חוק המדינה כבעל ג ובו די הוראת הייצוג שציטטנו לעיל . החוק החדש קבע כי הליכי שהמדי צד נה לה ינוהלו מעתה בש מדינת ישראל , וכפי שכבר הוחלט נמנע מלהגביל את עילות התביעה נגדה . אול המטרה העיקרית נותרה , כמקוד ", לאפשר הבאת משפטי נגד המדינה ג בבית משפט השלו ".66 נמצא שהוראת הייצוג א , יותר מהחוק כולו לא , נועדה אלא לשמר את המצב הקיי ) שרק זכה לקבל " לבוש נאה ... ידי על קבלת חוק חדש "67 .(דומה שאיש לא הבי אותה כאילו הכריעה או הסדירה או חידשה דבר מה . דברי ההסבר אינ מזכירי הוראה ול זו במילה , שו הסתייגות לא הוגשה בגינה , וההתייחסות הישירה היחידה אליה בכל מהל החקיקה נרשמה בקריאה הראשונה ה שר מפי משפטי : " להבא תובאנה תביעות המדינה ... בש מדינת 61 להרחבה על החקיקה ) במשפטנו ובמשפט האמריקני ( ראו לבונטי , לעיל הערה 12 ,בעמ ' 158110 . 62 חוק לתיקו פקודת המשפטי הממשלתיי , תשי "ח1958 ,ח "ס42 . 63 הצעת חוק לתיקו סדרי הדי האזרחי ) משפטי המדינה , ( תשי "ח1958 ,ח " הצ153 . 64 כ "ד23 , 1080 ) תשי (. ח" 65 דברי ההסבר ל הצעת החוק , לעיל ב הערה 63 ,בעמ ' 155 . 66 כ "ד23 , 1080 ) תשי ( ) ח" קריאה ראשונה ; ( כ ראו דברי ההסבר ש ) ( והקריאה השנייה והשלישית כ "ד : 24 , 1723 , 1724 ) תשי (. ח" 67 , ש דברי שר המשפטי רוז בקריאה הראש ונה . אית לבונטי ספר לבונטי 153 ישראל ... אול המדינה תהיה מיוצגת ג להבא ידי על היוע המשפטי בא או כוחו ".68 הא . לא ותו הוראת הייצוג באה אפוא להמשי פרקטיקה מנדטורית ישראלית שלא ראו לסטות ממנה , לפיה היוע מטפל בתביעות שהמדינה מגישה ומשמש "כ תובת " לתביעות המוגשות נגדה דה . פקטו , מוב שהיוע ריכז בידו את עיקר סמכות ההחלטה בהליכי המדינה , בדר כלל ללא עוררי ; אול דומני שלא עלה על דעת לא – איש בימי המנדט ב לא וג 1958 – שהממשלה תהא כבולה ליוע שמינתה לעצמה בעבותות ייצוג בל יינתקו , ועוד פחות מזה שה יוע יוכל למנוע ממנה ייצוג או שיוכל " לייצג* נגד " עמדותיה ובעל כורחה . הכנסת כלל לא נתנה את דעתה לסוגיות אלה ; ומוב שהממשלה , שיזמה את החוק בחיפזו לא , רב כה התכוונה לכבול את עצמה במו ידיה ולהפו פתאו פרקטיקה מקובלת למיטת סדו סטטוטורית . ממילא לא ג ניתנה ה דעת לקביעת סייגי או חריגי בהוראת הייצוג – כפי שיש למכביר בארצות הברית למשל ) בחקיקה הפדרלית וכ במדינות – ( מהטע הפשוט שאיש לא התכוו לנורמה משפטית חדשה , מוחלטת ומחייבת . זה לא המקו להרחיב , אול תמונה דומה מצטיירת סביב הוראות אחרות בסוגיה , דנ מוקדמות א מהוראת הייצוג . בחלו עשרות רבות של שני , ובהיעדר ידיעה על נסיבות לידת ועל הקשיי שבאו לפתור – דומה שג הוראות אלה נותרו כיו לא מובנות , ואי זאת אלא ש Holmes צדק : The history of what the law has been is necessary to the knowledge of what the law is.69 " . ג עצמאות " בפלילי עיקר דוח אגרנט הוקדש לתחו הפלילי , שבו היוע פועל מכוח סמכויות סטטוטוריות מה . היחסי בתחו שר בי זה המשפטי ) והממשלה ( לבי היוע ? בידי מי הסמכות העליונה לעת מחלוקת ? לפי התפיסה המקובלת , הדוח הכריע באופ ברור כי היוע עצמאי והחלטתו " היא שלו המילה האחרונה , " ובכ הניח את היסוד לדי הקיי עד היו . לדעתי , האמת כהווייתה אחרת : דוח אגרנט השאיר דווקא לשר ) ולממשלה " את ( המילה האחרונה , " והדי המגול בו שונה תכלית שינוי מהדי דהיו . כפי שראינו במישור הלבר פלילי ג כ כא : הדי הקיי לא הל בדרכו של הדוח ובכל זאת ביקש ומבקש להישע עליו ; ובתו כ 68 . ש להתייחסות עקיפה ראו הקריאה השנייה והשלישית כ "ד : 24 , 1727 ) תשי (. ח" 69 OLIVER WENDELL HOLMES, THE COMMON LAW 37 (1881) . אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 154 הלכה ונוצרה אמת מדומה , הנוטה להבליע דברי שהדוח אמר וא שמה בפיו דברי שלא אמר . המישור הפלילי תובע דיו רחב משנוכל להציע במאמר , זה ודומה שהוא ג מקשה יותר להפריד בי הדי עצמו לבי האופ שבו הדי התגבש . ובכל זאת , במלאות יובל לדוח אגרנט ולמע שלמות התמונה יש , טע לנסות ולעמוד על העיקר . לאחר הצגה קצרה של הרקע האישי לדוח , ננסה אפוא להצביע בעיקר על הפער בי הדי דאז לדי דהיו ובי אמת מדומה לאמת כהווייתה . 1 .הרקע ה אישי הרקע האישי לדוח אגרנט מאיר את ה הנסיבות שהעצימ ו הבדלי גישה לכדי מחלוקת שאי אפשר היה ליישבה – וה כפי שנראה – היבטי בדוח עצמו ובאופ שבו מסקנותיו הובנו והתפרשו . נוס , כ על דומני שיחסי השר והיוע ה משל לתמונה המצטיירת ג היו לא : יחסי בי שתי ממלכות נפרדות כביכול – האחת " פוליטיקה " תאבת כוח והשנייה " משפט " העומד עליה לרסנה ובידו רק אהבת החוק – אלא מציאות מורכבת , פוליטית משפטית , שבה שתי הממלכות שלובות בזו זו ובכל אחת מה יסודות שיש באחרת . השר דב יוס , ממנהיגי מפא , י" היה רק לא פוליטיקאי אלא ג משפט מהשורה הראשונה , בעל מעמד ובעל יוקרה , ששני לפני מינויה של ועדת אגרנט א העסיק במשרד עורכי הדי את שלו האוזנר הצעיר . עמדתו במחלוקת שיקפה רק לא צורכי שעה ומידה של תקיפות פוליטית אלא ג תפיסה נורמטיבית מגובשת , עקרונית , שהוא עצמו טרח עליה ועמד מאחוריה כמשפט . אופיו של יוס היה כנראה , קל לא ונאמר עליו היה כי עקש , נוקשה ובעל כישרו מיוחד – בלשו יומנו של משה שרת " – לחדד ניגודי , לנפח בעיות ... להרוויח קרב ולהפסיד מלחמה ".70 בד בבד , היוע גדעו האוזנר רק לא היה משפט אלא ג פוליטיקאי . במאי 1959 יה ה האוזנר שמיני ברשימת המפלגה הפרוגרסיבית לכנסת א , רצה הבוחר ומפלגתו זכ תה בשישה מושבי בלבד .71 והנה , כבר במאי 1960 נכנס האוזנר ללשכת היוע ; ומי שהציע& לממשלה שר היה המשפטי דאז פנחס רוז , הלא הוא מנהיג המפלגה שהאוזנר התמודד מטעמה בבחירות א שנה קוד לכ , ומי שערב הבחירות הציע להאוזנר לשמש אחריה כסגנו במשרד המשפטי .72 האוזנר נ עשה אפוא יוע משפטי במקו שר סג פוליטי במחיצת השר רוז את א , שאיפותיו הפוליטיות זנח לא . בבחירות הראשונות שנערכו אחרי 70 גוטמ , לעיל הערה 58 ,בעמ ' 131 ; וראו ש ' עמ ב , 147124 . 71 זילבר , לעיל הערה 7 ,בעמ ' 81 ;  וראו ש ' עמ ב , 371365 . 72 גוטמ , לעיל הערה 58 , בעמ ' 124 . אית לבונטי ספר לבונטי 155 שעזב את לשכת היוע שב האוזנר והציג את מועמדותו לכנסת – והפע נחל הצלחה , וסופו שכיה כחבר בארבע כנסות וכשר בשתי ממשלות . בנובמבר 1961 ,כשי וס התיישב בפע השנייה על כיסא שר המשפטי ) לאחר כהונה ראשונה קצרה בראשית שנות החמישי , ( כבר מלאו להאוזנר כשנה וחצי בתפקידו . יוס בא למשרד המשפטי כדי לנהלו לפי דרכו ולומר בו לעת הצור " את המילה האחרונה "73 – ואילו האוזנר ביקש להמשי במתכונת הנוחה שהורגל של זו : בה השר רוז , מנהיג מפלגתו נעי ההליכות , שלא נטה וא לא התכוו להטיל על האוזנר מרות מיניסטריאלית . האוזנר ג עמד אז בשיא תהילתו האישית באר ובעול כתובע במשפט אייכמ – והדבר ודאי הגביה את קומתו בעומדו מול יוס , ובה בעת נת טע מר בפי מעסיקו לשעבר ועתה הממ ונה עליו בתורת . שר שני האישי עמדו אפוא בפני התנגשות בלתי נמנעת כמעט , שלצד ההיבט העקרוני נשזרו – בה ואולי שלטו – בה קווי מובהקי של מתח אישי , תחרות מקצועית ויריבות פוליטית . ההתנגשות בפועל נדחתה במקצת בשל הנסיבות . משפט אייכמ טר הסתיי בעת שיוס מונה לשר , והשעה לא הייתה נוחה לעימות ע האוזנר . אול כבר הפגישה הראשונה בי השניי הייתה מתוחה ,74 וכשבועיי לאחר שאייכמ הוצא להורג התפר המתח במחלוקת גלויה והממשלה מינתה את ועדת אגרנט . האוזנר עצמו הבי , עוד בטר סיימה הוועדה את עבודתה או כ כי , אחרת לא יוכל להמשי בתפקידו . כפי שציי גוטמ , " מסקנות הוועדה היו עבורו ורק א תשובה לשאלה יל א , כמנצח או כמנוצח ".75 כפי שנראה , דומה שג רבי אחרי נטו לראות את ועדת אגרנט כאילו הייתה זירה לניהול מערכה עקרונית ואישית יחד ג , שבסופה הכרעה ברורה והכרזה על מנצח ועל מפסיד . כצפו , י דוח הוועדה א החמיר את המתיחות במשרד המשפטי – וכחודש לאחר שהממשלה אימצה את הדוח כבר הודיע האוזנר על התפטרותו . 2 .גישת דוח ה והדי דהיו החלק הפלילי דוח של אגרנט משק מתח אוניברסלי : מחד הצור להבטיח לתביעה הפלילית עצמאות , בפרט מפני שיקולי פסולי פול של יטיקה מפלגתית , ומאיד הצור לשמר סמכות ואחריות עליונה בידי הדרג הפוליטי , בפרט בענייני הכרוכי באינטרס לאומי או ציבורי עליו . דומה שמתח זה הכביד על ג אגרנט בבואו לנסח את עמדת 73 א ראו להל הערה 118 . נראה שיוס לא חתר בהכרח לכפות תכתיבי פוליטיי ולהתערב יתר על המידה בעבודת היוע . 74 גוטמ , לעיל הערה 58 , ב ' עמ132131 ;זילבר , לעיל הערה 7 ,בעמ ' 366365 . 