חומר רקע

799 ה בערכאותמבוא ביקורתי לייצוג המדי מאת טיןאיתן לבו * הממשלה על רשויותיה מגלמת את " המדינה " בערכאות ומחוץ להן , ובהיותה בעלת דין היא זכאית ליומה בבית המשפט . כך בכל ארץ בת-השוואה , אולם לא כך בישראל . מכוח דין לא סטטוטורי המופגן בעיקר בבג , ץ" היועץ המשפטי לממשל ה רשאי לשלול מהממשלה את יומה כשהוא חולק עליה מבחינה משפטית , ואף להציג בשמה שלה את עמדתו שלו . בעודו " מייצג " אותה הוא רשאי לבקש פסק דין נגדה כאילו היה עותר נוסף , ובה בעת להשתיק אותה ולמנוע את ייצוגה באמצעות פרקליטים אחרים " בג . ץ מצידו מוכן לנהל הליכים שיש בהם רק התקפה ולא הגנה : הליכים שבהם המשיב אינו מורשה להשיב , ועמדתו מותקפת הן מפי העותרים והן מפי פרקליטיו שלו . בניגוד למעין נרטיב שקנה שביתה , הדין הקיים אינו מעוגן במסורת חוקתית ואף לא בהלכה פסוקה הראויה לשמה . לאמיתו של דבר הוא דין חדש בן כשלושה עשורים , הוא מ תעלם בין היתר מביקורת חריפה שמתחו עליו יועצים משפטיים שכיהנו בימי הדין הישן , והוא מצוי רק בהערות אגב קצרות שלא זכו לדיון שיפוטי ממשי . לגופו , בין שאר פגמיו , הוא לוקה בבלבול מושגי עמוק ומנוגד ליסודות אוניברסליים של משפט , משטר ודמוקרטיה . הדין איבד כליל את דרכ , ו כפי שאנסה להראות , ופגיעתו הקשה ביותר אינה ברשויות השלטון כי אם באינטרס הציבורי , בבית המשפט ובעצם דמותם של הליכים משפטיים . המאמר עומד על ההפרדה הנדרשת בין ייצוג המדינה לייצוג הציבור , בייחוד כשהם מתנגשים ; מבהיר מושגי יסוד ובהם " ייצוג "ו " המדינה ; " מסביר כיצ ד אבדה הדרך וממחיש את העיוותים בדין הקיים ; מתאר לצורכי השוואה את מונופול הייצוג הסטטוטורי בממשל הפדרלי של ארצות הברית ; ובוחן בהרחבה את החקיקה הדלה בישראל , שמקורותיה מנדטוריים והיא חָ דְ לָה מזמן להיות מובנת . בסוף המאמר מוצעים כמה יסודות לרפורמה . * "ד ר למשפטים ; LL.B ) האוניברסיטה העברית בירושלים , (BCL ) אוניברסיטת אוקספורד , (LL.D )האוניברסיטה העברית בירושלים (. אני מודה למערכת משפטים על הערות מצוינות , שהיטיבו עם המאמר ותרמו הרבה לגיבושו . המאמר נכתב לכבודה ולזכרה של פרופ ' רות גביזון ז . ל" יותר משני עשורים פרחה בינינו ידידות קרובה , ונהגנו להיפגש ולגלגל שיחות ארוכות על הכול : משפט ופוליטיקה , רעיונו ת ואנשים , ספרות ומוזיקה , היסטוריה ואקטואליה , דעות ורגשות , תקוות ואכזבות , משפחה וילדים . עולמה היה עשיר והעשיר גם את עולמי . רותי דרבנה אותי לכתוב עבודת דוקטור , קיבלה עליה להדריך אותי וניווטה אותי אל חוף מבטחים . היא הייתה משכילה וסקרנית , דעתנית וביקורתית , חדת מחשבה ומהירת תפיסה , ועם עומק האינטלקט וחריפות השכל זכתה גם בתכונה נדירה של הלב , שבלטה מאוד בדרכה הציבורית כמו בחייה הפרטיים . רותי ניחנה באומץ לב יוצא דופן , מעורר השראה , ולצידו מרץ בלתי נדלה לפעול ולעשות . היה בה האומץ הנדיר לבטא ברבים אמת פנימית תהא אשר תה , א לעמוד מול יריבים אך גם מול ידידים ועמיתים , להקשיב ולא רק לשמוע , לדבוק בערכיה ובה בעת להידבר בפתיחות אמיתית עם האחר שערכיו שונים . כל אלה האירו את חייה ויאירו את מורשתה . יהי זכרה ברוך . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 800 מבוא יי . א . צוג המדינה וייצוג הציבור . 1 .מקור הקושי על קצה המזלג . 2 . ההתנגשות בין ייצוג המדינה לייצוג הציבור : שלושה מודלים אוניברסליים . 3 .המודל הישראלי . ב . עיוות מושגי היסוד . 1 " .ייצוג ". 2 " .המדינה ". 3 . ייצוג המדינה " בשני קולות . ג ". אובדן הדרך . 1 .מתפיסה ישנה לתפיסה חדשה . 2 .הערת פנחסי . 3 .הי עדר דיון , התעלמות מביקורת ו" מסורת " יש מאין . 4 . שלילת ייצוג בשל אי "-חוקיות ברורה וגלויה . "5 .שתי המחשות , " ייצוג חסד " ושכבה נוספת של ערפל . ד . מונופול הייצוג הפדרלי בארצות הברית . 1 . תמצית ההתפתחות ההיסטורית : מונופול ייצוג לשם מניעת אנרכיה והשלטת היררכיה . 2 . מונופול הייצוג כיום : הכלל וטעמיו . 3 .השליטה בהליכי ערעור וגיבוש עמדת המדינה . 4 . החריגים למונופול ולתפיסת " הקול האחד . "5 .סיכום . ה . החקיקה בישראל . 1 . הרקע לחקיקה ועיקר הוראותיה . 2 .הגורם להתפתחות החקיקה . 3 .תיקון הפקודות המנדטוריות . 4 . תקנות בתי המשפט ) ייצוג מטעם היועץ המשפטי ה , ( תשי "ג–1953 . 5 .סיכום ביניים : הדין ו " הסדר הטוב " בראשית המדינה . 6 . החוק לתיקון סדרי הדין האזרחי ) המדינה כבעל דין , ( ה תשי "ח–1958 . 7 . הסתירה בין שתי פרשנויות שגויות לבין עצמן . 8 .במקום סיכום : השתלטות מונופול הייצ וג על נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה .ו . סוף דבר . מבוא הדין בישראל מקנה ליועץ המשפטי לממשלה מונופול דה פקטו בייצוג המדינה בערכאות , ללא יסוד ממשי בחוק , ובתוך כך גם שינה מהיסוד את מובנו האוניברסלי של המושג " ייצוג ". מכוח תפיסה המופגנת באופן המובהק ביותר בבג "ץ, לא זו בלבד ש היועץ רשאי להימנע מייצוג המדינה ורשויותיה אם נראה לו שמבחינה משפטית עמדתן שגויה – אלא בעודו " מייצג " אותן הוא רשאי לתקוף אותן , לבקש פסקי דין נגדן , ובה בעת לשלול מהן ייצוג באמצעות פרקליטים אחרים . " בג ץ יושב כידוע כערכאה ראשונה ואחרונה , היוזמה בי די העותרים , ולרשות המשיבה יש הזדמנות אחת להגן על מעשיה ועל החלטותיה . אולם הדין מפקיד הזדמנות זו בידי היועץ , כאילו היום בבית המשפט הוא יומו . שלו1 ברצותו יגן על הרשות , וברצותו יצטרף לעותרים ובו-בזמן ימנע מהרשות להציג את טענותיה . עמדת היועץ היא " עמדת המדינה ", ואילו עמדת הממשלה או רשות הפועלת על דעתה ) להלן : הממשלה ( היא " עמדה חולקת "  בינואר2023 ,ערב ירידת המאמר לדפוס , החלה להתרגש על ישראל סערה דרמטית סביב שורה של הצעות ממשלתיות לתיקונים במערכת המשפ , ט ובהם גם תיקון שעניינו ייצוג המדינה בערכאות . הסערה שככה במידה רבה עם פרוץ מלחמת " חרבות ברזל , " אך המחלוקות שחוללו אותה נותרו בעינן ואין לדעת מתי ובאיזו עוצמה היא עלולה לשוב ולהתגבר . המאמר הושלם לפני שהחלה הסערה , והוא משקף דעה שהבעתי בכתובים כבר לפני יותר משני עשורים . ייצוג המדינה בערכאות אכן מחייב לדעתי רפורמה יסודית – אלא שהן בנושא זה והן בנושאים אחרים , שאף הם מחייבים רפורמה , התי קונים שהציעה הממשלה אינ ם התיקונים הרצויים ; והמהלך הממשלתי כולו היה להבנתי נמהר ומופרז . מכל מקום , ההצעה בנושא הייצוג נותרה בגדר טיוטה ראשונית בעת שהערה זו נכתבת ) אוקטובר 2024 ( והמאמר אינו דן בה . 1 ראו הדבר ים המפורשים האלה אצל אריאל בנדור וזאב סגל " היועץ המשפטי לממשלה – המשפט והממשל " הפרקליט מד 423 , 438 ) 2000 " :( לא ניתן לדבר על שלילת יומה של הרשות השלטונית בפני בית המשפט , שהרי היום בבית המשפט , בשמה ומטעמה של הרשות השלטונית – של היועץ המשפטי לממשלה הוא ". משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 801 היכולה להישמע רק בחסדו ובהסכמתו . מחוץ לבית המשפט " המדינה " היא ההיררכיה השלטונית ובראשה הממשלה , ובתוך בית המשפט " המדינה " היא היועץ . ייאמר מי י ד כי אין כדבר הזה , למיטב ידיעתי , בשום מקו ם אחר . הדין בישראל אינו בגדר דעת מיעוט אלא בגדר דעת יחיד , ודומני כי תהום – ולא רק מחלוקת – פעורה בינו לבין הדין בכל ארץ בת-השוואה . שני נדבכים חוברים יחד בדין הקיים , ומוטב מלכתחילה להבחין ביניהם : נדבך אחד , שעניינו מהות הייצוג , הוא זה המתיר ליועץ לייצג את המ משלה2 לפי דרכו ובכלל זה לבקש פסקי דין לחובתה ; נדבך שני , שעניינו בלעדיות הייצוג , קובע כי ייצוג הממשלה בערכאות הוא בידי היועץ בלבד . מטבע הדברים הנדבך השני הוא תנאי לראשון : אם לעת מחלוקת עם היועץ יכולה הממשלה לפנות לפרקליט אחר , די בכך כדי שתזכה בייצוג כרצונה בה . י עדר מונופול ייצוג , היועץ יוכל לכל היותר להשמיע את עמדתו שלו אך לא למנוע מהממשלה להשמיע את עמדתה שלה . לכאורה , כל אחד משני הנדבכים זקוק למקור משפטי . למעשה , המקורות כה דלים עד שספק רב אם הדין הנשען עליהם הוא אכן דין " " הראוי לשמו . לפי מעין-נרטיב שהשתרש ב משפטנו , הדין הקיים משקף מסורת חוקתית שעוגנה בהלכה הפסוקה והייתה נהוגה בישראל מאז ומתמיד . להבנתי האמת שונה : הדין דהיום התגבש בבג " ץ בשלושת העשורים האחרונים לערך , חולל תמורה עמוקה בדין שקדם לו , ומעולם לא עוגן בהלכה פסוקה כי אם בהערות אגב קצרות ותו לא . הדין הח דש אינו נשען על ניתוח משפטי ממשי – סטטוטורי , מושגי , אנליטי , היסטורי , השוואתי או אחר – לא עומת עם עמדה נוגדת , והוא אף מתעלם מביקורת כתובה וחריפה שמתחו עליו יועצים משפטיים לממשלה שכיהנו בימי הדין הישן . בלעדיות הייצוג , בפרט , זקוקה למקור משפטי מוצק במיוחד . מו נופול ייצוג פורמלי מחייב מטבעו חוק מפורש כדי שיוכל לכבול לפי דין את כלל הרשויות ובראשן הממשלה , ובלעדיו קשה לראות כיצד היועץ או אף בית המשפט רשאים לכפות על הרשות פרקליט שאינו רצוי לה – בייחוד כשהוא טוען נגדה – או למנוע ממנה לטעון בעצמה אם כך תחליט לעשות וב . כל זאת , עד לא מכבר , החוק נפקד לחלוטין מתמונת הדין . כאילו אין בו צורך , אין זכר לחוק בפסיקה הרלוונטית בבג " ץ או בספרות המשפטית שהפסיקה הסתמכה עליה , ואפילו לא בהנחיית היועץ שכותרתה " ייצוג המדינה בפני בית המשפט ".3 שינוי אירע רק לאחרונה . בעניין תנובה )2019 (הסת ייג השופט שטיין מהתפיסה שלפיה " קולה של רשות המבקשת לחלוק על עמדת היועץ [ ... ] לעולם יושתק ",4 ואילו השופט מזוז 2 המדינה והממשלה אינן היינו הך , כמובן , וגם מעמדן כבעלות דין מחייב הבחנה ברורה . בהליך אזרחי " מדינת ישראל " היא בעלת הדין הפורמלית , והממשלה ורשויותיה הן ברגיל בעלות הדין הריאליות ; , ץ" בבג לפחות להלכה , הממשלה או רשות אחרת היא בעלת הדין הפורמלית והריאלית גם יחד או ר . תת-פרק ב .2 להלן . 3 הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 6.1001 " הגשת תביעות בשם המדינה וטיפול בתובענות המוגשות נגדה – נוהל " 3 ) 10.2.2015 ( https://bit.ly/3nqi9Is ) פרק- משנה שכותרתו " ייצוג המדינה בפני בית המשפט "(. 4 ץ " בג5124/18 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חק לאית בישראל בע מ נ " ' שר האוצר ' פס , 1 לפסק דינו של השופט שטיין ) נבו 4.3.2019 .( טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 802 עמד בתגובה על הדין הקיים ונזקק להוראת חוק בק ו בעו כי " אין חולק " שהיועץ מייצג את המדינה בכל הליך שהיא צד לו .5 מאוחר יותר חזר השופט מזוז על דבריו גם ב עניין החיסון )2021 :( 6 היועץ המשפטי לממשלה , באמצעות באי כוחו , הוא המייצג את המדינה בפני בתי המשפט בהליכים המשפטיים השונים – אזרחיים , מינהליים ופליליים – שהיא צד להם ) סעיף 4 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי ) המדינה כבעל דין , ( תשי "ח–1958 ; ] ... [( ,וממילא השאלה הא מתית אינה השאלה מי מייצג את המדינה , אלא איזו עמדה תוצג בפני בית המשפט . דא עקא שהסתמכות זו על החוק הייתה לדעתי שגויה , בכל הכבוד , והיא מנוגדת לא רק לכל רקעו ותכליתו של החוק המוזכר אלא אפילו ללשונו המפורשת . קיצורו של דבר , הדין נזקק לשתי רגליים ולדעתי הוא חס ר את שתיהן . כמפורט בגוף המאמר , החוק בישראל אינו קובע מונופול ייצוג ברוח הדין הקיים , ואפילו נניח מונופול מפורש – עדיין אין לדעת מדוע סמכות בלעדית לייצג את הרשויות כוללת גם סמכות לשלול מהן ייצוג , להשתיק אותן ולטעון נגדן . מכל מקום הדין התגבש , השתרש , וכבר מקו בל לראותו כאילו אין בלתו . לפי התפיסה הקיימת המדינה היא אחת , עליה לדבר בערכאות בקול אחד והיועץ הוא היחיד המוסמך לייצגהּ על כלל רשויותיה ;7 היועץ ממלא את תפקיד הייצוג באופן עצמאי , לפי תפיסתו המשפטית " ; עמדת המדינה " היא זו שהיועץ קובע , ועמדה אחרת מטעמה לא תישמע אלא בהסכמתו ; ונאמנותו הראשונה של היועץ אינה לרשויות שהוא מדבר בשמן כבעלות דין כי אם לחוק ולאינטרס הציבורי כפי שהם נראים בעיניו שלו . בד בבד , התפיסה הקיימת כורכת יחד את תפקידי הייצוג והייעוץ . הדין הוא שחוות דעתו המשפטית של היועץ מחייבת את הרשויות כולן לרבות הממשלה ; בית המשפט העליון וגם היועץ עצמו קבעו במפורש כי פעולה בניגוד לחוות דעת של היועץ כמוה כפעולה בניגוד לחוק ;8 והשתרשה המחשבה כי 5 ' פס , שם1 לפסק דינו של השופט מזוז : " אין חולק כי היועץ המשפטי לממשלה , באמצעות באי כוחו , מייצג את המדינה בכל הליך שהיא צד לו ) סעיף 4 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי ) המדינה כבעל דין , ( תשי "ח–1958 ."( 6 ץ " בג158/21 רופאים לזכויות אדם נ ' השר לביטחון פנים פס , ' 8 לפסק דינו של השופט מזוז ) נבו 31.1.2021 ( ) הסוגריים העגולים וההדגשות במקור . ( העתירה נסבה על חיסון אסירים , ואכנה אותה להלן : עניין החיסון . ראו הרחבה על עניין החיסון בתת-פרק ג .5 להלן . 7 ראו למשל את דברי השופט ) והיועץ לשעבר ( רובינשטיין : " המדינה , על שלל גופיה , אחת היא , ועליה להציג בפני בית המשפט עמדה אחת א "ע " )7187/12 צמח נ ' אל על נתיבי אויר לישראל ז "ל ' פס , מ" בע לפסק דינו ) נבו 17.8.2014 (( ;ובמקום אחר : " כידוע יש מדינת ישראל אחת , וממשלה א חת , ויועץ משפטי לממשלה אחד , ופרקליטות מדינה אחת שמייצגים את כל גופי המדינה " ) ץ " בג6017/10 אדם טבע ודין נ ' שר התשתיות הלאומיות ' פס , ז להחלטתו ) נבו 4.7.2012 ( ,וראו עוד שם (. 8 היועץ מנדלבליט ציין בפומבי , בעת כהונתו , " כי פעולה בניגוד לחוות דעת של יועץ משפטי שקובעת מניעה משפטית היא פעולה בניגוד לחוק ". ראו ynet ) @ynet " (ד" ר אביחי מנדלבליט בוועידת ישראל לעסקים של גלובס מדבר על תקיפת שלטון החוק " יוטיוב )20.12.2018 ( https://bit.ly/3nxTPnS . ראו גם ע א "3350/04 " מנכ ל משרד הפנים נ ' שנן ' פס , 14 לפסק דינו של השופט ) כתוא רו אז 'ג ( ובראן ) נבו 13.6.2007 ") ( החלטתו הראשונה של " מנכ ] ל משרד הפנים [ ... ] [ ניתנה בניגוד לחוות דעתו של המשנה משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 803 עמדה שהיועץ גיבש בתפקיד הייעוץ תהא ממילא גם זו שתוצג מטעמו לבית המשפט בתפקיד הייצוג . לפיכך כאשר מוגשת עתירה נגד שר , למשל ה , דין הוא שהיועץ רשאי להצטרף לעותרים ו לבקש צו מוחלט כאילו עתר נגד השר בעצמו , ובה בעת גם למנוע מהשר ייצוג אחר של עמדתו האמ תית י . הוא רשאי לעשות כן אף אם השר פעל על דעת הממשלה כולה , ולפי גישה שהיועץ נקט לא מכבר בבג , ץ" בידו למנוע מהשר לא רק ייצוג אלא גם פתחון פה כפשוטו , קרי הזדמנות לקום על רגליו ולהציג את עמדתו בעצמו .9 חריגה מעקרונות אלה , לפי התפיסה הקיימת , סופה לא רק התדיינויות מיותרות ו "ג' ונגל של [ ... ] עמדות סותרות "10 אלא קודם כול ומעל לכול פגיעה בשלטון החוק .11 במאמר זה אבקש לחלוק על התפיסה הקיימת של ייצוג המדינ ה בערכאות ולהניח כמה יסודות לתפיסה שונה . שלושת הפרקים הראשונים במאמר מתמקדים במהות הייצוג , שבישראל כבארצות אחרות אינה מחייבת הסדר סטטוטורי , והשניים האחרונים בבלעדיות הייצוג ובמה שניתן לכנות " הדין בראי החוק ". פרק א מוקדש לערבוב שגוי במשפטנו בין שתי חובות נ פרדות המוטלות על היועץ : האחת לייצג בתורת פרקליט את רשויות המדינה , והשנייה לייצג בתורת אורגן עצמאי את הציבור ואת " החוק ". הדין בישראל מסרב לראות כי שתי החובות אינן רק נפרדות אלא לעיתים אף מתנגשות , כגון במקרה שבו היועץ תומך בעתירה נגד הממשלה משום שזו פועלת לד עתו שלא כדין . מה יעשה היועץ , שחובתו כאורגן היא להציג את עמדתו שלו וחובתו כפרקליט היא לייצג את עמדת הממשלה – האם יתקוף את הממשלה בכובעו האחד ויגן עליה בכובעו האחר ? מעבר לים מוצאים פתרונות לנאמנות כפולה זו כדי להבטיח ייצוג מלא ונפרד הן לממשלה והן לעמדה עצמאי ת מטעם החוק או הציבור . הדין בישראל אינו ליועץ המשפטי לממשלה , וכמוה כהחלטה אשר ניתנה בניגוד לחוק ץ " בג ; "(5134/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ ' מועצת מקרקעי ישראל , פס ' 48 לפסק דינה של השופטת ברון ) נבו 14.11.2016 ") (מבחינתה של הרשות המנהלית , פעולה בניגוד לדעת היועמ " ש כמוה כפעולה בניגוד לדין "(. 9 ץ " בג5769/18 אמיתי נ ' שר המדע ) נבו 4.3.2019 .( השופט שטיין , שהסתייג מהדין הקיים , הבהיר כי נציגי היועץ הצטרפו לעותרים וביקשו " צו מוחלט נגד השר כ מבוקש בעתירה , שם ) " בפס ' 2 לפסק דינו (. השר מצידו לא ביקש ייצוג אלא בא לדיון כדי להציג את עמדתו בעצמו , ואילו נציגי היועץ ביקשו למנוע ממנו גם את זאת ובכך להשתיקו פשוטו כמשמעו . בית המשפט הסכים בכל זאת לשמוע את השר , ללא ייצוג , והתיר לו גם להגיש תצהיר , שם ) בעמ ' 22 , 25 – 26 .(כתב תשובתו של היועץ , מיום 28.11.2018 , עומד בהרחבה על הדין הקיים כביטויו בפסיקת בג ) ץ " עותק מצוי בידי (. 10 אליקים רובינשטיין " ייעוץ משפטי לממשלה ואכיפת החוק – מטלות ומורכבות במדינה יהודית ודמוקרטית , מקוטבת " מחקרי משפט יז 7 , 10 ) 2001 .( 11 ראו למשל ץ " בג4247/97 סיעת מרץ במועצת עיריית ירושלים נ ' השר לענייני דתות "פ , ד נב )5 ( 241 , 277 ) 1998 ( ;ץ " בג6494/14 גיני נ ' הרבנות הראשית 62 ) נבו6.6.2016 ( ; עניין התנועה למען איכות השלטון , לעיל ה ש "8, בעמ ' 43 – 45 ;כתב תשו בתו של היועץ המשפטי בעניין אמיתי , לעיל ה ש "9 ; בנדור וסגל , לעיל ה ש "1 ; גיל לימון " התנערות מייצוג פרקליטות המדינה עלולה להוביל לפגיעה קשה בשלטון החוק " מקור ראשון )1.11.2020 ( https://bit.ly/3AfmKER ) הכותב שימש עוזר בכיר ליועץ המשפטי לממשלה , בעת פרסום המאמר , ולאחר מכן מונה לתפקיד המשנה ליועץ המשפטי לממשלה ) משפט ציבורי-מנהלי . (( טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 804 רואה כלל את הקושי , ומתוך בלבול מושגים מתיר ליועץ לתקוף את הממשלה בעודו " מייצג " אותה . פרק ב מצביע על עיוות מוחלט של מושגי יסוד ובהם " ייצוג " , " המדינה " , " עמדת המדינה "ו " ייצוג בשני קולות ". אנסה להראות כי הקביעה השגורה ו הפשוטה לכאורה , שלפיה היועץ מייצג את המדינה בהליכים אזרחיים , מנהליים ופליליים , משקפת ערפל מושגי ומפרנסת דין שגוי ומבולבל . נוכח הליכים שבהם הרשות אינה מיוצגת כלל , ועמדתה מותקפת הן מפי העותרים והן מפי פרקליטיה שלה , דומה שהדין מעוות כליל גם את עצם מהותו האוניב רסלית של " הליך משפטי ". פרק ג סוקר את עיקר התמורות המוסדיות והנורמטיביות שהצמיחו את הדין הקיים . הוא מתעכב על הערת האגב בעניין פנחסי )1993 ( ,הנתפסת כהלכה מנחה שהדין נשען עליה , ומנסה להראות כי מכמה וכמה טעמים היא משענת רעועה במיוחד . כן מתוארת עמדתה של ועדת ש מגר )1998 ( ,שניסתה למתן במקצת את הדין ודומה שלא הצליחה . פרק זה מדגיש כי הדין הקיים מעולם לא נדון בבג " ץ על יסוד טענות ממצות מזה ומזה , וכי ה י עדר דיון וביקורת הוא אחד המפתחות להבנת עיוותיו . בסופו מובאות שתי המחשות , המעידות על דמות הדין היום ועל שכבה נוספת של ערפל ההולכת ומתהווה סביבו . פרק ד מוקדש למונופול הייצוג המעוגן בחקיקה הפדרלית של ארצות הברית י בה . עדר תשתית במשפטנו וכדי להניח מצע ללימוד ולהשוואה , מטרתו של פרק זה היא לתאר בקיצור את דמותו של מונופול ייצוג סטטוטורי , מפורש ומפורט . הוא עומד על צמיחת המונופול , על החקיקה המכוננת אותו , על השיקולים ו על המטרות שבבסיסו , על השתלבותו ביחסים בין הדרג הפוליטי לדרג המשפטי-מקצועי , וכן על חריגיו הרבים – אף הם סטטוטוריים – המאפשרים התדיינות בין רשויות יריבות שלכל אחת מהן ייצוג משלה . בכל אלה , גישת המשפט האמריקני שונה לחלוטין מזו שהשתרשה במשפטנו בלי דיון ממשי ו כאילו אין אחרת . פרק ה בוחן בהרחבה את החקיקה הרלוונטית בישראל , שהיא דלה ונושנה ודומה שלא נבחנה כבר עשרות שנים . להבנתי המסקנה ברורה : הכנסת לא חוקקה מונופול בייצוג המדינה , ולא נתנה את דעתה כלל להסדר עקרוני בסוגיה זו . היא ל א הפקידה בידי היועץ סמכות בלעדית לייצג את המדינה ואת רשויותיה בהליכים אזרחיים ומנהליים , לא כל שכן סמכות לשלול מהן ייצוג או " לייצגן " בכך שיטען נגדן וישתיק אותן . כמפורט בפרק זה , החקיקה הקיימת היא בעיקרה המשך ישיר לחקיקה מנדטורית . היא אינה מובנת כלל במנותק ממ קורותיה , ובמידה המועטה שבה מזכירים אותה בעשורים האחרונים היא מתפרשת פירוש שגוי לחלוטין . בסוף הפרק מובאת המחשה מהמשפט האזרחי , המתארת כיצד כשלי הדין הביאו לסיכול חקיקה חשובה ולפגיעה קשה באינטרס הציבורי . סוף דבר מסכם את עיקר הביקורת ומציע כמה יסודות לחשיבה מ חודשת . . א ה וייצוג הציבורייצוג המדי אפשר שהליקוי העמוק ביותר בדין הקיים הוא ה י עדר הבחנה בין ייצוג המדינה לייצוג הציבור . מתוך ערפל משפטי ומושגי , הדין בישראל ערבב יחד את שתי חובות היסוד של משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 805 היועץ המשפטי בערכאות : חובה אחת לשרת רשויות קונקרטיות של המדינה , בתו רת פרקליט שתפקידו ל ייצג ל ו ן דבר בשמן כבעלות דין ; וחובה שנייה ונפרדת לשרת במישרין את הציבור , בתורת אורגן שתפקידו ל הציג כהבנתו ובאופן עצמאי את " האינטרס הציבורי " או את " החוק ". הבחנה מכרעת זו נוהגת הן בארצות המשפט המקובל והן מחוץ להן . מעבר לים מבחינים ו לצ רכי ה ליכים משפטיים בין המדינה לבין הציבור ; וכשהמדינה והציבור לא רק מובחנים זה מזה אלא אף מתנגשים זה בזה ) כפי שמייד יוסבר , ( מובן מאליו שכל אחד מהם זקוק לייצוג נפרד . הדין בישראל מניח ליועץ לייצג את המדינה ואת הציבור בעת ובעונה אחת , אפילו לעת התנגשות חזיתית , ומסרב לראות ניגוד עניינים שאין מובהק ממנו . 1 .מקור הקושי על קצה המזלג אביו הקדמון של היועץ המשפטי לממשלה הוא ה- Attorney General (AG) האנגלי , שדמותו כפרקליט הכתר הצטיירה בבירור כבר לפני חמש מאות שנה .12 ה- AG בא אל העולם החדש עם התפשטות האימפריה הבריטית , וצאצאיו ב ארצות רבות משקפים עד היום את שני פניו של המלך בימי תפארתו : מחד שליט-מונרך , בעל חרב וארנק , שגילם את השלטון העתיד להתפתח להיררכיה הממוסדת של המדינה המודרנית , ומאידך ריבון , מקור הצדק ו- parens patriae ,היינו אבי הארץ העושה לרווחת נתיניו . שני הפנים התמזגו כמובן במלך אחד , שגם פרקליטו היה אחד . אולם הפרקליט ייצג את המלך הן בהליכים שנגעו לאינטרס ישיר של המלך עצמו , כגון בעניין נכסיו וכוחו השלטוני , והן בהליכים שבהם המלך פרס חסות על מי שנבצר מהם להגן על עצמם : פסולי דין וקטינים13 ואף הציבור בתור שכזה , שגם הוא התקשה לעיתי ם להגן על זכויות ועל אינטרסים קולקטיביים ה . - AG ניהל אפוא הן הליכים שנדרשו למלך כבעל דין והן הליכים שלא נועדו למען המלך כי אם למען הציבור שהמלך חפץ ביקרו . באלה האחרונים , כפי שקבע למשל פסק דין מהמאה ה תשע-עשרה " , הריבון בתורת parens patriae תובע באמצעות ה- AG ." 14 מהו הציבור בתור שכזה , ומדוע נבצר ממנו להגן על עצמו בערכאות ? נניח פלוני שחסם דרך ציבורית וגרם בכך מטרד לציבור גדול , לא מסוים , בלי לפגוע באדם אחד יותר מבאחרים . במשפט המקובל לא הייתה לאיש עילת תביעה פרטית נגד פלוני ) אלא אם נפגע במיוחד , ( ולאיש גם לא הייתה ז כות עמידה לת ו בעו בשם הציבור . תחת זאת זכויות הציבור היו מוקנות לכתר , ולפרקליט הכתר הייתה הזכות הבלעדית לאוכפן בערכאות .15 כדי לבקש 12 JOHN LL. J. EDWARDS, THE LAW OFFICERS OF THE CROWN 12–32 (1964) . 13 המניע לכך היה שילוב של חס ד ואינטרס . הכתר התמקד כמובן בהגנה על קטינים בעלי רכוש , שהן הכתר והן קרוביהם חמדו אותו . ראו George B. Curtis, The Checkered Career of Parens Patriae: The State as Parent or Tyrant, 25 DEPAUL L. REV. 895, 895–898 (1976) . 14 Attorney-General v. Cockermouth Local Board, (1874) L.R. 18 Eq. 172, 176 (Eng.) (“[T]he Sovereign, as parens patriae, sues by the AG”) . 15 ראו בייחוד פסק דינו המודרני של בית הלורדים בענייןGouriet v. Union of Post Office Workers, [1978] A.C. 435, 477 (Eng.): “It [is] a fundamental principle of English law that private rights can be asserted by individuals, but that public rights can only be asserted by the AG as טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 806 סעד שיפוטי נדרשה לפיכך תביעה בשם ה- AG , 16 מטעם הציבור נגד פלוני , והד לכך מצוי עד היום במשפט הישראלי בסעיף 43 לפקודת הנזיקין ] נוסח חדש : " [ לא תוגש תובענה על מטרד לציבור אלא ) –1 (על ידי היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו , לשם מתן ציווי ) ; 2 ( על ידי אדם שסבל על ידי כך נזק ממון . " כלומר , אדם שניזוק במיוחד רשאי לתבוע הן פיצוי והן צו מניעה ;17 אך אם רבים נפגעו במידה שווה , כחלק מציבור לא מסוים , אזי היועץ בלבד רשאי לבקש צו מניעה למען הציבור . אם תרצו ה : - AG שימש מעין אפוטרופוס- לדין עבור הציבור , שכן הציבור עצמו היה ) ועודנו ( נטול אישיות משפטית . כידוע , באנגליה ובעקבותיה בישראל , אותה תפיסה חלה בעבר במשפט המנהלי . עותרים " לבג ץ נדרשו להראות פגיעה באינטרס איש י המיוחד להם ולא לאחרים , ואילו עותרים ציבוריים , שהתיימרו לריב את ריבו של הציבור , נדחו על הסף בה י עדר זכות עמידה .18 בד בבד ליועץ המשפטי עצמו הייתה תמיד זכות עמידה בשם הציבור , בישראל כבאנגליה , אלא שזו לא נוצלה כראוי ואף נוצלה לרעה כמוסבר להלן . לימים איבד המלך את כוחו , נסוג לארמונותיו ) כבאנגליה ( או אף סולק מבימת ההיסטוריה ) כבארצות הברית (. אך הפרקליט נשאר על מקומו לשרת שני אדונים : מצד זה מדינה היררכית , ממוסדת , השולטת על חרב ועל ארנק באמצעות רשויות וקברניטים המבטאים את רצונה ; ומצד זה " ציבור " לא ממוסד ורופף בהגדרת , ו ובכל זאת ציבור ממשי – או כל חלק ממנו – שיש לו זכויות ואינטרסים בנפרד מהמדינה , ואשר הפרקליט עצמו מבטא את רצונו בערכאות . מכאן שני תפקידי היסוד של ה- AG ושל צאצאיו ברחבי העולם : פרקליט המסייע לרשויות שלטון קונקרטיות שהציבור בחר בהן , ובכך משרת את הציבור בעקיפ ; ין19 ו אורגן עצמאי המשרת את הציבור במישרין , בכך שהוא מייצג " אינטרס ציבורי " מופשט ובכללו האינטרס העליון בשלטון החוק . 2 .ה לייצוג הציבורגשות בין ייצוג המדיההת : יברסליים שלושה מודלים או ( א) הבעיה והצורך בפתרונות כ שהיועץ בא לבית המשפט במישרין מטעם הציבור או כל חלק ממנו , נקל לראות שהמדינה הממוסדת ) להלן : המדינה ( אינה מעורבת ואינה בעלת דין . כך למשל בתביעה נגד פלוני בגין מטרד לציבור כאמור לעיל , וכן בהליכים רבים אחרים , אזרחיים ומנהליים , שבהם representing the public. In terms of constitutional law, the rights of the public are vested in the Crown, and the AG enforces them as an officer of the Crown” . 16 להלכה יש להבחין בין תביעה שה- AG מגיש בעצמו , ex officio , לבין תביעה המוגשת בשמו ובאישורו אך מנוהלת בפועל בידי אחר )relator action .(לצרכינו אין הבדל בין השתיים , וכך או אחרת ה- AG מחליט אם התביעה תוגש אם לאו . 17 ץ " בג140/53 בלומנשטיין נ ' המועצה המקומית בת-"פ , ים ד ח 510 ) 1954 .( 18 ראו למשל רות גביזון , מרדכי קרמינצר ויואב דותן אקטיביזם שיפוטי : בעד ונגד 5 , 11 – 13 ) 2000 .( 19 ראו למשל המילים הפשוטות שבחר משרד המשפטים הקנדי כדי לתאר את לוז תפקידו : “The Justice Department serves Canadians indirectly by acting as the Government’s law firm”; Report on Results 2009-2010 Implementation of Section 41 of the Official Languages Act, DEP’T OF JUST. (Nov. 16, 2016), https://bit.ly/3uh3tPG . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 807 היועץ אינו מייצג רשות של המדינה אלא מוסמך לפעול מדעת עצמו בשירות החוק והאינטרס הציבורי .20 כך גם בהליכים פליליים , כמוסבר להלן , שאף בהם היועץ אינו פרקליט בשירות המדינה אלא אורגן עצמאי בשירות הציבור . לעומת זאת , כשהמדינה היא בעלת דין והיועץ מייצג אותה כפרקליט , קשה יותר להבחין בינה לבין הציבור . הרי כל שהמדינה עושה עליה לעשות למען הציבור ,21 וכשהיא מיוצגת בהליך משפטי מיוצג ברגיל גם האינטרס הציבורי שהיא מופקדת עליו . במקרה טיפוסי הגנה על המדינה בהליך אזרחי היא הגנה על כספי ציבור , והגנה על המשיבים בבג " ץ היא הגנה על מעשי הרשויות שהציבור בחר בהן לקידום ענייניו . ממילא ייצוג המדינה ושמירת ה אינטרס הציבורי עולים בדרך כלל בקנה אחד .22 אולם מה הדין לעת התנגשות , כאשר ה- AG או היועץ סבורים שהמדינה פועלת בניגוד לחוק ולאינטרס הציבורי ? מה הדין למשל אם המדינה גורמת לכאורה מטרד לציבור , כגון בהזרמת שפכים מבסיס צבאי או בזיהום האוויר ממפעל ממשלתי , והרשויות הרלוונטיות מתכחשות לאחריותן או גוררות רגליים חודשים ושנים ?23 אילו היה בנמצא מוסד משפטי 20 סמכות זו של היועץ במשפט האזרחי מעוגנת בהוראות סטטוטוריות רבות . היא כוללת למשל אכיפה של הוראות בצוואות הקובעות חיובים לטובת הציבור ) להבדיל מהמדינה , ( הגנה על זיקות הנאה במקרקעין שהן לטובת הציבור , התערבות בהליכי סטטוס , הגנה על קטינים ופסולי דין , פנייה לערכאות בענייני חברות בכלל ובענייני חברות לתועלת הציב ור בפרט והתייצבות מטעם הציבור בהליכים פרטיים . קצרה היריעה מלהרחיב , אך ראו המחשות תמציתיות להלן בה " ש 25 . אשר למשפט המנהלי , סמכותו הסטטוטורית של היועץ לפעול במישרין מטעם החוק והאינטרס הציבורי כוללת למשל ערעור על אישור רשימת מועמדים בבחירות לכנסת , ערעור על תוצאות הבחירות והתייצבות וטיעון בוועדות חקירה . להלן נראה כי בידי היועץ גם סמכות לא סטטוטורית להגיש עתירות ציבוריות , ככל שייראה לו , ובכלל זה נגד המדינה ורשויותיה . 21 ראו למשל בג ץ "142/70 שפירא נ ' הוועד המרכזי "פ , ד כה )1 ( 325 , 331 ) 1971 .( 22 ראו דבריו הבהירים של בית המשפט העליון בקליפורניה , D’Amico v. Bd. of Med. Exam’rs, 520 P.2d 10, 20 (Cal. 1974): “[The AG] is often called upon to make legal determinations both in his capacity as a representative of the public interest and as statutory counsel for the state or one of its agencies or officers. In the great majority of such cases no conflict will result because in representing the interest of his ‘client’ the AG will take a position consistent with what he deems to be in the public interest” . 23 לא כאן המקום להרחיב , אולם אין זו דוגמה תאורטית . זה עשרות בשנים שבסיסי צה " ל מזרימים שפכים לשטחים ציבוריים ומזהמים אותם שלא כדין ; והאכיפה מתנהלת לכל היותר בעצלתיים , ומכל מקום אינה כוללת פנייה לערכאות מטעם היועץ המשפטי כש , ומר האינטרס הציבורי , בבקשה לצווים נגד המדינה בגין מטרד לציבור . ראו למשל צפריר רינת " באין נוהל אכיפה מעודכן צה " ל ממשיך לזהם את הסביבה " הארץ )19.8.2015 ( https://bit.ly/3yFcg0C ; מבקר המדינה " פעילות מערכת הביטחון בתחום הגנת הסביבה " דוח שנתי 69 ב2165 , בייחוד2204 – 2210 ) 2019 ( ; מערכתinfospot " קנסות לבסיסי " צה ל בשל הזרמת שפכים לשטחים פתוחים " info-spot ) 12.8.2020 ( https://bit.ly/3nAnPQ9 . בפרשה אחת נפלט זיהום מארובה של בית החולים הממשלתי בתל השומר , והשכנים נאלצו לתבוע את המדינה בגין מטרד ליח . יד ראו ת ( א"ת) א "15485/82 רוגל נ ' מדינת ישראל )1988 ( , המובא אצל אורית מרום אלבק ועידית רייטר דיני איכות הסביבה – הלכות ופסיקה בהליכים אזרחיים , מינהליים ופליליים כרך א 498 – 514 ) 2002 .( באותה עת חל איסור על מתן צו מניעה נגד המדינה ) סעיף 5 לחוק לתיקון סדרי הד ין האזרחי ) המדינה כבעל דין , ( התשי "ח–1958 , אשר בוטל לימים בחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי ) המדינה כבעל דין ( ) תיקון , ( התשנ "ט–1998 ,ח "ס34 ( ,והתובעים זכו רק בסעד הצהרתי . אולם בית המשפט ציין כי " אילו היה המדובר בגוף פרטי כגון קופת חולים או בית חולים פרטי , היו התו בעים טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 808 ממלכתי שכל אחריותו להגן על הציבור , ואין עליו אחריות להגן על המדינה , טבעי היה שיפנה לערכאות בשם הציבור ויתבע את המדינה כדי לסלק את המטרד . בפועל , המשפט המשווה מלמד כי מוסדו ת כאלה אכן קיימים .24 אך מה יעשה פרקליט אחד האחראי לייצוג הציבור והמדינה גם יחד ? כיצד ישרת את שני האדונים ? האם יתבע את המדינה בגין מטרד לציבור , ואז ייצג הן את הציבור התובע והן את המדינה הנתבעת ?25 הקושי אף מתחדד בגדרי המשפט המנהלי , ובייחוד כאשר פעולה שלטונית עלולה לפגוע בציבור הרחב ולאו דווקא בזכויות פרטיות . אם היועץ סבור שהממשלה פועלת שלא כדין ובכך פוגעת באינטרס הציבורי הכללי בשלטון החוק , האם יעתור נגדה לבג " ץ וייצג הן את הציבור העותר והן את הממשלה המשיבה ? אם פלוני הגיש עתירה ) פרטית או ציבורית ( ולדעת היועץ עתי רתו מוצדקת – הייתכן שהיועץ יצטרף לעתירה ויתקוף את הממשלה כשומר האינטרס הציבורי , ובה בעת גם יגן עליה כפרקליט ממשלתי ? זכאים לצו מניעה על אתר " ) , שם בעמ ' 513 .( מה היה הדין כיום אילו בית חולים ממשלתי גרם זיהום נרחב בגדר מטרד לציבור ? האם היועץ היה תובע את המדינה , בשם הציבור , ומבקש נגדה צו מניעה ? 24 באירופה הקונטיננטלית ובדרום אמריקה קיימות גרסאות שונות של " מיניסטריון ציב , " ורי שכמוהו כפרקליטות ציבורית להבדיל מפרקליטות מדינה ) ראו להלן ליד ה ש "57 .( לפחות בחלק מהגרסאות יכול שפרקליטות ציבורית זו תיזום הליכים גם נגד רשויות המדינה , באופן עצמאי ואפקטיבי ובפרט בתחום איכות הסביבה . ראו למשל Shannon Clark, Better Representing the Diffuse and Collective Interests: Reducing Legalism in Brazil’s Ministério Público to Improve Environmental Enforcement, 35 UCLA J. ENVTL. L. & POL’Y 83, 85–87 (2017) . בארצות המשפט המקובל התמונה מטושטשת בהרבה – אולם המחשה מובהקת לענייננו היא רשות סטטוטורית שהוקמה ב- 1974 במדינת ניו ג' רזי שבארצות הברית , הייתה ידועה בשם Department of the Public Advocate ופעלה כפרקליט ציבורי ממלכתי . רשות זו הייתה שנויה במחלוקת מראשיתה ) בין דמוקרטים לרפובליקנים , ( בוטלה ב- 1994 ,הוקמה מחדש ב- 2006 ובוטלה שוב ב- 2010 .מכוח חוק מפורט , תפקידה היה לשמש parens patriae ובכלל זה ליזום הליכים נגד רשויות המדינה . היא כללה כמה מחלקות לייצוג ציבורים חלשים או לא מאורגנים וכן מחלקת Public Interest Advocacy , שהייתה החידוש העיקרי בחוק ופעלה בין היתר כעותר ציבורי ממלכתי . ראו Martin A. Bierbaum, On the Frontiers of Public Interest Law: The New Jersey State Department of the Public Advocate – The Public Interest Advocacy Division, 13 SETON HALL L. REV. 475 (1983) .יצוין שה- AG בניו ג ' רזי ממונה בידי המושל ) ואינו נבחר כברוב מדינות ארצות הברית וה , (- AG הממונה תמך בשעתו בכינונו של מוסד הפרקליט הציבורי מתוך הודאה שהוא עצמו , מחמת ניגוד עניינים , נרתע מלתבוע את הרשויות שעיקר תפקידו הוא להגן עליהן . ראו Michele Roseanne Donato, The Department of Public Advocate – Public Interest Representation and Administrative Oversight, 30 RUTGERS L. REV. 386, 425 n. 255 (1977) . 25 ייתכנו כמובן דוגמאות נוספות במשפט האזרחי . כך למשל , מכוח סעיף 45 לחוק הירושה , התשכ "ה–1965 ,הוראה בצוואה עשויה לקבוע דבר שהיורש חייב לעשות במה שקיבל מהעיזבון . מי שיש לו עניין בכך רשאי לדרוש את מילוי החובה " , ואם היה בדבר עניין לציבור – גם היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו ". אם פלוני ירש תמונה מפורסמת שעברה לבעלותו , אך המצווה הורה כי זו תוצג מעת לעת במקום שלציבור יש אליו גישה חופשית , מובן שלציבור יש בכך עניין ; ואם המדינה ירשה את התמונה אך אינה מקיימת את החיוב , יכול שהציבור – באמצעות היועץ – יתבע מהמדינה לקיימו . ראו גם סעיף 4 לחוק המתנה , התשכ "ח– 1968 .כיוצא באלה , סעיף 92 לחוק המקרקעין , התשכ "ט–1969 קובע כי " זיקת הנאה יכול שתהא [ ... ] לטובת הציבור ". אם המדינה עצמה היא בעלת המקרקעין ומפריעה לזיקת ההנאה של הציבור , דומ ה שהציבור רשאי לתבוע את זכותו מהמדינה . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 809 שאלות אלה אינן מיוחדות לישראל . הן מלמדות על ניגוד עניינים תמידי ו אינהרנטי , שפרקליט ממלכתי אחד מצוי בו נוכח כל התנגשות בפועל או בכוח בין שני אדוניו . לעיתים ההתנגשות סמויה , משום שהפרקליט אינו ממלא את חובתו לפעול בשם הציבור נגד המדינה ; לעיתים היא מתפרצת בגלוי , ובכלל זה כשהפרקליט יוזם בעצמו הליך מעין "ה- AG ) בשם הציבור ' נ ( הממשלה ". מכל מקום מדובר בניגוד עניינים מעשי וממשי , ומבט אל מעבר לים מגלה של ושה מודלים של התמודדות ע : מו י )1( מודל שאכנה " ממשלתי " קיים למשל באנגליה , בקנדה , באוסטרליה ובארצות הברית ) הפדרלית , ( שבכולן ה- AG הוא שר בממשלה . לעת התנגשות נאמנותו הראשונה של ה- AG היא לממשלה שהוא חבר בה ו , לכן נדרשים פתרונות כדי ש נאמנותו לממשלה לא תפגע בציבור . )2( מודל שאכנה " ציבורי " קיים ברוב הגדול של מדינות ארצות הברית , שבהן ה- AG נבחר ישירות ב ידי הציבור ואינו כפוף למושל ולממשלתו . לעת התנגשות נאמנותו הראשונה של ה- AG נוטה לציבור שבחר בו ו , לכן נדרשים פתרונות כדי שנאמנותו לציבור לא תפגע בממשלה . )3( מודל שאכנה " מפוצל " קיים למשל בצרפת , באיטליה ובספרד . מדינות אלה הנהיגו בעיקרו של דבר הפרדה מוסדית בין ייצוג המדינה לייצוג הציבור , בבחינת שני משרתים לשני אדונים , וממילא נטלו את העוקץ מניגוד העניינים של משרת אחד . אתאר בקיצור את שלושת המודלים , ואז אשוב לדין בישראל שאינו מבחין בקושי וממילא אינו מוצא לו פתרון . ( ב) המודל הממשלתי ה- AG במודל הממשלתי הוא שר המתמנה ב ידי ראש הרשות המבצעת . באנגליה הוא חבר פרלמנט הממונה ב ידי ראש הממשלה , והוא חבר בממשלה אם כי לא בקבינט . בקנדה ובאוסטרליה הוא חבר גם בקבינט , ומכמה היבטים אישיותו המפ לגתית- פוליטית מודגשת אף יותר מבאנגליה .26 גם ב ארצות הברית הפדרלית הוא חבר קבינט , והוא מתמנה ב ידי הנשיא ובמקרים רבים מקורב אליו מבחינה אישית ופוליטית .27 אתייחס להלן לאנגליה , שהיא מדינת האם של ה- AG , אולם ייאמר מי י ד כי הדברים חלים אף ביתר שאת במדינות שבהן ה- AG ה וא פוליטיקאי מובהק ומשמש חבר בכיר בקבינט . 26 אנגליה היא המדינה היחידה בחבר העמים הבריטי שמצד אחד הנהיגה מודל פוליטי של AG ומצד שני בחרה להרחיקו במידת מה מהמוסד האקסקוטיבי העליון . ראו JOHN LL. J. EDWARDS, THE ATTORNEY GENERAL, POLITICS AND THE PUBLIC INTEREST 358 (1984) . בקנדה ובאוסטרליה למשל , הן ברמה הפדרלית והן בפרובינציות ) קנדה ( ובמדינות ) אוסטרליה , ( התמונה שונה . בשתיהן ה- AG משמש ברגיל שר בכיר בקבינט , בשתיהן כיהנו AGs שלא היו משפטנים כלל , ובשתיהן ניתן להצביע על AGs ,גם במחצית השנייה של המאה העשרים , שנעשו ל ימים ראשי ממשלה , שם ) בעמ ' 74 , 358 , 368 – 369 .(, כך אם באנגליה ה- AG הוא ביסודו פרקליט בעל שיעור קומה שבא אל הפוליטיקה , הרי בעולם החדש ה- AG הוא בראש ובראשונה פוליטיקאי הממונה בתור שכזה על המערכת המשפטית . ראו עוד למשל Ben Heraghty, Defender of the Faith? The Role of the Attorney-General in Defending the High Court, 28 MONASH. U. L. REV. 206, 211–221 (2002) . 27 ראו למשל NANCY BAKER, CONFLICTING LOYALTIES – LAW AND POLITICS IN THE ATTORNEY GENERAL’S OFFICE 1789–1990, 18–21 (1992) . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 810 כשומר האינטרס הציבורי על ה- AG לגלות עצמאות , כידוע , ובתפקידו זה הוא אינו כפוף למרוּת הממשלה ולעמדתה הקולקטיבית . להלכה , אם רשות ממשלתית או אף הממשלה עצמה פועלות לדעתו שלא כדין ופוגעות בציבור , הוא רשאי ואף חייב לפנות נגדן לערכאות בשם הציבור הנפגע . ובכן , עד כמה מיטיב ה- AG להגן על הציבור כאשר הממשלה היא זו שלכאורה פוגעת בו ? התשובה חותכת נֵ והִ , ה היא למשל באחד הטקסטים הבולטים על המשפט המנהלי באנגליה : In theory the AG could bring proceedings in his role as guardian of the public interest against a government department. In practice he has never done so.28 הווה אומר ה : - AG עשוי לתבוע יחידים ותאגידים ורשויות מקומיות בשם הציבור , אך מעולם לא תבע את הממשלה – אף לא פעם אחת .29 זלת וא ידו של ה- AG לא נעלמה מעיני מלומדים ושופטים . בהמשך לציטוט לעיל , המחברים ציינו כי " קשיים מעשיים " מונעים מה- AG לנקוט הליכים נגד הממשלה שהוא חבר בה , והדבר אכן פוגע ביכולתו להגן על האינטרס הציבורי .30 מלומדים אחרים כתבו , באותה רוח , כי אין כל היגיון בנכונותו של ה- AG להגן על הציבור מפני רשויות מקומיות וגופים אחרי ם אך לא מפני הממשלה .31 ביקורת יסודית מתח הלורד וולף , לימים Lord Chief Justice ונשיא בתי המשפט באנגליה . נוכח האילוצים המונעים מה- AG ליזום הליכים נגד הממשלה , וולף כתב כי ה- AG אינו מתאים עוד לשמש בתפקידו ההיסטורי כשומר האינטרס הציבורי .32 הוא אף הציע נושא משרה ח דש בשם Director of Public Proceedings – תובע אזרחי / מנהלי לצד התובע הפלילי – אשר לא ישרת את הממשלה כלל אלא יפעל באופן עצמאי למען הציבור בלבד .33 ה ך כ- AG יהא פרקליט המדינה וה- Director יהא פרקליט הציבור – שני משרתים לשני אדונים – כדי להבטיח ייצוג נאות לציבור ומ תוך הכרה שייצוג המדינה כבר מובטח . הצעה זו הועלתה מחדש בשולי רפורמה חוקתית שיזמה 28 STANLEY A. DE SMITH, JEFFREY L. JOWELL & ANDREW LE SUEUR, JUDICIAL REVIEW OF ADMINISTRATIVE ACTION 149 (5th ed. 1995) ) ההדגשה הוספה (. 29 ראו עוד ADMINISTRATIVE JUSTICE – SOME NECESSARY REFORMS (Report of the Committee of the JUSTICE-All Souls Review of Administrative Law in the United Kingdom) 180 (1988); GRAHAME ALDOUS & JOHN ALDER, APPLICATIONS FOR JUDICIAL REVIEW – LAW AND PRACTICE OF THE CROWN OFFICE 97 (2nd ed. 1993) ; וכן המקורות הנזכרים בטקסט ובהערות להלן . 30 DE SMITH ET AL. ,לעיל ה ש "28 ,בעמ ' 149 . 31 WILLIAM WADE & CHRISTOPHER FORSYTH, ADMINISTRATIVE LAW 603, 607 (7th ed. 1994) . 32 HARRY WOOLF, PROTECTION OF THE PUBLIC – A NEW CHALLENGE 105–107 (1990) . 33 , שם בעמ ' 109 – 113 . ראו גם מאמרו המוקדם יותרHarry Woolf, Public Law – Private Law: Why the Divide? A Personal View, 1986 PUB. L. 220, 236 . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 811 הממשלה ב- 2007 ,אגב הבהרה מפורשת שה- Director יוכל לתבוע גם את הממשלה , אך הסתיימה בלא כלום .34 גם הפסיקה הכירה בכך שה- AG מבקש סעד שיפוטי נגד גופים ציבוריים למיניהם אך לא נגד הממשל ה, והכרה זו תרמה במישרין להרחבת זכות העמידה באנגליה , כדי שעותרים ציבוריים יוכלו לעשות למען שלטון החוק את שה- AG אמור לעשות ואינו עושה . ביטוי מפורסם לכך ניתן ב- 1982 בבית הלורדים ,35 בדברים שציטוט חלקי מתוכם הובא בעניין רסלר )1988 (לצורך הרחבת זכות העמידה בישרא ל.36 השופט דיפלוק הסביר כי דרוש להכיר בעותרים ציבוריים כאשר לאיש אין זכות עמידה פרטית , כדי לאפשר סעד שיפוטי לעת פגיעה שלטונית בחוק י ומ , יד הוסיף משפט שהושמט מהציטוט ב עניין רסלר : The AG, although he occasionally applies for prerogative orders against public authorities that do not form part of central government, in practice never does so against government departments. כלומר , הכרה בעותרים ציבוריים היא פתרון לניגוד העניינים של ה- AG , שאינו מגן על הציבור ועל שלטון החוק בעת שהממשלה היא זו שעלולה לפגוע בהם . כמו , בן בכל מדינות המודל הממשלתי , הבחירה " המעשית " שלפני ה- AG אינה בין הממשלה לבין הציבור אלא בין חברוּת בממשלה לבין יציאה ממנה . במציאות , אילו חש ה- AG כי הממשלה רומסת את הדין בנושא שבו עמדתו נחרצת ומצפונו זועק ואין הוא יכול להתפשר , הרי היה מנסה תחילה לשכנע אותה בעמדתו , אז או . אילו נכשל , היה מתפטר ומסביר בפומבי את החלטתו .37 סיכום הדברים ה : - AG החזיק בעבר מונופול בייצוג הציבור בערכאות , אך ניצלוֺ לרעה בכל המקרים שבהם שלל ייצוג מהציבור כדי לגונן על הממשלה . אחד הפתרונות היה הפרטת השמירה על האינטרס הציבורי . המונופול בו , טל זכות העמידה הורחבה , ויחידים מקרב הציבור מורשים כיום ליזום הליכים , לרבות נגד הממשלה , שהיו קודם לכן בסמכותו הבלעדית של ה- AG .עם זאת , מובן שהבטחת ייצוג לציבור לא חייבה שלילת ייצוג מהממשלה . הציבור מיוצג אפוא באמצעות תובעים ועותרים ציבוריים למיניהם ; הממשלה מיוצגת כתמיד על ידי ה- AG ובאי כוחו ; ובתי המשפט מכריעים לעת הצורך בין שתי תפיסות של החוק ושל האינטרס הציבורי , שלכל אחת מהן פרקליט משלה . על רקע זה מוטב להקדים כאן את המאוחר ולהסביר את שאירע במשפטנו . בישראל , כבאנגליה , שמירת האינטרס הציבורי בערכאות הופרטה או . לם בישראל , שלא כב אנגליה , תיקון הפגם בייצוג הציבור הוליד תקלה קשה בייצוג הממשלה . השער לעותרים ציבוריים נפתח לרווחה בישראל והרשויות נעשו מטרה קלה להתקפות – אך בִּ מְ קוֹם 34 GOV’T OF BRIT., THE GOVERNANCE OF BRITAIN – ANALYSIS OF CONSULTATIONS 37 (Mar. 2008), https://bit.ly/3yC7mRH .כמוסבר להלן , הצורך בתובע כזה נחלש מאוד משעה שנפתח השער לעותרים ציבוריים . 35 IRC v. Nat’l Federation of Self-Employed & Small Businesses, [1982] AC 617, 644 . 36 ץ " בג910/86 רסלר נ ' שר הביטחון "פ , ד מב )2 ( 441 , 462 ) 1988 .( 37 ראו גםDE SMITH ET AL. ,לעיל ה ש "28 ,בעמ ' 149 . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 812 שהיועץ יהא מחויב ביתר שאת לממשלה שאין לה מלבדו פרקליט אחר , הוא מעמיק את מחויבותו דווקא לצ יבור שיש לו פרקליטים רבים . במידה גוברת והולכת , היועץ רואה את עצמו כ " משרת הציבור ולא משרת הממשלה ".38 הציבור לגווניו מיוצג יותר מאי פעם באמצעות פרקליטים נאמנים ומחויבים , ואילו הממשלה מיוצגת פחות מאי פעם באמצעות פרקליטים העשויים להסתייג מעמדותיה , לטעון נגדה וא ף להשתיקהּ . לכל תפיסה " פרטית " של הדין והאינטרס הציבורי יימצא ייצוג נמרץ , ודווקא תפיסת הממשלה שהציבור בחר בה עלולה להישאר ללא ייצוג אפקטיבי או ללא ייצוג כלל . ( ג) המודל הציבורי ב- 43 ממדינות ארצות הברית ה- AG הוא נושא משרה חוקתי , שכמו המושל מציג מועמדות ונבחר ישירות ב ידי הציבור . הוא אינו כפוף למושל ) ובחלק מהמדינות גם אינו נכלל ברשות המבצעת , ( ובמקרים רבים הוא יריבו הפוליטי ו כך האחד דמוקרטי והשני רפובליקני .39 כהונת ה- AG היא אף קרש קפיצה מקובל לכהונה רמה יותר , ויכול שה- AG ישאף להחליף לא רק את מדיניות המושל אלא גם את המושל עצמו .40 נקל אפוא להבין שהמודל הציבורי הוא במידה רבה היפוכו של הממשלתי . אומנם תפקידי ה- AG במדינות ארצות הברית דומים בעיקרם לתפקידי מקביליו בארצות אחרות ) לרבות ישראל ו , ( חקיקה טיפוסי ת מקנה לו מונופול ייצוג מכוח הוראות מפורט ות. אך נאמנותו הראשונה היא ב רגיל לציבור שבחר בו , ולא למושל ולרשויות שהוא מחויב לייצג לפי חוק .41 לכן בשונה מה- AG הממשלתי , הנמנע מלתבוע את הממשלה ה ,- AG הציבורי מפגין את נאמנותו לציבור באופן אקטיבי , ובכלל זה בהליכים שהוא עצמו יוזם נגד המושל ונגד רשויות אחרות ) להלן גם : הממשלה (. כך למשל , בפרשה אחת תבע ה- AG הרפובליקני בדרום- קרוליינה את המושל הדמוקרטי . המושל טען שה- AG לא היה מוסמך לכך , אולם בית המשפט העליון קבע אחרת :42 38 כותרת מאמרו של יצחק ז מיר " היועץ המשפטי לממשלה : משרת הציבור ולא משרת הממשלה " הלשכה 5 , 18 ) 1989 ( ;פורסם גם ב ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי 451 ) יצחק זמיר עורך1993 ) ( ההדגשה הוספה (. 39 ב- 2008 בדקתי ומצאתי15 מדינות שבהן המושל וה- AG המכהנים היו ממפלגות יריבות ב . - 2021 מצאתי7 מדינ ות כאלה . 40 בין2009 ל- 2012 התמודד ה- AG על משרת המושל ב- 16 מתוך43 התמודדויות במדינות שבהן ה- AG נבחר בידי הציבור . ראו Appointing State Attorneys General: Evaluating the Unbundled State Executive, 127 HARV. L. REV. 973, 983 (2014) . מחקר שבחן136 AGs מדינתיי , ם שהחלו לכהן בין 1988 ל- 2003 , מצא כי54% מהם הציגו מועמדות למשרת המושל או לכהונה בסנאט הפדרלי . ראו Colin Provost, When is AG Short for Aspiring Governor? Ambition and Policy Making Dynamics in the Office of State Attorney General, 40 PUBLIUS 597 (2009) .ב- 2021 בדקתי ומצאתי שבע מדינות שבהן המושל המכהן כיהן בעבר בתפקיד ה- AG . 41 ראו למשלWilliam P. Marshall, Break Up the Presidency? Governors, State Attorneys General, and Lessons from the Divided Executive, 115 YALE L.J. 2446, 2453 (2006) . 42 State ex rel. Condon v. Hodges, 562 S.E.2d 623, 627–628 (S.C. 2002) . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 813 [The AG] is an attorney for the Governor and he is an attorney for vindicating wrongs against the collective citizens of the State. Allowing the AG to bring an action against the Governor when there is the possibility that the Governor is acting illegally is consistent with the duties of this dual role. […] [T]he AG has the authority to sue the Governor […] when it is necessary for the enforcement of the laws of the State, the preservation of order, and the protection of public rights. בפרשה אחרת תבע ה- AG הדמוקרטי בקולורדו שרה רפובליקנית , וזו מצידה תבעה בהליך נפרד את ה- AG . 43 השרה טענה כי ה- AG הפר את חובתו הסטטוטורית לייצגהּ ואת כללי האתיקה האוסרים על פרקליט לתבוע את לקוחו , אולם בית המשפט העליון דחה את טענותיה וקבע כי ה- AG פעל כדין . לא מכ בר קבע מושל קנטקי ) הדמוקרטי ( הוראות , בצל מגפת הקורונה , שהגבילו את היציאה מהמדינה והטילו חובת בידוד בעת הכניסה אליה ה . - AG ) הרפובליקני ( של קנטקי , מטעם הציבור , תבע את המושל בטענה שהוראות אלה היו לא חוקתיות .44 התביעה הוגשה באופן חריג בערכאה פדרלית , ובית המשפט ה כיר במעמד ה- AG להגישהּ בהסתמך בין היתר על ההלכה בשאלה זו שקבע בית המשפט העליון של קנטקי ב- 2016 . 45 המושל שנתבע ב- 2020 כיהן בעצמו כ- AG עד ליום שבו נכנס לכהונת המושל , והוא עצמו – ב- 2016 – היה ה- AG הדמוקרטי שתבע אז את המושל הרפובליקני . הדין ברחבי ארצות הברית א ינו אחיד , ויש גם מדינות שאינן מתירות ל- AG לתקוף את הרשויות שברגיל הוא מגן עליהן . בית המשפט העליון של קליפורניה , למשל , מחק ב- 1981 תביעה שה- AG הגיש בשם הציבור נגד המושל , ובכך קבע את ההלכה החלה עד היום .46 פסק הדין קבע כי א ו מנם אין לכפות על ה- AG לייצג רשויות הפ ועלות לדעתו בניגוד לחוק , אך הוא אינו רשאי לנקוט עמדה מנוגדת לעמדתן וממילא אינו רשאי לתבוע אותן . הוא הוסיף כי המחוקק ראה מראש שה- AG עלול להיקלע לניגוד עניינים בין חובותיו לרשויות ולציבור , ולכן התיר לו לפרוש מייצוג הרשויות לטובת פרקליט חיצוני . בית המשפט העל יון באריזונה הגיע למסקנה דומה ב- 1960 47 ואישר אותה שוב ב- 2020 . 48 אריזונה נמנית עם המדינות בארצות הברית שאינן מכירות כלל בסמכויות ה- AG מכוח המשפט המקובל , אלא רק באלה המוקנות לו לפי החוק החרות . בית המשפט קבע אפוא כי בה י עדר סמכות סטטוטורית ה- AG אינו רשאי לחלוק ע ל רשות שהוא מייצג כפרקליט , והוא אינו רשאי לתבוע את הרשויות בשם אינטרס ציבורי כללי כשהן פועלות לדעתו שלא כדין . כפי שסיכם בית המשפט ב- 2020 : 43 People ex rel. Salazar v. Davidson, 79 P.3d 1221 (Colo. 2003) . 44 W.O. v. Beshear, 459 F. Supp. 3d 833 (E.D. Ky. 2020) . 45 Commonwealth ex rel. Andy Beshear v. Matthew Bevin, 498 S.W.3d 355 (Ky. 2016) . 46 People ex rel. Deukmejian v. Brown, 624 P.2d 1206 (Cal. 1981) .ה- AG היה רפובליקני והמושל דמוקרטי . לימים ה , - AG ) Deukmejian (נבחר בעצמו לכהונת המושל . 47 Ariz. State Land Dep’t v. McFate, 348 P.2d 912 (Ariz. 1960) . 48 State ex rel. Brnovich v. Ariz. Bd. of Regents, 476 P.3d 307 (Ariz. 2020) . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 814 [The law] does not provide the AG with authority to right constitutional wrongs committed by state officials and agencies.49 המקרים שבהם ה- AG תובע את הממשלה בעצמו , במדינות המתירות זאת , מצטרפים לאלה שבהם הוא מסרב לייצגהּ בהליכים שיזמו אחרים , מציג עמדה שונה משלה , נמנע מלנקוט הליכים כרצונה או נוקט הליכים נגד רצונה .50 התגובה השיפוטית לכל אלה משתנה ממדינה למדינה ; ובניגוד חד למש פטנו , הדין מעוגן לא רק בחוקה ובחוק אלא גם בהלכה פסוקה של ממש , לעיתים מעמיקה ומפורטת מאוד , הנקבעת לאחר דיון ממצה בשאלות ייצוג קונקרטיות שהועמדו להכרעה . אולם העיקר לענייננו מתמצה בהכרה פשוטה אחת : גם אם ה- AG מוסמך לתבוע את הממשלה ולהציג עמדה ציבורית משלו בדבר הדין והאינטרס הציבורי , הממשלה זכאית להתגונן ולהציג את עמדתה באמצעות פרקליט משל עצמה . גם אם ה- AG רשאי לטעון כהבנתו , אין פירוש הדבר שהוא רשאי למנוע מהממשלה לטעון כהבנתה . ככל שידיעתי מגעת , אין בנמצא הליכים שבהם הממשלה כבעלת דין מנועה מלהתגונן ו מותקפת הן מפי התובעים והן מפי פרקליטיה שלה . מעבר לים , בארצות הברית או מחוץ לה , מסופקני אם תימצא ערכאה שיפוטית שתהא מוכנה לנהל " הליך " אשר כזה . כיצד להבטיח ייצוג , לעת התנגשות , הן למדינה והן לציבור ? ההסדרים בפועל רבים ואציג רק שניים : אחד המעוגן בחוק , ומטבעו הוא קבוע ומתוכ נן מראש , ושני המדגים פתרון אד הוק . )1 (הסדר המעוגן בחוק פנסילבניה נמנתה בעבר עם המדינות המעטות ) כיום חמש ( שבהן ה- AG ממונה ב ידי המושל . אולם ב- 1978 התקבל תיקון חוקתי שהפך את ה- AG לנבחר ציבור , כברוב המדינות , והמושל איבד באחת את הפרקליט שקודם לכן היה " שלו ל ". פיכך , לצד ה- AG שנעשה מְשָׁרְ תוֹ הישיר של הציבור , בא פרקליט נוסף שיהא מְשָׁרְ תם של המושל וממשלתו . חוק מ- 1980 כונןAG עצמאי כאמור בחוקה , ובנוסף כונן נושא משרה חדש –General Counsel (GC) – הממונה ב ידי המושל ומשמש יועצו המשפטי .51 ה- AG עודנו אחראי לייצוג הממשלה , אולם החוק קובע במפורש שאם הוא מסרב לייצגהּ או בעצמו יוזם הליך נגדה , כי אז ייצוגהּ עובר לידי ה- GC . 52 עוד קובע החוק כי המושל רשאי בהליך נתון לפנות 49 , שם בעמ ' 312 . 50 אחד המלומדים ציין כי התנגשויות חוקתיות ביןAGs למושלים מתרחשות “with striking frequency” . ראוMichael Signer, Constitutional Crisis in the Commonwealth: Resolving the Conflict between Governors and Attorneys General, 41 U. RICH. L. REV. 43, 51 (2006) . הוא הוסיף כי הקושי העיקרי נעוץ ברצונו של ה- AG לקבוע מדיניות , גם אם הוא מציג זאת כעניין " משפטי " ) , שם בעמ ' 50 – 51 , 75 – 76 .( 51 Commonwealth Attorneys Act 1980, Pa. Laws 950 , המשולב בפרק71 בספר החוקים של פנסילב ניה : 71 P.S. (Unconsolidated Statutes)§§ 732-101–732-506 . 52 זו לשון החוק שם ) ' בס , 732-301 :( “[The General Counsel] shall: […] (6) Initiate appropriate proceedings or defend the Commonwealth or any executive agency when an action or matter has been referred to the AG and the AG refuses or fails to initiate appropriate proceedings or משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 815 ל- AG בכתב , בצירוף נימוקים , ולבקשו לפרוש מייצוג הממשלה ולהסמיך את ה- GC במקומו . אם ה- AG מסרב , המושל עצמו רשאי להסמ יך את ה- GC להתערב באותו הליך . התערבות זו היא בזכות , והחוק קובע במפורש כי חובת ה- GC היא לייצג את המושל ואת האינטרסים שלו כראש הרשות המבצעת .53 הי נה כי כן , משעה שפנסילבניה העדיפה AG נבחר שיוכל להציג בערכאות עמדה ציבורית עצמאית , י מי ד הובן כי דרוש גם פרקליט ממו נה שייצג את עמדות הממשלה .54 לעת מחלוקת יישמעו אפוא הן הציבור מפי ה- AG והן הממשלה מפי ה- GC . )2 (פתרון אד הוק במדינות אחרות מקובל פתרון אד הוק . בין היתר ה , - AG עצמו עשוי להקצות פרקליטים נפרדים לעמדות מנוגדות ולחצוץ ביניהם באמצעות " חומת ניגוד עניינים " )conflict wall .