75 גוטמ , ש , בעמ ' 141 . אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 156 הוועדה . פרופ ' להב , שכתבה ביוגרפיה על אגרנט , הקדישה פרק מיוחד לוועדה ונסמכה בי יתר ה על שיחותיה ע אגרנט עצמו . היא ציינה כי אגרנט השלי ללא קושי את הפרק הראשו בדוח המתאר את סמכויות היוע בפלילי א , בהגיעו ליחסי השר והיוע אי חש שקט " , נתקע " בלי יכולת לכתוב , ועצביו כה נמרטו עד ששאל בעצת רופאי ונזקק לכמה שבועות של מנוחה מוחלטת בטר שב לעבודתו .76 דומה שאגרנט – וכמוהו הדוח שחיבר היו – רחוקי לכתחילה מנטייה ומחתירה להכרעה ברורה . הסוגיה מעיקרא אינה נוחה להכרעות חותכות . פתרו מקובל מעבר הוא לי , בקליפת אגוז , להקנות לתביעה מידה רבה של עצמאות תפקודית א לשמר בידי הדרג הפוליטי לא רק סמכויות פיק וח כלליות אלא ג סמכות עליונה לתת הוראות .77 פרופ ' אדוארדס המנוח , שעשרות שני היה החוקר הבולט ביותר של מוסד ה Attorney General כל על הכרו , בו בעול האנגלוסקסי וא בכל ארצות חבר העמי הבריטי , סיכ כ ממרו ניסיונו וידיעותיו : [T]he principle of total independence … is, to my mind, too high a price for any society to pay in achieving the goal of keeping partisan political pressures away from the exercise of prosecutorial discretion.78 בד בבד ב , מיוחד בדור האחרו ש יש , החוק כי ע וב ק הדרג הפוליטי לא יית לתביעה הורא ות פורמליות אלא בכתב ובפומבי , לעיני הציבור והפרלמנט , לבל יתפתה לעשות במסתרי מה את שלא יעז לעשות לאור השמש . דוגמאות מובהקות להסדר ה זה אוסטרליה וקנדה .79 להלכה פירוש הדבר שהסמכות העליונה מופקדת במפורש בידי הדרג 76 פנינה להב ישראל במשפט – שמעו אגרנט והמאה הציונית 234 ) 1999 .( 77 בחלק מהארצות עומד בראש התביעה נושא משרה א  פוליטי הידוע בש Director of Public Prosecutions ,ואילו הדרג הפוליטי שמעליו הוא ה AG ) ומאחוריו הממשלה שהוא מכה בה כשר מהמניי (. כ למשל באנגליה ב , אוסטרליה ו ב קנדה !ַע . יקרו הקובע כי ה AG עצמו עצמאי , ביחס לממשלה שהוא חבר בה , יש מידה לא מבוטלת של אחיזת עיניי ; ובדור האחרו נראה שעיקרו זה הול ונסדק ואפילו להלכה שוב אי דבקי בו . התמונה הפרטנית משתנה כמוב ממדינה למדינה , אול קצרה היריעה להרחיב . 78 John Ll. J. Edwards, The Office of Attorney General – New Levels of Public Expectations and Accountability, in PHILIP STENNING (Ed.) ACCOUNTABILITY FOR CRIMINAL JUSTICE 294, 310 (1995) . 79 לאוסטרליה ראוDirector of Public Prosecutions Act, 1983 ,ב מיוחד סעי 8 . לקנדה ראו Director of Public Prosecutions Act שהוא פרק ב Federal Accountability Act, 2006 , ב מיוחד סעיפי 10 , 1513 . למבוא קצר לסוגיה ראוEdwards , , ש בעמ ' 312304 . לדיו מקי ועדכני יותר ראו :Philip Stenning, Prosecutions, Politics and the Public Interest: אית לבונטי ספר לבונטי 157 הפוליטי , ובלבד שיהיה נכו ליטול את מלוא האחריו ; ת למעשה פירוש הדבר שיתו פעולה : שימוש בסמכות ההוראה הפורמלית אינו רצוי לא לדרג הפוליטי ולא לדרג המקצועי – ומכא ההכרח לגבש לעת הצור הסכמות לא פורמליות ששני הצדדי יכולי ברגיל להשלי עמ . כמוב , הדרג הפוליטי ממילא אינו מבקש להתערב ברוב העצו של מקרי ) שה לו אי רי בה עניי , ( וג במקרי החשובי יותר הוא נוטה לאיפוק שמא יואש בפוליטיזציה של התביעה ; והתביעה מצדה מכירה בכ שהדרג הפוליטי מי הוא שנושא באחריות לאינטרס הציבורי העליו . אול או כ אחרת האיזו נשמר : הדרג הפוליטי לא בנקל יתפתה להציג דרישה שהתביעה תסר ב להשלי עמה , שמא לא יוכל לעמוד מאחוריה בפומבי ; והתביעה לא בנקל תדחה עמדה לגיטימית של הדרג הפוליטי – שמא תאלצו להפעיל את סמכותו הפורמלית , תמצא שהציבור והפרלמנט תומכי בו ומותחי ביקורת דווקא עליה , ובכ תפגע במו ידיה ביוקרתה ובתדמיתה העצמאית מקצועית . כוחה של הסמכות הפורמלית העליונה זו , שאי להפעילה אלא לאור הזרקורי , טמו אפוא לא בשימוש בה אלא בעצ קיומה . להל נראה כי פתרו בסיסי מעי זהה לא – זה א ודאי דומה בא – לידי ביטוי ג בדוח אגרנט . ועדת אגרנט קבעה במישור הפלילי כי היוע עצמאי ואינו כפו להוראות בהפעל ת סמכויותיו הסטטוטוריות , כמוהו ככל " רשות מוסמכת ) " ראו להל – ( אלא שהשר והממשלה נושאי באחריות העליונה ולכ מפקחי עליו . מפקחי כיצד ? ראשית , היוע חייב להתייע ע השר ובמקרי חשובי ע א הממשלה כולה , היינו : " ע אלה אשר עליה מוטלת האחריות הראשונית לבל ייפ געו האינטרסי של המדינה מבחינה בטחונית , פוליטית או ציבורית ".80 הוועדה הוסיפה " כי לא ימהר היוע פי על , הרגיל , לסטות מעצת הממשלה בעניי לו שיש ער בטחוני , מדיני או ציבורי והוא יעשה כ א רק השתכנע כי שורת הצדק אינה משאירה בידו ... ברירה אחרת ".81 שנית , מכוח י סע 1 לפקודת סדרי השלטו והמשפט ) הוראות שונות ח" תש , (1948 , השר רשאי ליטול את סמכויות היוע ולהפעיל בעצמו א אינו מרוצה מהאופ שבו היוע משתמש . בה82 במקרה " כזה הופ שר המשפטי להיות , באשר לשימוש באותה סמכות , Some Recent Developments in the United Kingdom, Canada and Elsewhere, 55 CRIM. L. Q. 449 (2010) . 80 דוח אגרנט ' עמ ב , 434 . 81 , ש בעמ ' 444 . 82 הסעי קבע כי " ראש הממשלה וכל שר כוחו יפה ליטול לעצמו כל רשות אשר החוקי שבתחו סמכותו נותני לש ביצוע לפקידי מסוימי ". הוראה ז ו שוב אינה בתוק , וראו להל ה דיו בסמכות  הנטילה . אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 158 ' היוע המשפטי ". '83 למסקנה היו זו שותפי ה השר וה היוע , והוועדה ייחסה לכ משקל .84 הוועדה א קבעה כי השר " רשאי להפעיל את הסמכות הנדונה מניה וביה , ובלי שקד להפעלתה אקט נפרד של נטילה ".85 עוד יצוי א , שהוועדה לא עמדה , כ על שנטילת סמכות ב 1962 לא הייתה טעונה אפילו פרסו ברשומות .86 נמצא שהשר היה רשאי ו עת בכל בכל עניי לקבל החלטה בפלילי , ובעצ החלטתו ליטול לעצמו את סמכות היוע . שלישית , היוע חייב לשר די וחשבו " על ה דרכי פעולתו בדר כלל , וה כאשר יידרש לעשות שר ידי על כ המשפטי בקשר למקרה מסוי ; זאת כדי זה שג האחרו יוכל לדווח עליה ה בממשלה וה בכנסת ".87 ג הממשלה רשאית לדרוש מהיוע די וחשבו על פעולותיו .88 רביעית , הממשלה רשאית למנות את היוע כרצונה ) לפי הצעת שר המשפטי , ( היא וכ רשאית לפטרו " א א החלטתו ... נעוצה בתו לב ונתקבלה לפי מיטב הבנתו א , סבורה הממשלה שאותה החלטה נוגדת את אינטרס הציבור ומצדיק את [ ה] פיטוריו ".89 כללו של דבר : בעניי חשוב די& יתייע היוע ע השר ולעיתי ע הממשלה כולה ; וא אלה מצד יגבשו ויבקשו להציג עמדה נחרצת , מטעמי לגיטימיי , הרי ברגיל לא יהיה ליוע אלא לקבל* א שבסמכותו להחליט אחרת . ומה א התגלעו חילוקי דעות שאינ ניתני לייש וב ? אז או יכול השר ליטול את סמכות היוע ולהחליט במקומו , ובנסיבות קיצוניות עשויה הממשלה לפטר את היוע . כמוב , סמכות הנטילה ובמיוחד סמכות הפיטורי רק לא יישמרו לנסיבות קיצוניות של ממש , אלא הכול יודעי שעיקר כוח בעצ קיומ . סו מעשה במחשבה תחילה א : ידוע ומ קובל שהסמכות העליונה היא בידי השר והממשלה די , בכ כדי ליישב את מרבית המחלוקות בלי להיזקק לסמכויות הפורמליות – ממש כפי שציי לימי פרופ ' זמיר ) ביחס 83 דוח אגרנט , בעמ ' 440 . 84 , ש בעמ ' 436 , 439 . 85 , ש בעמ ' 440 . כ א הנטילה היא לצור עניי מסוי . להבדיל , א הנטילה היא כללית או לזמ קצוב נדרש אקט פורמלי של נטילה ש , ש ; . 86 חובת פרסו נקבעה לראשונה בסעי 41 )() ב2 (לחוק יסוד : הממשלה מ 1968 ) ס" ח תשכ ח " 226 ( , אול חלה אז רק על נטילה לתקופה להבדיל מנטילה " לעניי מסוי ". ראו לעניי זה כ "ד52 ) תשכ ( ח"3293 , 33093308 ) חוק יסוד : הממשלה , קריאה שנייה וקריאה שלישית (. נטילת סמכות כיו טעונה פרסו ברשומות מכוח סעי  10 )() ב13 (לחוק הממשלה , תשס "א 2001 ,ח "ס168 . 87 דוח אגרנט ' עמ ב , 436 . 88 ' עמ ב , ש444 . 