( פתרון זה הוצע למשל בבית המשפט העליון של מיסיסיפי , בפסק דין שאוזכר בהסכמה גם במדינות אחרות .55 בית המשפט הדגיש כי ה- AG מחויב הן לציבור והן לרשויות , ואין לאלצו לנטוש לא את חובתו האחת ולא את האחרת . מצד אחד הוא רשאי ליזום הליכים ולהתערב בכל הליך הנוגע לא ינטרס הציבורי ) ובלבד שאין לו עניין אישי בו , ( ומצד שני עומד לרשותו צוות גדול של פרקליטים המאפשר לו להבטיח ייצוג נאות גם לרשויות , כך . לעת מחלוקת או יריבות עם הרשות , בידו להקצות לה פרקליט ממשרדו או פרקליט חיצוני מיוחד ולהניח לפרקליט זה לייצג את הרשות ללא תלות בעמדת ה- AG וללא הפרעה מצ . דו י אם ההליך נוגע לאינטרס הציבורי ה- AG תמיד רשאי להתערב , ואז הפרקליט שהוקצה לרשות ייצג את עמדת הרשות וה- AG ייצג כהבנתו את האינטרס הציבורי . דרך זו , כפי שסיכם בית המשפט : “will afford maximum protection to the public interest as well as afford complete legal representation to the various state agencies” . 56 )( ד המודל המפוצל באירופה הקונטיננטלית ) וכן בדרום אמריקה ( הונהגה הפרדה בין ייצוג הציבור לייצוג המדינה . בצרפת ה- ministère public ) המיניסטריון הציבורי ( מופקד על התביעה הפלילית וכן על ייצוג האינטרס הציבורי בהליכים אזרחיים , ודומה שאינו אלא פרקליטות ציבורית ,57 defend the Commonwealth or executive agency. (7) Represent the Governor or the executive agency if the AG has initiated litigation against him or it” . 53 זו לשון החוק שם ) , בס ' 732-303 :( “Such intervention shall be a matter of right and when exercised, confer upon the General Counsel the obligation to represent the Governor and his interests as Chief Executive Officer” . 54 ראו גם את ההסבר הקצר והבהיר באתר ה- General Counsel : OGC and the Commonwealth Attorneys Act, OFF. GEN. COUNS. (last visited July 3, 2022), https://bit.ly/3nBVYze . 55 State ex rel. Allain v. Miss. Pub. Serv. Com., 418 So. 2d 779 (Miss. 1982) . 56 , שם בעמ ' 784 . 57 לתפקידו העיקרי של ה- ministère public בפלילים ראו למשל Pieter Verrest, The French Public Prosecution Service, 8 EUR. J. CRIM. L. &. CRIM. JUST. 210 (2000) ; לתפקידיו בהליכים אזרחיים , למען האינטרס הציבורי , ראו בייחוד Mauro Cappelletti, Governmental and Private טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 816 ואילו ה- agent judiciare de l’Etat מופקד על ייצוג המדינה ) בהליכים אזרחיים-ממוניים , ( ובתרגום מילולי ומהותי כאחד אינו אלא פרקליט המדינה .58 הוא הדין באיטליה , שפועלים בה ה- pubblico ministero ) המיניסטריון הציבורי ( ולצ י דו ה- Avvocatura dello Stato )פרקליטות המדינה (.59 בספרד הפרקליטות הציבורית מכונה Ministerio Fiscal ) התובעים בפלילים הם fiscales (, 60 ואילו פרקליטות המדינה כשמה כן היא – Abogacía del Estado )פרקליטות המדינה – ( ותפקידה לייעץ לרשויות המדינה ולייצגן בערכאות .61 בכל הארצות האלה , במונחי תפקידיו של היועץ המשפטי בישראל , פרקליטות ציבורית מופקדת על תביעה פלילית ועל שמירת האינטרס הציבורי , ו פרקליטות מדינה מופקדת על הייעוץ למדינה ועל ייצוגה בבית המשפט . קצרה היריעה מלהרחיב על ה- ministère public ) ו מקביליו , ( אולם נקודה אחת ראויה להדגשה . כמו באנגליה , השירות המשפטי בצרפת החל בפרקליטים שמונו ב ידי המלך כדי לייצגו הן בענייניו שלו והן כ- parens patriae הפורס חסות על חסרי ישע ועל הציבור . אך עוד לפני המהפכה הצרפתית נפרדו הדרכים ה : - AG באנגליה נותר פרקליט המקו רב למלך ) ולימים לממשלה , ( ואילו נציגי המלך בצרפת נעשו פקידים מלכותיים ) ולימים ממשלתיים ( המסונפים דרך קבע לבתי המשפט , וברבות הימים החלו להידמות לסוג של שופטים .62 מכאן דמותו המורכבת של ה- ministère public ,שנציגיו בערכאות הם ספק- שופטים ספק-צדדים והוא מצוי אי שם בין הרשות השופטת לרשות המבצעת .63 מצד אחד אנשיו הם חלק אינטגרלי מציבור השופטים )magistrature ( , מכונים " שופטים עומדים " ומחויבים לערכים של עצמאות ונאמנות לחוק מעל הכול – ומצד שני הם משתייכים לגוף היררכי הפועל במסגרת משרד המשפטים וכפוף לשר המשפטים , הם נבדלים מ אחיהם " השופטים Advocates for the Public Interest in Civil Litigation: A Comparative Study, 73 MICH. L. REV. 793, 800–816 (1975) ,וכן המקורות להלן בה ש "69 . 58 נושא משרה זה היה ידוע בעבר בשםagent judiciare du Trésor ) פרקליט האוצר , ( וזכה בשמו החדש והמתאים יותר רק ב- 2012 .לסקירה רשמי ת של תפקידו ראוAgent judiciaire de l’État, ECONOMIE.GOUV.FR (last visited July 3, 2022), https://bit.ly/3OYSnqp ) בצרפתית (. על הייצוג בהליכים מנהליים קצרה היריעה מלהרחיב , אך ראו להלן הטקסט ליד ה ש "67 . 59 ראו למ של Ottavio Campanella, The Italian Legal Profession, 19 J. LEGAL PROF. 59, 70–71, 83–84 (1994–1995) . המחבר מציין שם ) , " בה ש 271 ( כי “while the Pubblico Ministero is concerned with the collective public interest of the State, the Avvocatura dello Stato is concerned with the State's private interests” .במילים אחרות , ולטעמי מדויקות יותר , הגוף הראשון מייצג את הציבור והגוף השני את המדינה כאישיות משפטית ובעלת דין . 60 ראו סעיף124 לחוקת ספרד )Constitución Española, 1978 ( וכן החוק המכונן )Ley 50/1981, Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal ( ; AGENCIA ESTATAL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO www.boe.es ) אתר העיתון הרשמי של ספרד (. 61 Funciones, ABOGACÍA DEL ESTADO (last visited July 3, 2022), https://bit.ly/3nwypI5 . 62 ראו בייחודCappelletti ,לעיל ה ש "57 ,בעמ ' 801 – 807 , 828 – 829 ) ש " וה155 שם (. 63 לדיון עדכני ראו בייחודJacqueline Hodgson & Laurène Soubise, Prosecution in France, in OXFORD HANDBOOKS ONLINE (2016), https://bit.ly/3NTsLdT ; Verrest ,לעיל ה ש "57 ,בעמ ' 211 – 212 , 222 – 225 . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 817 היושבים " ) אף שמבחינות רבות הם דומים להם (,64 ופסיקת בית הדין האירופי לזכויות האדם , למורת רוחה של צרפת , אינה מוכנה לראות בהם שופטים או מי שמפעילים סמכות שיפוטית בה י עדר עצמאות מהרשות המבצעת .65 יש אפוא העשויים לייחס ל- ministère public סכיזופרניה .66 אך מכל מקום הוא כה ספוג מקדמת דנא באתוס השיפוטי , והדבר כה פגם ביכולתו להבטיח לרשויות המדינה ייצוג וו אד רסרי – עד שתפקיד זה של ייצוג המדינה , שבעבר היה בידיו , ניטל ממנו והועבר לפרקליטים אחרים . עמד על כך בבהירות אחד מגדולי המלומדים של המשפט המשווה :67 The Ministère public is too much of a judge […] This unsuitability for partisan advocacy has become so accentuated and officially recognized that – contrary to his historical origins – as a rule the Ministère public does not serve as an attorney for the state, or for other public entities […] these entities are represented in court by a normal attorney. The same is true for countries other than France. In Italy and Spain, for instance, that task has been entrusted to a special body of state attorneys (Avvocati dello Stato, Abogados del Estado) entirely separate from the office of the Ministère public. ודוקו : האתוס השיפוטי מתאים היטב לתביעה הפלילית , שיש לה אחריות כבדה לא רק להרשיע אשמים אלא גם לשמור על זכויות נאשמים ולהגן על חפים מפשע . הוא מתאים גם כשה- ministère public ,בהליכים אזרחיים , משמיע באופן עצמאי את קול החוק והאינטרס הציבורי כמעין " ידיד ".68 אולם אתוס שיפוטי אינו מתאים כלל לייצוג אד וו רסרי של בעלי . דין פרקליט הטוען כשופט לא רק חוטא לבעל הדין הנזקק לו אלא גם מפריע לבית המשפט לראות תמונה שלמה , פוגע באיכות ההליך ה שיפוטי , ובסופו של דבר מעוות את השיטה המשפטית שבמסגרתה הוא פועל . ה- ministère public משמש אפוא תובע בפלילים , משתתף כ " ידיד " בהליכים אזרחיים , וכן רשאי ליזום הליכים בעניינים שיש בהם אינטרס ציבורי כגון בנושאי סטטוס .69 אולם ייצוג רשויות המדינה ניטל ממנו ונמסר לפר קליטים " רגילים , " היינו : הועבר מידי פרקליטי ציבור מעין-שיפוטיים לידי פרקליטי מדינה אד וו רסריים שנאמנותם ממוקדת ונפשם אינם חצויה . 64 ראו למשלPETER HERZOG, CIVIL PROCEDURE IN FRANCE 121, 124–136 (1967) . 65 לא כאן המקום להרחיב . ראוHodgson & Soubise ,לעיל ה ש "63 ,בעמ ' 7 . 66 Verrest ,לעיל ה ש "57 ,בעמ ' 243 . 67 Cappelletti ,לעיל ה ש "57 ,בעמ ' 808 . ראו גםMitchel de S.-O.-I’E. Lasser, Judicial (Self-) Portraits: Judicial Discourse in the French Legal System, 104 YALE L.J. 1325, 1355 (1995) . 68 Lasser , . שם 69 כך ביטול נישואין , אימוץ , משמורת קטינים , הכרזה על פסלות דין ועוד . ראו HERZOG ,לעיל ה ש "64 , בעמ ' 123 ,וכן ההוראות הרלוונטיות בחוק הפרוצדורה האז רחית הצרפתי )Code de procédure civile [C.P.C] [Civil Procedure Code] art. 421–429 (Fr.) .( טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 818 לדעתי , כמוסבר עוד להלן בפרק , ג קו ברור של דמיון מחבר בין ההיסטוריה של ה- ministère public לבין התפתחותו של מוסד היועץ בישראל , שבע שורים האחרונים הולך ומאמץ אתוס שיפוטי . 3 .המודל הישראלי ( א) ייצוג המדינה והציבור בעת ובעונה אחת ראינו מעבר לים כי פרקליט אחד אינו יכול להיות נאמן באותה מידה למדינה ולציבור , ודאי לא כשהם מתנגשים זה בזה , ולכן נדרשים פתרונות , לפחות לעת התנגשות , כדי שלכל אחד מהאדונים יהיה פרקליט משלו . אולם הדין בישראל אינו מבחין כלל בקושי . תחת זאת , גם כשהמדינה והציבור מתנגשים וזקוקים בבירור לפרקליטים נפרדים , הדין בישראל מניח ליועץ " לייצג " את שניהם בעת ובעונה אחת . לשון אחרת , היועץ תוקף את הממשלה כרצונו ב כובע שומר האינטרס הציבור , י ובו בזמן " מייצג ב " כובע הפרקליט את הממשלה שהוא עצמו תוקף . זהו ניגוד עניינים שאין מובהק ממנו , ובכל זאת הדין מסרב לראותו . כדי להמחיש , אין טוב מלשוב לפרשה מפורסמת שאירעה לפני היות הדין הקיים . ב- 1977 נחשף חשבון הדולרים האסור שהחזיקו בחו " ל ראש הממשלה רבין ורע ייתו , אשר הוביל כידוע להתפטרות רבין מראשות מפלגת העבודה לקראת הבחירות באותה שנה . היועץ דאז היה אהרן ברק , ובעיצומה של הפרשה קמה מחלוקת בינו לבין שר האוצר יהושע רבינוביץ . ' רבינוביץ ' ביקש להשתמש בסמכותו ולהמיר הליך פלילי בכופר כסף , ואילו ברק קבע שהסכום בחשבון היה גדול מדי לפי הכללים הקיימים , ולכן החליט על הגשת כתב אישום . על פתרון המחלוקת העיד לימים ברק במו פיו : ] רבינוביץ [ ' טילפן אלי ואמר [ ... ] שיסטה מהכללים כדי למנוע את התפטרות ראש הממשלה בעקבות הגשת כתב אישום , שתביא ] הפסד בבחירות [. אמרתי לו , סלח לי אבל זהו שי קול זר , שלא יעמוד בבג . ץ" אז הוא אמר , אין בעיה , משום שלאף אחד אין זכות עמידה להגיש עתירה לבג [ ... ] . ץ" אמרתי , לו זה נכון , אבל ליועץ המשפטי בעצמו יש זכות עמידה , ואני מודיע לך , שאם אתה תחליט להטיל כופר , אני אגיש נגדך עתירה . הסברתי לו גם שהוא יוכל לשכור לעצמו ע ורך דין מכיסו הפרטי . רבינוביץ [ ... ] ' חזר אלי ואמר , שכחתי מהעניין .70 בעקבות המשפט המקובל , גם משפטנו מכיר בסמכות היועץ לעתור נגד רשויות השלטון בתפקידו כשומר האינטרס הציבורי . שופטים ומלומדים אף קראו ליועץ להרבות בעתירות כאלה לעת הצורך , ויש שהטעימו כי זו חובתו ולא רק סמכותו .71 אולם העיקר , לענייננו כאן , 70 זאב סגל ואריאל בנדור " האדם הנאור | אהרן ברק , נשיא בית המשפט העליון בדימוס , עושה חשבון נפש " ) ריאיון עם אהרן ברק ( הארץ )27.5.2009 ( https://bit.ly/3y5e0yA . 71 ראו את המקורות להלן בה ש "75 ואילך . הטענה המקורית הייתה שסמכות העתירה של היועץ נדרשת כאשר שלטון החוק נפגע ואין עותר אחר בעל זכות עמידה . לימים הוכר מעמדם של עותרים ציבוריים , ונולדה הטענה כי משעה שכל אדם יכול להגיש עתירה ציבורית , על אחת כמה וכמה היועץ כשומר האינטרס הציבורי . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 819 אינו סמכות היועץ לעתור אלא זכותו של השר להתגונן . היועץ ברק עמד מול שיקול פוליטי בוטה בהפעלת סמכות סטטוטורית , ובכל זאת לא העלה בדעתו , כמדומה , לעתור נגד השר ובה בעת למנוע ממנו פתחון פה וייצוג באמצעות פרקליט אחר .72 לפ יכך , אילו מומש איומו של ברק , היה קל לראות " מי נגד מי ". הכול היו רואים שהיועץ חבש את כובע שומר האינטרס הציבורי , וממילא הסיר את כובע הפרקליט הממשלתי . היועץ היה מגיש עתירה ציבורית ומשמיע את עמדתו העצמאית , והשר בתפקידו הרשמי היה זכאי להתגונן ולהשמיע את עמדתו . לו ש איש לא היה מדמיין שהיועץ העותר ישתיק את השר המשיב . אך מה היה אילו העתקנו את העובדות לימינו ? התשובה היא שעותר ציבורי היה מגיש את העתירה ו , אז היועץ , שלהלכה היה " מייצג " את השר כפרקליטו הבלעדי , היה למעשה מצטרף לטיעוני העותר ובה בעת שולל מהשר הזדמנות להישמע . בפועל המתקיף היה משתיק את המותקף . עמדת העותר הציבורי הייתה מיוצגת משני י צ די המתרס , הן מפי פרקליטיו והן מפי היועץ ובאי כוחו , ואילו עמדת השר המשיב לא הייתה מיוצגת כלל .73 ינ ה ה כך , מתוך בלבול עמוק של מושגים , היועץ מתעקש לחבוש שני כובעים בעת ובעונה אחת . על גב י כובע הפרקליט הממשלתי הוא חובש ומהדק גם את כובע שומר האינטרס הציבורי , ואז רואה בהם – בגיבוי הדין – שני כובעים שהפכו לאחד . כשומר האינטרס הציבורי היועץ תוקף את הממשלה בפה מלא , ממש כאילו עתר נגדה בעצמו , ובעודו טוען נגדה ומבקש פסק דין לחובתה , הוא מתיימר " לייצ " ג אותה באופן בלעדי ובכך שולל ממנה ייצוג אמ , תי י מונע ממנה להתגונן ולמעשה משתיק אותה . בינתיים אובד בערפל הכלל הראשון במשפט , הלא הוא " יישמע הצד השני י וע , " מו אובדים עוד יסודות ראשונים ואוניברסליים של משפט ומשטר . כמובן , הקושי אינו מוגבל לנסיבות שבהן היועץ תוק ף את הממשלה בפה מלא . הוא בולט גם כשהיועץ מצהיר בפומבי כי " יתקשה להגן " על הממשלה ; או מציג בשמה רק עמדה פושרת ומדוללת המהולה בעמדתו שלו ; או מגן עליה רק בחצי פה וב הסתייגות מופגנת , כגון בטענה שעמדתה " מעוררת קשיים משפטיים משמעותיים " גם אם " אינה מגיעה לרמה של חו סר סבירות קיצוני ".74 במקרים רבים כאלה , מתוך ניגוד עניינים חריף , היועץ מתיימר לייצג את הממשלה בעודו מייצג את הציבור . כך אין בכוחו לייצג כראוי לא את האדון האחד ולא את משנהו , והנפגעים הם לא רק הממשלה והציבור אלא גם בית המשפט , טיבם ועצם דמותם של הליכים משפטיים , וממילא גם איכות השפיטה ו הפסיקה . 72 אומנם תמוהה ההנחה שהשר יידרש לשלם מכיסו הפרטי כדי להגן על החלטה ששקל לקבל בתפקידו הרשמי , אך העיקר לענייננו כאן הוא עצם ההכרה בכך ש שני הצדדים זכאים להישמע . 73 לכל היותר , לפי פרקטיקה שהיא לדעתי פסולה , היועץ היה מציע לשר כי עמדתו תובא במסגרת עמדת היועץ עצמו , היינו בחסד ולא בזכות , במסגרת עמדה התוקפת אותו וללא ייצוג בעל פה . ראו תת- פרק .ג5)( ג להלן . 74 ץ " דנג3660/17 התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ ' שר הפנים 11 – 12 ) נבו26.10.2017 .( טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 820 )( " ב ייצוג " הממשלה כתחליף לעתירה נגדה פרשת חשבון הדולרים באה על פתרונה בכך שהשר חזר בו . אבל מדוע לא ראינו עתירות של היועץ במקרים רבים אחרים , שבהם הממשלה ושריה לא חזרו בהם ? יובהר כי מבחינת הסמכות אין כמדומה קושי . אחרי פר שת הדולרים התמנה ברק לבית המשפט העליון , ביסס שם את סמכות העתירה של היועץ ,75 וב- 1987 אף קרא לו בספרו " להרבות בפעילות כעותר במקרים מתאימים בה [ ם] השלטון פועל בניגוד לחוק ".76 פרופ ' סגל כתב כי " ראוי שהיועץ המשפטי לממשלה , בהיותו ממונה על האינטרס הציבורי , לא יהסס ל עתור במקרים שבהם נראה כי אחת מרשויות השלטון הפרה את שלטון החוק הפרה של ממש ".77 הוא הדין בדברי השופט ד ' לוין בפסק דין מ- 1995 " : ראוי שהיועץ המשפטי לממשלה , כמייצג האינטרס הציבורי , יעתור לפני בית המשפט הגבוה לצדק במקרים שבהם הוא סבור כי אחת מרשויות השלטון שגתה בעניין ] בעל חשיבות [".78 השופט חשין הסתמך על דברים אלה כשנקט גישה דומה ב- 2002 . 79 ו פרופ ' רובינשטיין ו פרופ ' מדינה סיכמו במילים נחרצות : " בידי היועץ המשפטי לממשלה כמה אמצעים להבטיח כי רשויות השלטון יכבדו את שלטון החוק ] [ ... ] ובהם [ סמכותו – ולמעשה , חובתו – לפנות ב מידת הצורך לבית המשפט בבקשה למתן סעד , שתכליתו חיוב הרשות השלטונית לפעול בהתאם לחוק ."80 דומה אפוא שהסמכות מוכרת , ולמיטב ידיעתי אין עליה עוררין . יתר על כן , מבחינה מוסדית-משטרית התמיהה אף גוברת . היועץ הוא א-פוליטי במופגן , אינו שר , אינו נושא באחריות למעשי הממש , לה וקשיי ה- AG הממשלתי אינם כובלים אותו . הוא נותר במקומו לעת חילופי שלטון , וסמכות הממשלה לפטרו כה מוגבלת עד שהיא קרובה להיות תאורטית .81 כבר עשרות שנים מדגישים את עצמאותו ואת עמדתו המשפטית 75 פ "ע768/80 ' ש שפירא ושו ', ת חברה קבלנית בנתניה בע ' מ נ " מדינת ישראל "פ , ד לו )1 ( 337 , 367 – 369 ) 1981 ( ;נ "ד12/81 ' ש שפירא ושות ' נ ' מדינת ישראל "פ , ד לו )3 ( 645 , 668 – 669 ) 1982 .( 76 אהרן ברק שיקול דעת שיפוטי 489ש " ה282 ) 1987 ) (ההדגשה הוספה (. 77 זאב סגל זכות העמידה בבית המשפט הגבוה לצדק 269 ) מהדורה שנייה1993 ( ,וראו גם שם בעמ ' 212 – 214 , 269 – 270 .כן ראו בנדור וסגל , לעיל ה ש "1 ,בעמ ' 446 – 447 . 78 ץ " בג1074/93 היועץ המשפטי לממשלה נ ' " ביה ד הארצי לעבודה "פ , ד מט )2 ( 485 , 494 ) 1995 .( 79 א "ע8265/00 שופרסל ' מ נ " בע הוועדה המחוזית "פ , ) ד נו5 ( 885 , 911 – 912 ) 2002 .( 80 אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך ב 1002 ) 2005 ) ( ההדגשה הוספה (. 81 ועדת אגרנט קבעה ב- 1962 כי הממשלה רשאית לפטר את היועץ " אף אם החלטתו לנהוג בדרך מסוימת נעוצה בתום לב ונתקבלה לפי מיטב הבנתו ". ראו " דו " ח ועדת המשפטנים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה " ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי 421 , 442 ) יצחק זמיר עורך1993 ) (להלן : דוח ועדת אגרנט (. עם זאת , כבר לפני ארבעים שנה נאמר כי סמכות זו של הממשלה " היא ככל הנראה תיאורטית בלבד . כל הניסיו נות הרבים שנעשו עד כה לפטר יועצים משפטיים נסתיימו בכשלון ". ראו יחיאל גוטמן היועץ המשפטי נגד הממשלה 27 ) 1981 .( אומנם כהונת היועץ זמיר הופסקה לאחר מכן בעיצומה של פרשת השב ) כ "1986 ( ,אך רק אחרי שזמיר כבר הודיע בעצמו על החלטתו לפרוש , וחשוב מזה , בעת שהממשלה היית ה ממשלת אחדות ונתמכה בכוחן המשותף של שתי מפלגות השלטון . יתר על , כן סמכות הפיטורין של הממשלה הוסיפה להיחלש ב . - 1998 פורסם דוח הוועדה הציבורית לבחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו , https://bit.ly/3bNQTkr ) להלן : דוח ועדת שמגר ו , ( בניגוד לוועדת אגרנט , ועדת שמגר ביקשה " למנוע מצב בו יפוטר יועץ משפטי אך ורק מכיוון שעמד בתום לב ותוך פרשנות משפטית סבירה על קיום החוק " ) , שם בפס ' 62 ) ( ההדגשה משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 821 המחייבת , והוא עצמו מניף גבוה את נס הנאמנות לחוק , לאינטרס הציבורי ולהש לטת החוק על הממשלה . נה י וה , אף שהזירה לכאורה מוכנה ואף שמקרים מתאימים לא חסרו ואינם חסרים , עובדה פשוטה היא שהיועץ מעולם לא עתר נגד הממשלה או נגד רשות ממשלתית כדי לכפות עליהן את הדין . כיצד להסביר זאת ? כאשר שרים למשל אינם מצייתים ליועץ , והם מתעקשים במפגיע על עמדה שהיא לדעתו אסורה ,82 מדוע לא יעתור נגדם ויפגין לעין כול את נאמנותו לציבור ולשלטון החוק ? אציע בקיצור שלושה הסברים משלימים , ואתמקד בהסבר רביעי שלענייננו הוא העיקר . ראשית – היות שזכות העמידה הורחבה ובכל סוגיה חשובה צפויה כיום עתירה , אין צורך שדווקא היועץ יעתור , משום שרבים אחרים יעשו זאת במקומו . שנית – היועץ אינו נשען על חוקה כתובה , על בחירה דמוקרטית , על חקיקה או על גיבוי שלטוני-פוליטי . במודע או שלא במודע , עליו להישמר מפני תגובת נגד אם ימתח את החבל יותר מדי . עתירה שכותרתה " היועץ המשפטי לממשלה נגד הממשלה ה " יא מתקפה חזיתית , ותהא תוצאתה אשר תהא , היא מביכה ודוקרת את העין . היא תקשה על הממשלה לשוב לסדר היום , והיא עלולה לגרור רפורמה חקוקה שהיועץ ודאי לא ירצה להסתכן בה . שלישית – כדי לייעץ לממשלה ולייצגה דרך שגרה , בעצמו ובאמצעות המערך הכפוף , לו על היועץ לשמור ע מה י ולו על מינימום של יחסי עבודה ואמון . יחסים אלה עלולים לקרוס כליל אם הממשלה תפנים כי היועץ עלול לתקוף אותה מיוזמתו , כי כל מה שתאמר לו ) או בטווח שמיעתו ( עלול לשמש נגדה , וכי עליה להיזהר מאוד בטרם תחשוף בפניו מידע או חולשות או התלבטויות . גם מטעם זה לא ימהר היו עץ לתקוף חזיתי ת את הרשויות שבדרך כלל הוא מגן עליהן . לבסוף – העיקר הוא הדין המבולבל שהתפתח בעשורים האחרונים , המאפשר ליועץ לתקוף את הממשלה בעודו " מייצג " אותה ובכך " לעתור " נגדה בלי להיות עותר . בפשטות , " ייצוג " הממשלה הוא תחליף נוח להגשת עתירות נגדה , ולכן סמכות " ה ייצוג " הנוחה החליפה והשכיחה את סמכות העתירה הלא-נוחה . אילו עתר היועץ נגד הממשלה במישרין , הרי אפילו היום היה אפשר לראות את המובן מאליו . מתוקף האינטואיציות הבסיסיות ביותר של משפט וצדק והיגיון , היה ברור הוספה (. הוועדה המליצה כי מועמדים למשרת היועץ יוצעו על ידי ועדה מקצועית-ציבורית , וכי הממשלה תוכל לפטר את היועץ רק מכוח עילות מוגדרות , בהתייעצות עם הוועדה המקצועית ולאחר שימוע ליועץ הן בממשלה או בוועדת שרים והן בוועדה המקצועית , שם ) בפס ' 57 – 59 , 63 .( היא ציינה " כי משקלם המצטבר של הבעת הדעה של הוועדה ] הציבורית , [ השימוע ותגובת דעת הקהל ] יספיקו [ לשם מניעת שימוש בסמכות הפסקת הכהונה בנסיבות בלתי-ראויות " ) , שם בפס ' 63 ( , והצביעה גם על " הצפי לביקורת בדעת הקהל או הרתיעה מפני אפשרות התערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק במקרה שהפיטורים ייעשו מטעמים פסולים " ) , שם בפס ' 62 .(קיצורו של דבר : ועדת שמגר הגבילה אף יותר , הן להלכה והן למעשה , סמכות פיטורין שכבר לפני כן הייתה מוגבלת מאוד . 82 לדוגמאות מהעת האחרונה ראו עניין אמיתי , לעיל ה ש "9 ;ץ " בג8451/18 האקדח על שולחן המטבח נ ' השר לביטחון פנים ) נבו 27.4.2022 ) (להלן : עניין הרישיונות ; ( עניין הח יסון , לעיל ה ש "6 . שני המקרים האחרונים יידונו עוד בתת-פרק ג .5 להלן . ערב ירידת המאמר לדפוס נוספה עוד דוגמה ץ " בג : 8076/21 ועדת השופטים להענקת פרס ישראל נ ' שרת החינוך 30 – 32 ) נבו29.3.2022 .( טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 822 שהממשלה תיוצג באמצעות פרקליט אחר . איש לא היה משלים ע ם חיזיון גלוי שבו היועץ עותר נגד הממשלה ובה בעת מתייצב " להגן " עליה באופן בלעדי , כשהוא עומד משני צ די י המתרס בעצמו או באמצעות פרקליטים הסרים למרותו . הכול היו רואים – כך נדמה לי – כי לא ייתכן שהתובע יחליט מה יטען הנתבע . נמצא שעתירה חזיתית נגד הממשלה הייתה על ולה לגבות מהיועץ מחיר גבוה . הוא היה נחשף לסכנה של תגובת נגד ) חקוקה או אחרת ; ( היה עלול לפגוע ביחסי העבודה והאמון עם הרשויות כולן ; היה נאלץ לראות כיצד פרקליטים אחרים מייצגים את הממשלה ומכרסמים במונופול הייצוג שלו ; היה מחויב להתמודד לגוף העניין עם טיעוני הפרק ליטים האלה , שהרי לא היה בכוחו להשתיקם ; וגם היה מסתכן במבוכה גדולה במיוחד אם בג ץ " היה מקבל לבסוף את עמדת הממשלה ולא את עמדתו . , נה י וה בחסות הערפל , לכל אלה נמצא בדור האחרון " פתרון " ישראלי מקורי . אין צורך שהיועץ יעתור בעצמו שהרי תמיד יימצאו עותרים אחרים , ומשע ה שהוגשה עתירה בידו לעשות כרצונו . הוא רשאי להופיע מטעם הממשלה ולהלכה " לייצג " אותה – ובכל זאת לתקוף אותה , לבקש פסק דין נגדה , לטעון בדיוק כפי שהיה טוען אילו עתר נגדה בעצמו , ו אף למנוע ממנה להתגונן באמצעות פרקליטים אחרים . הוא יכול לחמוק מהסכנה ומהמחיר הכרוכים במתקפה חזיתית נגד הממשלה , ובה בעת להבטיח כי הוא בלבד יישמע מטעמה ו כך לשמר את מעמדו הבלעדי וגם להשתיק את החולקים עליו . במשפט הישראלי , אם כן , המציאות הפשוטה היא שהיועץ תוקף את הממשלה ומשתיק אותה בעת ובעונה אחת . למראית עין נדמה כאילו העותר מיוצג מצד אחד והממ שלה מצד שני , אך למעשה הממשלה אינה מיוצגת וההליך המשפטי הופך לחיזיון אנטי-משפטי . המשיב אינו מורשה להשיב . הפרקליטים משני הצדדים מסכימים זה עם זה ומבקשים יחד צו מוחלט נגד הרשות " המשיבה – " ואילו הרשות עצמה , הלא היא בעלת הדין שקיבלה החלטה ונושאת באחריות , אינה ז כאית להישמע כלל . ככל שידיעתי מגעת , חיזיון כזה לא יימצא ואף לא יעלה בדמיון בשום מקום אחר . אין פלא שהיועץ מעולם לא עתר בגלוי נגד הממשלה או נגד שר , שהרי אין בכך צורך ויש לכך מחיר . מובן גם מדוע סמכותו לעשות זאת נזנחה , בד בבד עם המצאת התחליף הנוח המאפשר לו ליי " " צג במקום לעתור . בכל נושא חשוב תוגש ) או אף " תוזמן "( עתירה ; בכל נושא כזה תיתכן מחלוקת בין היועץ לבין הממשלה , שהיועץ עצמו יקבע אם היא " משפטית ; " ואם היועץ ירצה לאלץ את הממשלה " להתפשר יע " מו או אף לכפות עליה במלואה את עמדתו , לשם מה יעתור נגדה אם הוא רשאי פשוט " לייצג " אותה ? . ב עיוות מושגי היסוד מקובל לומר , כפי שנאמר למשל בעניין החיסון , כי היועץ " מייצג את המדינה בפני בתי המשפט בהליכים המשפטיים השונים – אזרחיים , מינהליים ופליליים – שהיא צד להם ".83 אך הא ו מנם מדובר באותו ייצוג ובאותה מדינה בכל סוגי ההליכים ? לדעתי התש ובה היא 83 ראו הציטוט המלא לעיל ליד ה ש "6. משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 823 בשלילה , והדין לוקה בשני כשלים שלובים : טשטוש ההבחנה בין מובנים שונים של " ייצוג " ובין מובנים שונים של " המדינה , " וכן עיוות מוחלט של מושגים אלה עצמם . 1 " .ייצוג " ( א) שני מובנים של " ייצוג " וטשטוש ההבחנה בין פרקליט לאורגן למושג " ייצוג " מובנים רבים במשפ , ט ודי כאן להבחין בקיצור בין שניים מהם . מובן אחד של ייצוג חל על פרקליט המייצג בעל דין בהליך משפטי . ייצוג במובן זה מקים כידוע יחסי שליחות , שבהם בעל הדין הוא השולח והפרקליט שלוח . ביסודו של דבר בעל הדין הוא בעל העניין בהליך ובעל השליטה בו )dominus litis ( ,וע ל הפרקליט להציג את עמדת שולחו ולא עמדה משל עצמו . מובן שני של ייצוג חל על יחסי אורגן ותאגיד . כך למשל בתקנה 30 לתקנות סדר הדין האזרחי ה , תשמ "ד–1984 , שכותרתה ייצוג של תאגיד : " בעל דין שהוא תאגיד , רשאי מנהל התאגיד [ ... ] לעשות מטעם התאגיד כל מה שהתאגיד עצמו יכול היה לעשות אילו היה יחיד ". תקנה זו הושמטה מהתקנות החדשות שנכנסו לתוקף ב- 1.1.2021 , 84 אך דומה שהאמור בה עודנו משקף את הדין . ייצוג במובן זה מבטא אפוא את התפיסה שמעשי האורגן הם מעשי התאגיד , כשם שמעשי ידיו של אדם הם מעשי האדם . בשונה מפרקליט , אורגן לא רק מציג את עמדת התאגיד אלא עמדתו היא-היא עמדת התאגיד . אף שהתאגיד הוא בעל הדין הפורמלי בעת שהוא מתדיין כאישיות משפטית , נקל להבין כי בעל הדין הריאלי הוא ה אורגן ה יודע את העובדות ו מקבל את ההחלטות וברגיל גם מתמודד עם התוצאות . תאגיד עשוי אפוא להישמע בהליך משפטי מפי אורגן בלבד , ללא פרקליט , ואז ייראה כיחיד הטוען לעצמו . כ אך שתאגיד ) באמצעות אורגן מ ( ייפה את כוחו של פרקליט , שלושה גורמים מצויים בתמונה הדיונית : התאגיד הוא בעל הדין הפורמלי שפסק דין יזכה או יחייב אותו ) כגון בתשלום מקופתו , ( האורגן הוא בעל הדין הריאלי , והפרקליט מייצג את התאגיד לפי הנחיות האורגן .85 אם תרצו , פירוש הדבר הוא שהתאגיד מיוצג על ידי שניים – אורגן ופרקליט – שכל אחד מהם מייצג אותו במובן אחר . הדין הקיים טשטש מאוד את ההבחנה בין הליכים שהיועץ המשפטי לממשלה מנהל כאורגן ל בין הליכים שהוא מנהל כפרקליט . למשל , בהליכים פל יליים היועץ הוא אורגן . בתפקידו כתובע כללי , עמדתו שלו היא עמדת " המדינה " ומדיניותו שלו היא מדיניות האכיפה בפלילים . בעצמו ובאמצעות נציגיו , הוא לבדו מחליט על הגשת כתבי אישום , הסדרי טיעון , עיכוב הליכים , טיעונים לעונש , ערעור וכל כיוצא באלה . אין הוא נשמע לרשות אח רת אלא משמש בעצמו בעל דין ריאלי , שכן הוא בלבד מופקד על החלטות " המדינה " כבעלת דין פורמלית . 84 תקנות סדר הדין האזרחי , התשע "ט–2018 ) להלן : התקנות החדשות (. 85 ודוקו : הפרקליט מייצג את התאגיד ולא את האורגן . לעת ניגוד עניינים בין השניים הוא חב נאמנות לתאגיד , ויכול כמובן שהתאגיד והאורגן ייוצגו כל א חד באמצעות פרקליט משלו . סוגיה זו חורגת מענייננו . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 824 לעומת זאת , בהליכים אחרים כגון הליכי בג , ץ" היועץ הוא פרקליט . הוא אינו מופקד למשל על ביטחון או על בריאות , אינו קובע מדיניות בתחומים אלה ואינו מקבל בהם החלטות , אלא תפקי דו לייצג רשות אחרת כגון הממשלה או שר , אשר היא האורגן ולכן היא הקובעת מדיניות ומקבלת החלטות בתחום אחריותה . נמצא שבהליכים אלה היועץ משתף פעולה עם רשויות אחרות , ובעיקרו של דבר עליו להציג את עמדתן ולא את עמדתו . גם אם שיקול דעתו רחב בבואו בשמן לבית המשפט , הוא מ שמש פרקליט ונדרש ל נהל מערכת יחסים עם רשויות שהן בעלות העניין ובעלות הדין . הבחנה זו מקובלת כמובן מעבר לים , והיא מרכזית בדמותו של מוסד ה- AG .כך למשל , ב- 1986 הבהיר ה- AG האנגלי לפרלמנט כי בפלילים ה- AG פועל בנפרד מהממשלה ובאופן עצמאי , ואילו בהתדיינות אזרחית דר וש להבחין בין שני סוגי הליכים : אלה שבהם ה- AG פועל מתוך אותה עצמאות כבפלילים , מטעם הציבור ולשם אכיפת החוק כמטרה בפני עצמה , ואלה שבהם הוא פועל מטעם הממשלה , מייצג אותה , וממילא מציג את האינטרס הציבורי כפי שהוא נראה בעיניה .86 דברים אלה אומצו מאוחר יותר כלשונם ב , נוסח מקוצר מעט , בתקנוני הממשלה באנגליה ובסקוטלנד ) בין היתר (.87 עם זאת , אף שההבחנה מקובלת , לעיתים דרוש לאכוף אותה . מחוץ לישראל הנטייה לטשטוש הגבולות גוברת בייחוד במדינות ארצות הברית , שראינו כי ברובן הגדול ה- AG נבחר ישירות ב ידי הציבור . בנסיבות אלה , בהליך שבו ה- AG מופיע בשם רשות של המדינה כבעלת דין , הוא עלול לחבוש את הכובע הלא נכון ולהציג את עמדתו שלו – כאילו היה אורגן – במקום את עמדת הרשות שעליו לייצג כפרקליט . המחשה לכך אירעה כאשר ה- AG ) הנבחר ( במערב-וירג יניה ' , במסגרת תביעה פדרלית נגד שר , התיימר לייצג את השר בניגוד לעמדתו ואף דחה את בקשתו לייצוג חיצוני . השר י מצ דו נאלץ לעתור נגד ה- AG בהליך נפרד , מדינתי , בדרישה לקבל ייצוג נאות .88 בפסק דין מקיף , שזכה ל הסכמה גם במדינות אחרות , בית המשפט העליון חייב את ה- AG להבטיח לשר ייצוג אפקטיבי בין במינוי פרקליט ציבורי מיוחד ובין בשכירת פרקליט פרטי . פסק הדין קבע בין היתר שאם הייצוג מביא את ה- AG לידי ניגוד עניינים או מחלוקת עם הרשות , שאינם מאפשרים לו לייצגה כראוי וכנדרש בחוק , עליו לפרוש מהייצוג ולהבטיח לרשות 86 דברי ה- AG בתשובתו הכתובה לשאילתא פרלמנטרית ; ראו דברי בית הנבחרים )Hansard ( מיום8 בדצמבר1986 : U.K. PARLIAMENT, https://bit.ly/3yfuoN6 . 87 ראו סעיף26 לתקנון ממשלת בלייר משנת1997 : “In criminal Proceedings the Law Officers act wholly independently of the Government. In civil proceedings a distinction is to be drawn between proceedings in which the Law Officers are involved in a representative capacity on behalf of the Government, and action undertaken by them on behalf of the general community to enforce the law as an end in itself” (MINISTERIAL CODE (July 1997), https://bit.ly/3ydfyGX) ; וכן סעיף 2.42 לתקנון ממשלת סקוטלנד משנת2016 ) Scottish Ministerial Code 2016 edition https://bit.ly/3AsRxhT .(ראו גם צ יטוט הדברים בהסכמה במאמרו של שופט בית הלורדים Johan Steyn, The Weakest and Least Dangerous Department of Government, 1997 PUB. L. 84, 91 . 88 Manchin v. Browning, 296 S.E.2d 909 (W.Va. 1982) . התובע בהליך הפדרלי ביקש למנוע מהשר ליישם חוק בטענה לאי-חוקתיות ה . שר הסכים עם התובע ה , - AG סבר אחרת וחתר לפשרה , ולכן השר , שהיה מנוע לפי חוק מהוצאת כסף ציבורי על ייצוג אחר , תבע את ה- AG בהליך נפרד על ששלל ממנו את יומו בבית המשפט ופגע בזכויותיו החוקתיות להליך הוגן ולגישה לערכאות . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 825 ייצוג אד . הוק 89 בית המשפט הסביר במילים בהירות במיוחד כי בהליכים פליליים ואז רחיים מסוימים ה- AG מופיע בשמו שלו בתורת בעל דין , שאז הוא מציג את עמדתו , שלו ואילו בהליכים אחרים הוא מופיע בתורת פרקליט ומציג את עמדתה של רשות אחרת , שהיא בעלת הדין ולא הוא .90 בית המשפט הוסיף והבהיר כי הרשות זכאית לייצוג נאות ונמרץ של עמדתה , ככל בעל דין , וכי בתפקידו כפרקליט על ה- AG לעשות את שליחותה ולהימנע אף ממראית עין של מחלוקת ע . מה י לכאורה , מבחינה דסקריפטיבית , גם בישראל עשויים להבחין בין סוגים שונים של ייצוג . השופטת נאור ) כתוארה אז ( ציינה כי " פרקליט בשירות המדינה [ ... ] המופיע בהליך פלילי ומייצג כתובע את המ דינה אינו ניצב מול לקוח בשר ודם . ההליך הפלילי מוגש על ידי היועץ המשפטי לממשלה או מטעמו ... ] ] [ לעומת זאת [ ישנם הליכים , כמו ההליכים בפני בית המשפט הגבוה לצדק , שבהם מלווה הפרקליט ' לקוחות ' בשר ודם , המשיבים בעתירה ".91 דא עקא , שההבחנה הנורמטיבית אבדה כמעט לחלוטין . בכל סוגי ההליכים נוהגים לומר בפשטות כי היועץ מייצג את המדינה , כי הוא עצמאי בגיבוש עמדתו המשפטית המחייבת וכי עמדתו שלו היא " עמדת המדינה , " ודומה שנשחקה כמעט כליל ההבחנה היסודית בין תפקידו כאורגן לתפקידו כפרקליט . ( " ב) ייצוג עוין " המושג " עד עוין " )hostile/adverse witness ( מתאר כידוע עד המעיד נגד בעל הדין שקרא לו . בישראל נולד מושג חדש שנוכל לכנות " ו ייצוג עוין , " אשר למיטב ידיעתי אין דוגמתו בשום מקום אחר . ייאמר מ י יד כי ייצוג בהליך משפטי , במובן שבו פרקליט מייצג בעל דין , הוא מושג רחב מאוד . בקיצור נמרץ , פרקליט אי נו מחויב לומר כל מה שיושם בפיו או רק מה שיושם בפיו , אלא יש לו אחריות וחובות ושיקול דעת משל עצמו . כך ביחס לכל פרקליט , וכך אף ביתר שאת ביחס ל פרקליט ציבורי . כדברי השופטת נאור " , מחובתה של הרשות הציבורית לפעול בהגינות , ביושר , בסבירות ובתום לב . זהו גם האופן שבו ימלא הפרקליט את תפקידו כמייצג הרשות הציבורית ."92 אם תרצו , פרקליט ציבורי נדרש לייצג את הרשות כ " בעלת דין למופת " )model litigant (, 93 ומובן שפרקליט כזה לא ישמיע כל טענה , לא יגן על כל עמדה , ולעיתים יאמר גם מה שהרשות בעלת הדין אינה רוצה שייאמר . מובן גם שראוי לפרקל יט ציבורי , הרבה יותר משראוי לפרקליט פרטי , לחרוג משאלות צרות של משפט וליטיגציה ולהשתתף בגיבוש עמדות מהותיות . 89 , שם בעמ ' 922 . 90 , שם בעמ ' 918 – 922 . 91 מרים נ אור " הפרקליט בשירות המדינה " משפטים כד 417 , 418 ) 1995 .( 92 , שם בעמ ' 421 – 422 . 93 שאלתי מושג קולע זה מהנחיות רשמיות שקבע ה- AG הפדרלי באוסטרליה , ולטעמי הוא מבטא היטב את החובות המיוחדות המוטלות על המדינה ועל פרקליטיה . ראוLegal Services Directions 2017, App. B (“The Commonwealth's obligation to act as a model litigant”), (Austl.) https://bit.ly/3bIQAHK ההנחיות מפרטות חובות המוטלות על המדינה כבעלת דין למופת , אף לפנים משורת הדין , שעיקרן להקל על הצד שכנגד ולנהוג בו בהגינות בריבו עם המדינה . בד בבד מודגש כי אין בכך כ די למנוע מהמדינה לעמוד על שלה ולמצות את זכויותיה . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 826 ועם כל זאת , המושג " ייצוג " אינו רחב דיו כדי לכלול " ייצוג עוין ". רוצה לומר , אם בעל דין מבקש כדרך העולם לקבל פסק דין לטובתו , פרקליט אינו " מייצג " אותו בכך שהוא טוען בפה מלא נגדו ומבקש באופן אקטיבי פסק דין לחובתו . בפשטות " , ייצוג עוין " אינו ייצוג ו" פרקליט עוין " אינו פרקליט . יודגש כי מסקנה זו נותרת בעינה גם כשהייצוג הוא מכוח מונופול המעוגן בחקיקה ברורה ומפורשת ) שלדעתי אינה קיימת בישראל , ( ויפים כאן במיוחד ד ברי בית המשפט העליון של טקסס : [A] statute authorizing the AG to represent a state agency does not close either the mouth of the agency or the ears of the courts, when there are complaints that the AG or his assistants are not in fact fulfilling their duty to represent the agency. We emphasize that when a statute confers a right upon the AG to represent an agency, it imposes a corollary duty, and the agency has every right to expect the same diligent and faithful representation as any other “client”.94 הווה אומר , מונופול ייצוג סטטוטורי הוא מונופול של ייצוג . הסמכות לייצג בעל דין , גם בהיותה בלעדית לפי חוק , אינה הסמכות לשלול ממנו ייצוג או לפעול נגדו .95 כפי שהבהיר לאחרונה גם בית המשפט העליון במדינת מיין ) היחידה שבה ה- AG נבחר על ידי בית המחוקקים , (AG הנוקט עמדה המ נוגדת לעמדת הממשלה אינו מופיע מטעמה ואינו מייצג אותה . ממילא , במקרה כזה , אין תחולה לחקיקה המקנה לו מונופול ייצוג ומכפיפה להוראותיו את ניהול הליכי המדינה .96 הדין בישראל עיוות כליל את המושג " ייצוג , " והוא עושה בו כרצונו כשם שהיועץ עושה כרצונו בהליכי המדינה י . " יצוג עוין " הוא לא רק נורמה במשפטנו , אלא אף נתפס לעיתים כאידיאל . ( ג) ייצוג לשם מה לבד מהקפדה על הצדק הטבעי במובנו הבסיסי ביותר ,97 מוטב להזכיר בתכלית הקיצור מדוע נותנים פתחון פה לבעלי דין ומדוע מאפשרים להם גם ייצוג אפקטיבי בעזרת פרקליט מיומן .98 אסתפק בשני טעמ ים פשוטים , אוניברסליים , לכאורה מובנים מאליהם . 94 Pub. Util. Comm’n v. Cofer, 754 S.W.2d 121, 125 (Tex. 1988) .בעניין זה שימש ה- AG פרקליט סטטוטורי של שתי רשויות יריבות . בית המשפט קבע בדעת רוב כי החוק ברור ואין מנוס אלא שה- AG )כמוסד ( ייצג את שתיהן , אך הדגיש כי יש דרכים לשמור על תקינות ההליך ובהן לחצוץ בין הפרקליטים משני הצדדים , לוודא שקיימת יריבות ו ש הפרקליטים אינם פועלים יחד , ולהתערב אם תהיינה טענות שהפרקליטים אינם ממלאים את חובתם לייצג את הרשויות היריבות . 95 לפסיקה חדה וברורה ברוח זו ראו ג ם State ex rel. Amerland v. Hagan, 175 N.W. 372, 374 (N.D. 1919) . 96 In re Op. of the Justices of the Supreme Judicial Court Given Under the Provisions of Section 3 of Article VI of the Constitution, 112 A.3d 926 (Me. 2015) . 97 לפגיעה חזיתית בעיקרון הראשון של צדק טבעי בשל השתקת בעל דין ראו להלן הטקסט ליד ה ש "189 . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 827 טעם אחד הוא מתן לגיטימציה לעצם הרעיון של הכרעה שיפוטית . בין בבית משפט ובין בפורום אחר , איש אינו יכול לכבד החלטה שניתנה נגדו בלי שנשמע . הפסד בהליך משפטי צפוי כמובן לתסכל את המפסיד ואת תומכיו , אולם פתחון פה וייצ וג נאמן מק י לים עליהם להשלים עם התוצאה ולראותה כלגיטימית . לגיטימציה זו אובדת ככל שהממשלה י וע , מה ציבורים גדולים העומדים מאחוריה , חשים כי הושתקו . " ייצוג עוין , " שלילת ייצוג או ייצוג חלקי ופגום – כל אלה מצמיחים בהכרח אנטגוניזם נרחב ומסוכן כלפי היועץ , כלפי בג ץ " וכלפי שלטון החוק . לדעתי , האנטגוניזם כבר צמח ונזקיו כבר ע . מנו י טעם שני הוא שיפור ההכרעה השיפוטית לגופה . ייצוג מלא ואפקטיבי של כל העמדות , כדי שלא רק יישמעו אלא גם יתמודדו זו עם זו , מוביל להכרעה הטובה והנכונה ביותר . " בבג ץ יש לכך אף משנה חשיבות , הן בשל מורכבו ת הנושאים ורוחב ההשלכות והן משום " שבג ץ יושב לדין כערכאה ראשונה ואחרונה , אין בו בירור עובדות , וכל שהוא רואה הוא מה שהצדדים שמים בפניו . אם העותרים מיוצגים היטב ונשמעים בקול רם , ואילו הרשות נשמעת בקול רפה או אינה נשמעת כלל , פירוש הדבר הוא שבית המשפט אינו רואה תמונה שלמה של העובדות , של הדין ושל יתר השיקולים הנדרשים להכרעה מיטבית . אשר על כן , ייצוג מלא משרת קודם כול את בית המשפט ואת ההליך המשפטי . כפי שציין לא מכבר השופט שטיין , בפרשה שבה היועץ ו באי כוחו ביקשו להשתיק כליל את השר המשיב : הליך משפטי אשר משתיק את אחד מבעלי הדין ומונע ממנו את ההזדמנות להשמיע את טענותיו ובדרך זו להתמודד עם טענות יריבו איננו הליך ראוי . להליך כזה לא נוכל לקרוא בשם ״משפט״ אפילו ברמה מושגית הכי בסיסית .99 זאת ועוד , כשהמשיב הוא חלק משלטון נבחר העומד לביקורת ציבורית , ייצוגו הוא גם הכרח דמוקרטי . לחיוב או לשלילה , הציבור זכאי לשמוע מה המשיב מבקש לטעון . אם עמדתו שגויה ומופרכת , בית המשפט ידחה אותה והציבור יסיק את מסקנותיו . לבסוף , בייחוד בבג , ץ" ההליך המשפטי הוא חלק בלתי נפרד מהתהליך השלטוני של קבלת החלטות ויישומן ) לכאורה כדין ולמען הציבור (. אין זה מת קבל על הדעת , בכל הכבוד , שהרשות תשמיע כרצונה טענות משפטיות ולא- משפטיות בחדרי הממשלה ובישיבות הכנסת , באולפני התקשורת ומעל כל במה ציבורית – ודווקא בבית המשפט , העשוי לפסול את החלטותיה ולהורות לה מה תעשה או לא תעשה , יסתמו את פיה ויתקפו אותה בלי שתוכל להתגונן . 2 " .ההמדי " ( א) שלושה מובנים של " המדינה " ואובדן ההבחנה ביניהם כשם שמהות הייצוג משתנה מהליך להליך , כן גם מהות " המדינה ". 98 בהליכים מסוימים יכול החוק להגביל ייצוג מקצועי . ראו סעיף 63 לחוק בתי המשפט ] נוסח משולב , [ התשמ "ד–1984 ,המגביל ייצוג מקצועי בבית המשפט לתביעות קטנות . כמובן , אין פירוש הדבר שלילת פתחון פה מבעל הדין עצמו . 99 עניין אמיתי , לעיל ה ש "9 ,בעמ ' 25 ) הפניות פנימיות הושמטו (. טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 828 )1( במשפט האזרחי " המדינה " היא תאגיד בעל אישיות משפטית . היא פועלת באמצעות אורגנים שהם עצמם נטולי אישיות משפטית לצ ו רכי המשפט האזרחי – ממש לה , שרים ורשויות אחרות100 – ובהיותה בעלת דין היא תובעת ונתבעת בשמה שלה .101 היא מיוצגת אפוא לפי סכֵ ה מה התאגידית שהוצגה לעיל ,102 ולא לחינם החוק קובע כי " לענין הליך ] אזרחי [ דין המדינה כדין כל אדם ".103 בהליך אזרחי של המדינה , כגון בעניין חוזי , קנייני או נזיקי , מצטיירת אפוא תמונה טיפוסית : בעלת הדין הפורמלית היא מדינת ישראל , בעלות הדין הריאליות הן הרשויות הנוגעות בדבר , והפרקליטים המייצגים הם היועץ ובאי כוחו . בהקשר זה " המדינה " היא ישות ממוסדת , תאגידית , היררכית ומרובת זרועות , ובראשה הממשלה שהיא האורגן העליון המבטא את רצונה . )2 (במשפט המנהלי התמונה הדיונית הפוכה . האישיות המשפטית היא של רשויות הממלאות תפקיד ציבורי , ואילו " המדינה " אינה אישיות משפטית וממילא אינה בעלת . דין104 עתירות לבג " ץ מוגשות כידוע נגד רשויות הנקובות בשמן שלהן , וצווי בג " ץ יוצאים נגדן ולא נגד המדינה . כיוצא בזה , לעומת תקנות סדר הדין האזרחי המתייחסות במפורש אל " המדינה " כבעלת דין , בתקנות סדר הדין בבג " ץ מופיע רק " המשיב ".105 נמצא שרשויות המדינה מתדיינות בפועל גם בבג , ץ" אולם הסכֵ מה הדיונית הפורמלית שונה מ זו ש בערכאות אזרחיות . בעלת הדין הפורמלית והריאלית כאחת היא הרשות המ שיבה , הפרקליט המייצג הוא היועץ , ואילו " המדינה – " לפחות להלכה – אינה בתמונה ואינה צד . נותר להוסיף כי הרשות המשיבה כפופה ברגיל למרוּת הממשלה , ולכן , כדברי בג " , ץ" גם במקרים שבהם בחרו עותרים לרשום כמשיבים משרדי ממשלה מסוימים , ובכפוף לעניינים הספציפיים של הפעלת סמכות על ידי רשות מוסמכת , יש לראות בכלל ובמהות את כל הממשלה כמשיבה ".106 על רקע זה מפליא במקצת כי ביטוי יו ם-יומי בבג " ץ הוא " עמדת המדינה , " כאילו " המדינה " היא בעלת הדין שעותרים נגדה . מפליא שבעתיים כי " עמדת המדינה " שונה 100 כך למשל , מכוח סעיפים 4 ו-6 לחוק נכסי המדינה , התשי "א–1951 , הממשלה רשאית לרכוש נכסים " בשביל המ דינה " וכן להסמיך לכך אחרים . על חוזה רכישה עשויים אפוא לחתום מנכ " ל משרד ממשלתי וחשב המשרד , אך הצד לחוזה תהיה המדינה והיא שתתבע או תיתבע אם החוזה ייבחן בהליך אזרחי . בעלי הדין הריאליים יהיו כמובן המנכ " ל ונושאי משרה אחרים הנוגעים בדבר . ראו גם הנחיית היועץ המשפ טי לממשלה 6.2000 " הסמכות להתחייב בחוזה בשם המדינה " )15.5.2003 ( https://bit.ly/3y9ShFP . 101 ' ס2 , 3 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי ) המדינה כבעל דין (. 102 א "ע324/82 עיריית בני-ברק נ ' רוטברד "פ , ד מה )4 ( 102 , 126 – 130 ) 1991 ( ;ץ " בג1635/90 ' רז 'ז בסקי ' נ ראש הממשלה "פ , ד מה )1 ( 749 , 839 ) 1991 .( ראו גם יצחק זמיר הסמכות המינהלית 397 – 401 ) 2010 .( 103 ' ס2 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי ) המדינה כבעל דין (. 104 ראו עניין רוטברד , לעיל ה ש "102 ;זמיר , לעיל ה ש "102 ,בעמ ' 401 – 407 . זמיר סבור שגם במשפט המנהלי האישיות המשפטית היא של המדינה , כבמשפט האזרחי , אך מכיר בכך שתפיסה זו אינה מקובלת שם ) , בעמ ' 402 , 406 .(לענייננו , בין כך ובין אחרת , בעלות הדין הריאליות הן הרשויות שהסמכות בידן , ההחלטות שלהן , האחריות עליהן והצווים יוצאים נגדן . 105 ' תק37 )() ט3( , 61 )( ב לתקנות החדשות ; תקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק , התשמ "ד–1984 . 106 עניין אדם טבע ודין , לעיל ה ש "7 ,בפס .ז ' משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 829 לעיתים מעמדת המשיב , כגון שר , ששמו נקוב בכ ותרת ההליך והוא בעל הדין הפורמלי והריאלי כאחד . להלן אשוב לכך . )3 (במשפט הפלילי התמונה שוב משתנה . היות שהחוק קובע כי " המאשים במשפט פלילי הוא המדינה והיא תיוצג בידי תובע ",107 מתפתים לומר שהיועץ מייצג את המדינה בהליך פלילי כשם שהוא מייצג אותה בהליך אזרחי . אולם לאמ י תו של דבר המדינה אינה אותה מדינה כשם שהייצוג אינו אותו ייצוג , ונקל לראות זאת במבט קצר אל מעבר לים . בכמה ממדינות ארצות הברית למשל , ובהן ניו יורק וקליפורניה , המאשים אינו המדינה כי אם " הכלל " " או הציבור " ) “the people” .( 108 אנגליה הפקידה את התביעה הפלילית ב ידי ה- Director of Public Prosecutions (DPP) ,שכמו ה - AG נקלט גם בארצות רבות אחרות ;109 וקנדה למשל כוננהDPP רק ב- 2006 , כדי לחזק ולהפגין את עצמאות התביעה מפני השפעות פוליטיות פסולות . החוק הקנדי ביטל את ה- Federal Prosecution Service שפעל במסגרת משרד המשפטים , הקי ם במקומו את ה- Public Prosecution Service ובראשו ה- DPP החדש ,110 ו בכך סייע להבהיר שהליכים פליליים מובאים מטעם הציבור ולא מטעם רשויות המדינה . באירופה הקונטיננטלית התמונה ברורה במיוחד ) בהקשר דנן , ( היות שהתביעה הפלילית מופקדת בידי פרקליטות ציבורית )ministère public ( להבדיל מפרקליטות מדינה . בהשוואה למינוח הישראלי שבו " המדינה " היא המאשימה , המינוח בארצות אחרות הולם יותר את המהות ואת המציאות . לאמ י תו של דבר , בישראל כבארצות אחרות , הליכים פליליים אינם מנוהלים מטעם המדינה הממוסדת אלא מטעם קולקטיב לא ממוסד שהוא " הכלל ה" , " ציבור " או לכל היותר " המדינה במובן הרחב ". מעצם מהותם , תכליתם של הליכים אלה אינה לסייע לרשויות השלטון ליישם החלטות , לבצע מדיניות , לנהל נכסים או להגן על מעשים , אלא תכליתם היא לאכוף את דיני העונשין . לפיכך , כמו מקביליו מעבר לים , היועץ בישראל אינו משרת ב מישור הפ לילי את ההיררכיה הממשלתית . אם בהליך אזרחי או מנהלי טיפוסי הוא פרקליט המשמש בעיקרו של דבר פה לרשות שלטונית אחרת , הרי בפלילים , בתפקיד התובע הכללי , הוא אורגן עצמאי המשרת את החוק ואת האינטרס הציבורי כפי שהם נראים בעיניו שלו . בשונה מהליך אזרחי או מנהלי , שבו רשו יות המדינה הממוסדת נזקקות לפרקליט שיגן על עמדותיהן ועל מעשיהן , עניינו של הליך פלילי הוא במעשי הנאשם ולא במעשי הרשויות , וממילא אין לרשויות עניין ישיר במהלכו . הרשעה או זיכוי בפלילים אינם קובעים זכויות או חובות של המדינה כאישיות משפטית במשפט 107 ' ס11 לחוק סדר הדין הפלילי , התשמ "ב–1982 . 108 כך גם באילינוי ו במישיגן . ראו Jocelyn Simonson, The Place of “The People” in Criminal Procedure, 119 COLUM. L. REV. 249, 290–291 (2019) .המאמר דווקא מבקר את השימוש במונח , זה אך לא כאן המקום לה רחיב . 109 חוק משנת1879 כונן את ה- DPP באנגליה כנושא משרה א- פוליטי הכפוף לפיקוח ה- AG , וכיום הוא ממונה על התביעה הפלילית מכוח ה- Prosecution of Offences Act 1985 .ראו עוד להלן ה ש "111 . אוסטרליה למשל כוננהDPP ב- 1983 . 110 ראו בקיצור איתן לבונטין " אמת מדומה ואמת כהווייתה : יובל לדוח ועדת אגרנט " ספר לבונטין – מאמרים במשפט לכבודו של אביגדור לבונטין 131 , 156 – 157 ) יהושע ויסמן ואח ' עורכים 2013 ) (להלן : לבונטין " אמת מדומה "(. טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 830 האזרחי , וברגיל גם אינם משפיעים במישרין על כוחן של הרשויות לפעול במשפט המנהלי .111 נמצא שהמדינה בהליך אזרחי וכן בהליך מנהלי שונה מהמדינה בהליך פלילי . הראשונה היא המדינה הממוסדת , על רשויותיה , הנזקקת לפרקליט לניהול הליכיה כאישיות משפטית ובעלת דין . השנייה היא המדינה כריבון ו- parens patriae , " או המדינה במובן הרחב , " שבאמצעות אורגן ממלכתי עצמאי מביאה נאשמים לדין . אם תרצו , הראשונה היא המדינה והשנייה היא " הציבור ". ( " ב) עמדת המדינה " ) בפרט בבג (ץ" לפחות להלכה , בעלת הדין בהליך מנהלי אינה המדינה אלא הרשות המשיבה . מהי אפוא " עמדת המדינה , ץ"ג בב " אם המדינה אינה בעלת דין כלל ? לכאורה , ורק כמטבע לשון , " עמדת המדינה " היא עמדתן של רשויות המדינה כשהן מיוצגות נאמנה על ידי היועץ .112 אם היועץ מייצג את הממשלה , למשל , אזי העמדה שהוא מציג מטעמה היא " עמדת המדינה ". הוא הדין אם הוא מייצג שר , שאז ברגיל " יש לראות [ ... ] את כל הממשלה כמשיבה ".113 בכך אין כמובן קושי , אלא שהמושגים מתבלבלים לחלוטין כאשר מתברר כי " עמדת המדינה " היא דבר אחד ועמדת הרשות המשיבה היא דבר אחר . בעניין תנובה למשל ניתן צו על תנאי בהסכמת " המדינה " נגד שר האוצר שהיה המשיב . בהמשך ניתן גם צו מוחלט , וכך נ אמר בפסק הדין :114 בתשובה לעתירה המתוקנת טענה המדינה כי [ ... ] היא מסכימה למתן צו מוחלט כמבוקש בעתירה . בצד האמור , צוין כי שר האוצר מתנגד להסכמה ... ] . זו [ לא נעלמה מעינינו עמדתו של שר האוצר , שהסתייגה מהסכמת המדינה למתן צו מוחלט . בעניין זה מבקש אני להעיר כלהלן . עמדתו של 111 מכאן גם האיחור הרב בהקמת תביעה ציבורית , בפרט באנגליה . תביעות פליליות הוגשו במשך מאות שנים בשם המלך אך ביוזמת הפרט ) כדברי בלקסטון במאה השמונה-עשרה : 4 WILLIAM BLACKSTONE, COMMENTARIES ON THE LAWS OF ENGLAND 300 (1769): “in the name of the king, but at the suit of any private prosecutor” ( ,מהטעם הפשוט של מדינה הממוסדת , כאז כן היום , אין ברגיל עניין משל עצמה בגורלו של הליך פלילי זה או אחר . " התביעה הפלילית " הייתה אפוא בעבר הרחוק בידי הקורבן , בני משפחתו וחליפיו , ולימים באו גם בעלי זרוע או בעלי יוזמה שמובטח להם פרס על כל עבריין שיצליחו להרשיע , וכן התאגדויות אזר חיות וולונטריות שמספרן באמצע המאה התשע-עשרה הגיע לאלף בכל רחבי אנגליה . ראו Douglas Hay, Controlling the English Prosecutor, 21 OSGOODE HALL L.J. 165, 171–172 . תביעה ציבורית של ממש הוקמה באנגליה רק ב- 1985 ,בדמות ה- Crown Prosecution Service וה- DPP בראשו . לס קירה קצרה ראו Daniel Klerman, Settlement and the Decline of Private Prosecution in Thirteenth-Century England, 19 LAW & HIST. REV. 1, 5–8 (2001) . ראו גם רות גביזון שיקול דעת מינהלי באכיפת החוק 84 – 85 ) 1991 .( 112 אפשר להוסיף השערה כי הביטוי " עמדת המדינה " היה ב מקורו רק קיצור לשון ל " עמדת פרקליטות המדינה , " וכי קיצור הלשון הזה שיקף את ההנחה הטבעית , שהייתה פעם מובנת מאליה , כי עמדת הפרקליטות היא עמדת הרשויות שהפרקליטות מייצגת . אך אין זו אלא השערה . 113 עניין אדם טבע ודין , לעיל ה ש "7 ) ראו הציטוט המלא לעיל ליד ה ש "106 .( 114 עניין תנובה , לעיל ה ש "4 ,בעמ ' 6 – 7. משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 831 היועץ המשפטי לממשלה כפי שנמסרה לבית המשפט , היא עמדתה של המדינה . בפרשה אחרת הוסבר כי עמדת השר הנקוב כמשיב " אינה עמדת המדינה , שהיא בעלת הדין לפנינו . עמדת המדינה – כך יוצגה בפנינו וכך ראוי שתיוצג בפנינו – היא זו שנקבעת על ידי היועץ ".115 בכל הכבוד , ומעבר להיבט הפורמלי , הקושי פשוט מאין כמותו . כאשר עמדת היועץ הפוכה לזו של הרשות המשיבה , ואין בה אפילו אינטגרציה של עמדות ממשלתיות אלא היא עמדת היועץ בלבד , במה זכה היועץ שדווקא עמדתו שלו היא " עמדת המדינה ? " מדוע אין היא " עמדת היועץ ? " אם רשות המגלמת את המדינה מבקשת שעתירה נגדה תידחה , ואילו הפרקליט המתיימר לדבר בשמה מבקש שהעתירה תתקבל , מדוע דווקא הפרקליט רשאי להכריז " המדינה זה אני ? " כיצד ייתכן שקול היועץ הוא קול המדינה , ואילו הממשלה שמינתה אותו לתפקידו – הממשלה שחוק-יסוד : הממשלה קובע כי " היא הרשות המבצעת של המדי נה – " אינה המדינה אלא רק " רשות חולקת " נטולת זכות דיבור ? ככל שידיעתי מגעת , בשום ארץ בת-השוואה לא יימצא עיוות כה יסודי וכה תמוה . בפשטות " , עמדת המדינה " היא ברגיל עמדת ההיררכיה השלטונית המגלמת את המדינה הממוסדת . כך למשל , כמפורט בפרק , ד עמדת ארצות הברית היא בר גיל עמדת ההיררכיה של הרשות המבצעת , והיא מי וצגת באמצעות מחלקת המשפטים הכפופה ל- AG ומעליו לנשיא . כיוצא בזה , אם החוק מקנה לרשות פלונית סמכות ייצוג עצמאית בהליך נתון , יכול י שי וצגו באותו הליך עמדת ארצות הברית באמצעות מחלקת המשפטים ועמדת הרשות בשמה שלה ובאמצעות פרקליטיה . יתר על כן , כשהרשות המבצעת והרשות המחוקקת חולקות זו על זו , יכול שלא תהיה כלל " עמדת ארצות הברית ". אם מחלקת המשפטים מבקשת לתקוף חוקתיות חוק ה , - AG מחויב להודיע על כך לקונגרס כדי לאפשר לקונגרס להתערב ולהגן על החוק באמצעות פרקליטיו ; שלו116 והוראה מפורשת מחייבת את " נציג ארצות הברית " להצהיר במסגרת ההליך כי העמדה לעניין חוקתיות החוק היא עמדת הרשות המבצעת – או עמדת הנשיא או כל רשות אחרת הנוגעת בדבר – לבל ייראה כאילו הרשות המבצעת היא " המדינה " וכאילו היא הרשאית לדבר בשם ארצות הברית .117 בישראל , אף אם היועץ תוקף את הממשלה ואת הכנסת ואת החוק גם יחד , הדין עשוי לראות דווקא אותו כמי שמדבר בשם המדינה .118 115 עניין התאחדות הסוחרים , לעיל ה ש "74 ,בעמ ' 25 . ראו גם החלטת הנשיאה נאור בפרשה זו ץ " דנג ) 3660/17 התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ ' שר הפנים ) נבו 31.7.2017 (( , שכל כולה משפט אחד : " עיקרי הטיעון מטעם שר הפנים יוגשו פיזית במצורף לעיקרי הטיעון של המדינה וההרכב יחליט בשאלת קבילותם ". 116 28 U.S.C. §530D . 117 שם ' בס , 530D(d) שזו לשונו : ]…[“the representative of the United States […] shall make a clear declaration in the proceeding that any position expressed as to the constitutionality of the provision involved is the position of the executive branch of the Federal Government (or, as applicable, of the President or of any executive agency or military department)” . 