89 ' עמ ב , ש442 . אית לבונטי ספר לבונטי 159 לסמכות הנטילה הכללית (: " גדולתה של סמכות הנטילה היא , שבפועל כמעט אי צור להפעיל אותה די . בכ שהיא קיימת , כחרב המתהפכת מעל הרשות המוסמכת , כדי להקנות לשר שליטה ראויה על המשרד ".90 עוד יודגש שא השר נטל את הסמכות לעצמו , הרי יישא באחריות אישית מובהקת לנטילה ולתוצאותיה ) אחריות שדווקא פוליטיקאי יודעי ברגיל להיזהר מפניה (. נטילה פורמלית אינה רצויה אפוא לא לשר ולא ליוע א , יוכלו להימנע ממנה , ודי בכ כדי לדרבנ לעת הצור לגבש הסכמות לא פורמליות המקובלות על שניה – כמו בתמונה שראינו מעבר לי . אכ , נקל להיווכח כי סמכות הנטילה בישראל דומה במהותה לסמכות ההוראה בארצות אחרות : ש הכוח בידי השר לתת הוראה מחייבת לבעל הסמכות , וכא הכוח בידו ליטול את הסמכות ולהפעילה בעצמו . האמור לעיל אי פירושו , כמוב , שעצמאות היוע היא מקס שווא . כבר בימי דוח אגרנט היה די להביט בכהונות היועצי הראשוני , שפירא וכה , כדי לעמוד . כ על מוב שיוע בעל יוקרה ובעל השפעה לא ייכנע לגחמות או לתכתיבי פוליטיי גרידא ולעת הצור יעמוד על שלו בכל התוק ; מוב שלא ימהר לתת יד לשחיתות מפלגתית , להעדפת מקורבי או לרדיפת יריבי שלא כדי ; מוב שיִגְ>ֶה מהשר ומהממשלה מחיר גבוה מאוד א יפטרוהו או יאלצוהו להתפטר משו שיתעקשו על עמדה שהיא בעיניו בלתי נסבלת , ובכ יאלצ לשקול פעמיי ושלוש בטר יתעקשו על עמדה אשר כזאת כל . אלה כבר עמדו בהצלחה לא מעטה במבח הניסיו , בימי דוח אגרנט , ובצדק ציינה פרופ ' גביזו " כי כבר בראשית הדר התגבשה הבנה אצל מקבלי ההחלטות המרכזיי כי מאבק נגד עצמאותו של היוע בנושא ] סמכויותיו בפלילי [ הינו מסוכ וא אינו נבו ".91 היה אפוא תוכ ממשי לעצמאות שהדוח דיבר – בה ובכל זאת הסמכות העליונה נשמרה לדרג הפוליטי , ובלבד שיהיה נכו ליטול על עצמו את מלוא האחריות . דוח כ אגרנט , אול זה לא הדי היו . אי כיו היוועצות בפלילי בי היוע לדרג הפוליטי ;92 השר שוב אינו רשא י ליטול את סמכויות היוע ) ראו להל ; ( השר והממשלה 90 יצחק זמיר הסמכות המ י נהלית כר ב 591 ) 1996 (; וראו ג המהדורה השנייה )2011 ( ,בעמ ' 898 . 91 גביזו , לעיל הערה 29 ,בעמ ' 58 . 92 ראו למשל רובינשטיי ומדי , נה לעיל הערה 30 ,בעמ ' 1011 ") בפועל אי נהוגה התייעצות כאמור ; "( וכ רו חריס ) עור ( ליד ערש המשפט : ספר חיי צדוק 119 ) 2002 .( יש שעוד משול מעט מס  שפתיי לחובת  ההתייעצות ) ראו " עצמאות התביעה הפלילית " הנחיות היוע המשפטי לממשלה 4.1001 ) 2003 ; עדכו2010 (( ,אול  ככל הידוע אי לכ כיו הד במציאות . דוח שמגר , בעקבות דוח אגרנט , ראה בחיוב נורמה של היוועצות בנושאי מדיניות וא " בנושאי קונקרטיי של אכיפת החוק " ) דוח שמגר ' עמ ב , 50 ( ; א עמדתו בנקודה זו לא נשמעה והיו שא מתחו עליה ביקורת : בנדור וסגל , לעיל הערה 19 ,בעמ ' 430 . אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 160 אינ נוהגי ככל הידוע לדרוש מהיוע דיני וחשבונות ; ואפילו סמכות הפיטורי של הממשלה א , שלהלכה לא נקבע מותה , שבקה למעשה חיי ובוודאי אינה אמצעי יעיל של פיקוח .93 בעקבות דוח שמגר )1998 (צומצמה מאוד ג סמכות המינ של וי הממשלה לא : עוד סמכות למנות מי את שתרצה ) לפי הצעת שר המשפטי , ( כפי שהיה ב 1962 ,אלא רק סמכות לבחור מתו רשימת מועמדי שמניחה לפניה ועדה ציבורית מקצועית .94 קיצורו של דבר לא : נותר על מקומו לא א אחד מאמצעי הפיקוח שנזכרו בדוח אגרנט . ועדת אגרנט הדגישה ה את צור להרחיק את התביעה הפלילית מפוליטיקה מפלגתית , לא א חתרה לנתק* מהמתכונת הדמוקרטית של סמכות ואחריות . הדוח עמד " על המגמה להבטיח שהממשלה תפקח על החלטותיו העצמאיות של היוע ",95 ואילו הדי דהיו אינו משק מגמה כזאת וא עשוי לראותה כתרתי דסתרי . הדוח הטעי כי היוע " אינו מהווה מוסד אוטונומי במלוא המוב ",96 ואילו הדי דהיו נוטה להדגיש כי היוע ב , מיוחד בפלילי , הוא אכ מוסד אוטונומי לכל דבר . לדברי הוועדה " , רואי את אנו דרכי הפעולה של הממשלה , הנעוצות בהתוויית קווי מדיניות בתחו העונשי או בהבעת דעתה בפני היוע י לגב מקרה מסוי , כשייכות לסמכות הפיקוח הנזכרת , כש שאנו רואי את חובתו 93 כבר לפני יותר משלושי שנה נאמר כי סמכות זו " היא ככל הנראה תיאורטית בלבד . כל הניסיונות הרבי שנעשו עד כה לפטר יועצי משפטיי נסתיימו בכישלו . במצב ענייני זה מתפתח מוסד היוע המשפטי כמוסד אוטוקראטי הנוגד את העיקרו הדמוקרטי ואולי א מסכנו ; " גוטמ , לעי ל הערה 58 , בעמ ' 27 . לאחר מכ , בשיא פרשת השב , כ" אמנ הופסקה כהונת היוע זמיר כשהיוע חריש מונה במקומו – א היה זה רק כשממשלת  האחדות רתמה את עוצמת המשותפת של שתי מפלגות השלטו , בלא ויכוח פנימי ובלי שעמדה מולה אופוזיציה פוליטית של ממש ) וכ לאחר ש זמיר כבר הוד יע קוד לכ על החלטתו לפרוש . ( מכל מקו , סמכות הפיטורי הוסיפה להיחלש . ועדת אגרנט קבעה , כאמור , שהממשלה תוכל לפטר יוע א א החליט " בתו לב ... לפי מיטב הבנתו ". לעומתה , ועדת שמגר ביקשה " למנוע מצב בו יפוטר יוע משפטי א ורק מכיוו שעמד בתו לב ותו פרשנות משפ טית סבירה על קיו החוק דוח ) " שמגר , בעמ ' 68 ( .דוח שמגר קבע אפוא מגבלות פרוצדורליות לסמכות הפיטורי עמ ב , ש ) ' 70 ( כדי להוסי בכ " על הצפי לביקורת בדעת הקהל או הרתיעה מפני אפשרות התערבותו של בג "  במקרה שהפיטורי ייעשו מטעמי פסולי " ' עמ ב , ש )68 .(נזכיר כי עצ  החשש מפני בג , " בהקשר זה , טר נולד בימי דוח אגרנט . ביקורת ציבורית ופרלמנטרית הייתה צפויה , א לא ביקורת שיפוטית . מעבר לאמור לא נרחיב . די לסכ שדרכה של הממשלה ודאי לא תהיה סוגה בשושני , ואולי לא תצלח כלל , א תבקש לפטר יוע בשל מחלוקת – ולו לגיטימית לחלוטי – על מדיניות או על החלטה שגיבש לפי מיטב הכרתו לטובת " האינטרס הציבורי . " ראו ג רות גביזו שיקול דעת מינהלי באכיפת החוק 233232 ) 1991 .( 94 כ לפי מסקנות דוח שמגר ' עמ ב)6762 , 8278 , 109106 ( ,שאומצו על ידי הממשלה . 95 דוח אגרנט ' עמ ב , 443 . 96  . ש , ש אית לבונטי ספר לבונטי 161 להתייע עמה שר ע או ) המשפטי , ( ולהביא את מדיניותה בחשבו שיקוליו , כשייכת לאחריות שבה הוא נושא בפניה למילוי תפקידו ".97 כיו אי לממשלה השפעה של ממש בהתוויית מדיניות התביעה , והנחיית היוע שכ ותרתה " עצמאות התביעה הפלילית " מדגישה כי מדיניות זו נקבעת ידי על רשויות האכיפה , בהתא להנחיות היוע " , ללא מעורבות של דרגי פוליטיי ... ובלי ] שהיוע [ כפו להוראות או למדיניות של או שר של הממשלה ".98 ככל שבידי להתרש , דומני שבלח הדי – בהדרגה ואולי בלי שניתנה כ על הדעת – אבדה לממשלה רק לא הסמכות להשפיע אלא ג מידה לא מעטה מ הנטייה להשפיע , היינו : מעצ תחושת האחריות למדיניות התביעה הפלילית . להב סיכמה דוח כי אגרנט " בל את הגלישה לעבר פוליטיזציה ... ובעת ובעונה אחת איפשר לממשלה להשיג את רצונה ובלבד שתעשה זאת באור היו ולעי הציבור והתקשורת ".99 כיו אי הממשלה יכולה " להשיג את רצונה " בפלילי לא א , בפומבי וממניעי לגיטימיי אי וג ; בידה כוח ממשי להשפיע , די לפי ומכוח אחריותה החוקתית הכוללת א , במקרי ספציפיי וא בהתוויית מדיניות כללית . בקצירת האומר , עצמאות נהפכה לני תוק . 3 .מסקנות דוח ה כביטוי להלכת הרשות המוסמכת די לא א בכל האמור , הרי נדחק לקר זווית הטע המשפטי הפורמלי שעליו הסתמכה הוועדה כדי לקבוע שהיוע אינו כפו להוראות . הטע פשוט : היוע " הוא רשות מוסמכת " השואבת סמכויות בפלילי ישירות מהחוק , ועל הוא כ רשאי וא חייב לפעול באופ עצמאי בדומה לכל רשות מוסמכת אחרת . כבר ב 1950 קבע בית המשפט העליו כי רשות מוסמכת חייבת ל הפעיל את סמכותה ואת שיקול דעתה באופ עצמאי .100 א שמותר ל רשות להיווע בגור אחר ולאמ את דעתו על , ההחלטה הסופית להיות שלה בלבד , והחלטתה א תיפסל יתב א רר שנכנעה לדעת אחר . כידוע זה , עשרות שני נמתחת ביקורת חריפה ביותר על הלכה , זו בייחוד בבואה לחול על יחסי היררכיי כגו של פקיד במשרד ממשלתי והשר הממונה עליו .101 כיצד יגלה הפקיד עצמאות כלפי השר , כאילו אי ביניה תלות מובהקת ? ו מדוע תהיה 97 ' עמ ב , ש442 . 98 "עצמאות התביעה הפלילית , " לעיל הערה 92 . 99 להב , לעיל הערה 76 ,בעמ ' 238 . 100 ראו דוח אגרנט עצמו , בעמ ' 426424 . 