118 בעניין " חוק ההסדרה " חלק היועץ על עמדת הממשלה והכנסת כאחת , אך באופן חריג " מצא לנכון לקבל את בקשת הדרג המדיני לאפש ר לממשלה ] ייצוג פרטי [ נוכח עמדתו לפיה חוק ההסדרה אינו טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 832 ודוקו : היות ששרים יחידים ) ורשויות אחרות ( כפופים למרוּת הממשלה , יכולה הממשלה להחליט כי היועץ יקבע את עמדת השרים בבית המשפט , אף בניגוד לדעתם , אלא אם הממשלה עצמה תחליט במקרה מסוים אחרת אז או . העמדה המוצגת באמצעות היועץ היא עמדת הממשלה ) המגלמת את המדינה , ( ועל השרים להיכנע ליועץ משום שכך הממשלה מורה להם לעשות . בשינויים המחויבים זו אכן תמצית הדין הפדרלי של ארצות הברית , כביטויו הן בהוראות נשיאותיות והן בחקיקה .119 אך כל עוד הרשות המ שיבה פועלת על דעת הממשלה במסגרת ההיררכיה השלטונית של קבלת החלטות , עמדת הרשות היא עמדת המדינה הן מחוץ לבית המשפט והן בתוכו ; ובניגוד לתפיסה שהשתרשה אצלנו , עמדת הרשות היא זו שיש לש ו מעהּ כדי לתת לבעל הדין את יומו בבית המשפט . ( " ג) עמדת המדינה " ויסודות המשטר גיש ה לערכאות אינה רק זכות יסוד של הפרט , אלא במדינת חוק היא גם תנאי לעצם יכולתו של השלטון לקבוע מדיניות וליישם החלטות . בפשטות , אם עמדת הפרקליט בלבד היא עמדת הרשות בבית המשפט , ואם הוא רשאי לפעול בשמה ולחייב אותה כרצונו לפי תפיסתו " המשפטית ,"120 פירוש הדבר הוא שהרש ות כפופה לו הן בבית המשפט והן מחוץ לו . מעבר לים הדבר ברור , ודומה שרק לעיתים רחוקות מתעורר הצורך לנסחו במפורש , כגון בעניין שנדון במדינת אייווה )Iowa (לפני כארבעים וחמש שנה . לצרכינו , די לומר כי משרד ממשלתי ביקש לבטל ערעור שהוגש בשמו לבית המשפט העליון , ואילו ה- AG ) הנבחר ( ביקש להמשיך את הערעור בטענה שניהול ההליך הוא בסמכותו המוחלטת . בית המשפט העליון דחה פה אחד את עמדת ה- AG ,ביטל את הערעור ונזקק למילים חדות במיוחד :121 [T]he AG urges his claim of total dominion over litigation is in no way dictatorial because the courts alone make final decisions. We are unpersuaded. The AG claims the right to decide which cases will be prosecuted or defended and which cases will or will not be appealed. He claims the right to present or not to present various issues, arguments and חוקתי ודינו בטלות ". ראו בג ץ "1308/17 עיריית סילואד נ ' הכנסת , בעמ ' 20 ) נבו9.6.2020 .( ומה אם היועץ לא היה מוצא לנכון " לאפשר " ייצוג פרטי , אלא היה מחליט להשתיק את הממשלה ולכפות עליה " ייצוג עוין ? " ראו גם כת ב תשובתו של היועץ המשפטי בעניין אמיתי , לעיל ה ש "9 , המדגיש כי אף במקרה החריג של חוק ההסדרה " הייצוג הנפרד היה באישורו של היועץ " ) עמ ' 24 לכתב התשובה , ההדגשה בקו ובאות מושחרת במקור (. הווה אומר : היועץ בחר להדגיש היט ב כי הוא בעל הסמכות , וכי אישר ייצוג פרטי אך יכול היה גם שלא לאשרו . מכל מקום , לטעמי בצדק , העמדות השלטוניות במקרה זה תוארו כמות שהן – עמדות היועץ , הממשלה והכנסת – וכל אחת מהן זכתה לייצוג משל עצמה ) עניין עיריית סילואד , שם , בעמ ' 20 – 22 .( 119 ראו פרק ד להלן . 120 מו בן שהיועץ עצמו קובע מהי שאלה " משפטית ". מובן עוד שבישראל , כבארצות אחרות , משפטנים עשויים להציג עמדה אישית או אידאולוגית כעניין " משפטי " " או מקצועי , " ויכול שיעשו זאת בין במודע מתוך כוונה לשוות לעמדתם תוקף ולגיטימציה ובין שלא במודע , בתום לב גמור , בלי להכיר בעצמ ם כי השקפתם האישית קובעת את עמדתם " המשפטית ". ראו גם לעיל ה ש "50 . לטעמי מדובר בתופעה אנושית טבעית ובלתי נמנעת , וכל המתעלם ממנה מתעלם מהמציאות . 121 Motor Club of Iowa v. Dep’t of Transp., 251 N.W.2d 510, 515–516 (Iowa 1977) . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 833 considerations. No court can make final decisions of cases and issues not brought before it. […] To accord the AG the power he claims would leave all branches and agencies of government deprived of access to the court except by his grace and with his consent. In a most fundamental sense such departments and agencies would thereby exist and ultimately function only through him. We believe and hold the AG possesses no such dominion or power. בישראל וב , ייחוד בהליכי בג , ץ" העיוות המשפטי- משטרי המתואר בדברים אלה הוא- הוא הדין . אדרבה , במשפטנו העיוות חריף במיוחד : הוא כובל אף את הממשלה במליאתה ; הוא חל בעיקר כשהרשות מבקשת להתגונן בבג , ץ" היינו כשהיא משיבה בעל כורחה בערכאה ראשונה ואחרונה ; אין לו יסוד סטטוטורי ) כמוסבר להלן בפרק ה ; ( והוא מפקיד את הכוח , ללא חוק , בידי יועץ מ מונה להבדיל מ- AG הנבחר ישירות ב ידי הציבור . כאמור , הציטוט לעיל נועד לדברים שברגיל אינם צריכים להיאמר . מחוץ לישראל , למיטב ידיעתי , אין עוד מדינה שבה פרקליט ממלכתי ) ממונה או נבחר ( רשאי לחסום גישה לערכאות בפני כל רשות ממשלתית שאינה מקבלת את דעתו " המשפטית לר – " בות הרשות ק הא סקוטיבית העליונה – לקבוע כהבנתו את " עמדת המדינה , " להשתיק כל עמדה שלטונית אחרת , ובכך להשליט את מרותו בגבולות שהוא עצמו קובע . פרופ ' פרידמן כתב לאחרונה כי הדין במכלול הייעוץ והייצוג הפך את היועץ " למפקד הכללי של הממשלה , " והוסיף כי " אם הממשלה כפופ ה לפקודת היועץ המשפטי בכל תחום ועניין [ ... ] עולה השאלה מי היא באמת הרשות המבצעת ."122 ככל שהבנתי משגת , ערכאות זרות היו מותחות ביקורת חריפה אף יותר . כיצד להסביר שלושה עשורים לערך שבה ם המערכת הפוליטית בישראל ה שלימה עם הדין הקיים , לעיתים מח ת ה נגדו אך ל א עש ת ה דב ר לתיקונו ? שאלה זו תובעת לדעתי דיון נפרד , שלם ו מורכב , שלא כאן מקומו . אולם בשנת 2023 , כאמור בהערה המקדימה את המבוא למאמר זה , דומה שההשלמה הפוליטית עם הדין הקיים הגיעה לקיצה . 3 . הייצוג המדי " י קולותבש " ה לפי שיח שהשתרש במשפטנו , רשות שהיועץ מסרב לייצגהּ עשוי ה לבקש " ייצוג נפרד ". אם היועץ ייענה לבקשה זו תתואר המדינה כאילו היא מדברת בשני קולות ,123 והדין הקיים נחוש למנוע זאת למעט בנסיבות הנדירות ביותר . לשון אחרת , הדין חותר ל " מדינה אחת " שהיועץ בלבד מייצג אותה . 122 דניאל פרידמן " לפצל או לא לפצל ? סימפוזיון בנושא ההצעה לרפורמה במוסד היועץ המשפטי לממשלה – חלק ו ' | פיצול משרת היועץ המשפטי " ICON-S-IL Blog ) 1.9.2021 ( https://bit.ly/3bRgGsk . 123 ראו אדם שנער " בכמה קולות מדברת המדינה ? על מתן מעמד לרשות חולקת ב הליכים משפטיים " עיוני משפט לח 361 ) 2016 ) (להלן : שנער " בכמה קולות "( והמקורות המובאים שם . ראו גם הנחיית היועמ ש " 6.1001 ,לעיל ה ש "3. טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 834 דא עקא , שגם המושג הזה שרוי לדעתי בערפל . " דיבור בשני קול ות " קיבל במשפטנו מובן שגוי ומבולבל , ואילו במובנו הפשוט והנכון אין בו פגם , ובגבולות נאותים הוא אפילו רצוי . לעיתים מתבררת בערכאות מחלוקת בין שתי רשויות יריבות המגלמות את המדינה , שכל אחת מהן מציגה את עמדתה באמצעות פרקליט משל עצמה . בפרק ד נראה כי התדיינות פנ " ימית " כזאת מקובלת בארצות הברית במקרים רבים וכבר עשרות שנים , והיא מתרחשת ברגיל כאשר חריגים למונופול הייצוג הסטטוטורי – אף הם סטטוטוריים – מקנים לרשות זו או אחרת סמכות ייצוג עצמאית . בדרך זו הרשויות אכן מיוצגות בנפרד , המדינה אכן מדברת בשני קולות , ובנסיבות מסו ימות יכול שהדבר יהיה מוצדק ואף הכרחי .124 לטעמי יש בכך ביטוי למתח טבעי , שעד גבול מסוים הוא בריא ורצוי , בין רשויות שונות ובין האינטרסים השונים שבאחריותן . ה מצב שונה לחלוטין כשהיועץ בישראל חולק על רשות של המדינה ובפועל טוען נגדה ומשתיק אותה , והרשות מבקשת ייצוג באמצעות פרקליט אחר . נקל להבין כי מחלוקת זו אינה בין שתי רשויות יריבות אלא בין רשות אחת לבין הפרקליט המתיימר לייצג אותה . כמוסבר , בנסיבות אלה נשמעים לכתחילה רק קול העותרים וקול היועץ , ששניהם כאחד תוקפים את הרשות , והיועץ אינו משמיע את קול המדינה אלא את קולו ש לו כשומר האינטרס הציבורי . הווה אומר : הרשות אינה נשמעת ואינה מיוצגת , כל זמן שכופים עליה " ייצוג עוין ; " היא אינה מבקשת ייצוג " נפרד " אלא ייצוג כפשוטו , שהרי אין לה שום ייצוג ; והשאלה אינה אם המדינה תישמע בשני קולות אלא אם תוכל להישמע בקול אחד . לאמ י תו של דבר , אם כן , ייצוג המדינה בשני קולות מתייחס למחלוקת בין רשויות יריבות . הוא אינו רלוונטי למחלוקת בין רשות אחת לבין פרקליטיה .125 אם רשות של המדינה אינה מיוצגת כבעלת דין , ואם עמדתה האמ י תית אינה נשמעת משום שהיועץ טוען נגדה , אזי למדינה אין קול . העותרים נשמעים , היועץ נשמע , והמדינה נותרת אילמת . דווקא הדין הקיים הוא שיוצר שני קולות ואף " שתי מדינות , " האחת מחוץ לבית המשפט והשנייה בתוכו . בצל הדין דהיום יכול שהמדינה בגילום הממשלה תקבל החלטה ותעמוד מאחוריה בכל פורום שלטוני או ציבורי , ובכל זאת אותה מדינה עצמה , והפעם בגילום היועץ , תתקוף את החלטתה שלה כשהיא נדונה בבג . ץ" " כך עמדת המדינה " תתהפך לפי ה פורום שבו היא 124 מאמרו של שנער )" בכמה קולות , " לעיל ה ש "123 ( אכן מצדד בהגמשת העיקרון של " קול אחד , " ואני שותף לעמדתו ולרוב טיעוניו . 125 דומני כי שנער ( שם ) אינו מבחין כראוי בין שני המצבים ) אף שאני שותף כאמור לעמדתו (. ראו גם אדם שנער " מי מדבר בשם המדינה ? על פיצול הייצוג בפסקי דין תנובה ואמיתי " ICON-S-IL Blog ) 13.3.2019 ( https://bit.ly/3OURgrM . בעניין אמיתי , לעיל ה ש "9 , סבר השופט שטיין כי הרשות זכאית ליומה גם כשהיועץ חולק עליה . לדברי שנער " , השופט שטיין צריך להסביר מדוע קולה של המדינה ראוי להתפצל כדי להתיר ייצוג נפר . ד לרשות מגיע יומה בבית המשפט רק אם הרשות אינה המדינה ] שהרי המדינה כבר נשמעת מפי היועץ [". כמוסבר , לדעתי יש בכך בלבול מושגים . קול המדינה אינו מתפצל , שכן היועץ לכתחילה אינו משמיע אותו . הרשות היא " המדינה " הזכאית ליומה ואילו היועץ , שאינו מדבר בשם המדינה , רשאי לדבר בנפרד ובשמו שלו , בכובע שומר האינטרס הציבורי , כדי להציג את תפיסתו בדבר הדין והאינטרס הציבורי . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 835 נשמעת , והמדינה האחת תהפוך לשתיים . מובן שהחלטה ) או מדיניות או פעולה ( של המדינה עלולה להיות לא חוקית , ובית המשפט יכריע . אבל אין זה מתקבל על הדעת שעמדת המדינה מפי הממשלה , מחוץ לבית המשפט , תהיה שיש ליישם החלטה נתונה , ובאותו זמן עמדתה מפי היועץ , בתוך בית המשפט , תהיה שאין ליישמהּ ויש לפ ו סלהּ . נמצא ש דווקא הדין הקיים עלול " לפצל " את המדינה לכדי דיבור מופרך וחסר טעם בשני קולות . . ג אובדן הדרך מה מקורות הדין הקיים , ומה הוליד את העיוותים שהשתרשו בו ? מניין השפה המשפטית המתעתעת שבה ) בין היתר ( ייצוג אינו ייצוג , המשיב אינו מורשה להשיב ועמדת המדינה היא עמדת היועץ , כאילו נכפה עלינו שִׂ יחָדָ ש )Newspeak (אורווליאני ? לפני הכול : כיצד ננטש הכלל הראשון במשפט המחייב לשמוע שני צדדים ? כיצד להסביר השתקה של בעל דין כלשהו רק משום שפרקליט כלשהו חולק עליו , ומה פשר ההליכים האנטי- משפטיים שמותר להתקיף בהם אבל אסור להתגונן ? התשובה מורכבת מכדי שאנסה למצותה , ויש בה לדעתי היבטים שאינם מתחום המשפט . אציע רק כמה קווי רקע והסבר , אבחן את עיקר המקורות המשפטיים ואמחיש בקי צור את הדין כדמותו היום . 1 . ה לתפיסה חדשהמתפיסה יש מוסד היועץ בארץ ישראל ובמדינת ישראל ינק מהמקור האנגלי , ומכאן התוכן שיצק בו היועץ הישראלי הראשון , יעקב ש ' שפירא )1948 – 1950 ( , כפי שציין גוטמן על סמך ראיונותיו ע מו י : " בדרך טיפולו בנושאים השונים שהצטברו על שולחנו שאל שפירא את עצמו כיצד היה נוהג באותו עניין ה- Attorney General ,וכמוהו ביקש לנהוג ".126 שפירא הקפיד אפוא מלכתחילה על עצמאות בפלילים , והיה יכול להישען בכך על נורמה שבאנגליה כבר הייתה מבוססת .127 אולם בכל הנוגע לתפקיד הפרקליט במישור הלבר- פלילי – כאז כן היום – אין ל- AG ולבאי כוחו " עצמאות " בייצוג הממשלה ורשויותיה , וממילא לא היה לשפירא מניין לשאוב עצמאות אשר כזאת . כיוצא בזה , אף שהיועץ בישראל אינו שר , היועצים הראשונים היו קרובים למודל הממשלתי שתואר בפרק . א שפירא , וכמוהו היועץ השלישי גדעון האוזנר )1960 – 1963 ( , הי ו אישים פוליטיים עוד לפני שהיו יועצים , ובתום כהונתם פנו מי י ד לקריירה פוליטית כחברי כנסת ושרים .128 חיים כהן , היועץ השני )1950 – 1960 ( , גילה הערצה ונאמנות יוצאי 126 יחיאל גוטמן היועץ המשפטי נגד הממשלה 53 ) 1981 .( 127 עצמאות ה- AG האנגלי בפלילים התגבשה בעיקר סביב פרשתCampbell שהתרחשה ב- 1924 . ראו בהרחבה EDWARDS ,לעיל ה ש "12 ,בעמ ' 199 – 225 ;וכן דוח ועדת אגרנט , לעיל ה ש "81 ,בעמ ' 429 . 128 שפירא נבחר לכנסת בתום כהונתו , ולימים כיהן שנים רבות כשר המשפטים )1966 – 1973 .( האוזנר נכשל ב- 1959 בניסיו נו להיבחר לכנסת , אך כבר ב- 1960 נתמנה לכהונת היועץ ביוזמת מנהיג מפלגתו ושר המשפטים פנחס רוזן . בתום כהונתו שב האוזנר לשאיפותיו הפוליטיות וכיהן בארבע כנסות ובשתי ממשלות . ראו עוד לבונטין " אמת מדומה , " לעיל ה ש "110 ,בעמ ' 154 – 155 . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 836 דופן לראש הממשלה בן-גוריון וב , - 1952 גם כיהן כמה חודשים כשר משפטים ויועץ בעת ובעונה אחת .129 כל השלושה עמ דו בתוקף על עצמאותם בפלילים , וגם בתחומים אחרים היו דעתנים ותקיפים לעת הצורך . כל אחד מהם היה נכון להתפטר או להיות מפוטר אם עמדתו תידחה בעניין חשוב . אך דומה שאיש מהם לא ראה את עמדתו המשפטית כאילו היא מחייבת לפי דין , או כאילו פעולה בניגוד אליה כמוה כפעולה בני גוד לחוק .130 דומה גם שאיש מהם לא העלה בדעתו לעתור נגד הממשלה או לתקוף אותה בבית המשפט בניסיון לכפות עליה עמדה שלא לרצונה . תחילת שינוי פרסונלי ) להבדיל מנורמטיבי ( ניכרה עם היועץ הרביעי , משה בן- זאב )1963 – 1968 ( ,שהיה שופט מחוזי לפני כהונתו ופנה לפרקטיקה פרטית א חריה . ממנו והלאה ועד היום , היועצים כולם באו אל המשרה מכס השיפוט , מהפרקליטות האזרחית או הצבאית , משירות המדינה , מהאקדמיה או מהפרקטיקה הפרטית , ואיש מהם , בין לפני כהונתו ובין אחריה , לא היה חבר כנסת או שר או בעל קריירה פוליטית .131 בדור הביניים החל אפוא תהליך הדרג , תי שלימים צבר תאוצה בגיבויו החזק של בית המשפט העליון , ובו היועץ התרחק מהמודל הממשלתי והתקרב למעין מודל ציבורי נוסח ישראל . שלב מכריע אירע להבנתי בעקבות פרשת השב ) כ "1986 ( , שהסלימה כידוע לכלל התנגשות קיצונית בין היועץ וסביבתו לבין הממשלה וקברניטיה .132 פרשה קש ה זו הנחילה טראומה למערכת המשפטית ולראשיה , מוסדית ואישית גם יחד ; גררה תגובה 129 כהן העיד כי הוקסם מבן-גוריון ורחש כבוד והערצה למנהיגותו ; ראו חיים כהן מבוא אישי 200 ) אוטוביוגרפיה2005 ) (להלן : מבוא אישי (. רעייתו כתבה אחרי פטירתו כי " חיים הלך אחרי בן גוריון כמעט בעיניים עצומות , " ומעשיו כיועץ שיקפו את הערצתו אליו " ונכונות ו המוחלטת ללכת באשר יורה לו " ) מיכל זמורה- כהן " הנה אדם " ) מבוא אישי , , שם בעמ ' 430 .((כהן עצמו , כדבריה , ראה את הדברים אחרת שם , שם ) (. 130 שפירא עמד בתוקף על עצמאותו בפלילים , וסופו שהתפטר בכעס אחרי שהממשלה התעלמה מעמדתו בעניין אזרחי-מנהלי . ראו דינה זילבר בשם החו – ק היועץ המשפטי לממשלה והפרשות שטלטלו את המדינה 25 – 33 ) 2012 .(כהן הודיע לממשלה כי לא יקבל הוראות כתובע פלילי והבהיר לה כי בידה לפטרו אך הוא מעמדתו לא יזוז , שם ) בעמ ' 48 ;כהן , לעיל ה ש "129 , בעמ ' 52 .( על נכונותו של כהן להתעמת גם בעניינים לא פליליים ראו אשר פליקס לנדא " בימים ההם – פרקליטות המדינה בשנות החמישים " ספר לנדוי כרך ב 587 , 588 – 590 ) אהרן ברק ואלינער מזוז עורכים1995 .(האוזנר ושר המשפטים יוסף נקלעו כידוע למחלוקת קשה על סמכויות היועץ בפלילים , שנדונה בממשלה ו הביאה להחלטתה להקים את ועדת אגרנט . לפני שהחליטה שמעה הממשלה הרצאות משפטיות משני היריבים , והאוזנר הקדים הבהרה : " אציג השקפתי ותכריע הממשלה וזה יחייב . אני מוסיף מראש , שאני אישית לא אקבל זאת . זה יכול לחייב כל יועץ משפטי שיבוא אחרי ]...[ מה שאני באופן אישי אעשה – זה ענייני אני " ) פרוטוקול ישיבה מד / תשכ " ב של הממשלה בעמ ' 10 , 43 ) 17.6.1962 ( , "תיק : סטנוגרמות ישיבות ממשלה משנת 1962 "ארכיון המדינה https://bit.ly/3P0Dt2Z ( .כלומר : אם הממשלה תדחה את עמדתו המשפטית של האוזנר , החלטת הממשלה תהא מחייבת אלא שהוא יתפטר . האוזנר אכ ן התפטר ב- 1963 על רקע יחסיו המתוחים עם הממשלה . 131 יוצא מכלל זה חבר הכנסת ולימים השר רוני בר-און , שמונה למשרת היועץ ב- 1997 והתפטר כעבור יומיים . לצרכינו דומני שכהונה בת יומיים אינה כהונה , והיוצא מן הכלל מעיד היטב על הכלל . פרשה זו הובילה כידוע להקמתה של ועדת שמגר ) לעיל ה ש "81 ( ,שפרסמה דוח ב- 1998 . 132 פרשת השב " כ ידועה גם כפרשת קו 300 . לתיאור נרחב ראו יחיאל גוטמן טלטלה בשב – כ " היועץ המשפטי נגד הממשלה מפרשת טוביאנסקי עד פרשת קו 300 15 – 133 ) 1995 ) (להלן : גוטמן טלטלה בשב (. כ" משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 837 פוסט-טראומתית שחלחלה עד מהרה לבית המשפט העליון ; וסופה שתרמה ליצירת דין נמהר , לא שקול ולא מבוסס , שהעצים יתר על המידה את כוח ו של היועץ על חשבון כוחה של הממשלה .133 מכל מקום היועץ חרת על דגלו את הגנת האינטרס הציבורי ושלטון החוק מעל הכול , והחל להפנים ולהפגין את האתוס של " משרת הציבור ולא משרת הממשלה – " כותרת מאמרו של היועץ יצחק זמיר )1978 – 1986 ( ,גיבור פרשת השב , כ" משנת 1989 . 134 בד בבד , בייחוד במשפט המנהלי , נאמנותם של היועץ ובאי כוחו לאינטרס ה ציבורי קיבלה גוון משלה והחלה להידמות לזו של ה- ministère public בצרפת . לאמ י תו של דבר , היועץ בישראל אינו נאמן לציבור ) כמו ה- AG במדינות ארצות הברית , ( שהרי אינו נבחר ב ידי הציבור ואינו חב לו דין וחשבון , אלא בראש ובראשונה , בלשונו של פרופ ' דותן , הוא נאמן " לאינטרס הכללי של שלטון החוק – אינטרס שהביטוי המעשי שלו הוא מחויבות עמוקה לעמדות , לתפיסות ולקביעות העקרוניות של שופטי בג [ל ] [ ... ] ץ" מערכת המשפט , לא פחות מאשר ]ל[ רשות המינהלית המיוצגת ".135 אכן , דומני שמוסד היועץ מצוי כבר מזמן בתהליך שחווה בשעתו ה- ministère public :אי מוץ מעמיק והולך של האתוס השיפוטי עד כדי פגיעה ממשית ביכולת להבטיח לרשויות המדינה ייצוג אד וו רסרי . אומנם אין פירוש הדבר שהיועץ ובאי כוחו חדלו לגמרי להיות פרקליטים . אולם יותר ויותר , בפרט בבג , ץ" הם נוטים לשפוט את הרשויות במקום לייצג אותן . מגמות נוספות הלכו וגי בשו את התפיסה החדשה . כולן לדעתי שלובות זו בזו , ואזכיר כמה מהן . ראשית – הכובע הפלילי , הדומיננטי , הוצב בחלון הראווה והחל להקרין על יתר הכובעים . עצמאות התובע החלה להיקשר למוסד היועץ כאילו היא נלווית לכל עשייתו ולכל תפקידיו , וממילא היטשטשה , ואף אבדה , ההבחנה ה נדרשת בין נורמות שונות החלות על תפקידים שונים . הדין הלך והתמקד בפונקציונר במקום בפונקציות . נבטה המחשבה השגויה שאם היועץ מכריע מתי יוגש אישום ומתי לא יוגש אזי בידו להכריע גם מתי המדינה תיוצג ומתי לא תיוצג , אם הוא עצמאי כתובע הוא עצמאי גם כפרקליט , ואם דעתו מ חייבת בתחום אחד הרי היא תמיד מחייבת " בעניינים משפטיים ".136 שנית – דין הייצוג נכרך בדין הייעוץ , הקובע כי היועץ רשאי לחוות דעה בכל שאלה הנראית לו משפטית – מיוזמתו ולא רק כשהתבקש – ודעתו מחייבת את כל הרשויות לרבות 133 ראו עוד לבונטין " אמת מדומה , " לעיל ה ש "110 ,בעמ ' 133 – 137 . 134 ראו לעיל ה ש "38 . 135 יואב דותן "' קדם בג ' ץ" ודילמות חוקתיות לגבי תפקידה של פרקליטות המדינה במסגרת הה תדיינות " ץ" בבג משפט וממשל ז 159 , 171 – 172 ) 2004 .( 136 זמיר למשל קבע כי היועצים שפירא וכהן החלו לבסס עצמאות " בעניינים משפטיים ; " ראו יצחק זמיר " האיש והרוח " מבוא אישי , לעיל ה ש "129 ,בעמ ' 52 .אולם מתיאורו של זמיר עצמו עולה כי יועצים אלה עמדו על עצמאותם בעניינים פליליים , להבדיל מעניינים מנהליים שבהם חל שינוי מתקופתם לתקופתנו . כדברי זמיר "] , כהן [ חשב שתפקידו מחייב אותו להעלות בפני בית המשפט טענות בזכות החוקיות של החלטות ]' קשות , [' גם כאשר החוקיות שלהן היתה מוטלת בספק ]...[ ] שכן [ ראה עצמו מחויב , בתוקף תפקידו , להגן עליהן . לפי תפיסת התפקיד של היועץ המשפטי לממשלה , כפי שהיא מקובלת כיום , מן הראוי היה שחיים כהן יסרב מלכתחילה לאשר החלטות כאלה , או יסרב בדיעבד להגן עליהן " ) , שם בעמ ' 39 – 40 , 42 .(התפיסה השתנתה א פוא והעצמאות שהחלה להתבסס בדור הראשון לא הייתה " בעניינים משפטיים " אלא בעניינים פליליים . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 838 הממשלה .137 דין חדש זה החל להיות מוצג כאילו היה י ) שן ראו להלן , ( ושוב מתוך עיוות מושגי-לשוני : " חוות דעת " יזומה ומחייבת אינה חוות דעת אלא הוראה , ובמיוחד כאשר מדגישים כי הפרתה כמוה כהפרת חוק .138 ובכל זאת , בשׂיחָ דָ ש המשפטי , הוראה היא " חוות דעת " ועמדה מחייבת היא " ייעוץ ". ייעוץ וייצוג הפכו אפוא למכלול אחד . השתר שה המחשבה כי מאחר ש " חוות דעתו המשפטית ] של היועץ [ מחייבת את כל זרועות יה של הרשות המבצעת , ממילא משגיבש היועץ את עמדתו המשפטית בסוגיה מושא ההליך המשפטי שהמדינה צד לו , זו העמדה שתוצג לפני בית המשפט ".139 אבדה כמעט לגמרי ההבחנה היסודית בין שתי הפונקציות , ו לא למותר להציגה כאן בקיצור נמרץ . ייעוץ ניתן מחוץ לבית המשפט ולפני מעשה , ואילו ייצוג ניתן בתוך בית המשפט , לאחר מעשה ומול צד שכנגד . ייעוץ נועד ברגיל לגיבוש מסקנה אובייקטיבית וכמו- שיפוטית על יסוד הדין הקיים , ואילו ייצוג נועד להצגת טיעון אד וו רסרי , וחלק נכבד ממנו בי – יחוד בערכאה הגבוהה ביותר – הוא הניסיון לשכנע את בית המשפט לשנות את הדין הקיים . הנמען העיקרי של חוות דעת הוא הנועץ ו , הנמען העיקרי של טיעון הוא בית המשפט . ייעוץ הוא בעיקרו judgment וייצוג הוא בעיקרוadvocacy . יועץ אינו רשאי " לתקן " את הדין על דעת עצמו , לבל יכ שיל את הנועץ , ואילו פרקליט רשאי בהחלט לבקש מבית המשפט לאבחן מקרים , לבטל תקדימים , לסייג כללים ולקבוע הלכות . יועץ נשאל לעמדתו שלו , ופרקליט מתבקש להגן על עמדה נתונה ) בגבולות הדין והאתיקה (. תפקידו היסודי של פרקליט אינו להחליט אלא לטעון , שהרי לא הוא מחליט אלא ב ית המשפט , ועליו להציע לבית המשפט פרשנות אחראית גם אם הוא עצמו היה דוחה אותה . אכן , כאמור בפסק דין אנגלי בן מאה וחמישים שנה :140 A client is entitled to say to his counsel, I want your advocacy, not your judgment; I prefer that of the Court. בארצות אחרות יש ביט ויים ברורים להבחנה בין שתי הפונקציות , מוסדיים ונורמטיביים גם יחד . בישראל , ללא דיון ממשי ו כאילו לא ייתכן אחרת , התגבשה תפיסה שגויה כאילו ייצוג הוא רק המשכו של ייעוץ , כאילו טיעון אדוורסרי צריך להידמות ל חוות דעת כמו-שיפוטית , וכאילו שתי הפונקציות הן מכלול אחד ש בו עמדת היועץ מחייבת את הממשלה . שלישית – מאחר שעמדה מחייבת בתפקיד הייעוץ אינה קלה לאכיפה , קמה התפיסה שהתפקידים האחרים עֲרֵ בִ ים לה כדי שאכן תחייב . ברוח זו הסבירה ועדת שמגר , בדחותה את ההצעה להפריד בין תפקיד התובע ליתר התפקידים , " כי המשקל של דבריו ועצותיו של היועץ נובע במידה רבה מאוד מן הריכוז והשילוב שבסמכויותיו [ ... ] לרבות היסוד המרתיע 137 לביקורת ראו איתן לבונטין ורות גביזון " עמדתו ' המחייבת ' של היועץ המשפטי לממשלה " ספר שמגר – מאמרים חלק א 221 ) אהרן ברק עורך2003 .( 138 ראו לעיל ה ש "8 . 139 עניין החיסון , לעיל ה ש "6 ,בעמ ' 12 . 140 Johnson v. Emerson, (1871) L.R. 6 Exch. 329, 367 (Eng.) . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 839 אשר בסמכות לנקוט בהליכים פליליים ".141 כלומר , כוחו הפלילי של היועץ עשוי להרתיע את מי שישקול לחלוק על " דבריו ועצותיו ". באותה רוח הסביר היועץ זמיר כי " אם רשות ממשלתית היתה מסרבת ל פעול על- פי חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה לא היה מי שיגן על עמדתה בבית המשפט [ ... ] . במקרים כאלה אין בפני המשרד הממשלתי דרך אחרת אלא לחזור בו ."142 במידה רבה , תפקיד הייצוג הפך לאמצעי אכיפה בשירות ו של תפקיד הייעוץ . לצד כוחו המרתיע של התובע , גם כוחו המונופוליס טי של הפרקליט גויס כדי להבטיח ציות לעמדתו המחייבת של " המייעץ ". מעמד היועץ ויוקרתו הפכו כמעט מבלי משים למטרה בפני עצמה , באופן שהוא לטעמי מכריע בהבנת הדין הקיים . רביעית – מעצבי התפיסה החדשה וממשיכיה , בבית המשפט העליון , הם במובהק נשיאים ושופטים שכיהנו בעצמם כיועצים או כבאי כוחם הבכירים ביותר . כדי לקצר די לומר שהדין התגבש תחת מנהיגותם הדומיננטית של שלושה נשיאים שבאו לבית המשפט היישר מתפקידם הקודם – הנשיאים שמגר וברק מתפקיד היועץ , הנשיאה ביניש מתפקיד פרקליטת המדינה – ולימים הנהיגו את בית המשפט ב משך שלושה עשורים רצופים )1983 – 2012 .(או מנם הדין החדש התקבל כמדומה על דעת רוב השופטים בדור האחרון , אך חורשי התלם ונושאי הדגל , בעבר והיום , הם שופטים שבאו בעצמם מלשכת היועץ ומצמרת השירות המשפטי . לבסוף , בתמונת ראי לאמור – המשפט הישראלי יצר מסלול קידום ברור מצמרת השירות המשפט י לכהונה שיפוטית בבית המשפט העליון , העובר כידוע בוועדה לבחירת שופטים .143 מינוי לבית המשפט העליון מחייב כיום רוב של שבעה מתשעת חברי הוועדה ; שלושה מהתשעה הם נשיא בית המשפט ועוד שניים משופטיו , הנוטים להצביע כאיש אחד ולשקף ברגיל את דעת כלל השופטים או רובם ;144 ונמצ א שבית המשפט העליון , היום כבעבר , מחזיק למעשה כוח וטו על מינוי שופטיו . 141 דוח ועדת שמגר , לעיל ה ש "81 ,בפס ' 52 . 142 י צחק זמיר " היועץ המשפטי לממשלה והמאבק על חוקיות השלטון " עיוני משפט יא 411 , 418 ) 1986 .( 143 בלי למצות את כל התפקידים הבכירים בשירות המשפטי או את כל המינויים לכהונה שיפוטית – יצוינו הנשיאים שמגר וברק והשופטים כהן , זמיר , רובינשטיין ומזוז ) יועצים לשעבר , ( הנשיאה ביניש והשופטים בך וארבל ) פרקליטי מדינה לשעבר , ( וכן השופט פוגלמן ) בעברו מנהל מחלקת הבג צים " ( והשופט סולברג ) בעברו עוזרם של שלושה יועצים (. 144 לקבוצה הקטנה של שופטי בית המשפט העליון יש כמובן עניין מוסדי ואף אישי בזהות השופטים שיצטרפו אליה . גם לעת מחלוקת חריפה סביב מועמד זה או אחר ) ראו נעמי לויצקי העליונים – בתוככי בית המשפט העליון 11 – 46 ) 2006 (( , טבעי שקבוצה זו תשאף לעמדה משותפת וקולגיאלית הנקבעת בהתייעצות בין כלל חבריה , בין היתר כדי למקסם את כוחה בוועדה לבחירת שופטים . בעבר נערכה התייעצות כאמור לא רק במפגשים איש יים אלא גם בהתכנסויות של חבר השופטים כולו , ( שם ) והתפתחה פרקטיקה שבה שלושת השופטים בוועדה פעלו כנציגים המחויבים למעשה להחלטת חבר השופטים . ראו למשל שמעון שטרית על השפיטה 279 ) 2004 ") ( לנציגי השופטים בוועדה יש דעה ' מוכנה מראש ' ולא דעה עצמאית ; "( מרדכי הלר " מינו י שופטים : הפתרון למשבר העליון " תכלת 8, 54 , 61 – 64 ) 1999 ") (שלושת השופטים בוועדה אכן מצביעים כגוש אחד , והצבעתם היא הקובעת כמעט תמיד את התוצאה "(. בשל הביקורת על פרקטיקה זו נחקק ב- 2004 סעיף6א לחוק בתי המשפט , הקובע " כי חבר הועדה ] לבחירת שופטים [ יצביע על פי שיק ול דעתו , ולא יהיה מחויב להחלטות הגוף שמטעמו הוא חבר בועדה " ) חוק נושאי משרה שיפוטית ) שיקול דעת של חברי ועדה לבחירת נושאי משרה שיפוטית ( ) תיקוני חקיקה , ( התשס "ד–2004 ,ח "ס329 ) תיקון עקיף לחוק בתי המשפט ((. כפי שהסביר טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 840 מובן שלא כל יועץ ) או מי מנציגיו ( נושא עיניים לכהונה שיפוטית . אולם טיפוסי ליועץ שהוא טוען דרך שגרה , בעצמו ובאמצעות באי כוחו , בפני שופטים העשויים לקבוע במישרין את גורלו האישי . באופן ממשי , הוא עומד כל העת למבחן ומייצג גם את עצמו . ככל שמתרבות העמדות שהוא מסרב לייצג , כן גוברת הנטייה לזהותו אישי ת ומקצועי ת עם העמדות שהוא מסכים לייצג . במודע או שלא במודע עליו להישמר שמא ייראה כמי שממהר לעשות את רצון הממשלה ואף מזדהה בעצמו עם עמדות " לא ראויות ". כך , אם ייצוג הממשלה מחייב טיעון לגיטימי וחשוב נגד תפיסה שיפוטית קיימת , שאולי היא שגויה או עבר זמנה , היועץ עשוי לגלות נאמנות לתפיסה השיפוטית ולא לתפקידו כפרקליט . אם עמדת הממשלה " קשה , " הוא עשוי להצניע אותה ואף לתקוף אותה לבל ייראה כאילו השלים ע . מה י גם במישור ז ה הוא מצוי בניגוד עניינים , מוסדי וגם אישי , ויש בכך לפגוע לא רק בייצוג אפקטיבי במקרה נתון אלא גם בדיאלוג בין הרשויות ובאינטרס ארוך הטווח באיכות ההליכים ובפיתוח הדין . 2 .הערת חסי פ ( א) העובדות והקשיים המקור הפורמלי המרכזי לדין הקיים הוא הערה אגבית קצרה ב , ת פחות מעמוד אחד , שהשופט ברק ו כת ) ארו אז ( כתב ב- 1993 בשולי פסק דינו ב עניין פנחסי .145 העתירה באות ו עניין הוגשה נגד ראש הממשלה רבין , בדרישה שיפטר את סגן השר פנחסי אחרי שהיועץ חריש ביקש להעמידו לדין והכנסת סירבה להסיר את חסינותו .146 רבין סבר שאין עליו חובה משפטית לפטר את פנחסי וביקש כמובן לדחות את העתירה . אולם היועץ חריש , שסבר להפך , טען בשם ראש הממשלה עצמו כי דין העתירה להתקבל . עמדתו " יו ר ועדת החוקה , חוק ומשפט בהציגו את החוק לכ נסת בקריאה שנייה ושלישית " , לאחרונה היתה תרעומת גדולה בציבור על כך שאפילו בטרם קבעה הכנסת את נציגיה לוועדה , התכנסו שופטי בית-המשפט העליון , קיימו שם דיון והחליטו שהם תומכים במועמדים פלונים ומתנגדים למועמדים אלמונים ". ראו ד כ "15.3.2004 , 65 , 65 – 66 https://bit.ly/3DQEBDU ; וכן יתר מסמכי החקיקה ב" מאגר החקיקה הלאומי , " . שם הפרקטיקה שנהגה בעבר שוב אינה חוקית , אם כן , אך אין פירוש הדבר שהמציאות השתנתה . השופטים בוועדה רשאים כמובן להיוועץ בחבריהם , אינם מנותקים מהלכי הרוח הסובבים אותם , והדעת נותנת ששיקולים מסוימים ידריכו ברגיל את שלושתם וגם ישקפו ברגיל את דעת הרוב בבית המשפט . לכן היום כבעבר , ובייחוד לצורך מינויים לבית המשפט העליון , דומה שהשופטים בוועדה עודם נוטים בפועל להצביע כאיש אחד . ראו למשל אביעד בקשי שינוי שיטת בחירת השופטים בישראל 6 ) 2011 ( http://izs.org.il/papers/judges.pdf ") יש תמימות דעים בין שלושת השופטים בוועדה לפחות ביחס למינויים לבית המשפט העליון ]...[ הם אינם מתחייבים לעמדה אחת מראש , הם פשוט בעלי השקפת עולם דומה בהתחשב בשיטה בה הם עצמם מונו ; "( אברהם טננבוים וסיון רצון " על הוועדה לבחירת שופטים – תובנות מתורת המ שחקים , חכמת ההמונים ואינטליגנציה קבוצתית לשיפור הרכבה ונהליה " המשפט כד 173 , 181 ) 2018 ") ( השופטים מגיעים ] לוועדה [ כקבוצה מגובשת "(. 145 ץ " בג4267/93 אמיתי נ ' ראש ממשלת ישראל "פ , ד מז )5 ( 441 , 473 ) 1993 ) (להלן : עניין פנחסי (. 146 פרשת פנחסי הצמיחה כמה עתירות נוספות שאינן מענייננו כאן , הן לפני העתירה לפיטוריו מכהונת סגן שר והן אחריה , שעסקו בהסרת חסינותו כחבר כנסת ולימים גם בכשירותו לשמש כיו " ר ועדת הכנסת אחרי שחסינותו הוסרה לבסוף והוא הורשע . להשתלשלות המלאה , המאלפת , ראו בג ץ "7367/97 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ ' היועץ המשפטי לממשלה "פ , ד נב )4 ( 547 ) 1998 .( משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 841 של רבין הובאה רק במכתב מטעמו שצורף לכתב התשובה של היועץ , וכך נאמר בפסק הדין , שהבחין בלשון מדויקת בין ייצוג עמדה לבין הצגתה :147 את עמדת ] היועץ [ ייצגה לפנינו פרקליטת המדינה , הגברת בייניש . היא גם הציגה לפנינו את עמדתו של ראש הממשלה . עם זאת היא ציינה כי עמדת ראש הממשלה אינה מקובלת על ] היועץ ... ] [. ] [ פרקליטת המדינה [ טענה לפנינו בשמה של רשות מוסמכת אחת ויחידה – היא ראש הממשלה . אמת , דעתו של מר יצחק רבין , ראש הממשלה , הינה שונה . היועץ המשפטי לממשלה הסכים להביאה לידיעתנו . זאת סמכותו . אך לא עמדה זו היא שיוצגה לפנינו . נמצא שהיועץ היה מוסמך גם שלא להציג את עמדת ראש הממשלה , ומכל מקום היה רשאי לייצגו בכך שיטען נגדו . הכיצד ? השופט ברק נסמך על דברי היועץ ז מיר בעיצומה של פרשת השב , כ" מתוך כבשן המאבק שזמיר ניהל נגד הממשלה ,148 והצביע בעקבותיו על שני כללים : האחד , עמדתו המשפטית של היועץ משקפת מבחינת הממשלה את הדין ; והשני , ייצוג המדינה ורשויות השלטון מופקד בידי היועץ . לכן , בלשון השופט ברק " , על היועץ המשפטי לממשלה לי יצג לפנינו את ראש הממשלה על פי תפישתו המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה ".149 בשנים שחלפו , בפסיקה ומחוץ לה , מתארים את הערת פנחסי כאילו קבעה הלכה או הייתה " הניסוח המקיף " להלכה קיימת ,150 והיא נתפסת כאילו הכריעה סוגיה שנדונה באופן ממצה על יסוד טיעונים מזה ומזה . למעש , ה בכל הכבוד , התמונה שונה לחלוטין . ראשית – העתירה לא עסקה בייצוג ראש הממשלה אלא בדרישה לפיטורי פנחסי . שאלת הייצוג לא עמדה כלל להכרעה , לא נדונה , ולכן גם נדחקה לפסקה בודדת בשולי פסק הדין . טענה בנושא הייצוג נשמעה רק מפי פרקליטו של פנחסי , שלא הוא נפגע משלילת ייצוג , 147 עניין פנחסי , לעיל ה ש "145 ,בעמ ' 455 , 473 . 148 האמת בפרשת השב , כ" במלוא כיעורה , נודעה לזמיר בפברואר 1986 מפי דורית ביניש שכיהנה אז כמשנה לפרקליט המדינה . הוא ביקש לשומעהּ גם ממקור ראשון אחרי שנותר כדבריו " ממש המום " ) גוטמן טלטלה בשב , כ" לעיל ה ש "132 ,בעמ ' 42 ( ,קיבל את מבוקשו בראשית אפריל , ובמאי בא עם ביניש למפכ " ל המשטרה ומסר לו תלונה נגד ראש השב " כ ועוזריו ב . -8 באפריל1986 הזדמן לזמיר לשאת דברים בפומבי , כשהאמת כבר ידועה לו אך הפרשה טרם נודעה בציבור , והוא עומד כמעט בודד במערכה קשה ביותר נגד הממשלה . בכל הכבוד הרב , אין פלא אם דבריו בהזדמנות זו היו נחרצים ופולמוסיים יותר משהיו זהירים ומדויקים . מכל מקום , הדברים פורסמו לאחר מכן כמאמר תח ת הכותרת " היועץ המשפטי לממשלה והמאבק על חוקיות השלטון " ) לעיל ה ש "142 ( , ועליהם נסמך השופט ברק בהערת פנחסי . לביקורת הדברים לגופם ראו לבונטין " אמת מדומה , " לעיל ה ש "110 ,בעמ ' 141 – 144 . 149 עניין פנחסי , לעיל ה ש "145 ,בעמ ' 473 . 150 ראו למשל עוזי פוגלמן " מחלקת הבג " צים בפרקליטות המדינה " משפט וממשל ו 173 , 174 – 175 ) 2001 ( ; ולאחרונה עניין החיסון , לעיל ה ש "6 ,בעמ ' 10 ") הניסוח המקיף להלכה זו ]...[ ניתן על ידי בית משפט זה , בהרכב מורחב , בעניין ] פנחסי ["(. טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 842 והשופט ברק אף הטעים במפורש כי " נטענה ' בשפה רפה ', ואשיב עליה אך בשולי הדברים ".151 שנית – הטענה לגופה , וכן התשובה לה , התמקדו בטפל ולא בעיקר . הטענה הייתה שפרקליטת המדינה פעלה בניגוד לכללי האתיקה בכך שייצגה את ראש הממשלה ואת היועץ שעמדותיהם סותרות זו את , זו ומכאן תשובת השופט ברק . אולם ההיבט האתי משני לחלוטין . חשוב פי כמה ההיבט הדיוני , החוקתי והמשטרי . העיקר אינו אם פרקליט זה או אחר רשאי לייצג אלא אם בעל הדין מיוצג ; לא אם פרקליטת המדינה הפרה אישי ת את כללי האתיקה , אלא אם ניתן לשלול מראש הממשלה את יומו בבית ה משפט . השאלה החשובה היא אם מותר לנהל הליך ולתת פסק דין נגד ראש הממשלה , או נגד כל בעל דין אחר ) ציבורי או פרטי , ( בלי שקיבל הזדמנות מלאה ואפקטיבית להישמע כרצונו . שאלת הייצוג הוצגה אפוא לא רק בשוליים אלא גם במישור הלא נכון . ההליך בבג ץ " ודאי לא היה זירה מתאימה לבירור שאלה צדדית של אתיקה , ואולי משום כך , בין היתר , איש מיתר שופטי ההרכב לא התייחס להערתו הקצרה והאגבית של השופט ברק .152 שלישית – ראש הממשלה לא זכה ל ייצוג נאמן בשתי שאלות : הן השאלה העיקרית אם הוא חייב לפטר את פנחסי , והן השאלה האגבית אם הוא זכאי לייצוג נאמן . הנפגע הישיר מהערת פנחסי , המתוארת כהלכה המנחה של הדין כולו , לא קיבל כלל הזדמנות להתמודד . מה יע כך גם הממשלה כולה , שאף היא נפגע ה מאותה הערה ומוסיפה להיפגע ממנה עד היום . איש מטעמם לא היה באולם כדי לטעון בפשטות ובתוקף כי ראש הממשלה והממשלה זכאים לפתחון פה ו לי יצוג נאמן כאשר עותרים נגדם . לבסוף – דומה שהיועץ עצמו היה מצוי בניגוד עניינים מובהק מאין כמותו , כפול ואף משולש . ניגוד אחד היה בין עניינו של היועץ כתובע לבין חובתו כפרקליט . בזירה הפלילית גיבש חריש כתב אישום נגד פנחסי וספג מהלומה כשהכנסת סירבה להסיר את חסינ ותו . לאחר מכן , בזירה המנהלית , מובן שחריש לא שש להגן על עמדתו של רבין ובכך גם על המשך כהונתו של פנחסי . מטבעם של אנשים ומוסדות , חריש והמערכת הכפופה לו ביקשו להמשיך בזירה המנהלית את המהלך שנעצר בזירה הפלילית .153 ניגוד שני היה נעוץ בכך שהערת הייצוג עסקה בסמכויו ת היועץ עצמו והעצימה את כוחו שלו על חשבון הממשלה . הלכה למעשה ה , שאל ה באותה הערה הייתה אם היועץ רשאי לכפות על הממשלה את עמדתו – ובכל זאת היועץ , באמצעות פרקליטת המדינה , ייצג את הממשלה גם לצורך השאלה הזאת עצמה . בפועל , סמכות הייצוג הבלעדית שימשה כדי 151 עניין פנחסי , לעיל ה ש "145 ,בעמ ' 473 .ייתכן גם שהטענה הועלתה רק בעל פה במהלך הדיון , אם כי פסק הד ין אינו מבהיר זאת . כאמור בטקסט להלן , במאמר זה לא אעמיק בתוקפו הפורמלי של הדין ובהבחנה הנדרשת בענייננו בין הלכה ל בין הערת אגב . לדיון בסוגיות אלה ראו אהרן גרבר "' הייתה או לא הייתה : ' האם תיתכן ' הלכה ' שמעניקה ליועץ המשפטי לממשלה מונופול על הייצוג " ? פורום עיוני משפט מד 1 ) התשפ ( א"https://bit.ly/3ygf3vt . 152 ראו גם את האמור להלן בה ש "170 והטקסט הסמוך לה . 153 במישור אישי אחר , היה גם מי שתהה שמא חריש זעם נוכח שמועות על כוונתו של רבין להחליפו . ראו אוולין גורדון " איך איבדה ה ממשלה את זכותה לייצוג משפטי " תכלת 57 , 70 ) 1998 .( משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 843 לגונן על סמ כות הייצוג הבלעדית . היועץ שלל מראש הממשלה ייצוג בעת שהתעוררה השאלה אם הוא רשאי לשלול ממנו ייצוג . ניגוד שלישי היה בין ייצוג המדינה לייצוג הציבור . כמוסבר בפרק , א היועץ נקלע לניגוד בין חובתו כפרקליט לייצג את עמדותיו של ראש הממשלה לבין חובתו כאורגן לייצג כהבנ תו שלו את החוק ואת האינטרס הציבורי . אלמלא בלבול המושגים , עניין פנחסי יכול היה לשמש דווקא להבהרת הדין " בג . ץ עשוי היה לקבוע שאם בדעת היועץ לתקוף את ראש הממשלה ולבקש פסק דין נגדו , הרי אין מניעה שיעשה זאת : יתכבד היועץ ויסיר את כובע הפרקליט הממשלתי , ואז יעתור נגד ראש הממשלה ) או יצטרף לעתירה נגדו ( בכובע שומר האינטרס הציבורי . היועץ יתקוף כרצונו , וראש הממשלה יתגונן כרצונו בעזרת פרקליט אחר . אם יתברר שהדין עם היועץ , טוב שעתר , ואם יתברר שהדין עם ראש הממשלה , טוב שקיבל ייצוג . בפועל לא כך קרה . המערכת המשפטית שאבה כוח ו יוקרה מהערת פנחסי ואימצה אותה כמוצאת שלל רב . הקשיים והפגמים נדחקו מהתודעה . הערת פנחסי הפכה להלכ ה ו אף ל הלכה מנחה , ואחריה באו עוד הערות אגב רבות שנשענו עליה וזו על זו . ( ב) הלכה פסוקה והערת אגב אף שהדין הקיים מעוגן לדעתי בהערות אגב ותו לא , לא אעמיק כאן בשאלה אם הוא אכן ראוי לתואר דין " ". במציאות הוא מושרש , מדריך את היועץ ואת בית המשפט ומשמש לכל הפחות דין-בפועל . עם זאת , ההבחנה בין הלכה פסוקה להערת אגב אינה תאורטית או נוֺקדנית . היא משקפת הכרה אוניברסלית בכך שהכרעה שיפוטית הקובעת דין ועתידה לשמש תקדים צריכה להיות שקולה , מבוססת ומושכלת . הלכה בעלת ערך תקדימי מחייבת אפוא דיון ממצה על יסוד תשתית מלאה ככל האפשר של עובדות , עמדות , דין ושיקולים ; וההנחה היא שתשתית זו תיבנה באופן מיטבי מתוך יריבות והתמודדות ממשית בין בעלי דין שהעמידו להכרעה מחלוקת קונקרטית , יש להם עניין ישי ר בה , וכל אחד מהם שואף לשכנע בעמדתו ולהפריך את עמדת יריבו . כמוסבר לעיל ולהלן , הערת פנחסי היא דוגמה מובהקת י לה עדר התנאים האלה , והיא ממחישה היטב את חשיבות ההבחנה בין הערה להלכה . בפועל , בפסיקה ומחוץ , לה גם הבחנה בסיסית זו נפלה קורבן לעיוותים הקשים שבדין . 3 .הי עדר דיון , התעלמות מביקורת ו " מסורת " יש מאין במסגרת הערות האגב ובה י עדר דיון ממצה , אין פלא שהפסיקה לא נדרשה להתמודד עם דעה שונה . ביקורת סולקה הצ י דה או נותרה לא ידועה , אין זכר למשפט המשווה , והפסיקה בדור האחרון התעלמה אפילו מדברים קשים שכתבו יועצים ושופטים בני הדור הראשון . , כך היועץ השני כהן והיועץ הרביעי בן-זאב , שעוד היו בין החיים כשנכתבה הערת פנחסי , התייחסו אליה במישרין ובביקורת יוצאת דופן בחריפותה . כהן , שכיהן כידוע גם בבית המשפט העליון )1960 – 1981 ( , חש " מועקה בלב שלראש הממשלה לא היה יומו בבית המשפט ", התקומם ע " ל דבר משונה זה " , " כאילו עמדתו של היועץ המשפטי היא היא עמדת הממשלה על אפה ועל חמתה ", והוסיף שאם הממשלה או שר אינם מקבלים את דעת טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 844 היועץ בשאלה משפטית , והם דורשים הכרעה שיפוטית בינם לבינו במסגרת עתירה נגדם , הרי היועץ אינו יכול " לסתום להם את הפה ולכוף עליהם את דעתו ".154 בן- זאב כתב כי " התרחש כאן עיוות קונסטיטוציוני " שהוליד " דין התלוי על בלימה , " ובר י איון בעל פה אמר כי הוא " בכלל לא מבין מה שקרה שם . שם אמרו שראש הממשלה מיוצג , והוא מיוצג על ידי מי שאומר שהוא לא צודק , אז איך זה ?"155 למיטב ידיעתי , בית המשפט מעולם לא התייחס לביקורות אלה ) ועוד אחרות , ( ואולי אין הוא יודע על עצם קיומן . כיצד יֵ דע עליהן או ידון בהן אם איש לא הורשה לטעון בפניו ביסודיות נגד הדין הקיים , ואם ליועצים מהדור האחרון אין עניין להצביע על ביקורות העלולות להחליש את כוחם שלהם ? בתוך כך י בה , עדר דיון וביקורת נב נתה " מסורת " יש מאין . הערת פנחסי עצמה , להבנתי ללא יסוד , נשענה על " מסורת חוקתית " שגובשה כביכול בדוח ועדת אגרנט )1962 .( 156 היועץ בן-זאב , בהתייחס ו לכך , כתב כי " בג " ץ דיבר בשמה של מסורת חוקתית שגובשה בדוח ועדת ] אגרנט , [ אולם הוא לא כיבד את אותה המסורת , אלא הקצין או תה ".157 מרים בן-פורת , אף היא מנשות הדור הראשון , לא מצאה את המסורת החוקתית שנזכרה ב פנחסי והוסיפה כי טיעון בדבר מסורת כזאת " לא הועמד להכרעה שיפוטית , וממילא לא הונחה לטיעון כזה תשתית ראייתית ".158 פרופ ' גביזון כתבה כי " ועדת אגרנט לא זו בלבד שלא נתנה תמיכה לכללים ש מדובר בהם ] בהערת פנחסי , [ אלא אף שללה אותם במפורש ".159 הכול ללא הועיל . האמת המדומה היא זו שהועדפה , והאמת כהווייתה נדחקה . אותה תמונה מצטיירת סביב דין הייעוץ , שנכרך כאמור בדין הייצוג . כהן עצמו כתב ב- 1952 ,בעודו מכהן כיועץ , " כי סמכותו של היועץ המשפטי לממשלה אינ ה אלא סמכות מייעצת , ושמו ותארו יבואו ויעידו . מותר לה לממשלה ולרשויותיה השונות לקבל או לא לקבל את עצותיו ."160 ארבעים שנה לאחר מכן נותר כהן בדעתו , ובהתייחסו להערת פנחסי כתב כי " אין לו ליועץ המשפטי להלין אלא על עצמו בלבד , אם אין לו כוח השכנוע והסמכותיות להעביר את עצותיו ".161 גם ועדת אגרנט לא קבעה שעמדת היועץ מחייבת את הממשלה , ואף קבעה להפך וּ , ועדת שמגר הלכה בעניין זה בעקבותיה .162 154 חיים כהן " כשרותם של משרתי ציבור " משפט וממשל ב 265 , 285 ) 1994 ) (להלן : כהן " משרתי ציבור "(. 155 דבריו בכתב ובעל פה מצוטטים אצל זילבר , לעיל ה ש "130 ,בעמ ' 142 . 156 עני ין פנחסי , לעיל ה ש "145 ,בעמ ' 473 . לביקורת ראו לבונטין " אמת מדומה , " לעיל ה ש "110 ,בעמ ' 137 – 146 .לדוח ועדת אגרנט ראו לעיל ה ש "81 . 157 הדברים מובאים אצל זילבר , לעיל ה ש "130 ,בעמ ' 142 . 158 מרים בן- פורת חוק יסוד : מבקר המדינה 115 ) פירוש לחוקי היסוד בעריכת יצחק זמיר2005 .(בן- פורת כיהנה כידוע כמשנה לנשיא בית המשפט העליון ולימים כמבקרת המדינה . 159 רות גביזון " היועץ המשפטי לממשלה : בחינה ביקורתית של מגמות חדשות " פלילים ה 27 , 95 ) 1996 .( 160 ראו מכתב בחתימתו של כהן כשר המשפטים , בעת שכיהן בעת ובעונה אחת גם כיועץ המשפטי לממשלה , למנהל האגף לביקורת משרדי הממשלה במשרד מבקר המדינה )24.8.1952 ( ,ארכיו ן המדינה ג- 7/5425 , 75 https://bit.ly/3bIXqgo .המכתב לא פורסם , למיטב ידיעתי , והוא חלק מחליפת מכתבים שאינה מענייננו . לפסקה נוספת ממכתב זה ראו להלן ה ש "282 . 161 כהן " משרתי ציבור , " לעיל ה ש "154 ,בעמ ' 286 . 162 דוח ועדת שמגר , לעיל ה ש "81 ,בפס ' 43 )(. ד " בג ץ עצמו הכיר במפורש בפער שבין מסקנתן המשותפת של שתי הוועדות לבין הדין הקיים כפי שהתגבש בפסיקה ץ " בג )4646/08 לביא נ ' ראש הממשלה ס׳ פ , 33 לפסק דינה של הנשיאה ביניש ) נבו 12.10.2008 ((. אך אפילו הכרה מפורשת זו לא הועילה , ובשירות משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 845 לאחרונה ציין בג , ץ" אגב הישענות על הערת פנחסי , כי תפיסת הדין דהיום " הייתה מקובלת מאז ומתמיד , " ובמקום אחר כי " הייתה מקובלת ונהוגה בישראל מי מים ראשונים ".163 בכל הכבוד , דומה שתפיסה זו לא הייתה מקובלת מימים ראשונים , והא ראיה – בין יתר ראיות – שהיועצים מאותם הימים חלקו עליה בחריפות בכבודם ובעצמם . ובכל זאת האמת המדומה השתרשה , והיא המפרנסת את הדין . 4 . שלילת ייצוג בשל אי "-חוקיות ברורה וגלויה " דוח ועדת שמגר )1998 ( התייחס לעניין פנחסי תחת הכותרת " בעיות של ייצוג כאשר הדעות חלוקות ".164 הוא ציין כי " מבחינת הכללים החוקתיים המנחים צריך להזכיר כי לרשות רשמית , כמו לכל אדם , הזכות להיות מיוצגת ",165 וקבע כי כבר אירע שבית המשפט דחה את עמדת היועץ , כי יש לתת לרשות את יומ ה במקרים חריגים שייתכנו בהם פרשנויות משפטיות שונות , וכי הצגת מכתב מהרשות , כפי שנעשה ב עניין פנחסי " , אינה בהכרח דרך בלעדית ] , אלא יש [ דרכים אחרות ואף יעילות יותר לשם הצגת עמדתה ".166 הוועדה הציעה לפיכך כי " במקרים בהם אין המדובר באי-חוקיות ברורה וגלויה , מן הנכון שהיועץ המשפטי יחליט על התרת ייצוגה של הרשות הממלכתית החולקת על דעתו , על ידי משפטן משירות הציבור או מן המגזר הפרטי ".167 הצעת הוועדה התקבלה כמדומה במורת רוח בקרב השירות המשפטי , הובנה כתפיסה אחרת מזו שעוגנה ב עניין פנחסי ,168 ואף ספגה ביקורת חריפה על שנתנה אפשרות לייצוג חיצוני נגד עמדת היועץ .169 אולם ניכר שהדוח עצמו נמנע מלחלוק במישרין על גישת פנחסי , ניסה דווקא להישען עליה , ורק הציע " דרכים אחרות " כדי להציג את עמדת הרשות . יש אפוא מידה של אמביוולנטיות בדוח , ולפחות אחת מסיבותיה גלויה לעין : אדם אחד ישב בראש ועדת שמגר ובר אש ההרכב ב פנחסי , ומובן שהנשיא שמגר , שבעניין פנחסי כתב רק " אני מסכים , " מצא עצמו במבוכה מסוימת כשהתייחס לפסק הדין בדוח הוועדה .170 אלמלא מבוכה זו , אפשר שהדוח היה נחרץ יותר . המשפטי של המדינה נותר במקומו הנרטיב השגוי , העיקש , המתאר את הדין הקיים כאילו נקבע כבר בדוחות אגרנט ושמגר . ראו לבונטין " אמת מדומה , " לעיל ה ש "110 ,בעמ ' 146 – 147 . 163 ראו בהתאמה עניין תנובה , לעיל ה ש "4 ,בעמ ' 11 ; עניין החיסון , לעיל ה ש "6 ,בעמ ' 10 . 164 דוח ועדת שמגר , לעיל ה ש "81 ,בפס ' 64 – 65 . 165 , שם בפס ' 64 . 166 . שם , שם 167 , שם בפס ' 65 . 168 פוגלמן , לעיל ה ש "150 ,בעמ ' 175 . 169 ראו למשל בנדור וסגל , לעיל ה ש "1 ,' עמ ב436 – 439 ;וכן דברים בעל פה של עו " ד דן מרידור ופרופ ' אריאל בנדור , ששניהם ייחסו לוועדה שגיאה חמורה ומסוכנת בנקודה זו : המכון הישראלי לדמוקרטיה שולחן עגול בנושא : היועץ המשפטי לממשלה 13 , 18 ) 15.9.2003 ) (עותק של הפרוטוקול מצוי בידי (. 170 ארבעה שופטים כתבו אני " מסכים " בשולי פסק דינו של השופט ברק בעניין פנחסי , לעיל ה ש "145 , ומן הסתם התכוונו להכרעה העיקרית בשאלת פיטוריו של פנחסי ולא להערה השולית והאגבית בשאלת הייצוג . ראו עוד לעיל ליד ה ש "152 .עליי לציין כאן כי שימשתי עוזר המחקר של ועדת שמגר , אך אדגיש כי אינני נסמך על " ידע פנימי " כלשהו אלא אך ורק על התרשמותי כיום . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 846 לדעתי , בכל הכבוד הרב , מוטב היה אילו הבהיר הדוח עקרונות פשוטים : אין לשלול מהממשלה ) או מרש ות הפועלת על דעתה ( את יומה בבית המשפט ; היועץ אינו מייצג כלל את הממשלה כשהוא מבקש בעל כורחה פסק דין נגדה ; והממשלה אינה זקוקה להסכמה , לא מהיועץ ואפילו לא מבית המשפט , כדי שתוכל להציג את עמדתה כבעלת דין . בפועל דוח הוועדה לא עשה כן אלא קבע שני סייגים : ניתן לשלו ל מהרשות ייצוג אם עמדתה נגועה אי "ב-חוקיות גלויה וברורה , " וההחלטה על שלילת הייצוג היא בידי היועץ עצמו . להבנתי , אף שהצעת הוועדה נועדה לרכך במקצת את תפיסת פנחסי , היא עודנה לוקה בקשיים חריפים ומנוגדת לדין בכל מדינה בת-השוואה . ראשית – קשה ליישב את הצעת הוועדה עם קביעתה שלה שהרשות כמו כל אדם זכאית לייצוג . וכי אי פעם שוללים מאדם ייצוג ופתחון פה כבעל דין , בישראל או מחוץ לה , משום שעמדתו נגועה לדעת אחר ב אי "-חוקיות ברורה ? " אם היועץ סבור שהממשלה טועה בבירור , האם די בכך כדי לאסור עליה לנסות ולשכנע את בית המשפט אחרת ?171 ה אם בית המשפט עצמו מוסמך לשלול ייצוג מבעל דין ולנהל הליך נגדו בלי לש ו , מעו כי החליט מראש שהוא טועה ? למעלה מהצורך נניח פסק דין נחרץ בשאלה משפטית שנתנו שלושה שופטים פה , אחד , בתום דיון מלא בבית המשפט המחוזי כערכאה ראשונה . אם המפסיד בוחר ל ערער , האם לשלול ממנו יי צוג בערכאה שנייה כי הערכאה הראשונה כבר קבעה שעמדתו לא חוקית בבירור ? אם לאו , כיצד שוללים ייצוג מהממשלה עוד לפני תחילת הדיון בערכאה ראשונה ? שנית " – אי-חוקיות ברורה " היא לעולם בעיני המתבונן . תמיד תיתכן מחלוקת אם עמדה פלונית היא לא חוקית " סתם , " לא חוקית בבירו ר או אף חוקית , כשם שתיתכן מחלוקת אם אישום פלילי הוכח " סתם , " הוכח מעבר לספק סביר או לא הוכח כלל . מובן שמחלוקות כאלה ייתכנו גם בין היועץ לבין פרקליט המדינה למשל , או בין יועץ מכהן לבין יועץ קודם , והניסיון מלמד כי עמדה הנראית " בלתי ניתנת להגנה , " בעיני מי מהם , עשויה לזכות ל הגנה מכובדת ואף להתקבל על דעת השופטים .172 לא לחינם אי- חוקיות נקבעת רק בתום ההליך , אחרי שמיעת הצדדים , על ידי בית המשפט ולא על ידי מי מהפרקליטים . 171 ראו בהקשר זה את דבריו החריפים של חיים כהן , לעיל ליד ה ש "154 . 172 דו גמה מפורסמת אירעה סביב גירוש פעילי החמאס ללבנון ב- 1992 . פרקליטת המדינה ) ביניש ( ומנהלת מחלקת הבג " צים ) ארד ( סברו שהגירוש אסור בעליל וסירבו להגן על עמדת המדינה , ומי שהגן עליה במקומן היה היועץ המשפטי ) חריש ( בעזרת הפרקליטות הצבאית . " בג ץ אישר את הגירוש , תחילה בה חלטת רוב ) חמישה נגד שניים ( שביטלה צו ביניים , ולאחר מכן פה אחד בפסק הדין ץ " בג )5973/92 האגודה לזכויות האזרח נ ' שר הבטחון "פ , ד מז )1 ( 267 ) 1993 .(( ראו למשל דורית ביניש " ההליכים המשפטיים הקשורים לגירוש פעילי החמאס ללבנון בדצמבר 1992 "שורשים במשפט ) משרד המשפטים 2019 ( https://bit.ly/3ycb5Eb ;לויצקי , לעיל ה ש "144 ,בעמ ' 77 , 125 – 126 . יצוין כי בהחלטה על ביטול צו הביניים , שבה נחלקו הדעות , הנשיא שמגר היה בדעת הרוב והשופט ברק בדעת המיעוט . שניהם כידוע היו יועצים משפטיים בעברם , ויש להניח שהיו נוקטים עמדות מנוגדות אילו השאלה באה לפניהם כיועצים . דוגמה מפורסמת נוספת אירעה בעקבות פרשת השב ) כ "1986 ( ,ל נוכח השאלה אם נשיא המדינה מוסמך לתת חנינה בטרם הרשעה " בג . ץ אישר את מתן החנינה ברוב דעות , ובכך קיבל את עמדת היועץ הנכנס חריש ודחה הנחיה רשמית שפרסם היועץ היוצא זמיר . גם במקרה זה הנשיא שמגר היה בדעת הרוב והשופט ברק נותר בדעת מיעוט ץ " בג )428/86 ברזילי נ ' ממשלת ישראל ) ד מ "פ , 3 ( 505 ) 1986 .((ראו עוד למשל בג ץ "7157/95 ארד נ " יו ' ר הכנסת ) ד נ "פ , 1 ( 573 ) 1996 ( , שבו נדחתה משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 847 שלישית – הצעת הוועדה מנציחה את אחד מניגודי העניינים המובהקים שהדין מלא בהם . היועץ מחליט בעצמו אם ייתכ נו פרשנויות שונות משלו או שמא פרשנותו היא היחידה שתיתכן , היינו , אם החולקים עליו טועים " סתם " ולכן יישמעו או טועים " בבירור " ולכן יושתקו . רביעית – הוועדה הדגישה כי היועץ מחליט על ייצוג או אי-ייצוג . אולם למעשה , אם תנאי לשלילת ייצוג הוא אי-חוקיות ברורה על , בית המשפט להחליט אם התנאי התקיים בטרם ינהל הליך שבו הרשות אינה מיוצגת . כך אכן עולה להבנתי מהפסיקה הדנה בעמדת הוועדה ,173 ודומה שמכל מקום הצעת הוועדה מחייבת אישור שיפוטי לשלילת ייצוג , אם בהחלטה מפורשת ואם מכללא . לטעמי , אף את זאת קשה להבין : אם בית המשפט מגלה את דע תו לפני הדיון ) במפורש או מכללא ( כי הרשות אינה זכאית לייצוג משום שעמדתה נגועה באי-חוקיות ברורה , מה פשר הדיון המתקיים לאחר מכן ? מה טיבו של הליך שיפוטי , ומה תכליתו , אם בית המשפט כבר הבהיר מראש שעמדת המשיב לא חוקית בבירור ? דוח הוועדה מדגיש כי ייצוג נפרד צריך להיות נדיר וחריג , שכן " ממשלה המחליטה להעמיד נושא להכרעה שיפוטית בניגוד לחוות דעתו של היועץ המשפטי פוגעת בוודאות המשפטית ובאמון הציבור ביועץ המשפטי ".174 הגנה זו על היועץ הפכה זה מכבר ליסוד מוסד בדין , ולדעתי גם היא תמוהה ומוקשה . כאשר ה- AG במדינות ארצות הברית ע ותר נגד הממשלה כדי לכפות עליה את עמדתו המשפטית , האם עולה על הדעת שהממשלה תיכנע ללא אומר לבל תפגע במעמד ה- AG התוקף אותה ? נניח שוב פסק דין נחרץ שניתן בבית המשפט המחוזי פה אחד . האם למנוע ערעור שמא ייפגעו הוודאות המשפטית ואמון הציבור בבית המשפט המחוזי ? ודאי ש , לא וקשה לראות מדוע עמדת היועץ תהא עדיפה לעניין זה על פסק דין . הוודאות המשפטית עלולה להיות שגויה . אמון הציבור ביועץ לא יושג באמצעות ציות כפוי לעמדותיו אלא באמצעות הכרה ציבורית ) וממשלתית ( ביושרתו ובסמכותו המקצועית . לפיכך , כשהיועץ פועל למעשה כעותר נגד הממשלה וזו מצ י דה דורשת להתגונן , מותר ואף צריך להעמיד את המחלוקת ביניהם להכרעה שיפוטית . אחרי ככלות הכול , התוצאה הטיפוסית תהיה אחת משתיים : לטובת היועץ , שהאמון בו דווקא יתחזק אם בית המשפט יקבל את עמדתו , או לטובת הממשלה , שתוכל לפעול כדין ולפי סמכויותיה אם בית המשפט יקבל את עמדתה . קשה ברוב דעות חוות דעת של היועץ המכהן בן יאיר , כשהפעם הנשיא והיועץ- לשעבר ברק בדעת רוב והשופט והיועץ-לשעבר זמיר בדעת מיעוט . אשר למשפט המשווה , די להצביע על המקרים שבהם ה- AG במדינות ארצות הברית לא רק מסרב להגן על הרשות אלא אף עותר נגדה בעצמו ) ראו לעיל ליד ה ש "42 ואילך (. מובן שבמקרים אלה עמדת הרשות נראית בעיני ה- AG לא חוקית בבירור – ובכל זאת ההכרעה השיפוטית היא לעיתים לטובתה , ומתברר שעמדתה ניתנת להגנה ואף משכנעת את בית המשפט . לעומת זאת , כשהיועץ בישראל מעריך כי לא ניתן להגן על עמדה שלטונית נתונה , בדרך כלל יש בכך מעין נבואה המגשימה את עצמה . התוצאה ברגיל היא שאותה עמדה לא תזכה להגנה כלל – לא מפי היועץ ולא מפי פרקליט אחר – והיות שהיועץ מונע מראש את ההתמודדות , אין לדעת אם אכן עמדת הרשות היא " בלתי ניתנת להגנה " או שמא ניתן היה להגן עליה היטב ובהצלחה . 173 ראו עניין גיני , לעיל ה ש "11 ,בעמ ' 9 – 11 , 35 – 38 , 61 – 62 ; עניין תנובה , לעיל ה ש "4 ,בעמ ' 7 – 13 ; עניין החיסון , לעיל ה ש "6 ,בעמ ' 6 – 7 , 12 – 14 . 174 דוח ועדת שמגר , לעיל ה ש "81 ,בפס ' 65 . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 848 לראות מדוע צריך למנוע את אחת משתי התוצאות , אלא אם עצם הציות ליועץ – גם כשהוא טועה – חשוב יותר מסמכותה של הממשלה לפעול כדין . בלי להוסיף ולהרחיב , שאלה פשוטה תובעת מענה . כשהממשלה מותקפת , והיועץ במקום להגן עליה מצטרף לתוקפים , האם הממשלה היא שצריכה להגן על היועץ ? אם ממשלה נבחרת סבורה שעמדתה ראויה להישמע וחיונית לאינטרס הציבורי – האם צריך שתיכנע , ותעמוד רק במקרה נדיר על זכותה ועל חובתה להתגונן , כדי לשמור על מעמד היועץ המבקש לכפות עליה את דעתו ? הערות האגב בפסיקה לא הכריעו בדבר עמדתה של ועדת שמ , גר והן מלמדות על הבדלי גישה בין השופטים .175 לדעתי , בין בגרסת פנחסי ובין בגרסת הוועדה , הדין מוקשה בלשון המעטה . מקום שהיועץ טוען נגד הרשות ומבקש פסק דין נגדה , היועץ והרשות הם יריבים . שום עיוות מושגי לא יטשטש זאת , ונמצא , לפי הדין בגרסת פנחסי , שהיועץ רשאי פשוט להשתיק את יריבו . גרסת הוועדה לכאורה מתונה יותר , אך רחוקה מפתרון הקשיים ואף מוסיפה קושי חדש . גרסה זו כופה על בית המשפט להחליט עוד לפני הדיון ) במפורש או מכללא ( אם יישלל מהרשות ייצוג בשל אי "-חוקיות ברורה ו ;" יכול אפוא שבית המשפט ינהל הליך מלא נגד רשות לא מיוצ ו , גת ממילא ישמע רק טיעונים התוקפים אותה , אחרי שכבר סבר וקיבל מראש כי עמדתה אינה חוקית בבירור . לדעתי , בכל הכבוד הרב , שתי הגרסאות מנוגדות ליסודות המשפט . 5 .