101 לדיו ביקורתי מקי ראו ברו ברכה משפט מינהלי כר שני 10464 ) 1996 ( ,בפרט מעמ ' 94 ואיל ; זמיר )2011 ( , לעיל הערה90 ,בעמ ' 951941 ;רובינשטיי ומדינה , לעיל הערה 30 , בעמ ' 871870 . אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 162 לפקיד עצמאות אשר כזאת , במערכת היררכית שהשר אחראי לה ואמור לכוו את מהלכיה ? בפועל זה , מכבר מקובל שהלכה לחוד ומציאות לחוד הה . לכה כתובה בספרי – אבל המציאות היא הפיקציה " של אימו " עמדת השר כ , אילו הפקיד באמת מתייע ושוקל באופ חופשי ואז רואה לאמ את דברי השר בהיות טובי ונכוחי על . הסוגיה כולה מרחפת עננה כבדה של עצימת עיניי , שהכול ערי ו , לה לא כדי להארי ינו די בהערתו הקולעת של פרופ ' ברכה : " נראה שההנחה הסמויה ביסוד הדי הקיי היא , שאי הוא מקוי ".102 הלכת הרשות המוסמכת עמדה כמוב בדרכו דב של יוס , שביקש לשכנע את ועדת אגרנט בדבר " כפיפ של ותו היוע להוראות שר המשפטי ".103 באמתחתו היו ודאי נימוקי רבי נגדה , מעי אלה שפרופ ' זמיר סיכמ שני לאחר מכ : " זו לא בלבד שההלכה לוקה בביסוס המשפטי וקשה ליישב אותה ע ההיגיו , העיקרו ההיררכי והרעיו הדמוקרטי , אלא שא היא אי מעשית ובפועל היא הרי בדר לל כ בבחינת הלכה ואי מורי ". כ 104 אול ניסיונו של השר לקרוא תיגר על אותה הלכה נדו מראש לכישלו . ועדת אגרנט לא התבקשה להמלי המלצות כראות עיניה , ודאי לא הייתה מוסמכת לשנות מהדי ולסטות מ ההלכה הפסוקה , וכבר אמרנו כי הקפידה לחוות את דעתה " בהתא לחוק הקיי לה , בדיל מהרצוי ". הטיעו כנגד הלכת הרשות המוסמכת היה אפוא לשווא , כפי שציינה הוועדה עצמה : בתזכירו שר של המשפטי הובאו נימוקי שוני , אשר מטרת לערער את ההלכה הנזכרת . אנו אי רואי חובה לעצמנו להיכנס לעבי הקורה של הביקורת הזאת , שכ , בהתא לקו שקבענו לעיל , שומה עלינו לצאת מתו ההנחה , שאותה הלכה משקפת את החוק הקיי .105 למרבה הפלא , נראה כי השר לא עמד נכונה על אופי הוועדה עד . כמה שמותר להערי , אפשר שנסח קמעא בוויכוח החרי ע היוע , רצה מאוד להוכיח את צדקתו , ונוכח השופטי אגרנט וברנזו אפשר ג שראה עצמו במקצת כמי שטו ע בפני גו כמו שיפוטי 102 ברכה , , ש בעמ ' 97 .אדרבה : דומני כי העובדה שאי מקיימי את ההלכה – אלא עוקפי אותה בקלות כה רבה  יא ה – היא סוד שרידותה לאור שני כה רבות . 103 דוח אגרנט , בעמ ' 440 . 104 זמיר )2011 ( , לעיל הערה90 ,בעמ ' 944 . יודגש כי דברי ביקורת אלה מוסבי על ההלכה הכללית . לדעת פרופ ' זמיר , טעמי ההלכה תקפי ומוצדקי ככל שמדובר בסמכויות היוע המשפטי לממשלה ; ש ' עמ ב , 939937 . ראו ג זמיר )1996 ( , לעיל הערה90 ,בעמ ' 611 , 619 .כמו זמיר , א אני סבור שאי כיו די אחד – ולא צרי שיהיה – ליוע המשפטי ולכל רשות מוסמכת " רגילה . " 105 דוח אגרנט , בעמ ' 426 . אית לבונטי ספר לבונטי 163 או לכל הפחות בפני מי שיוכלו לשאת את טיעוניו לבית המשפט העליו ולשלב ש בהלכה הפסוקה . מכל מקו , בנקודה נחל זו השר כישלו ואכזבה – ואילו היוע יצא כביכול מנצח משהוכרזה " עצמאותו . " אולי מכא הרוש כאילו דוח אגרנט הסתיי בהפסד השר ובניצ חו היוע ע . לידת הדוח נוצר כנראה רוש כזה בקרב העיתונות , שליוותה את הסכסו ולדברי גוטמ " נטתה להדגיש ] כי מסקנות הוועדה [ מהוות ניצחו ליוע ".106 גוטמ עצמו ציי כי מסקנות הוועדה " היוו ניצחו מוח ליוע וכישלו חרו לשר המשפטי ".107 על רקע ההתנגשות הפומבית בי שני האישי , נוכח מורכבות הדוח ובשל כישלונו של השר לקבל את " הפסיקה " שרצה – אולי טבעי הדבר שעיקר תשומת הלב הוקדש למושג " עצמאות " ולכ שהיוע אינו כפו להוראות השר זו . הייתה הכותרת , ונוח היה לבנות סביבה דרמה של מפסיד ומנצח כל . היתר , לרבות סמכות הנטילה , נדחק ב קלות יחסית לשוליי . נראה כי בימי פרשת השב "כ ובעקבותיה נוצר רוש דומה בשורות הקהילה המשפטית , כי א מטעמי אחרי . כמו במישור הלבר פלילי ג , במישור הפלילי השתרשה המחשבה שדוח אגרנט חתר להציב את היוע בראש הפירמידה ; ודומה שעיני המשפטני נמשכו בעיקר אל אידיאל ה" עצמאות " ופחות אל פרטי וסייגי שאולי לא נראו היטב בערפל הקרב על שלטו החוק . היוע זמיר ב , 1986 ,התייחס לחלקו הפלילי של הדוח וקבע כי הוועדה " הכריעה באופ חד משמעי בזכות עמדתו של היוע ".108 זמיר הזכיר את חובת ההתייעצות ע השר וע הממשלה א , סיכ בציטוט מהדוח הקובע " כי מקו שקיימי חילוקי דעות ... נתונה ההכרעה הסופית בידי היוע ".109 כל היתר נשמט , לרבות ההכרה שהפקדת ההכרעה בידי היוע הייתה בראש ובראשונה יישו " פשוט " – ובאופ פורמלי בלתי נמנע של – הלכת הרשות המוסמכת ג . במקורות אחרי נשמטה הכרה : זו 110 נדמה כאילו ועדת אגרנט נטלה מנדט רחב , חככה בדעתה לפי ראות עיניה , ואז חצבה מלבבה את העקרונות שנראו לה מתאימי . למיטב הבנתי ולא היה כ לא , כ עולה מ הדוח . לאמתו של דבר , כ א , מסקנות הוועדה היו צנועות למדי . ספק היה א בה חידוש של ממש . אמנ יש בה הכרה ברורה ומודגשת ברגיש ות המיוחדת של הדי הפלילי "ב, תוצאות 106 גוטמ , לעיל הערה 58 , בעמ ' 140 . 107 ' עמ ב , ש138 . 108 זמיר , לעיל הערה 24 ,בעמ ' 417 . 109 ; ש , ש הציטוט הוא מ דוח אגרנט בעמ ' 433 . זמיר ציי ג , עוד בטר נדרש ל דוח אגרנט , כי הממשלה מוסמכת לפט ר את היוע בכל עת , ש ; בעמ ' 415 . 110 ראו להב , לעיל הערה 76 ,שהקדישה לוועדת אגרנט פרק בעמ ' 239229 ; וכ למשל רובינשטיי ומדינה , לעיל הערה 30 ,בעמ ' 10111010 . אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 164 הרציניות " הכרוכות בהפעלתו111 ובצור להרחיקו משיקולי מפלגתיי צרי עוד א . לפני אמצעי הפיקוח שבידי השר והממשלה , עמדת הדוח ביסודה אינה אלא ביטוי להלכה הכללית החלה על רשויות מוסמכות . הוועדה א ציינה זאת בעצמה , יותר מפע אחת , ומכא למשל קביעתה " כי הגישה ' השיפוטית ', שעל פיה חייב לנהוג היוע בענייני ] פליליי [ הינה , ביסוד של דברי ג , הגישה שעל פיה חייבת לנהוג כל רשות מוסמכת ' רגילה ". '112 בצדק ציי פרופ ' קרצ כי מר ' עצמאות היוע בקבלת החלטות בפלילי , לפי דוח אגרנט לא " , נגזרה ... ממע מדו הר , אלא מכללי המשפט המנהלי החלי גו כל על היונק סמכויות מ החוק ".113 4 .סמכות  הנטילה ויצירת אמת מדומה היה לא א בדוח אגרנט חידוש של ממש עד ? בו היה מה , כמה שהבנתי משגת , נראה שהדוח הפתיע את השר ואת הממשלה בכ שהעמיד פתאו מול משמעותה המלאה של הלכת הרש ות המוסמכת עד . עצ היו הזה כל , עיקרה של הלכה הוא זו שאפשר בקלות לעוקפה ובלבד שמשלמי מס לה שפתיי א א ; קוראי עליה תיגר בגלוי – כפי שעשה שר המשפטי היא מיד – קמה על רגליה ותובעת ציות . והנה , ראינו שהוועדה סירבה לדו בביקורת שמתח השר על הלכה מוקשה , זו וג כשנשאלה א סמכות הנטילה של השר אינה משמיעה שהיוע כפו להוראותיו השיבה " כי לשאלה הזאת הכרחי להשיב תשובה שלילית ] , שכ [ כל תשובה אחרת תעמוד בסתירה גמורה להלכתו בית של המשפט העליו ".114  אי פלא שראש הממשלה ב גוריו ושר האוצר אשכול , ונוכל להניח שג שרי נוספי ,  התקשו לראות כיצד זה היוע " עצמאי " ואינו כפו להוראות א השר רשאי פשוט ליטול את סמכויותיו .115 אול הדוח >ְ שֶ @& : ועדת אגרנט התייחסה במלוא הרצינות להלכה שעד ) אז וג לאחר מכ ( ידעו להל סביבה ובעצ להתעל ממנה דר שגרה ; ומסקנת הוועדה בנקודה מכרעת זו הייתה מ הסת מפתיעה ומבלבלת , כעי שטר ושוברו בצדו : 111 דוח אגרנט ' עמ ב , 427 . 112 כ . ש , ש ראו בעמ ' 426 " : א העיקרו האמור של  אי ' תלות ' כוחו יפה לגבי ר שות מוסמכת רגילה , אזי קל וחומר – לגבי הרשות הקרויה בש ' היוע המשפטי לממשלה ; "' ובעמ ' 435 : "כפי שמלמדת ההלכה ... לגבי כל רשות מוסמכת רגילה ... רשאי אמנ היוע לאמ לעצמו את העצה שניתנה לו ; אול , יחד ע זאת מצווה הוא להחליט ... א ורק לפי שיקולו הוא ". 113 דוד ק ' רצ " מר ביקורת שיפוטית על החלטות היוע המשפטי לממשלה " פלילי ה 121 , 126 ) 1996 .( 114 דוח אגרנט , בעמ ' 439 .ההדגשה הוספה . 115 גוטמ , לעיל הערה 58 , בעמ ' 140 . אית לבונטי ספר לבונטי 165 ההכרעה הסופית היא בידי היוע ) הפועל בגישה " עצמאית שיפוטית א א – ( " הכרעתו אינה נראית לשר , אזי יכול השר לקו בכל רגע ולהחליט במקומו . בימי שלאחר הדוח הצטיירה אפוא תמונה תמוהה . ראש הממשלה סבר שהדוח משולל היגיו " , העיתונות פירשה אותו לא , בלי הצדקה , כניצחו ליוע "116 ו" תגובת הראשונה של חברי הממשלה ... הייתה תדהמה כללית ומבוכה ".117 ובכל זאת החליטה הממשלה ברוב דעות לאמ את הדוח ) שר המשפטי נמנע , ( וא לא נזעקה להקהות את עוקצו בחקיקה או בדר אחרת .118 מדוע א ? שנוכל רק לשער יש , להניח שסמכות הנטילה – לצד יתר האמור בדוח – ודאי הקלה על הממשלה מאוד . בחלו " התדהמה " הראשונית , ולאחר ששבו וקראו , אפשר שב גוריו ואחרי ראו מה את שבקריאה ראשונה אולי נסתר בי השורות .119 א עצמאות היוע אינה מפריעה לשר ליטול את סמכותו ולהחליט במקומו – בכל , עת בכל עניי , בלא שו סייג ובלא שו פרוצדורה – זו הרי ודאי " עצמאות " שאפשר להשלי עמה א . למעשה אי אפילו צור להפעיל את סמכות הנטילה כדי למצות את כוחה על – אחת כמה וכמה . מוטב אפוא להניח לדברי כמות שה . יתבש היוע מהדימוי , תנוח דעת הציבור הרוצה תביעה א פוליטית , יכתבו העיתוני שהיוע ניצח משו שהוכרה " עצמאותו עד ) " שיידח להתפטר כפי שאירע עד מהרה להאוזנר – ( ובלבד שהכוח הפורמלי ) והלא פורמלי ( יישמר לממשלה , עבור אות מקרי נדירי וחשובי שבה תיזקק לו ותהיה נכונה להפעילו . חלפו פחות מחודשיי מיו שהממשלה אימצ דוח את ה אגרנט , ובדצמבר 1962 – לאחר שהאוזנר כבר התפטר דנה – הכנסת בהצעת חוק פרטית , קצרה , שביקשה להקנות ליוע עצמאות מוחלטת .120 בסעי הראשו של ההצעה נאמר כי היוע , במילוי תפקידיו הסטטוטוריי " , אינו כפו להוראות ". בסעי השני הוצע כי מינוי היוע ידי על הממשלה 116 להב , לעיל הערה 76 ,' עמ ב238 . 