שתי המחשות " , ייצוג חסד " וספת של ערפל ושכבה שתי פרשות מהעת האחרונה ממחישות את הדין ומשמשות גם להצגת עי וות נוסף , שצמח מהערת פנחסי וממשיך לעבות את הערפל . ( א) עניין הרישיונות באפריל 2022 ניתן פסק דין בעתירה שהוגשה ב- 2018 נגד השר לביטחון פנים , ועיקר עניינה היה תבחינים ) קריטריונים ( למתן רישיונות נשק .176 במשך רבע המאה שלפני הגשת העתירה נקבעו התבחינים בהנחיות מנהל יות של השר ולם א , העותרים טענו כי יש לק ו בעם מעתה בתקנות הנזקקות לאישור הכנסת . דעת היועץ הייתה כדעת העותרים : נציגיו סברו כבר ב- 2013 כי " ראוי לקבוע את התבחינים בתקנות ",177 ותגובתו לעתירה הבהירה כי מן " הראוי , מעתה ואילך , ולמרות שתבחינים אלה נקבעו ] בהנחיות ב [ - 23 השנים האחרונות , לקבוע את התבחינים בחקיקת משנה ".178 מה שהיה " ראוי " הפך לחובה משפטית , וזו הובאה כחוות דעת מחייבת ל פני שר חדש שנכנס לתפקידו במאי 2020 . 175 ראו פסקי הדין לעיל בה ש "173 , וכן לאחרונה עניין ועדת השופטים , לעיל ה ש "82 . 176 עניין הרישיונות , לעיל ה ש "82 ,וראו להלן ה ש "179 . 177 ' פס189 ל כתב העתירה בעניין הרישיונות ) לעיל ה ש "82 .(ל כתב ה עתירה )29.11.2018 ( וליתר מסמכי ההליך ראו " אקדח לכל אזרח ? רפורמה ברישוי כלי נשק " האגודה לזכויות האזרח )27.4.2022 ( www.acri.org.il/post/__106 ) להלן : " אקדח לכל אזרח "(. 178 ' פס5 לתגוב ה מטעם המדינה בעניין הרישיונות , מאי 2019 , . שם משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 849 עתה התברר כי השר והיועץ חלוקים ביניהם . השר סבר כי בסמכותו לקבוע את התבחינים בהנחיות , כמקודם , ואילו היועץ טען להפך מטעם השר עצמו . השר ביקש ייצוג נפרד ו , היועץ סירב . השר הודיע לבג ץ " שהוא עומד על דחיית העתירה ו שהיועץ אינו מייצג אותו , והיועץ הודיע שהודעת השר משוללת תוקף .179 ההכרעה במחלוקת זו באה בהחלטה קצרה של בג , ץ" שחזרה על עיקר הדין הקיים וקבעה כי " ההודעה מטעם ] השר ה [ וגשה שלא באמצעות היועץ המשפטי לממשלה ולא על דעתו [ ... ] ואנו מורים על הוצאתה מהתיק ".180 הווה אומר , השר אינו רשאי להתגונן ולבקש שהעתירה נגדו תידחה . איש לא יגן על עמדתו ועל גבולות סמכותו , והוא יורשה לפנות לבית המשפט רק בהסכמת היועץ הטוען נגדו . העותרים והיועץ ג ם יחד ביקשו ליטול ממנו סמכות שהייתה בידו ב משך רבע מאה , ו הודעתו שלו הוצאה מהתיק . אילו תקף היועץ את השר בגלוי , מספסל העותרים , ספק רב אם היה מורשה גם להשתיקו מספסל המשיבים . אבל די שהיועץ ת ו קף את השר בעת ש הוא "מ ייצג " אותו י וה , נה בפועל הוא יכול לה שתיק ו בברכת בג .ץ" לכאורה , ההשתקה רוככה מעט בהחלטה למתן צו על תנאי מחודש פברואר 2021 : 181 ניתן בזאת צו על תנאי , המורה למשיב 1 – השר לביטחון הפנים – להתייצב וליתן טעם ( א : ) מדוע לא יעוגנו התבחינים [ ... ] בחקיקת משנה ) תקנות , ( חלף הנחיות מינהליות .[ .. ] . רשמנו לפנינו כי ] היועץ [ הציע ] לשר [ כי עמדתו החולקת תוצג במסגרת תגובת המדינה . אולם לדעתי , בכל הכבוד , הצו רק הוסיף מבוכה על מבוכה . ראשית – אחרי שהשר הושתק , כיצד הורו לו לבוא וליתן טעם לעמדתו ? הרי כאשר ביקש לדבר סתמו את פיו . אם הוא זכאי להתייצב וליתן טעם רק באמצעות היועץ הטוען , דו נג לשם מה מראית העין כאילו הצו מכוון אליו ומאפשר לו לבוא ולהישמע כרצונו ? שנית – היות שהמשיב היה השר , אשר הצו על תנאי נקב בשמו וצו מוחלט היה עשוי לצאת נגדו , מניין מעיקרא " תגובת המדינה " במקום תגובת השר ? זאת ועוד , היות שבפועל המדינה הפכה למשיבה , מדוע עמדת ה יועץ היא עמדתה ? לדעתי , התמונה כולה התעוותה . להלכה ולמעשה דווקא עמדת השר היא " עמדת המדינה ", ואילו עמדת היועץ היא פשוט עמדתו שלו , והיא אותה עמדה בדיוק שהייתה מוצגת מטעמו אילו עתר בעצמו נגד השר . מוטב לטעמי לקרוא לעמדות השונות בשמן – עמדת השר ועמדת היועץ , הראש ון כמשיב 179 להודעת השר ולתגובת היועץ ר או הודעה מטעם השר לביטחון פנים , אוקטובר 2020 , שם ו , הודעה מעדכנת מטעם המדינה , אוקטובר 2020 ,, שם בעמ ' 2 – 4 . המחלוקת בין היועץ לבין השר ) שכיהן בממשלה ה- 35 (נפרסה גם באמצעי התקשורת . שני האישים התחלפו לאחר מכן בעוד העתירה תלויה ועומדת , והאמור כאן מתייחס כמובן לזמן שבו שניהם כיהנו בתפקידיהם . העתירה נמחקה אחרי שהשר הבא , שהחל לכהן ב- 2021 ) בממשלה ה- 36 ( , הפך את עמדת קודמו והסכים לקביעת התבחינים בחקיקת משנה . ראו פסק הדין בעניין הרישיונות )27.4.2022 ( ,לעיל ה ש "82 . 180 ה , שם חלטה מיום 18.10.2020 ")אקדח לכל אזרח , " לעיל ש "ה177 .( 181 , שם החלטה מיום 15.2.2021 ) צו על תנאי . ( טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 850 והשני כשומר האינטרס הציבורי – ואין לדעתי מניעה ששתיהן יישמעו , במלואן ובנפרד ) נוסף על עמדת העותרים , ( כדי לתרום להכרעה השיפוטית הטובה ביותר . ( ב) עניין החיסון בעניין החיסון הוגשה עתירה נגד השר לביטחון פנים בגין הנחיה שנתן לשירות בתי הסוהר שלא לחסן א סירים נגד נגיף הקורונה " עד לקבלת אישורו ובהתאם להתקדמות החיסונים בציבור הכללי ."182 טעמי ההנחיה אינם נזכרים כלל בהחלטת בג "ץ,183 אך נוכל להניח להם ולהתמקד בשאלת הייצוג . ההנחיה הייתה מנוגדת לתיעדוף החיסונים שקבע משרד הבריאות ולחוות דעת של המשנה ליועץ המשפטי לממש . לה אולם השר כתב למנכ " ל המשרד ולמשנה ליועץ כי הוא כופר בסמכותם להשיג על הנחייתו , התריס נגדם כי יוכלו לעשות כהבנתם אם יתמודדו בהצלחה בבחירות לכנסת , והבהיר כי הוא נכון להגן על החלטתו בכל פורום ציבורי או משפטי .184 השר חזר על דבריו גם בר י איון טלוויזיוני ) שאינו נ זכר במסמכי ההליך ובהחלטת בג (. ץ" לשאלת המראיין אם הוא עומד על הנחייתו אף שהיועץ אומר כי ניתנה בחוסר סמכות , השיב השר במילים בוטות : אז הוא אומר . מי הוא ... ] ? [ זו החלטתי . אני מוכן לעמוד מאחוריה , לבוא איתה לקלפי , לבוא איתה לציבור ולבוא איתה גם לבית המשפט העליון [ ... ] . הוא יועץ , הוא מייעץ , אפשר לקבל את עצתו ואפשר גם לא לקבל .185 עם הגשת העתירה פנה השר ליועץ בבקשה לייצוג משל עצמו . היועץ סירב , כתב לשר כי הנחייתו " נגועה באי-חוקיות בולטת , " ורק הציע לו כי עמדתו תובא במלואה " במסגרת תגובת המדינה ".186 או אז התברר ערב הדיון כ י חיסון האסירים כבר החל ) ובתוך כשבוע הסתיים (, ולכן השר ו בס , ברו שהעתירה התייתרה , פנה ליועץ כדי שיבקש בשמו את ביטול הדיון . אך היועץ סבר אחרת . היועץ ביקש כי " בית המשפט הנכבד יידרש לעתירה הגם שהסעדים המעשיים המתבקשים במסגרתה באו על סיפוקם , " שכן גישת השר מעוררת סוגיה חשובה " שיש בה כדי להשפיע על זכויות האדם של האסירים . כך למשל , היה ויחליט השר למנוע זכויות אחרות מאסירים [ ... ] בניגוד לדין ולהנחיית היועץ המשפטי לממשלה ".187 כלומר , העותרים כבר קיבלו את מבוקשם אבל לא כן היועץ . הלה חתר עדיין 182 עניין החיסון , לעיל ה ש "6 ,בעמ ' 8 . 183 טעמי ההנחיה נזכרים בתמצית במכתב המשרד לביטחון פנים , המובא בפס ' 55 ל תגובת המדינה לעתירה בעניין החיסון )18.1.2021 ( https://bit.ly/3IerexO ) להלן : תגובת המדינה בעניין החיסון (. 184 המכתב המלא מובא בנספח י " ז לעתירה בעניין החיסון )10.1.2021 (וכן מצוטט בפס ' 44 לעתירה . ראו העתירה על נספחיה באתר העותרת הראשונה ) עמותת רופאים לזכויות אדם ( https://bit.ly/3bGqK7f . 185 כאן ) @KAN11NEWS " (השר אוחנה על היועץ המשפטי לממשלה ' : הוא רק יועץ . מי הוא " ?' יוטיוב )8.1.2021 ( https://bit.ly/3yFtSJM . 186 תגובת המדינה בעניין החיסון , לעיל ה ש "183 ,בפס ' 67 , 69 . 187 , שם בפס ' 85 . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 851 "להעמיד הלכה על מכונה ,"188 כדי ל הבהיר לשר את גבולות סמכותו ואת חובתו הכללית לציית לעמדתו המחייבת של היועץ עצמו . משהסתיים חיסון האסירים הוחלט למחוק את העתירות , אולם שלושת שופטי ההרכב ראו להתייחס הן לפסוּל בהנחיית השר והן לעמדתו המחייבת של היועץ . שלושתם הבהירו כי לא היה מקום לייצוג נפרד , ואסתפק בשתי הערות קצרות בשולי ההחלטה . ראשית – אין כמדומה הבדל ממשי בין בקשתו של היועץ להבהרת הדין , בהישען על שלד עתירה שכבר התייתרה , לבין עתירה מקורית שכותרתה " היועץ המשפטי לממשלה נ ' השר לביטחון פנים ו ". בכל זאת היועץ " ייצג " את השר , ובכך מנע ממנו ייצוג אמי , תי גם בעת ש " עתר " נגדו וביקש מבג " ץ להבהיר שהשר מחויב לציית ליועץ עצמו . לדעתי , בכל הכבוד , לא בנקל יימצא ניגוד עניינים מובהק יותר . שנית " בג – ץ הצביע על " שיבוש מוחלט בתפיסתו של המשיב את תפקידו , " והוסיף כי " עצם העובדה שהמשיב הוא נבחר ציבור אין בה כדי להקנות לו סמכות לנהוג כרצונו , בניגוד לחוק , לפגוע בזכויות אדם , ולהורות לגורמי שב " ס לפעול שלא כדין ".189 כלומר , השר לא רק טעה והתריס , אלא אינו מבין כלל את תפקידו ואף הפר חוק ביודעין מתוך מחשבה שהדבר מותר לו כנבחר ציבור . הייתכן שביקורת כזאת תיכתב נגד משיב שלא קיבל הזדמנו ת מלאה להתגונן , ובייחוד אחרי שהצהיר כי הוא נכון להגן על החלטתו בבית המשפט ? נניח שהנחיית השר הייתה מעכבת את החיסון , גוררת אסון ומביאה להקמת ועדת חקירה . אילו שקלה הוועדה לכתוב דברים כמצוטט לעיל , הרי סעיף 15 לחוק ועדות חקירה , ה תשכ –ט"1968 היה מחייבהּ להודיע תח ילה לשר במה הוא עלול להיפגע , שאז השר היה רשאי להתייצב ל פניה בעצמו או באמצעות עורך דין ולומר את דברו . ובכן , אם הצדק הטבעי מחייב לשמוע שר בטרם י יקבעו נגדו ממצאי ועדת חקירה , האין הוא מחייב לש ו מעו כמשיב בבג " ץ בטרם יינתן נגדו פסק דין המותח עליו ביקורת אישית כה נוקבת ? ( " ג) ייצוג חסד " ומשמעותו הצעת החסד המשותפת לשתי הפרשות – כי עמדת השר תוצג במסגרת " תגובת המדינה " – משקפת את התקדים שנוצר ב פנחסי . כזכור , עמדת ראש הממשלה הוצגה שם במכתב שהיועץ " הסכים " להביא לידיעת בית המשפט , ובדיון בעל פה הוצגה עמדה זו , אך לא יוצגה , באמצעות פרקליטת המדינה שייצגה את עמדת ו ההפוכה של היועץ . נמצא שעמדת ראש הממשלה הוצגה בחסד ולא בזכות , מפי פרקליטה שטענה נגדו ובמסגרת כתב תשובה שתקף אותו . למה הדבר דומה ? למשפט פלילי המתנהל בה י עדר הנאשם , שבו הסנגור מצטרף לתובע וטוען שהנאשם אשם . הסנגור א ו מנם מס כים להציג מכתב מהנאשם אך תוקף את תוכנו ו וא , מנם הוא מציין שהנאשם עומד על חפותו אך מסביר כי אשמתו הוכחה ויש להרשיעו . הוא הדין בעניין הרישיונות . ההצעה לשר הייתה שעמדתו תובא בכתב , בחסד ולא בזכות , בתוך כתב תגובה שכל מטרתו לדחות את עמדתו . לדיון בעל פה ה ופיעו , מש ני הצדדים , פרקליטים שכולם טענו נגדו . איש לא ה תייצב מטעמו כדי לנסות ולשכנע שהדין 188 . שם , שם 189 עניין החיסון , לעיל ה ש "6 ,בעמ ' 10 . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 852 )והאינטרס הציבורי , דו י לצ ( ואולי בכל זאת הוא מוסמך להמשיך ולקבוע את ההנחיות כנהוג זה רבע מאה . ממילא איש לא היה באולם כדי להתמודד מטעמו עם הטיעונים שכנגד , לחוש את דופק הדיון , להר חיב או להוסיף לפי הצורך ולהשיב לשאלות השופטים . עניין החיסון מוסיף להמחיש את הקושי . השופט מזוז קבע כי לא היה מקום לייצוג נפרד ואף לא להצגת עמדה נפרדת , " אך למרות האמור , הובאה בפנינו עמדת המשיב במלואה במסגרת תגובת המדינה ".190 הא ו מנם הובאה במלואה עמדת המשיב ? דב רים קצרים מטעם השר אכן הובאו כלשונם בתגובת המדינה ) קרי תגובת היועץ (; אך לעומת עמדתו הנרחבת של היועץ , שנכתבה לקראת הדיון שנקבע והתייתר , עמדת השר נכתבה לאור בקשתו שהדיון יבוטל . כל עיקרה היה להודיע שהעתירה התייתרה , להסביר כי ההנחיה נועדה לנסיבות שהיו וחלפו ו , למחות על שהיועץ רשאי לכפות את עמדתו על הממשלה . עמדת השר הכילה פחות מעמוד אחד ו נדחקה לפסקה ה- 84 מתוך88 הפסקאות של תגובת היועץ . לפניה מובאות המסגרת המשפטית כפי שהיועץ ראה להציגה , העובדות כפי שהיועץ ראה לספרן ו " עמדת המדינה " שאינה אלא כתב עתירה נגד השר . אחריה מוסבר מדוע השר טועה והיועץ צודק . איש לא ייצג את השר בדיון בעל , פה שבו כל הפרקליטים היו מאוחדים נגדו , והתמזל מזלו שבג " ץ דחה בקשה לחייבו בהוצאות אישיות . אמת שדברי השר הובאו כלשונם ולפי בקשתו , אך קשה לטעמי לומר שעמדתו הובאה ל פני בג "ץ במלואה : לא בשאלת סמכותו , לא לעניין ההנחיה לגופה וגם לא בשאלת הייצוג . מה אפוא משמעותו של " ייצוג חסד ? " להבנתי , תהא אשר תהא כוונתו , כל עיקרו בפועל הוא לטשטש את ה י עדרו של ייצוג אמיתי . מעל לסף התודעה או מתחת , יו האינטואיציה מתקשה להשלים עם השתקת רשות המותקפת משני העברים ואינה יכולה ל התגונן . ייצוג חסד הוא מוצא מהדיסוננס , מעין אמצעי להשקטת המצפון , המאפשר לומר שעמדת הרשות הייתה ל פני בית המשפט .191 אולם בפועל , כמדומה " , ייצוג " כזה רק מחפה על הכשל במקום לתקנו . ממה נפשך : אם צריך שעמדת השר לא תוצג ) לפי ה דין הקיים , ( מדוע לאפשר את הצגתה ? ואם צריך שכן תוצג , מדוע בדרך כה פגומה ? מדוע יורשה השר לומר את דברו רק בחסד , במסגרת מסמך התוקף אותו , ללא מעמד להגיש בקשות ותגובות , ללא ייצוג בעל , פה ללא הזמן והמשאבים הנתונים ליריביו , באופן לא הוגן בעליל , כשהוא בנחיתות הן ביחס לעותרים והן ביחס ליועץ הטוענים נגדו בכ תב ובעל פה ככל שירצו ? אם היועץ כבר " מסכים " שעמדת השר תוצג , מדוע לא יתמודד ע י מה בתנאים שווים ? במציאות התנאים אינם שווים , כמובן , שהרי משאבי הליטיגציה של היועץ עולים לאין שיעור על אלה של השר . אולם נניח מקרה שבו השר מקבל סיוע ומצליח לגבש כתב תגובה שאינו נופל ב אורכו וברמתו מזה של היועץ . האם תגובת השר תיכלל בתגובת היועץ ? אם , לא הצעת החסד אינה כנה ונועדה רק לצאת ידי חובה ; אם כן י מי , ד שבה הציפייה להגינות ולשוויון . הרי משעה שעמדת השר כבר מוצגת במלואה , ועל בית המשפט לבחון אותה כמובן בלב פתוח , מדוע להביאה במסגרת עמדת היועץ ולא באופן עצמאי ? מדוע ללא ייצוג בעל , פה ומדוע תחת כל מגבלה אחרת המציבה את השר בעמדת נחיתות ? 190 , שם בעמ ' 14 . 191 להמחשה עדכנית נוספת ראו עניין ועדת השופטים , לעיל ה ש "82 . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 853 לכאורה , ייצוג חסד עדיף על השתקה מוחלטת . למעשה , יש לחשוש שההפך הוא הנכון . בפועל , גם אם כוונתן טובה , דומה שהצעות החסד כבר החלו לשמש מעין עלה תאנה . בעיקרו של דב ר הן אינן נותנות למשיב ייצוג או הזדמנות אמ י תית להישמע , אלא רק מטשטשות את העובדה שהוא אינו מיוצג ואינו נשמע . אם כך הדבר , הרי ייצוג חסד רק מוסיף שכבת ערפל סביב הדין ורק מסייע להנציח את עיוותיו . . ד ופול הייצוג הפדרלי בארצות הבריתמו הדין הפדרלי של ארצות הברי ת ממחיש את דמותו של מונופול ייצוג פורמלי , שהוא וחריגיו מעוגנים בחקיקה מפורשת ומפורטת י בה . עדר תשתית במשפטנו הוא משמש מצע ללימוד , ובה בעת הוא מעין מַראָה היכולה להבהיר לדין בישראל כיצד הוא נראה באמת . 1 .תמצית ההתפתחות ההיסטורית : רכיעת אופול ייצוג לשם ממו יה והשלטת היררכיה תפקידיו הראשונים של ה- AG הפדרלי , לפי חוק , היו לייעץ לנשיא ולראשי הממשל ולנהל הליכים בבית המשפט העליון .192 כבר ב- 1791 ביקש ה- AG לייצג את ארצות הברית גם בערכאות הנמוכות , אך לעומת הנשיא שתמך בבקשה זו , הקונגרס התנגד : האבות המייסדים וממשיכיהם ב קונגרס חששו משלטון מרכזי חזק , מנעו מה- AG לצבור כוח , ובעשורים הבאים גם דחו הצעות להקמת מחלקת משפטים פדרלית . בעקבות מלחמת האזרחים )1861 – 1865 (גברה מאוד הליטיגציה הממשלתית , חלק ניכר ממנה נמסר בלית ברירה למגזר הפרטי , ונראֶ ה היה כי הטיפול בה מידרדר לאנרכיה בה . בעת נחלשו הזיכרונות משלטון הכתר האנגלי ופחת החשש מפני ממשל מרכזי חזק ב . - 1870 נפלה לבסוף הכרעה , והקונגרס כונן לפי חוק את מחלקת המשפטים ובראשה ה- AG . 193 המטרות היו חיסכון בהוצאות , שליטה ריכוזית ויעילה יותר , והבטחת אחידות רבה יותר בעמדות הממשל באמצעות הכפפת כלל הפרקליטים להיררכיה אחת . החוק הקנה ל- AG שליטה על כל הליכיה של ארצות הברית , קבע כי מחלקות הממשל יפנו למחלקת המשפטים לשם ייצוג וייעוץ ואסר על ראשי המחלקות להעסיק פרקליטים ויועצים חיצוניים על חשבון המדינה . החוק גם כונן נושא משרה חדש כדי לסייע ל- AG – ה- Solicitor General (SG) – שעניינו היחיד כיום הוא הייצוג בהליכי ערעור כמפורט להלן . דא עקא שהמציאות נותרה עיקשת . גורמים שונים היקשו על ה- AG לאכוף את סמכותו ועל מחלקת המשפטים להגשים את ייעודה , ונדרש משבר נוסף , בדמות מלחמת העולם 192 ראו סעיף35 לחוק המכונן ,Judiciary Act of 1789, ch. 20, 1 Stat. 73 . להתפתחות ההיסטורית כמתואר להלן ראו למשל Sewall Key, The Legal Work of the Federal Government, 25 VA. L. REV. 165, 173–192 (1938–1939); Luther A. Huston et al., ROLES OF THE ATTORNEY GENERAL OF THE UNITED STATES 1–8 (1968); Griffin B. Bell, The Federal Government’s Chief Lawyer and Chief Litigator, or One Among Many?, 46 FORDHAM L. REV. 1049, 1050–1057 (1978) ; BAKER ,לעיל ה ש "27 ,בעמ ' 46 – 65 . 193 Act to Establish the Department of Justice, ch. 150, 16 Stat. 162 (1870) . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 854 הראשונה , כדי להמחיש את האנדרלמוסיה הנו צרת בעת שהממשל פועל בשיא כוחו אך כל רשות מנהלת מדיניות משפטית עצמאית . בשלהי מלחמת העולם פרסם הנשיא וילסון הוראה נשיאותית )Executive Order ( ולפיה כלל הליטיגציה של ארצות הברית תימסר לשליטת ה- AG , וכל חוות דעת שלו בשאלה משפטית "shall be treated as binding" . 194 ודוקו : לא החוק מסר ל- AG את הסמכות להכריע אלא הנשיא . בפשטות , ההוראה חייבה את הרשויות להישמע ל- AG משום שכך הנשיא מורה להן לעשות . הנשיא עצמו נותר בעל הסמכות העליונה ) לרבות בשאלות משפטיות , ( והוראתו לא נועדה אלא להיעזר ב- AG כדי להשליט סדר . שנים מעטות חלפו אי , -הסדר שב לקדמותו , וערב הניו דיל דיווח ה- AG לקונגרס כי רק מיעוט קטן מהפרקליטים הפדרליים סר למרותו .195 על רקע זה פרסם הנשיא רוזוולט ב- 1933 הוראה ברורה המרכזת את הייצוג ) אך לא את הייעוץ ( במחלקת המשפטים :196 [T]he function of decision whether and in what manner to prosecute, or to defend, or to compromise, or to appeal, or to abandon prosecution or defense, now exercised by any agency or officer, is transferred to the Department of Justice. כמו הקמת מחלקת המשפטים )1870 ( והוראת וילסון )1918 ( , גם הוראת רוזוולט נועדה למנוע כאוס מנהלי : בזבוז כסף ומשאבים , תיאום ושליטה לקויים , אי-אחידות י וה , עדר תמונה כוללת וסדר עדיפויות ריכוזי שמקורם בנשיא . אגב כך מטרתה הייתה לחזק את שליטת הנשיא ברשויות הכפופות לו , באמצעות ה- AG ומחלקת המשפטים . מונופול הייצוג נועד מראשיתו למנוע אנרכיה ולאפ שר היררכיה , להתמודד עם אי-סדר ולא עם אי-חוקיות . ב- 1939 הביע מלומד אמריקני את תקוותו כי ייפסק המעגל השוטה בענייניה המשפטיים של ארצות הברית : תחילה אנרכיה , אחריה רפורמה של ריכוז סמכויות י ומ , יד התפוררות המובילה שוב לאנרכיה וחוזר חלילה .197 תקווה זו לא הוגשמה וא , ת מה שאירע בפועל היטיב לתאר מלומד אחר ב- 1975 : [T]here has been a continuing effort by AGs to centralize responsibility for all government litigation in [the Department of] Justice, a continuing effort by many agencies to escape from that control with respect to civil litigation, and a practice by Congress of accepting the positions of the AGs in principle and then cutting them to pieces by exceptions.198 מכאן התמונה דהיום , שכמוה כשטר ושוברו בצ . דו י החוק קובע עיקרון של ייצוג ריכוזי בשליטת ה- AG ) ומעליו הנשיא , ( אך לצ י דו גם עשרות חריגים ; ויש הסבורים , ובראשם 194 Executive Order No. 2877 (May 31, 1918) . נוסח ההוראה מצוטט אצלKey ,לעיל ה ש "192 ,בעמ ' 190ש " ה94 . 195 Neal Devins, Government Lawyers and the New Deal, 96 COLUM. L. REV. 237, 257 (1996) 196 Executive Order No. 6166 § 5 (June 10, 1933), reprinted in 5 U.S.C. § 901 Notes . 197 Key ,לעיל ה ש "192 ,בעמ ' 200 – 201 . 198 מצוטט למשל אצלJames R. Harvey III, Loyalty in Government Litigation: Department of Justice Representation of Agency Clients, 37 WM. & MARY L. REV. 1569, 1587 (1996) . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 855 כמובן ה- AG עצמו , כי החריגים כה רבים עד שהם קמים על הכלל .199 הרשויות מבקשות אפוא להשתחרר מאחיזת המונופול כדי להעצים את כוחן ה , - AG מבקש להדק את אחיזת המונופול כדי להעצים את כוחו שלו ואת שליטת הנשיא , והקונגרס מחליט כרצונו , מכוח חקיקה פרטנית , כמה לשחרר וכמה להדק בכל מקרה ומקרה . כפי שיתבהר עוד להלן , מונופול הייצוג וחריגיו אינם זירת מאבק בין רשויות סוררות לפרקליטים שומרי חוק , אלא – בין היתר – הם אחד ה ביטוי ים לחלוקת הכוח בין הרשויות לבין עצמן . יודגש כי החוק שהקים את מחל קת המשפטים חתר במפורש למונופול של ייעוץ וייצוג כאחד ,200 אלא שלכל אחת מהפונקציות נועד בפועל גורל שונה . עיקר הייצוג מרוכז עד היום במחלקת המשפטים – ואילו הייעוץ מעולם לא הגיע לצנטרליזציה של ממש ,201 והמונופול לפי חוק נעשה אות מתה שנים רבות לפני שבוטל .202 קצרה היריעה מלהרחיב על הזיקה בין ייעוץ לייצוג בשירות המדינה . אולם לדעתי , כאמור בקיצור בפרק הקודם , המשפט הישראלי נקלע בעניין זה לתפיסה שגויה מהיסוד .203 2 .ופול הייצוג כיוםמו : הכלל וטעמיו החקיקה המכוננת את מונופול הייצוג ברורה מאוד , ולא למותר לצטט את עיקר הוראותיה : 28 U.S.C. 516 Conduct of litigation reserved to department of justice Except as otherwise authorized by law, the conduct of litigation in which the United States, an agency, or officer thereof is a party, or is interested, and securing evidence therefor, is reserved to officers of the Department of Justice, under the direction of the AG. 28 U.S.C. 518 Conduct and argument of cases (a) Except when the AG in a particular case directs otherwise, the AG and the SG shall conduct and argue suits and appeals […] in which the United States is interested. 199 זו למשל עמדתו שלBell ) לעיל ה ש "192 ,בעמ ' 1049 – 1050 , 1057 – 1059 ( ,שכיהן כ- AG בממשל קרטר . 200 Act to Establish the Dep’t of Just. ,לעיל ה ש "193 ,' בס14 . 201 ראו למשל Nelson Lund, Rational Choice at the Office of Legal Counsel, 15 CARDOZO L. REV. 437, 440, 488 (1993) ; BAKER ,לעיל ה ש "27 ,בעמ ' 11 – 15 . 202 חוק מ- 1966 ביטל את מונופול הייעוץ , ובשולי הקודיפיקציה מוסבר כי הדבר שיקף מציאות מתמשכת שבה ראשי הרשויות , על דעת הקונגרס , העסיקו יועצים משל עצמם . ראו 28 U.S.C. § 516 Notes . 203 ראו לעיל ליד ה ש "139 ואילך . לדיון חלקי וקצר ראו גם לבונטין וגביזון , לעיל ה ש "137 ,בעמ ' 242 – 244 . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 856 28 U.S.C. 519 Supervision of litigation Except as otherwise authorized by law, the AG shall supervise all litigation to which the United States, an agency or an officer thereof is a party […] 5 U.S.C. 3106 Employment of attorneys; restrictions Except as otherwise authorized by law, the head of an Executive department or military department may not employ an attorney or counsel for the conduct of litigation […] but shall refer the matter to the Department of Justice. החריגים לכלל רבים אך מתפרשים בצמצום , ונדרשת לשון סטטוטורית מפורשת לשם הקניית סמכויות ליטיגציה עצמאיות . למשל , אין בהכרח די בהוראה המסמיכה רשות " לתבוע ולהיתבע " , " להגיש תביעה " " או לפנות לבית המשפט ".204 גם אם הרשות רשאית להתדיין בשמה שלה כבעלת דין , אין פירו ש הדבר שהיא רשאית להשתחרר מהמונופול ולהתדיין באמצעות פרקליטיה שלה בכל עניין ובכל ערכאה . בהמשך להתפתחות ההיסטורית , מונופול הייצוג מיוסד על שיקולי חיסכון , יעילות , מומחיות , אחידות , תיאום ויישום מדיניות שמקורה בנשיא .205 בתוך כך מטרתו היא להתגבר על נטייתה של כל רשות לייחס חשיבות עליונה לענייניה שלה , לעיתים על חשבון האינטרס הממשלתי הכולל . כמובן , שיקולים אלה אינם חזות הכול . לעומת היתרונות שיש לפרקליטים המשרתים את כל הרשויות , יכולים לשמור על ריחוק מקצועי , רואים תמונה רחבה וכן מתמחים בליטיגציה ו כא מנות בפני עצמה , יש יתרונות גם לפרקליטים המשרתים איש- איש את הרשות " , " שלו מזדהים ע מה י , קרובים יותר למדיניותה וליעדיה ומתמחים בדין הספציפי החל בתחום אחריותה .206 אך גם אם ההצדקות לייצוג ריכוזי אינן כה חזקות כפי שמקובל להניח ,207 בכל זאת כוחן ע י מן והן תקפות בייחוד בהליכי ערעור . על רק ע הדין בישראל , יודגש כי שלטון החוק אינו מהטעמים המובאים בתמיכה למונופול הייצוג . אמת שגם אחידות ועקביות הם מרכיבים של שלטון חוק . אולם המשפט האמריקני אינו מבקש להבטיח חוקיות דווקא באמצעות ריכוז ובלעדיות בסמכויות הייצוג , 204 ראו בייחוד חוות דעתו של משרד הייעוץ במחלקת המשפטים ) שהיא חוות דעתו ה רשמית של ה- AG ( The Attorney General's Role as Chief Litigator for the United States, 6 OP. O.L.C. 47, 55–59 (1982), https://bit.ly/3OFGztD . 205 לסיכום קצרצר של טעמים אלה ראו Neal Devins & Michael Herz, The Uneasy Case for Department of Justice Control of Federal Litigation, 5 U. PA. J. CONST. L. 558, 570–571 (2002) ) להלן : Devins & Herz, The Uneasy Case .( 206 לדיון בהיר ותמציתי ראוSusan M. Olson, Challenges to the Gatekeeper: The Debate over Federal Litigation Authority, 68 JUDICATURE 71 (1984) ,בייחוד בעמ ' 78 – 83 . 207 זו אכן מסקנתם שלDevins & Herz, The Uneasy Case ,לעיל ה ש "205 . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 857 והוא בוודאי אינו מניח כי שלטון החוק מח ייב להכפיף את עמדת הרשויות לעמדת הפרקליטים המדברים בשמן . 3 . ההשליטה בהליכי ערעור וגיבוש עמדת המדי ( א) ההשוואה בין ישראל ל ארצות הברית מוקד הקושי במשפטנו הוא היחסים בין הדרג הפוליטי ובראשו הממשלה לבין הדרג המשפטי-מקצועי ובראשו היועץ , בפרט לעת מחלוקת על הי יצוג בבית המשפט העליון . לפיכך , המשך ההשוואה ל ארצות הברית מחייב שתי הערות הבהרה . ראשית – עיקר ענייננו כאן אינו היחסים בין הנשיא לבין ה- AG אלא היחסים בין הנשיא וה- AG מצד אחד לבין ה- SG מצד שני . זו מערכת היחסים בין הדרג הפוליטי העליון )ה- AG והנשיא ( לבין הדרג המקצועי העליון האחראי לייצוג המדינה )ה- SG ( ,והיא המקבילה , ולו רק בקירוב , למערכת היחסים בישראל בין הממשלה לבין היועץ ובאי כוחו .208 שנית – בית המשפט העליון בישראל , בשבתו כבג , ץ" הוא חריג בהיותו לא רק ערכאה אחרונה אלא גם ראשונה . לפיכך , אם עמדת הרשות המשיבה אינ ה נשמעת בבג , ץ" פירוש הדבר הוא כפול : הרשות אינה זוכה להישמע ולו פעם אחת ל פני ערכאה שיפוטית ; ופסק הדין , שאין עליו ערעור , עשוי לקבוע את הדין על יסוד תשתית עובדתית ומשפטית פגומה . בארצות הברית ) ובארצות אחרות ( התמונה שונה . סמכותו של בית המשפט העליון כערכאה ראשו ) נה ושנייה ( מוגבלת מאוד ואינה מענייננו . הרוב המכריע של הלכותיו נקבע בכמה עשרות מקרים בשנה שהוא מחליט לקיים בהם דיון מלא בכתב ובעל פה ) להלן : הליכים מלאים , ( אחרי שנענה לפי שיקול דעתו לבקשת סרטיוררי )certiorari ( על פסק דין פדרלי או מדינתי ) בקשה שבמונחי המשפט הישראלי כמוה כבקשה לרשות ערעור (. אשר להליכי המדינה בערכאה ראשונה : מחלקת המשפטים מסרבת לעיתים קרובות לתבוע לבקשת הרשות , אך נדיר המקרה שבו תסרב להגן עליה כנתבעת .209 אף שהפרקליטים עשויים לחלוק בתוקף על עמדתה המשפטית של הרשות , הם מכירים בזכותה להתגונן ולקבל ייצו ג מיטבי , ולוּ פעם אחת , ובייחוד כ" לקוחה שבויה " המנועה מלפנות לפרקליטים אחרים . מכל מקום ו כמפורט עוד להלן , הסמכות העליונה אינה בידי הפרקליטים ובידי ה- SG אלא בידי ה- AG ומעליו הנשיא , בכל מקרה שיבוא לידיעתם ויעורר את עניינם . ה ( ב)- SG ותפקידו רשויות שהפסידו בדי ן נוטות לראות תמונה צרה ומבקשות במקרים רבים לערער " עד הסוף ". הממשל בכללותו , לעומתן , נדרש לראייה רחבה בהרבה כדי להחליט אם לערער , בין 208 יודגש כי מקומו של ה- AG הוא תמיד בדרג הפוליטי , אף כשהוא עצמו משפטן מובהק ) כגון ה- AG הנוכחי בממשל ביידן (. ראו גם לעיל ה ש "26 – 27 והטקסט הסמוך להן . לעניין זה , מקבילו של ה- AG בישראל הוא שר המשפטים ולא היועץ המשפטי . 