117 גוטמ , לעיל הערה 58 , ' עמ ב140 . 118 השר יוס אמנ יז , חודשי ספורי לאחר מכ , טיוטת חקיקה ש נועדה ל בטל את הלכת הרשות המוסמכת ו לה כפי פקידי במשרדי ממשלה לשרי הממוני עליה . כעבור זמ , משהתברר שיחסיו ע היוע החדש ב  זאב טובי ומ תאפייני בשיתו פעולה , זנח יוס את יוזמתו ש  א – לימי אמר כי אולי שגה כשלא הבי א # לידי גמר בחקיק ה ברורה ומחייבת ; גוטמ , ' עמ ב , ש161 , 195 . ב  זאב מצדו העיד לא אחת כי להפתעתו " התאכזב לטובה " מיחסיו ע השר יוס , לא חש לחצי פסולי וזכה במלוא חופש הפעולה שהגיע לו ; זילבר , לעיל הערה 7 ,בעמ ' 126 , וכ גוטמ ' עמ ב , ש , 161 . 119 ב  גוריו סיפר כי קרא את הדוח ש לוש פעמי ; זילבר ' עמ ב , ש , 367 . דב יוס העיד כי ב  גוריו א אמר לו שהוא  ב , גוריו , יכתוב לחברי הוועדה כדי להעמיד על טעות . סופ של דברי שב  גוריו נמל בדעתו ולא עשה כ . ראו גוטמ ' עמ ב , ש , 140 . 120 הצעת חוק היוע המשפטי ) מינוי וסמכויות ( ) הוראות שונות , ( תשכ "ב1962 ,כ "ד35 , 632 )תשכ (. ג" לדיו בהצעה ראו ד כ "35 , 617614 ) תשכ (. ג" אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 166 יהיה טעו אישור של ועדת החוקה , חוק ומשפט של הכנסת . בסעי השלישי הוצע א על כי האמור בחוק " לא יהיה שר המשפטי רשאי ליטול לעצמו את סמכויות היוע המשפטי או חלק מה ". מי שהשיב להצעה מעל דוכ הכנסת היה כמוב שר המשפטי יוס , והנה מקצת דבריו :121 ההסדר המוצע ] בהצע ת החוק [ אינו מתקבל על הדעת ועשוי לשבש באופ רציני את ניהול הענייני המשפטיי במדינה . ... ] ההצעה [ מכוונת להעלות את היוע למעמד של רשות עליונה במדינה שתהיה עצמאית וריבונית יותר מכל רשות אחרת מרשויות המדינה . ... היוע ] לפי ההצעה [ אינו כפו לשו אד או רשות וא ינו אחראי בפני שו אד או רשות . הוא פועל כטוב בעיניו ; שו , שר וא לא הממשלה וא לא הכנסת עצמה , אינ רשאי להרהר אחרי מעשיו או לקבל די וחשבו עליה או להביע דעה כלשהי עליה . ... ביטול זכותו שר של המשפטי ליטול לעצמו את הסמכויות של היוע לפי ] חוק [ יוכל ליצו ר מצב העלול לגרו רב נזק למדינה ג , במקרה שנבצר באופ פתאומי מהיוע לפעול ... וג כשעני של בטחו המדינה , עני מדיני או ציבורי מחייב שהממשלה כולה תחליט על אחריותה הפרלמנטרית על פעולה מסוימת מטעמי שהיוע לא יכול לדעת את נסיבות העניי או , שאינו מוכ לפעול על דעתו . הכנסת הסירה את הצעת החוק מסדר י&מ* כי א ) ברוב ,( קט122 ובכ גילתה את דעתה כי סמכות הנטילה של השר רצויה בעיניה ואילו עצמאות מוחלטת של היוע אינה רצויה בעיניה . הא הייתה הממשלה מאמצת דוח את אגרנט , ומשלימה ע עצמאות היוע , אלמלא סמכות הנטילה ) ויתר אמצעי הפיקוח ? ( ספק . רב אדרבה מ , האמור לעיל מסתברת תשובה שלילית . נותר רק להצביע על האירוניה ההיסטורית : בחלו חמישי שנה עשויי דברי השר להיקרא כמעי נבואת זע שהתגשמה – שכ תמונת העצמאות המוחלטת , שהשר והכנסת שניה דחו אותה , נראית קרובה מאוד לתמונת הדי וה מציאות כיו . מה אירע לאחר הדברי האלה , שהביא לבסו לביטול סמכות הנטילה ? 121 , ש בעמ ' 616615 . 122 ההצעה הוסרה מסדר היו ברוב של36 נגד32 . אחד הסעיפי ביקש כאמור להתנות את מינוי היוע באישור ועדה של הכנסת ; ו אפשר שלחלק מתומכי ההצעה קסמה לאו דווקא האפשר ות להעצי את כוחו של היוע אלא האפשרות להעצי את כוחה של הכנסת בהלי מינויו . אית לבונטי ספר לבונטי 167 באוגוסט 1968 נחקק חוק יסוד : הממשלה , שסייג את סמכות הנטילה ושלל נטילת סמכות " בעלת אופי שיפוטי ".123 הכוונה בביטוי זה הייתה כנראה לסמכויות שיפוטיות של ממש שאי לנטל , כגו של שופטי ח או ברי בבתי די מנהליי ) לרבות ועדות ערר וערעור למיניה (,124 אול בפועל החלו לומר על ג חל הוא כי סמכויות היוע בפלילי . באותו חודש נכנס לתפקידו היוע שמגר . כשיצא שמגר  לחו לאר עמד שר המשפטי ליטול את סמכויו תיו כנהוג א , שמגר סבר שהדבר מנוגד חוק ל היסוד מאחר ש לסמכויותיו יש אופי שיפוטי . השר דאז , יעקב . ש שפירא ) הוא היוע הראשו , ( העיד לימי כי כלל לא חשב על אפשרות זו בהביאו חוק את היסוד לאישור הכנסת125 – ובכל זאת הסכי לקבל את עמדת היוע . הסברה שאי ליטול את סמכויות היוע קיבלה אפוא אחיזה ראשונה , ובדצמבר 1968  לה ת ני א רמז באחת ההנחיות שכתב שמגר : " יש לצאת מתו הנחה כי המחוקק נתכוו לכלול ] בביטוי את רק לא [ ל" הנ פעולותיו של שופט , אלא להרחיב ולכלול ג פעולות , שאפיי בלבד שיפוטי ".126 הפרקטיקה שנולדה במשרד המשפטי נהפכה בהדרגה לנורמה ; ואותה נורמה – לאחר פרשת השב "כ – הצמי עד חה מהרה אמת מדומה על ה מטרת החקיקה מה על וה שנקבע בדוח אגרנט . ב 1969 קבע פרופ ' רובינשטיי , במהדורה הראשונה של ספרו המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל כי , משמעות הביטוי " בעלת אופי שיפוטי " אינה ברורה – יש א לשער שמדובר רק לא בתפקידי שפיטה בי מתדיינ לא כ . י יוכל עוד , כנראה , שר המשפטי ליטול על עצמו את סמכותו של היוע לצוות על הפסקת הליכי משפטיי .127 אפשר שהשערה זו הושפעה מהנחיית היוע שמגר הנזכרת לעיל . מכל מקו , אות דברי הופיעו ג בשתי המהדורות הבאות )1974 , 1980 .( 128 ב 1991 יצאה המהדורה 123 חוק יסוד : הממשלה "ס , ח תשכ ח "226 , סעי32 . 124 השוו בנקודה זו לחוק הפדרלי של אר  צות הברית : 28 U.S.C. § 509 (1) . 125 ראו גוטמ , לעיל הערה 58 , בעמ ' 232231 .לדברי שפירא , כוונתו היי תה כאמור לסמכויות שיפוטיות של ממש . 126 "נטילת סמכויות ע " י שר – סעי 32 לחוק יסוד : הממשלה " הנחיות היוע המשפטי לממשלה ) קוב יש ( 21.453 ,בעמ ' 2 ) תשכ (. ח" 127 אמנו רובינשטיי המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל 219 ) 1969 .(ההדגש ות הוספ . ו 128 ראו המהדורה השנייה )1974 (בעמ ' 340339 , והמהדורה השלישית )1980 (בעמ ' 348 . יצוי שלא הכול קיבלו פרשנות זו . הנה למשל עמדתו של פרופ ' קלינגהופר בר י איו משנת 1989 : "היו בעיות בעבר , למשל בי דב יוס להאוזנר . ... השר עולה בעצמתו על היוע . השר יכול , ליטול בכל עת  על , פי החלטה חד צדד ית מצידו , סמכויות של היוע לידו " ; " היוע המשפטי אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 168 הרביעית , הרא שונה אחרי פרשת השב . כ" כפי שכבר ראינו , רובינשטיי הסתמ במהדורה זו על מאמרו של זמיר מימי הפרשה , אימ את תפיסתו והפע נקט עמדה נחרצת וגורפת בהרבה : כל הצעה להעביר לידי סמכות פוליטית , שר כמו המשפטי את , האחריות על שלטו החוק , כלומר האחריות על רשויות התביעה ביא ת , עמה ג חשש לפעולה לא תקינה וג חשדנות ציבורית . מכא ג הצעד מרחיק הלכת שנקט המחוקק בסעי 32 ] כיו סעי 34 – [ .ל.א לחוק יסוד : הממשלה , שעה שאסר שר על ליטול " סמכות בעלת אופי שיפוטי " – ובכללה , כמוב , סמכויותיו של היוע בכל הנוגע להפעלת ההלי הפלילי .129 המילה " כנראה " הוחלפה ב" כמוב , " והסמכויות שאי לנטל הורחבו מהסמכות להורות על הפסקת הליכי אל קטגוריה מקיפה יותר של סמכויות בכל הנוגע להלי הפלילי .130 חשוב מכ : מתקבל הרוש שהמחוקק כיוו את דעתו באופ ספציפי ליוע ולחשש מפני פוליטיזציה של התביעה הפלילית , ומכא הסי יג שקבע בחוק היסוד . במהדורה השישית )2005 ( ,הנוכחית , הושל התהלי ונכתב : כ ועדת אגרנט קבעה ... כי בהפעלת סמכותו ] בפלילי [ חייב היוע להפעיל שיקול דעת עצמאי , וכי הוא אי כפו להוראות ... בהתא להמלצות הוועדה נשללה סמכותו של השר של או ) הממשלה ( ליטול סמכויו ת המסורות ליוע , מכוח הקביעה כי סמכות הנטילה אינה חלה על הפעלת סמכויות בעלות אופי שיפוטי .131 למיטב הבנתי היה כ לא , . ראשית , הוועדה לא כלל המליצה לשלול את סמכות הנטילה של השר . אדרבה ה , השר וה היוע סברו שהסמכות קיימת .132 היוע א הסביר לממשלה בעצמו , ערב מינ של ויה לממשלה : צרי לייע ותו לא יר " ) איו ( ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי 457 , 460 ) יצחק זמיר עור , 1993 .( 129 רובינשטיי , מהדורה רביעית )1991 (בעמ ' 574 )ההדגש ות הוספ . (ו כ ג ברובינשטיי ומדינה ) מהדורה חמישית , 1996 ( ,בעמ ' 764 . 130 יש המטילי ספק א הסמכות להגיש אישו , להבדיל מהסמכות להפסיק הלי פלילי , היא בעלת אופי שיפוטי . ראו ברכה , לעיל הערה 101 ,בעמ ' 129 . 131 רובינשטיי ומדינה , לעיל הערה 30 ,בעמ ' 1011 . 132 דוח אגרנט , בעמ ' 436 , 439 . אית לבונטי ספר לבונטי 169 ועדת אגרנט כי , סמכויותיו ניתנות לנטילה ולכ אל לממשלה לחשוש מפניה .133 כ ראינו כי הוועדה לא המליצה המלצות אלא ביקשה לעמוד על החוק הקיי . שנית , בהצעת חוק היסוד ש יזמה הממשלה לא נזכר כלל הסייג בדבר סמכות " בעלת אופי שיפוטי ".134 זה סייג נוס במהל החקיקה כ ו ; ראינו שר כי המשפטי , כשהביא את חוק היסוד לאישור הכנסת ה לא , עלה ב דעתו שה הוראה דנ עשויה להתפרש כאיסור על נטילת סמכויות היוע . שלישית , הכנסת עצמה נה ודב , במליאתה בסמכות הנטילה שבחוק היסוד , כלל לא הזכירה את היוע את או ועדת אגרנט .135מעיקרא , קשה להניח שחברי הכנסת ) והשרי ( נתנו את דעת לְ אפשרות שכלל לא עלתה על דעת השר שהביא חוק את היסוד לאישור . רביעית , ראינו שבשלהי 1962 דחתה הכנסת הצעת חוק , ספציפית ליוע , שביקשה למנוע את נטילת סמכויותיו . אפשר כמוב שהכנסת שינתה את דעתה עד 1968 , אול אינני יודע על ראיות לכ ודומה שעמדנו דווקא על ראיות לסתור . ג פרופ ' זמיר , בספרו על הסמכות המינהלית , נדרש לסמכות הנטילה ולסייג שנקבע בחוק היסוד : דעה מקובלת היא כי הסמכויות של היוע להגיש אישו פלילי ולעכב הליכי פליליי ה סמכויות בעלות אופי שיפוטי ... ולפיכ שר המשפטי אינו רשא י ליטול סמכויות אלה ... . נראה כי הסייג , המונע נטילת סמכות בעלת אופי שיפוטי , נוס  חוק על יסוד : הממשלה במידה רבה כדי להג על סמכויות אלה של היוע מפני נטילה שר ידי  על המשפטי .136 מהטעמי שלעיל , דומני שג מ הסברה הזאת ) בדבר מטרת החקיקה יש ( מקו להסתייג . בצל הטראומה של פרשת השב "כ צמחה אפוא תפיסה שהעלתה נס על עצמאות מוחלטת של היוע בפלילי , כאילו הייתה תנאי הכרחי לשלטו החוק וכאילו דוח אגרנט רק היה שלב בחתירה המתמדת לביסוס* . וכה מובנת מאליה נראתה התפיסה החדשה עד , 133 גוטמ , לעיל הערה 58 , בעמ ' 134 . 134 " הצ ח תשכ ו "160 , 163 . חוק היסוד התקבל רק ב 1968 ,א שההצעה היא מ 1966 . 135 כ "ד46 , 2503 ) תשכ ( ) ו" קריאה ראשונה כ "ד ; (52 , 3094 , 3098 ) תשכ כ "ד , (ח"52 , 3293 , 33093308 ) קריאה שנייה ושלישית (. אפשר כמוב שה דוח נזכר במהל עבודת החקיקה , והדעת נותנת שאכ הוקדש ה תשומת לב למה שנאמר בו על סמכות  הנטילה . 136 זמיר )2011 ( , לעיל הערה90 , ' עמ ב904 ) האות הנטויה מציינ ת את המובא במקור בהערת  שוליי (. ראו ג זמיר )1996 ( , לעיל הערה90 ,בעמ ' 585 .ה הוראה בחוק  היסוד קובע ת כי אי ליטול סמכות הנתונה בחוק ג א " כוונה אחרת משתמעת מ  החוק ". יצוי ש ג מטע זה אפשר לטעו כי סמכויות היוע , כול או חלק , אינ ניתנות לנטילה . אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 170 שהיה בכוחה להשפיע בהדרגה על רק לא העתיד אלא אפילו על העבר . תחת רישומה נוצר כמדומה רוש כאילו ועדת אגרנט התנגדה לקיומה של סמכות הנטילה והמליצה לבטלה , כאילו הכנסת נענתה להמלצה ועיגנה אותה בחוק היסוד , כאילו במוקד החקיקה עמד הצור להג על סמכויות היוע מפני נטילה לצרכי פוליטיי צרי , וכאילו כל סמכויות היוע ) למצער בפלילי ( נועדו להיות מוגנות כ" בעלות אופי שיפוטי . " למיטב הבנתי כל , אלה ה בגדר אמת מדומה . הנה , לבסו , דבריה של פרופ ' ברק ארז בספרה משפט מינהלי : יש להימנע מכ שסמכויות בעלות אופי שיפוטי יופעלו ידי על גור פוליטי . אחת הדוגמאות המובהקות לתחולתו של חריג אי היא זה יכולתו שר של המשפטי להתערב בהחלטותיו של היוע ) בנושאי כמו הגשת כתב אישו או עיכוב הליכי בי – ( במישרי ובי באמצעות נטילת סמכויותיו . ראו די וחשבו ועדת ] אגרנט ) [1962 ( ]ו הפניה ל עמודי ספציפיי בדוח [.137 אפשר שההפניה לדוח אגרנט לא נועדה אלא לומר שהדוח ד בסוגיה ; אול דומה שלקורא אי אלא להבי כי הדוח מובא כסימוכי לקביעה שהשר אינו רשאי ליטול מהיוע את סמכויותיו ) למצער בפלילי (. לצד אמת מדומה אחת שכבר ראינו , כאילו דוח ה המלי לאסור על נטילת ה סמכויות ) והמחוקק נענה הנה – ( עלולה להשתרש אמת מד ומה נוספת , כאילו דוח אגרנט עצמו קבע , לפי הדי ב 1962 , כי אסור לשר ליטול את סמכויות היוע . כמוב . היה כ לא , 5 . סיכו : אמת כהווייתה ופיתוח הדי הקיי הא דוח אגרנט הניח את היסוד לדי המסדיר כיו את סמכויות היוע בפלילי ? דומה שהתשובה הרווחת היא דווקא בחיוב א . שלא נותר במקומו ולו אחד מאמצעי הפיקוח שנזכרו בדוח , נראה כי התפיסה הקיימת ממעיטה בער השינויי א או מתעלמת מה , ודומני שניכרת ג בה נטייה לכפות את ההווה על העבר . עמדנו על קביעת היוע זמיר , בימי פרשת השב כי , כ" ועדת אגרנט " הכריעה באופ חד משמעי בזכות עמדתו של היוע ". מאוחר יותר "ב , הערת העור " שליוותה את פרסו דוח אגרנט )1993 ( ,  ציי זמיר זאת רק בהתייחס למישור הפלילי :138 137 דפנה ברק  ארז משפט מינהלי כר א 199 ) 2010 () האות הנטויה מציינ ת את המובא במקור בהערת  שוליי (. 138 ראו " הערת העו , "ר לעיל הערה 18 ,בעמ ' 419 . אית לבונטי ספר לבונטי 171 חוות הדעת של ועדת אגרנט מקבלת , בעיקרו של דבר את , עמדתו של היוע , לפיה חובה עליו להפעיל את סמכויותיו בתחו הפלילי באופ עצמאי , בלי להיות פו כ להוראות שר המשפטי או הממשלה . חוות הדעת של ועדת אגרנט אומצה ידי על הממשלה . בכ יושבה , באופ רשמי , המחלוקת בשאלת העצמאות של היוע . דוח הוועדה משמש מאז בסיס אית למילוי תפקידו של היוע במאבק על שלטו החוק . מוב ש" הערת העור " הקצרה לא הייתה המקו לדיו מפורט בכל מרכיבי הדוח . ובכל זאת דומני שתפיסת היסוד ברורה , ותפיסה דומה לה מוסיפה להיות מקובלת . ועדת שמגר )1998 (ציינה כי למרות חלו הזמ " , ובכפיפות לשינוי בחקיקה עקב ביטול סמכותו שר של המשפטי ליטול סמכויותיו של היוע , הרי מסקנותיה ] של ועדת אגרנט [ נותרו רלב נטיות ומדויקות , ועל ג כ תקפות ".139 הוועדה ראתה לפיכ לאמ את מסקנותיה של ועדת אגרנט בתחו דיני העונשי , וזאת " בכפיפות לשינויי בחקיקה ובחלוקת הסמכויות בי השרי שחלו מאז כתיבת הדוח . אלו אינ משליכי על העיקר ".140 לאחרונה , בשנת 2012 , כתבה המשנה ליוע המשפטי ) בספר לקהל הרחב " כי ( עד היו נחשב דוח ועדת אגרנט לאב דר חשובה בביסוס עצמאותו ואי תלותו של היוע ... בעיקר בביצור מעמדו של היוע בתחו העונשי . ... שלושי וחמש שני דוח עד ] שמגר ' [ התיישרה ' המערכת לפי קביעותיה של ועדת אגרנט ".141 כיוצא באלה ג , בהנחיות היוע ו בספרות המשפטית המקצועית ניכרת תפיסה דומה : דפוסי היסוד נקבעו בדוח אגרנט , במרכז ניצב עקרו העצמאות – וש תחילתה של מסורת רצופה , הנמשכת בשינויי קלי ער עד עצ היו . הזה142 לא למותר להזכיר דוח כי אגרנט לא פורס כלל ברבי עד 1993 – יותר משלושי שנה לאחר שנכתב – ולמיטב ידיעתי לא נזכר כלל בפסיקת בית המשפט העליו עד 1986 .ובכל זאת רואי בו אב פינה למסורת חוקתית שנמשכה ממנו והלאה , במישור הפלילי והלבר פלילי כאחד , ומקובל כנראה " כי עצמאות היוע ואי תלותו בממשלה שמינתה אותו 139 דוח שמגר , לעיל הערה 39 ,בעמ ' 19 . 140 ' עמ ב , ש43 . 141 זילבר , לעיל הערה 7 ,בעמ ' 371370 .המחברת , שיש לברכה על ספר חשוב ומעניי שהיה חסר עד שנכתב , הייתה פרקליטה בכירה במחלקת הבג " צי שבפרקליטות המדינה ומשמשת כיו כמשנה ליוע המשפטי לממשלה ) ייעו (. 142 הנחיית היוע בדבר " עצמאות התב יעה הפלילית , " לעיל הערה 92 ,שעודכנה לאחרונה ב  2010 ,מוסיפה להיזקק ל דוח אגרנט כמקור לקביעה שההכרעה הסופית היא בידי היוע . ראו ג רובינשטיי ומדינה , לעיל הערה 30 ,בעמ ' 10111010 . אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 172 נחשבי כנכסי צא ברזל של שיטת המשפט הישראלי מאז התפרס בשנת 1962 דוח ] אגרנט [".143 למיטב הבנתי , דוח אגרנט אינו משק גרסה מוקדמת או ראשונית של התפיסה הקיימת אלא תפיסה אחרת . אמצעי הפיקוח של השר והממשלה אינ נלווי לעצמאות היוע אלא ה חלק בלתי נפרד ממנה " . עצמאות " בדוח אגרנט אינה " עצמאות " כמובנה היו ול ; דעתי אי לפנינו התפתחות א כי שינוי , ולא שינוי קל אלא תמורה עמוקה ומהותית ) שאמנ התגבשה בהדרגה ואולי משו , כ בי היתר , קשה היה להבחי בה (. אפקטיבית , הדוח הציב את השר ואת הממשלה בראש פירמידת האכיפה הפלילית – ואילו הדי היו , להלכה ולמעשה , מציב בראש* הי את וע . הדוח הקי מבנה דו קומתי שנועד לאכלס ה עצמאות וה פיקוח ממשלתי ) כמקובל מעבר , ( לי אול קומת הפיקוח נהרסה מאז ונותרה רק קומת " העצמאות " – מנותקת מהקשר , משופצת כליל ושונה מאוד מזו שתוכננה ונבנתה ב 1962 . לבסו , דומני שהצבעה על האמת כהווייתה עשויה לתרו ל פיתוח הדי היו . אליקי רובינשטיי , לשעבר היוע המשפטי )20031997 ( וכיו שופט בבית המשפט העליו , נשא ב 1998 דברי על התביעה הכללית . רובינשטיי כי ציי לאי תלותו של היוע אי אמנ עיגו חוקתי פורמלי , ובכל זאת יש " הקבלה הגיונית וסבירה אי בי התלות של המ בתי שפט של לזו התביעה הכללית ".144 זאת ועוד : ייתכ אי ]ש תלות [ התביעה הכללית קנתה , לה ברבות השני , מעמד של קונבנציה המגיעה לדרגה חוקתית . מחלוקת כי תיפול בי התביעה הכללית לבי גורמי ממשל אחרי , שתגרור ניסיו לחקיקה אשר יפגע באי תלות – עלול ניסיו כזה להיות בלתי חו קתי " . ההכרה בער האד " ... ) סעי 1 לחוק יסוד : כבוד האד וחירותו " ; ( ערכיה של מדינת ישראל " ... והוראות אחרות שעניינ שמירה על הקניי , הגנה על החיי על , הגו והכבוד על , חירות אישית על , פרטיות וצנעת הפרט – ... חוק שיפגע בזכויות אלה על ידי פגיעה באי תלות התביעה יהיה קשה מאוד לראותו כחוקתי , וכעומד בתנאי פסקת ההגבלה שבסעי 8 לחוק היסוד .145 לפי גישה , זו שהיא כמדומה רווחת , נראה כי התביעה קרובה לדרוש לעצמה את אותה עצמאות הנתונה לרשות השופטת , ולא זו בלבד אלא עצמאות חוקתית שא בחקיקה יהיה קשה מאוד לגרוע ממנה . נדמה מהדבר י כאילו " עצמאות היא " הכול לא או כלו , וכאילו 143 בנדור וסגל , לעיל הערה 19 ,בעמ ' 423 . 144 אליקי רובינשטיי " התביעה הכללית בשנ ת היובל למדינת ישראל ולהכרזה האוניברסלית על זכויות האד " עלי משפט א 17 , 19 ) 1999 .( 145  . ש , ש אית לבונטי ספר לבונטי 173 כמעט כל הסדר השונה מהקיי רק לא ייראה שגוי אלא ייחשד מניה וביה באי חוקתיות . חשד אי של חוקתיות עלול אפוא ליפול , לפי גישה על ה , זו ההסדר שהוצג בדוח אגרנט על וה ההסדרי הנוהגי כיו ב ארצות הדמוקרטיות המנוסות ו שאנ רגילי להב יט בה לש השוואה . לעניות דעתי , גישה מעי היא זו מרחיקת לכת וא עלולה להקשות על עיו ביקורתי בדי ועל כל ניסיו לפתחו . הדי צרי לעמוד לביקורת מתמדת , ומוטב שביקורת המבקשת להישמע לא תיפסל מראש כבלתי לגיטימית . נוס , כ על תנאי לדיו ביקורתי הוא ראיית הדי כמות שהוא ; והאמת כהווייתה עשויה להראותנו עד כמה הדי הקיי התרחק ה מהדי שנהג בעבר אצלנו וה מהדי הנוהג כיו מעבר לי . פע נוספת צפה ועולה הערתו של Holmes ,שלפיה ההיסטוריה של המשפט כפי שהיה דרושה לידיעת המשפט כפי שהוא כעת .146 האמת סביב דוח אגרנט , כ א , עשויה לתרו להבנה טובה יותר של הדי הקיי ובה בעת להקל על הצעת תיקוני ושיפורי בדי ככל שיימצא בה צור . . ד הערה קצרה על סמכות ואחריות מאמר לא זה נועד לביקורת הדי לגופו , ובכל זאת מתבקשת הערה קצרה בשולי פרשת לביא )2008 ( שנזכרה לעיל .147 העותר ביקש להתמנות לתפקיד ציבורי , והממשלה עמדה לדו במינויו לאחר שנמצא מתאי . אול אז התברר כי העותר חטא בעבר בשתי התבטאויות בעלות אופי גזעני , והיוע קבע לפיכ הוא כי פסול מלהתמנות נוכח " הדופי הערכי נורמטיבי " שדבק בהתנהגותו , ולא נית להביא את מועמדותו בפני הממשלה פי כ . שציי , " בג מכא ייחודה של העתירה שהופנתה " ישירות כנגד חוות דעתו של היוע אשר קבע , בי היתר כי , הממשלה מנועה לדו במועמדותו של העותר ".148 הייתכ שהיוע ימנע מהממשלה לדו ? הנה תשובת :" בג 149 הצבת " מחסו " מראש ... ראוי שתתבצע בדר של מת חוות דעת משפטית הקו בעת כי ההחלטה או המעשה הינ בלתי חוקיי או אסורי . די לפי חוות דעת משפטית זו תונח בפני הגו המוסמ , ותחייב אותו בקבלת 146 לעיל , בסמו ל הערה 69 . 147  " בג4646/08 לביא נ ' ראש הממשלה ) פורס בנבו , 12.10.2008 ( ; ולעיל הערה45 והטקסט הסמו . 148 ב , ש פסקה 6. 149 ב , ש פסקה 34 )ההדגשה במקור .( אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 174 ההחלטה שהסמכות לה מסורה בידיו . ... קביעתו של היוע לפיה הממשלה מנועה מלדו במועמדותו של העותר ... שללה מ הממשלה את ההזדמנות להפעיל סמ את כותה בהתבסס על חוות הדעת הנדונה , וליטול על עצמה את האחריות הציבורית הנלווית להחלטה שלא למנות את העותר לתפקיד הנדו . יצוי כי נוכח מעמדה הר כראש הרשות המבצעת ובהיותה נושאת באחריות על פעולותיה כלפי הכנסת והציבור הבוחר , עשויה הייתה הממשלה , למשל , לנהוג כמתחיי ב מחוות דעתו של היוע א , להוסי בהחלטתה כי לולא חוות הדעת היתה רואה לפעול אחרת ; זאת , במבט הצופה פני עתיד , שמא ימצא בית משפט זה לדחות את עמדתו המשפטית של היוע . ... שקלנו בשעתו הא אי מקו לקבלת העתירה במוב זה שמועמדותו של העותר תובא בפני הממשלה , אשר מצי דה תהיה מחויבת לחוות דעתו של היוע בית עוד כל משפט לא זה יפסוק אחרת בנסיבות המקרה . אילו סברנו כי איזו ראוי בי השיקולי הרלוונטיי לעניי עשוי היה ] לשנות את התוצאה , [ היינו נוהגי זאת ע . כ , משהגענו למסקנה ] שעמדת היוע מבוססת לא , [ ראינו לנקוט בדר האמורה . לדעתי , ביקורתו " בג של מטרידה א יותר מקביעתו של היוע . היה מה אילו " בג סבר שהיוע אולי הפריז מעט בהערכת " הדופי הערכי נורמטיבי " שדבק בעותר , ולכ איזו השיקולי היה עשוי לשנות את התוצאה מ ? ההחלטה עולה כי במקרה כזה הייתה העתירה מתקבלת במוב הבא המ : משלה הייתה רשאית אמנ לדו – אבל היה עליה להחליט כמצוות היוע ולהסביר בהחלטתה א , תרצה כי , אינה מסכימה עמו , אז או . לאחר שנאנסה לפסול את המינוי , היה עליה להביט קדימה ולקוות שתוגש עתירה נגד החלטתה שלה , ואז לקוות " שבג יקבל את העתירה ובכ יפסוק נגדה א בעצ ב עדה . מה פשר " דיו " ממשלתי , שתוצאתו מוכתבת מראש מכוח " חוות דעת " מחייבת ? דיו שבו שרי הממשלה חייבי להצביע באותו אופ כול כאחד ? כיצד יכולה הממשלה ליטול על עצמה " אחריות ציבורית " להחלטה שהיא אינה רוצה לקבל , לאחר שהסבירה מדוע היא מתנגדת לה ובתו דיו שאי כל תכלית לקיומו ? הייתכ שכל מטרת הדיו היא לאפשר לממשלה ליטול " אחריות " להחלטה שהיא אינה אחראית לה ? הא זו משמעות " מעמדה הר כראש הרשות המבצעת ? " זאת ועוד . כיצד ייתכ לכבול ממשלה להחלטה שנכפתה עליה , להותירה חסרת אוני ולאפשר לה לנסות ולהשתחרר א רק אד אחר יב חר אולי לעתור נגדה ? הא עליה ללחוש על אוזנו של הנפגע של או ) עותר ציבורי ( כדי שאכ יחליט לעתור , ואז לפלל שיבחר לטעו – בשולי עתירתו שהוגשה לצרכיו ג – שלו חלק מהטענות שהיא רוצה לטעו ואינה אית לבונטי ספר לבונטי 175 יכולה ? הא נגזר על הממשלה ועל – הציבור שהיא מייצגת – להשלי ע מצב ד ברי שבו היוע ) בגיבוי בית המשפט ( רשאי להכתיב לה החלטה , לדרוש ממנה ג ליטול את האחריות , להקשות עליה וא למנוע ממנה לפנות לערכאות , וא לגשת בעצמו לערכאות ולשי בפיה את עמדתו שלו ? לעניות דעתי הדי נקלע לתסבוכת תמוהה , חריגה , שכל עיקרה לעוות עקרונות ראשוני ו להפריע לניקיו המחשבה והדי . בתו כ נוצר עול מושגי תלוש בי – שבו היתר – ייעו אינו ייעו , ייצוג אינו ייצוג , בעל די אינו בעל די , עמדת הממשלה היא עמדת היוע והפסד בהלי הוא הוא הניצחו . למרבה הצער כל , אלה פרות באושי של תפיסה ייחודית לישראל , מנוגדת לכל היגיו משפטי ומשטרי , שלפיה חוות דעת משפטית של היוע מחייבת את הממשלה מי . יְגַ@ֶה עפר מעיניי , ועדת אגרנט . יש כמוב דר אחרת , ועקרונותיה פשוטי ובדוקי ואוניברסליי . א היוע סבור שהחלטה פלונית אינה כדי , עליו לומר זאת בכל התקיפות הנדרשת . ברוב הגדול ה של מקרי תי-ָ מַע לו הממשלה לאו דווקא משו שהדי תמיד בראש מעייניה והיא תמיד ישרת דר , ולא רק משו ש" הסדר הטוב במדינה " מחייב זאת , אלא משו שהחלטה לא חוקית סופה להיפסל בבית המשפט , לקרוס בדעת הקהל , לגבות מחיר פוליטי , לגרור לעתי ג אחריות פלילית וא בי לאומית , ולהביא על הממשלה נזק רב ללא תועלת . ממשלות דמוקרטיות מבינות היטב שיקולי אלה , וממשלה שלכתחילה אינה מבינה תלמד עד מהרה מהניסיו . זאת ע , במקרה נדיר וחשוב דיו , הממשלה עשויה להגיע למסקנה שעמדת היוע שגויה או , שחרגה מתחו המשפט או , ששיקול מסוי קיבל בה משקל מ ופרז .150 ככל האד א היוע עלול לטעות , והיו כמוב דברי מעול . היוע מצדו עשוי לשוב ולהבהיר את עמדתו . הוא עשוי לומר או לרמוז כי מעטי סיכוייו להצליח א יידרש להג על החלטת הממשלה בבית המשפט א . עמדתו נחרצת הוא עשוי להבהיר יג לא כי על כלל ההחלטה , ועל הממשלה יהיה להבטיח לעצמה ייצוג הוק אד ) שעוד לפני תחילת הדיו ירמוז רמז עבה לשופטי ויציב את הממשלה בעמדת נחיתות (. בנסיבות קיצוניות של ממש אפשר שהיוע יאיי בהתפטרות , יממש את האיו לא א ישמעו , לו ואז ייצא בפומבי ובכל התוק נגד הממשלה . הכנסת והציבור יידרשו אז לעשו את ת שלה , כמקובל בדמוקרטיה , וברגיל יבוא בית ג המשפט ויכריע כפי שיכריע . 150 מסקנה כזאת תישע ברגיל על משפטני הגוני ומכובדי ) לרבות יועצי לשעבר ( הסבורי אחרת מהיוע – להבדיל משכירי חרב שיאמרו לממשלה כל שברצונה לשמוע . מפגיעת הרעה של האחרוני יודעת ג הממשלה להיזהר , כמוה ככל אד מנוסה . אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 176 היוע , כמו הממשלה , אינו יכול כמוב למתוח את החבל ללא גבול א . יסרב למשל להג על החלטה חשובה בנימוק שלא תעמוד בביקורת שיפוטית , אפשר שפרקליט הוק אד יצליח להג עליה היכ שהיוע סירב אפי לו לנסות . מוב שמקרה כזה יעמיד את היוע במבוכה גדולה מאוד . עליו להיזהר אפוא בהבעת עמדות נחרצות מדי שמא יימצא שטעה קשות , התיימר למנוע מהממשלה לקבל כדי החלטות הרות חשיבות ובמו ידיו פגע במעמדו וביוקרתו . ברוב העצו של המקרי די , באמור לעיל כדי שהממשלה תימנע מהחלטה שאינה חוקית לדעת יועצה המשפטי . אול " במקרה המסוי , " כלשונה של ועדת אגרנט , מותר לממשלה לפעול לפי שיקול דעתה שלה וא בניגוד לעמדת היוע . הסמכות בידה לקבל החלטה שלדעתה שלה היא חוקית , ובכ ליטול על עצמה את מלוא האחריות המשפטית והציבורית ) ולעתי ג האישי ת והבי לאומית (. כיוצא בזה , הממשלה תישא באחריות ג א תיָ מַע ליוע א , יתברר לאחר כי מכ הלה שגה ומוטב לה היה אלמלא נשמעה . לו 151  או כ אחרת , בי שנשמעה ליוע ובי שבמקרה חריג לא נשמעה , לו ההחלטה בידי הממשלה והיא ג האחראית . לה להבנתי זו , משמעות של סמכות של ו אחריות . . ה סו דבר אחד הע עמד על אמת היסטורית שיצר הע לצרכיו ולהגשמת שאיפותיו הפנימיות . דומה שא המערכת המשפטית יצרה אמת משל עצמה – אמת מדומה ל – צרכיה ולהגשמת שאיפותיה . מאמר זה רחוק מלהקי כל את גילוייה של אמת , זו לעמוד כל על היבטיה ולבאר כל את הסיבו ת שהביאו לשגשוגה ; אול דומני ש השתרשותה לאור שני היא תופעה מאלפת בפני עצמה יש ש , טע להציגה ג בלי לרדת לכל עומקה . המישור הפלילי מורכב ולא נוסי כא להידרש . לו הדי לגופו מחייב – עיו ולדעתי ג נכונות לעיו מחודש ופתוח – ואפשר רק לקוות מה כי שנאמר יוכל ל תרו לכ . נותר המישור הלבר פלילי , ובמרכזו הקביעה שהיוע מחייב את הממשלה וא רשאי לעשות בהליכיה המשפטיי כבתו שלו . הא אפשר לתק את האמת המדומה שראינו ? התשובה אינה מובנת מאליה קל לא . לעקור אמת רצויה , שאינה רק מושרשת בספרי 151 יפי כא דברי המלומד האמריקני דוו ינס )ה הדגשה הוספה (: By claiming that “as a matter of law” racist schools were entitled to tax breaks, the [Reagan] Administration was slammed by the press, the Congress, and, ultimately, the Supreme Court for listening to its lawyers: Neal Devins, Foreword, 61 L. & CONTEMP. PROBS. 1 (1998). אית לבונטי ספר לבונטי 177 ובפסקי אלא נטועה בלבבות ובציפיו . ת יתר : כ על אפילו תיעקר אותה אמת , עדיי אי פירוש הדבר שהדי ישתנה א . נסדקו מקורותיו של הדי הוא א מוסי להיות רצוי ומקובל , יימצאו לו מקורות אחרי . תיקו האמת המדומה , כשלעצמו , עשוי לתרו לחשיבה מחודשת א אינו קיצור דר לתיקו הדי . אחד הע לא ב ציי מאמרו על משה , ואולי את נת לא דעתו , כ על שהמקרא עצמו משק כנראה פולמוס ע האמת ההיסטורית , היינו ע : דמותו של משה כפי שיצר אותה הע בעיני רוחו .152 ספר שמות נכתב מאות שני לאחר המאורעות על , יסוד מסורות שעברו מדור לדור . והנה , מסתבר שמסורות אלה הלכו וציירו שה מ את בדמות גיבור מיתולוגי , שהחל לעורר רק לא פולח אישיות השנוא על המקרא אלא אפילו גילויי של האלהה . נראה כי באות מסורות נטבע ג הש הטבעי , ה=ֶ מ& כ כל שצורתו כמו " פ&דֶה " או " ג&אֵל ". סביב המדורות סיפרו ודאי נפלאות ) בעברית !( על מ&שֶ ה ישראל או ) אולי מ& ה" א" בה " שֶ ה הידיעה , ( שבכוחו ובעוצ את ה =ָ מָ ידו הע סו מי , ולמותר לומר זו לא כי המסורת שהמקרא ביקש לטפח . לכ א , שמאות שני אחרי יציאת מצרי כבר הגיע מ ֶ=ה למדרגת " גיבור חי שנחרת בלבבות " ) בלשו אחד הע , ( ודווקא משו ק , כ צור להחזירו לדמות בשר וד ולהבה יר היטב את ה=ָ מָ ה=ֶ מ לא כי הע אלא אלוהי ה=ֶ מ ביד – עבדו . בא הסיפור על מת של שמו משה " – מ כי המי מְ שִ יתִ ה " ) שמות – ( י , ב ושינה את הדמות שפרחה בדמיו ה=ֶ מ עוד לא . בהיותו מושה הע , אלא מ ֶ=ה משו שנמשה מ המי ה=ֶ מ לא . פעיל אלא מ ֶ=ה סביל .153 אמת היסטורית חדשה תיקנה , היכ שנדרש את , האמת ההיסטורית שקדמה ; לה והמטרה הושגה : כיו , בי שאד מאמי או אינו מאמי לסיפור בו די , להסיח את הדעת ממובנו הפשוט " של " ה=ֶ מ& ומהמחשבה שמא משה ולא – אלוהי הוא – שבקע הי את וחולל . הנס את 154 152 ראו יאיר זקובי ואביגדור שנא לא כ כתוב בתנ " 4942 , 158151 , 172164 ) 2004 .( מאמרו של אחד  הע אינו מוזכר ש . 153 ודוקו : לפי הסיפור צרי היה לקרוא לו מָי , לא מ , ש ) ה %ֶ בעמ ' 48 ( ; ודומני שאפשר ג לשאול כיצד זה בת פרעה , המצרייה , נתנה לו את שמו בעברית דווקא . אבל פרטי מעי אלה לא הפריעו לסיפור להשתרש , וודאי סייעה ג הצנעת חלקו של משה בבקיעת הי , ה במקרא שמחו לספר שמות וה בספרות חו  מקראית כגו בהגדה של פסח , ש ) בעמ ' 158 .( 154 תופעה זו לא פסה מהעול , כמוב . בחנוכה האחרו התגלגל לידי עלו של חב " ד ובו מסורות ושירי לחג . באחד השירי , שהכול מכירי ושרי אותו מ , ופיעה השורה " על הניסי ועל הנפלאות אשר חוללו המכבי ". והנה מצאתי בעלו נוסח אחר : " על הניסי ועל הנפלאות אשר עשה ה ' למכבי " ) שיר& : אשר עשה הש למכבי (. כלומר בג : רסה המוכרת לי מילדות המכבי חוללו ניסי – ואילו בגרסת חב " ד אלוהי חולל את הניסי , והמכבי ה מי שהניסי נעשו לה . אמת מדומה ואמת כהווייתה : י בֵל לדוח ועדת אגרנט 178 כללו של דבר , המקרא עמד כנראה בפני מסורות שכה האדירו את דמות משה בדמיו הע עד , שעלולות היו להמעיט מדמות האלוהי ; ובלשונ של זקובי ושנא : " להביא לידי טשטוש בי השולח ובי שליחו ולהעניק למייצג את הכבוד ואת ההדר הראויי למיוצג ".155 להבדיל אל אלפי הבדלות – הייתכ שהוא הדי ג ביוע ובממש לה ? הא דמות הפרקליט כה התעצמה בדמיו המשפטי עד שהתגדלה על הממשלה הנזקקת ? לו הא יצרה המסורת המשפטית גיבור משל עצמה , תו טשטוש הגבול בי שולח לשליח ? לפני כמאתיי וחמישי שנה נדרש בית הלורדי באנגליה לטשטוש מעי , זה והנה מקצת דבריו בפרשת Wilkes ) 1768 (: 156 An information, brought by the AG for a misdemeanor, is as much the suit of the King, as actions, brought by attornies, are the actions of their clients, and not of the attornies who bring them. … [A]rguing that the AG only, and no other officer, was entrusted by the constitution to sue for the King, either civilly or criminally, is a fundamental mistake. The AG is entrusted by the King, and not by the constitution; it is the King who is entrusted by the constitution. The great abilities of the persons appointed to this office have made it figure high in the imagination, and annexed ideas to it which do not belong to it; for he is but an attorney, though to the King, and in no other or different relation to him than every other attorney is to his employer; and it is by degrees that he hath attained to that rank which he now holds in the law. היוע במשפטנו אינו רק " פרקליט ",157 ומוב שג באנגליה חלו שינויי מאז אמצע המאה השמונה עשרה . אול נדמה כי דברי בית הלורדי , באורח פלא כמעט , כמו נכתבו לזמננו ולמקומנו . לדעתי , ניכר כיו היטב כי עוצמת כישרונ ואישיות של אחדי מהיועצי אכ נכרכה בהדרגה בתפקיד עצמו , הציבה אותו על מדרגה גבוהה בדמיו , נטעה בו רעיונות שאינ שייכי לו וקשרה לו כתרי שלא נועדו לראשו . היטשטשה ההכרה שהחוקה מסמיכה את הממשלה , ולא את היוע . היטשטשה ההכרה ש" חוות דעת מחייבת , " כמובנה היו , פירושה פגיעה הולכת ומעמיקה בעקרונות משפטיי , חוקתיי ודמוקרטיי ; 155 זקובי ושנא , לעיל הערה 152 ,בעמ ' 157 . 156 Wilkes v. R., (1768) Wilm. 322, 327-328; 97 Eng. Rep. 123, 125 ; וראו עוד ש , עד עמ ' 332 ) 127 .( 157 ודאי שסמכותו גדולה משל פרקליט פרטי ואחריותו כבדה ומורכבת יותר . ראו לבונטי , לעיל הערה 12 , בייחוד בעמ ' 219214 . אית לבונטי ספר לבונטי 179  וכ שהמדינה ורשויותיה ה בעלות די בהליכיה המשפטיי , שהסמכות שלה והאחריות עליה , שבדומה לבעלי די אחרי ה נזקקות וזכאיות לייצוג , ושהיו בבית המשפט שיי ולא לה לפרקליט המייצג אות . המקרא התמודד לפי דרכו ע הטשטוש שנוצר בי שולח לשליח , ובית הלורדי רק הבהיר מה את שמעול לא הוטל באנגליה בספק של ממש . לנו נותר לנסות להצביע על האמת כהווייתה , בתקווה שתוביל ג לעיו מחודש בדי ובעקרונות המפרנסי אותו . יובל שני חל מאז נתנה ועדת אגרנט ביטוי , לפי תמ* , לעיקרו פשוט וא מוב מאליו . לדעתי מוטב לשוב לאותו עיקרו , לראותו כמות שהוא ולאמצו מחדש .