209 Devins & Herz, The Uneasy Case ,לעיל ה ש "205 ,בעמ ' 567 . ראו גםCatherine Lanctot, The Duty of Zealous Advocacy and the Ethics of the Federal Government Lawyer: The three Hardest Questions, 64 S. CAL. L. REV. 951, 997 (1991) ,וכן הדיון והמסקנה החדה שם בעמ ' 994 – 1012 . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 858 בזכות ובין ברשות ;210 ו הוא הדין בניהול הערעורים לגופם , וכן בהחלטה אם להתערב )intervene ( או לטעון כידיד )amicus (בהליך קיים . על כל אלה מופקד ה- SG , העומד בראש משרד עילית ובו כעשרים פרקליטים מהרמה הגבוהה ביותר . הוא מתמנה ב ידי הנשיא באישור הסנאט ,211 ברגיל לפי המלצת ה- AG , 212 ושיקול הכרחי בבחירתו הוא קרבה לתפיסות הנשיא המכהן וממשלו . בד בבד עליו להיות משפטן וליטיגטור מעולה , כמי שמרבה להופיע ולטעון בעצמו בבית המשפט העליון . לכן , אף שמינויו הוא במידת- מה בעל אופי פוליטי , מקומו הוא בדרג המקצועי של מחלקת המשפטים , והוא אף היחיד מכל משרתי הציבור הפדרליים הנדרש לפי חוק להיות “learned in the law” . 213 בהאצלה מה- AG ומכוח חקיקת משנה ,214 תפקידו הבולט של ה- SG הוא לנהל את הליכי ה של ארצות הברית בבית המשפט העליון , הן בשלב הבקשה לסרטיוררי והן בשלב הדיון המלא בבקשות שהתקבלו )petition stage ו- merits stage , ולהלן שלב הסרטיוררי ו שלב הערעור (. הוא מקיים לשם כך היוועצות ברשויות המתדיינות ובאגפי מחלקת המשפטים , כדי לסנן דרי שות והמלצות בשלב הסרטיוררי ולגבש עמדות בשלב הערעור ;215 והסינון קפדני עד מאוד , ולכן ה- SG מסכים לבקש סרטיוררי רק בשיעור זעום מכלל המקרים שבהם הרשויות רוצות בכך .216 בקצה הפירמידה השיפוטית , אם כן , על ה- SG לקבוע מדיניות וסדרי עדיפות . כוחו לעשות זאת נעוץ קודם כול בח קיקה ברורה ובהיותו זרוע של ה- AG ושל הנשיא , וכן ברמתו המשפטית הגבוהה ובכך שאיש אינו יכול להתחרות בהצלחתו כליטיגטור . אף שקברניטי הרשויות זועמים לעיתים על סירובו לבקש סרטיוררי כרצונם , עליו להגביל את הסכמתו רק למספר קטן מאוד של מקרים חזקים במיוחד , חשובים במיוח ד ומתאימים במיוחד למדיניות הממשל . בתוך כך עליו לפעול לפיתוח הדין כפי שהממשל המכהן מבקש לראותו וכן 210 די כאן לציין כמה שיקולים : ראש – ית המשאבים לעולם מוגבלים , ולא כל הערעורים הפוטנציאליים שווים בחשיבותם ובסיכויי הצלחתם ; שנית – ריבוי ערעורים ובקשות ערעור , גם במקרים " חלשים , " יכרסם באמינותו של מונופול הייצוג וממילא יפגע בו וברשויות הנזקקות לו ; שלישית – הפסד של כמה רשויות , במקרים נפרדים ב עלי יסוד משותף , מחייב לבחור לשם ערעור את המקרה הנוח ביותר מבחינה עובדתית ומשפטית , ולעיתים מוטב להמתין למקרה עתידי מלהסתכן בהלכה שיפוטית לא רצויה ; רביעית – טיעון מטעם רשות אחת , שכל עניינה לנצח בהליך נתון , עלול לסתור עמדות שארצות הברית הציגה או תציג בהליכים אחרים . ניצחון של רשות אחת עלול אפוא להיות הפסדן של רשויות רבות . 211 28 U.S.C. § 505 . 212 REBECCA MAE SALOKAR, THE SOLICITOR GENERAL – THE POLITICS OF LAW 3, 35 (1992) . 213 28 U.S.C. § 505 . 214 28 C.F.R § 0.20 . 215 תיאור פרטני של התהליך מצוי ב- Justice Manual (2018) , הלא הוא " המדריך " המפורט של מחלקת המשפטים ) שעד 2018 היה ידוע בשםUnites States Attorney’s Manual .( ראוJustice Manual, U.S. DEP’T OF JUST. (last visited July 3, 2022), https://bit.ly/3R5Dx3i . 216 עד לפני כמה עשורים הסכים ה- SG לבקש סרטיוררי בכ- 60 – 80 מקרי ם מתוך כ- 800 בקשות והמלצות בשנה , היינו בכ- 10% מכלל המקרים . ראו Ronald S. Chamberlain, Mixing Politics and Justice: The Office of Solicitor General, 4 J.L. & POL. 379, 387, 393 (1987) . ראו גםChristopher J. W. Zorn, U.S. Government Litigation Strategies in the Federal Appellate Courts, 55 POL. RSCH. Q. 145, 145–149 (2002) . בדור האחרון נראה כי " שיעור ההסכמה " של ה- SG פחת אף יותר , ובמידה ניכרת , שכן מספר הבקשות שהוא מגיש מדי שנה הוא כרבע או שליש ממספרן בעבר . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 859 לשמור בהקפדה רבה על אמינותו ועל רמתו המקצועית , כדי להבטיח את הכבוד ואת הקשב המיוחד שארצות הברית והוא עצמו זוכים להם מצד השופטים . המספר הכולל של בקשות סרטיורר י כיום הוא כ- 8,000 בשנה , ואילו מספר ההליכים המלאים מתמצה בכמה עשרות .217 שיעור הבקשות המתקבלות לדיון מלא נע אפוא סביב אחוז אחד ,218 או לכל היותר שלושה אחוזים אם מוציאים מהחישוב כשני שלישים מהבקשות שסיכוייהן לכתחילה מזעריים ) בקשות בפטור מאגרה שרובן בקשות אסירים (. לעומת זאת , בקשות ה- SG מתקבלות בעקביות בשיעור של70 – 80 אחוזים , ופירוש הדבר הוא השפעה מכרעת על סדר יומו של בית המשפט .219 גם בשלב הערעור זוכה ה- SG להצלחה יוצאת דופן , ולא לחינם הוא מתואר כליטיגטור המשפיע ביותר בארצות הברית .220 בדור האחרון פחת מאוד מספר ההליכים ש בית המשפט מקבל לדיון מלא , ובד בבד פחת מספר בקשות הסרטיוררי שה- SG מגיש : 60 – 80 בקשות בשנה לפני כמה עשורים , לעומת 21 בלבד בממוצע לשנים2015 עד2020 .בה בעת התרבו מאוד טיעוני ה- SG כידיד , המאפילים אף על טיעוניו כצד ,221 ויש לכך משמעות מרחיקת לכת . טיעון במעמד ידיד , כש ארצות הברית אינה בעלת דין , מרחיב מאוד את שיקול דעתו של ה- SG . בכוחו לבחור מה יטען ובאיזה צד יתייצב , אין הוא כבול לעמדה אד וו רסרית מטעם רשות זו או אחרת , והוא רשאי לטעון מטעם ארצות הברית גם בסוגיות שאינן נוגעות במישרין לענייני הממשל . ממילא הדבר מאפשר לממשל להישמע , באמצעותו , בכל סוגיה חשובה שבית המשפט העליון עומד להכריע בה . על רקע זה יש לשוב לסוגיות שבמוקד ענייננו : מה מידת עצמאותו של ה- SG , עד כמה הוא נאמן לעמדות שהממשל מבקש להשמיע ו , היכן מצויה הסמכות העליונה , לעת מחלוקת , בכל הנוגע לייצוג ארצות הברית ולקביעת ע מדותיה בבית המשפט . 217 הכתיבה בנושא רבה ולא אזכיר אף את מקצתה . למגמות הסטט יסטיות בעשורים האחרונים ראו בייחוד Margaret Cordray & Richard Cordray, The Solicitor General's Changing Role in Supreme Court Litigation, 51 B.C. L. REV. 1323 (2010) . נתונים מהשנים האחרונות יימצאו בפרסומים סטטיסטיים , וכן באתר בית המשפט העליון ובאתר ה- SG /מח לקת המשפטים . ראו בהתאמה Statistics & Reports, U.S. COURTS (last visited July 3, 2022), https://bit.ly/3I9csIq; U.S. SUPREME CT. (last visited July 3, 2022), https://bit.ly/3yidi0Z; Supreme Court Briefs, U.S. DEP’T OF JUST. (last visited July 3, 2022), https://bit.ly/3bMBTmR . 218 כך למשל , נשיא בית המשפט העליון ציין באחד מפסקי הדין כי שיעור ההצלחה בבקשות סרטיוררי הוא כ- 1.1% ,וכי ב- 2008 הוגשו לבית המשפט8,241 בקשות . ראו Caperton v. A. T. Massey Coal Co., 556 U.S. 868, 899 (2009) . 219 לאורך85 שנים בין1932 ל- 2016 , ארצות הברית הייתה בעלת דין ביותר מ- 40% מכל ההליכים המלאים . ראו Lee Epstein & Eric Posner, The Decline of Supreme Court Deference to the President, 166 U. PA. L. REV. 829, 842–844 (2018) . 220 Cordray & Cordray ,לעיל ה ש "217 ,בעמ ' 1326 .לשיעור ההצלחה של ה- SG ראו למשלSALOKAR , לעיל ה ש "212 ,בעמ ' 3 – 4 , 22 – 31 , 123 – 130 , 145 – 150 . 221 ה- SG אינו זקוק לרשות בית המשפט או להסכמת הצדדים כדי לטעון כידיד . בייחוד בשלב הסרטיוררי , בית המ שפט אף מרבה לבקש מה- SG להביע דעה כידיד וה , - SG מצידו רואה בכך הוראה ולעולם אינו מסרב . לנתונים המספריים ראו Cordray & Cordray ,לעיל ה ש "217 ,בעמ ' 1353 – 1360 . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 860 )( " ג עצמאות ה " - SG ב- 1987 ספד נשיא בית המשפט העליון לשעבר ל- SG שהלך לעולמו :222 [H]e was a true “Minister of Justice” [223] as well as an advocate, but he never forgot he was Government's advocate in the Supreme Court, not the Supreme Court's representative in the Department of Justice. דומני שדברי השבח האלה הם תמצית התפיסה המקובלת של תפקיד ה- SG , ובה בעת הם מאירים קושי יסודי בתפיסת תפקידו של היועץ בישראל ה . - SG בוודאי אינו חרב להשכיר , רמתו המקצועית גבוהה מאין כמותה , והוא מקפיד באדיקות על יושר ה ואמינות . אולם תפקידו היסודי אינו להשליט את הלכי הרוח השיפוטיים במוסדות הממשל , כי אם לשרת את הממשל כפרקליט ולשמש לו לפה בבית המשפט . כך למשל , כשה- SG פועל כידיד ובוחר באילו הליכים יופיע ומה יטען , נמצא הבדל ממשי בין SGs בממשלים דמוקרטיים ) הנוטים לליברליות ( לבין SGs בממשלים רפובליקניים ) הנוטים לשמרנות ה (. - SGs בממשלים דמוקרטיים בחרו בעיקר הליכים הנוגעים לזכויות האזרח וברגיל טענו לחיזוקן , ואילו ה- SGs בממשלים רפובליקניים בחרו בעיקר הליכים פליליים וברגיל טענו לצמצום זכויות נאשמים .224 יתר על כן , מחקר מדוקדק השווה טי עוני ידיד של ה- SG להכרזות פומביות של נשיאים ספציפיים בכמה נושאי מפתח , ומצא מתאם ברור בין העמדות שהציגו ה- SGs בבית המשפט לבין הצהרות המדיניוּת של הנשיאים שמינו אותם .225 מעיקרא , אף שהילה מעורפלת של " עצמאות " מיוחסת לעיתים ל- SG , הרי כנורמה משפטית היא בהחלט אינה מקובלת . היא בוודאי מנוגדת להוראות מפורשות בחוק , ויש המתייחסים אליה לא רק בביקורת אלא אף בביטול .226 לדעתי היא נעוצה במידה רבה 222 Warren E. Burger, Wade McCree, 21 LOY. L. A. L. REV. 1051, 1052 (1988) . 223 בהקשר דנן , “Minister of Justice” הוא פרקליט הנותן יד לעשיית משפט ומגלה נאמנות גבוהה לצדק , להגינות ולחובותיו כ- officer of the court . הביטוי במובן " שר משפטים " אינו קיים כלל במינוח המשפטי האמריקני . 224 ראו למשלCordray & Cordray ,לעיל ה ש "217 ,בעמ ' 1333 ) והמקורות המוזכרים שם (. 225 Stephen Meinhold & Steven Shull, Policy Congruence between the President and the Solicitor General, 51 POL. RSCH. Q. 527 (1998) . 226 ביטוי בולט לתפיס ה זו של " עצמאות " מצוי בדברי פרנסיס בידל , שבשנות הארבעים של המאה הקודמת היה SG ולאחר מכןAG בממשל רוזוולט . בידל כתב בזיכרונותיו פסקה ציורית , נמלצת , שתיארה את ה- SG כמי שאינו אחראי לאיש ונאמן רק לשירות ארצו . חוות דעת של משרד הייעוץ במחלקת המשפטים , משנת 1977 ) ראו עוד להלן , ( ציינה בנימוס כי בידל " הפריז מעט " בדבריו )Memorandum Opinion for the Attorney General – Role of the Solicitor General, 1 OP. O.L.C. 228, 230 (1977), https://bit.ly/3IaIHXA ) (להלן : Role of the Solicitor General ( ;ה- SG בממשל קלינטון כתב כי זהו תיאור לא מדויק שצויר בהתלהבות יתר )Drew S. Days III, In Search of the Solicitor General’s Clients: A Drama with Many Characters, 83 KY. L.J. 485, 487 (1994) ) להלן : Days III, In Search (( ; ומלומד אחר ציין כי הדברים הם " כמובן " בגדר הפרזה שאין להתייחס אליה בר צינות )Louis Fisher, Is the Solicitor General an Executive or a Judicial Agent? Caplan's Tenth Justice, 15 LAW & SOC. INQUIRY 305, 306 (1990) (Book Review Article) .( לאור הוראות החוק שצוטטו לעיל והאמור בטקסט שלהלן , דומני שאין צורך להכביר עוד מילים והמחשות . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 861 באי-הבחנה בין עצמאות נורמטיבית , שהיא לפי דין , לבין עצמאות תפקודית המשקפת התערבות מועטה של רשות ממונה במלאכתה של רשות כפופה . אשר לעצ מאות נורמטיבית – החוק קובע בבירור כי ה- SG כפוף ל- AG , כפי שנקל לראות בחקיקה המצוטטת לעיל . ברוח זו דיבר למשל צ ' רלס פריד , שהיה SG ) 1985 – 1989 ( בממשל רייגן , בשימוע שערך לו הסנאט ערב מינויו . פריד הבהיר כי במקרים נדירים של מחלוקת " אין ספק " שה- AG מוסמך להורות ל- SG איזו עמדה לנקוט , ואז ל- SG אין אלא לקבל זאת ברוח טובה .227 הוא הדין ביחסי ה- SG והנשיא . כך למשל תיאר דרו דייז , שהיה SG ) 1993 – 1996 (בממשל קלינטון , חלק משיחה שהתברר כי הייתה "רי איון עבודה " שערך לו הנשיא טרם מינויו : [T]he President said to me, “What is the relationship between the SG and the President?” I responded, “Mr. President, it is very simple. You are in the Constitution and the SG is not”. That statement certainly let the President know that I would defer to his authority.228 דייז הוסיף כי מעורבות הנשיא בעבודת ה- SG אינה שאלה של אם " " אלא של " מתי וכיצד , " ובאותה רוח כתב גם פול קלמנט , שהיה SG ) 2004 – 2008 (בממשל בוש הבֵּן . קלמנט הבהיר כי ה- AG והנשיא רשאים תמיד לדחות את עמדת ה- SG , לרבות בשאלות משפטיות מובהקות , אם כי ריבוי מקרים כאלה יעיד על כשל וסופו שיאלץ את ה- SG להתפטר .229 נמצא ש מבחינה נורמטיבית הדין ברור מאוד ; ופרט למקרים רבים שמן הסתם לא תועדו ,230 קיימים גם לא-מעט מקרים מתועדים שבהם הנשיא התערב במלאכת ה- SG , 231 הורה לו כיצד לייצג את ארצות הברית ואף תיקן במו ידיו כתב טענות .232 אשר לעצמאות תפקודית – אף שהדרג הפוליטי רש אי להתערב בהחלטות ה- SG , בפועל הוא ממעט מאוד לעשות זאת . הרי אין טעם למנות SG מקצועי רק כדי לפקח מקרוב על מעשיו ו , הכרה פשוטה זו גם מסבירה , כמובן , מדוע ה- AG והנשיא בוחרים מלכתחילה אדם שאינו רק משפטן מעולה אלא גם שותף אידאולוגי שאפשר להרשות לו לעשות כהבנתו . , ן אכ דווקא הקרבה האידאולוגית ל- AG ולנשיא מגבירה את האוטונומיה המקצועית של ה- SG , את האמון בו ואת הקשב הפוליטי לעמדותיו המשפטיות . מלבד זאת , הנשיא וה- AG יודעים היטב את ערכו של ייצוג מקצועי ונזהרים שלא לחבל . בו הם מבינים היטב כי תכתיבים פוליטיים יזיקו להם , משום שיקעקעו את אמינות ה- SG 227 מצוטט אצלSALOKAR ,לעיל ה ש "212 ,בעמ ' 70 . 228 Drew S. Days III, When the President Says “No”: A Few Thoughts on Executive Power and the Tradition of Solicitor General Independence, 3 J. APP. PRAC. & PROCESS 509, 519–520 (2001) ) להלן : Days III, When the President Says “No” .( 229 Paul Clement, The Intra-Executive Separation of Powers, 59 EMORY L.J. 311, 328 (2009) . 230 Days III, When the President Says “No” ,לעיל ה ש "228 ,בעמ ' 509 . 231 , שם בעמ ' 510 – 519 . 232 Victor Kramer, President Eisenhower's Handwritten Changes in the Brief on Relief in the School Segregation Cases: Minding the Whys and Wherefores, 9 CONST. COMMENT 223 (1992) . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 862 ואת מעמדו בבית המשפט ו לכן יפגעו ביכולתו לנצח עבורם . הי נה למשל דברי ויליאם באר , שכיהן כ- AG בממשל בוש האב )1991 – 1993 ( ולאחר מכן גם בממשל טראמפ )2019 – 2020 :( [T]he President has a responsibility to his office to advance responsible positions of law. I believe that President Bush fully shares this position. Ultimately, if you attempt to push too hard – even as a matter of litigation risks – and take legal positions that clearly will not be sustained, or that are not responsible and reasonable legal positions, you will lose ground […] [and] weaken the office of the President.233 דומה אפוא שהכול מבינים את האינטרס הפוליטי בייצוג משפטי אחראי ו מרוסן , בראש ובראשונה משום שהוא אפקטיבי ומוליד לאורך זמן ניצחונות רבים יותר .234 מכאן יכולתו של ה- SG לעמוד על דעתו המקצועית , לומר לא " " במקרים כה רבים ולשמור על יושרה ועל אמינות בבית המשפט . ניתוח בהי ר במיוחד של יחסי ה- SG והדרג הפוליטי מצוי בחוות דעת רשמית של מחלקת המשפטים .235 זו נכתבה ב- 1977 עבור ה- AG בֶּל , שבא לתפקידו מכהונה שיפוטית ופעל להשיב למחלקה מעמד ויוקרה שאבדו לה בפרשת ווטרגייט .236 היא הוכנה אפוא בנסיבות של חשש מוגבר מהפוליטיקה לצד אמון מוגבר ב "ע צמאות משפטית-מקצועית , " ודווקא משום כך יש לה משקל מיוחד לצ ו רכי השוואה ל ישראל . למיטב ידיעתי אין עליה עוררין וה , - SG דייז למשל חלק לה שבחים וציין שהייתה נר לרגליו .237 בתמצית , חוות הדעת מדגישה כי מסורת העצמאות של ה- SG מבוססת על חלוקת עבודה נוחה , יעילה והגיונית ו לא על הפרדת רשויות הנדרשת כביכול לפי דין . כל עיקרה הוא לסייע ל- AG ולנשיא למלא את חובתם החוקתית בעזרת נושא משרה כפוף המורשה להפעיל שיקול דעת עצמאי , מקצועי ו משוחרר משיקולי מדיניות העלולים להפריע לניתוח משפטי בהיר , כך . גם אם ה- AG חולק על ה- SG , עמדת הממשל תהיה בדרך כלל עמדתו המשפטית של ה- SG .אולם ספק אם הנשיא או ה- AG רשאים מעיקרא " להאציל ל " - SG את הסמכות לקבוע את עמדת הממשל , הם בוודאי רשאים לדחות את דעתו וה , - AG גם תמיד רשאי ליטול את הסמכויות לעצמו אם נראה לו לעשות כן לטובת האינטרס הציבורי . אדרבה , חוות הדעת מדגיש ה שאם ה- SG נקלע לדעת ה- AG לטעות משפטית יסודית , אזי 233 William P. Barr, Attorney General's Remarks, Benjamin N. Cardozo School of Law, November 15, 1992, 15 CARDOZO L. REV. 31, 35–36 (1993) . 234 ראו עוד למשלBrian Landsberg, The Tenth Justice, 6 CONST. COMMENT 165, 168–169 (1989) (Book Review) . 235 Role of the Solicitor General ,לעיל ה ש "226 . 236 BAKER ,לעיל ה ש "27 ,בעמ ' 151 – 165 .בֶּל אף בחן אפשרות לכונן מחלקת משפטים עצמאית לחלוטין , שאינה כפופה למרות הנשיא , אך המסקנה הייתה כי הדבר יהא לא רצוי ולא חוקתי כאחד . להרח בה ראו למשל Removing Politics from the Justice Department: Constitutional Problems with Institutional Reform, 50 N.Y.U. L. REV. 366 (1975) . 237 Days III, In Search ,לעיל ה ש "226 ,בעמ ' 494 – 495 . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 863 חובת ה- AG היא לשמור בעצמו על שלטון החוק ולהפעיל את שיקול דעתו שלו , ובייחוד בשאלות שאין להן תשובה " משפטית " מובהקת . ל סיכום הדברים ה ,- SG רחוק מאוד מלהיות אומר-, הן שומר מכל משמר על אמינות ומצוינות במלאכת הייצ , וג מקפיד הקפדה יתרה על אחריותו כ- officer of the court , ונהנה מרמה גבוהה מאוד של עצמאות תפקודית א . ולם בד בבד – ובניגוד יסודי לתפיסה המקבילה בישראל – הוא אינו ניטרלי או אובייקטיבי , הוא כפוף להלכה ולמעשה לדרג הפוליטי שמעליו , הוא פרקליט ולא מעין-שופט , והוא בו ודאי אינו נציג עצמאי של " החוק " או של " הציבור ". 4 . ופול ולתפיסתהחריגים למו " הקול האחד " מונופול הייצוג כפוף לעשרות חריגים סטטוטוריים , אם כי במעלה הפירמידה השיפוטית הוא מתהדק וחריגיו מתמעטים . התמונה בכל מורכבותה , כפי שהציגהּ אחד המלומדים , מגלה כי ייצוג עצמא י מוקנה לחלק מהרשויות בכל ערכאה ובכל עניין , לחלק מהן בכל ערכאה אך רק בעניינים מסוימים , לחלק מהן רק בערכאות מסוימות אך בכל עניין , לחלק מהן רק בערכאות מסוימות ורק בעניינים מסוימים , ולחלק מה ן בעניינים מסוימים בכל ערכאה ובעניינים אחרים רק בערכאות מסוימות . התוצ אה היא פסיפס של סמכויות ייצוג עצמאיות , שיש בו " לפצל " את הממשל בערכאות ולהקנות לו קולות שונים ואף מנוגדים :238 [L]egislative grants of independent litigating authority result in a significant number of intragovernmental disputes that are publicly aired before the federal courts, including the Supreme Court […] in countless forms depending on the issue and the court. מטבע הדברים , ריבוי הקולות נגזר לא רק מלשון החוק . ממשלים רפובליקניים נוטים לתפיסה אוניטרית של הרשות המבצעת , ולכן הם קנאים יותר לתפיסת הקול האחד . ממ שלים דמוקרטיים , לעומתם , עשויים לגלות פתיחות רבה יותר לליבון פומבי של מחלוקות פנימיות , ואפילו כשהייצוג מופקד לפי חוק בידי המונופול . למשל , ממשל קרטר הדמוקרטי הביא לפתחו של בית המשפט מחלוקות בין מחלקת המשפטים לבין רשויות רבות אחרות ובהן גם מחלקות ההגנה , הפנים והעבודה המצויות בגרעין הרשות המבצעת .239 כמה וכמה שיקולים עשויים לפרנס את החריגים הסטטוטוריים למונופול הייצוג .240 238 Neal Devins, Political Will and the Unitary Executive: What Makes an Independent Agency Independent?, 15 CARDOZO L. REV. 273, 277–278 (1993) . 239 , שם בעמ ' 281 – 282 . 240 ראוNeal Devins & Michael Herz, The Battle That Never Was: Congress, The White House, and Agency Litigating Authority, 61 LAW & CONTEMP. PROBS. 205, 217–218 (1998) ) להלן : Devins & Herz, The Battle .( טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 864 ראשית , טעמים חוקתיים מובהקים מחייבים שהרשות המחוקקת ) בין היתר ( לא תהא תלויה במחלקת המשפטים שהיא חלק מהרשות המבצעת . מכאן בין היתר החקיקה המקנה לס נאט פרקליט משל עצמו וייצוג עצמאי בכל עניין ובכל ערכאה , לרבות בבית המשפט העליון .241 שנית , גם במסגרת הרשות המבצעת יש רשויות הנזקקות במובהק לייצוג עצמאי בכל הערכאות . דוגמה לכך היא רשות הבחירות הפדרלית , הנדרשת לעת הצורך לאכוף את החוק נגד הנשיא עצמו ) ונגד חברים במפלגתו (. שלישית , מחלקת המשפטים עלולה להקשות על הרשות לעשות את מלאכתה השגרתית כהבנתה , ואף לנצל את מונופול הייצוג כדי לכפות על הרשות עמדות מהותיות ולאו דווקא " משפטיות-מקצועיות ". הקונגרס ער לכך , והוא עשוי לרסן את המונופול ולהקנות לרשויות סמכויות ייצוג עצמאי ות בתחומי אחריותן . רביעית , יש שסמכויות ייצוג עצמאיות הן אמצעי המשמש את הקונגרס להגביל נשיא תאב , כוח ויש שהן נולדות במסגרת עסקת חבילה פוליטית כחלק ממקח וממכר בנושאים אחרים לחלוטין . השיקולים השונים משתקפים למשל בייצוג רשות המסחר הפדרלית )Federal Trade Commission .( 242 מרבית הליכיה של רשות המסחר הופקדו בעבר בידי מחלקת המשפטים , אלא שזו חלקה לעיתים על מדיניות הרשות , הקשתה עליה לפעול , התפשרה בניגוד לעמדותיה וחסמה את דרכה לבית המשפט העליון . הקונגרס בחר אפוא להרחיב פעמיים את סמכויות הרשות לייצג את עצמה – תחילה בערכא ות נמוכות )1973 ( ובמסגרת עסקת חבילה פוליטית , ולאחר מכן גם בבית המשפט העליון )1975 ( , והפעם בעקבות פרשת ווטרגייט ועל רקע חולשת הנשיא והנטייה לקצץ בכוחם של הבית הלבן ומחלקת המשפטים . סמכות הייצוג של רשות המסחר קבועה כיום בסעיף חוק מפורט ,243 שלהלן בקיצור שתיים מה וראותיו . הוראה אחת מפרט ת הליכים שבהם ה רשות נהנית מ סמכות בלעדית להתדיין בשמה שלה ובאמצעות פרקליטיה , אך בלי לפגוע בסמכות ה- AG להתערב בשם ארצות הברית לפי כל דין . יכול אפוא שהרשות תציג את עמדתה בשמה שלה וה- AG יציג עמדה שונה בשם ארצות הברית . הוראה שנייה , הנוגע ת להליכים בבית המשפט העליון שבהם הרשות כבר ייצגה את עצמה בערכאות קמא , מבהיר ה כי “AG” כולל גם “SG” וקובע כך ת : )1( הרשות רשאית לייצג את עצמה אם ביקשה זאת מה- AG והלה הסכים , לא ה ש יב או הודיע לרשות כי הוא מסרב לערער או לבקש סרטיוררי . )2( ה אם- AG בוחר לייצג את הרשות בעצמו , הוא אינו רשאי להסכים מטעמה להסדר או לפשרה או למחיקת ההליך ו , גם אינו רשאי להודות בטעות )confess error (, 244 אלא אם 241 2 U.S.C. §§ 288–288n .על ייצוג הסנאט ועל ייצוג הכנסת בישראל לא אוכל להרחיב . 242 ראוNeal Devins, Unitariness and Independence: Solicitor General Control over Independent Agency Litigation, 82 CALIFORNIA L. REV. 255, 269–272 (1994) ) להלן : Devins, Unitariness (; Devins & Herz, The Battle ,לעיל ה ש "240 ,בעמ ' 217 – 218 . 243 15 U.S.C. § 56 . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 865 כן הרשות נתנה לכך את הסכמתה . לפיכך , מכוח חוק מפורש , עליו לייצג את עמדת הרשות ולא את עמדתו . שלו הי נה כי כן , ארצות הברית עשויה בהחלט ל דבר בערכאות בקולות שונים . ערכאות הערעור הפדרליות הורגלו בכך מזמן , ובית המשפט העליון ציין כבר לפני יותר מארבעים שנה כי מקרים כאלה אינם נדירים .245 במשפט הישראלי , כפי שראינו , יכול שהמדינה לא תורשה לדבר בבית המשפט אפילו בקול אחד . 5 .סיכום כמה תובנות בולטות עולות מהשוואת מונופול הייצוג האמריקני לדין בישראל . ראשית – המונופול האמריקני מעוגן בחקיקה מפורשת , ברורה ומפורטת . אין כל השוואה בין חקיקה זו , המכוננת הסדר סטטוטורי ממשי , לבין החקיקה בישראל המתוארת בפרק הבא . שנית – המונופול האמריקני אינו מתיימר ) ואינו יכול ( לער ער סדרי חוקה ומשטר . אף שהנשיא לא נזכר כלל בחקיקה המקנה את סמכויות הייצוג למחלקת המשפטים ול- AG , אין בכך לגרוע מסמכותו החוקתית העליונה כראש הרשות המבצעת . כמו בארצות אחרות הדרג המקצועי )SG (נהנה מעצמאות תפקודית גבוהה , אך הסמכות העליונה היא לדרג הפוליטי )ה- AG ומעליו הנשיא (. בישראל לבדה , למיטב ידיעתי , הסמכות העליונה בייצוג המדינה ובקביעת עמדותיה בערכאות שמורה כיום דווקא לדרג המקצועי . שלישית – מטרת המונופול האמריקני אינה לתת לפרקליטים כוח כדי להצר את צעדי הממשל , כי אם להפך : לאפשר לממשל להיעזר בפרקליטים כדי להשלי ט סדר ולהנהיג משטר היררכי ובראשו הנשיא . נוסף על שיקולי חיסכון , יעילות ואחידות , תכלית המונופול היא להבטיח , בייחוד בערכאות הערעור , כי ההיררכיה שמחוץ לבית המשפט תוסיף להתקיים גם בתוכו . לכן , עד כמה שהמונופול משמיע קול אחד , זהו קול הרשות המבצעת היוצא מפי הממשל המכהן . בה בעת החריגים למונופול הם אחד הביטויים לחלוקת הכוח בין הרשויות לבין עצמן . הם משקפים בין היתר את הכוונה להגמיש את ההיררכיה ואת " הקול האחד , " בגבולות שהמחוקק קובע , ובכך לאפשר ביטוי בבית המשפט לחילוקי דעות ולניגודי אינטרסים בתוך השלטון פנימה . מכאן גם עצם ההכרה בחריגים . מאחר שהמונופול בארצות הברית נועד למנוע אנרכיה ולאפשר היררכיה , מובן שייתכנו לו חריגים למען מטרות חשובות אחרות ובהן חלוקת הכוח , הבטחת איזונים ובלמים או ניצול יתרונות שיש לפרקליטי הרשות על פרקליטי 244 “confession of error” היא הודאה מטע ם ה- SG כי הערכאה קמא שגתה כשהכריעה לטובת ארצות הברית . הודאות כאלה ניתנות ברגיל פעמיים – שלוש בשנה , ברובן המכריע בהליכים פליליים ) כאשר ה- SG אינו מייצג רשות כלשהי כבעלת דין ריאלית (. הכתיבה על כך רבה , אך לא כאן המקום להרחיב . 245 ראוDevins, Unitariness ,לעיל ה "ש 242 ,בעמ ' 263 ) המצטט מפרוטוקול הדיון בעל פה בפרשה שנדונה בבית המשפט העליון ; ( וכן מאמר חוץ-שיפוטי של שופטת באחת מערכאות הערעור הפדרליות : Patricia Wald, “For The United States”: Government Lawyers in Court, 61 LAW & CONTEMP. PROBS. 107, 127 (1998) (“Our court is by now inured to cases in which the government is a house divided” .( טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 866 מחלקת המשפטים ) בעיקר בערכאות הנמוכות (. בישר אל לעומת זאת מציגים את המונופול דה פקטו כאילו היה הכרח לשלטון החוק ו , ממילא הוא הופך לנוקשה , שהרי החוק תמיד מחייב ואין לחרוג ממנו . נדמה אפוא כאילו המונופול בישראל הוא כמעט מוחלט , כאילו הכרחי שיכבול את כלל הרשויות לרבות הממשלה שבראשן , וכאילו כל חריגה ממנו כמ וה כהתנכרות לשלטון החוק . . ה החקיקה בישראל על רקע דגל שלטון החוק המונף במשפטנו , מאלף להיווכח כי מונופול הייצוג בישראל אינו מעוגן בחוק כלל ועיקר , כך . בבואו לאכוף מונופול ייצוג ולהשליט באמצעותו את החוק , היועץ עצמו פועל ללא חוק . הוא הדין בכוח ה " ייעוץ " המחייב , שאין לו עיגון סטטוטורי כלשהו . בימי הדין הישן שימש החוק נקודת מוצא מובנת מאליה לכל דיון בסמכויות היועץ . הנה למשל דברי שלמה ד , רי ו שהיה פרקליט בשירות המדינה ולימים שופט מחוזי , במאמר משנת 1959 : 246 כל הסמכויות המסועפות אשר הוענקו ליועץ המשפטי , ניתנו לו מכוח הו ראות מפורשות . מיותר אולי להדגיש כי אין ליועץ המשפטי כל סמכות שהיא בעניני ייצוג , הופעה והתערבות בבית המשפט אלא אם כן נתונה לו סמכות זו מכוח חיקוק . התפיסה דהיום חוללה גם כאן תמורה יסודית . שלטון החוק הועלה על נס , אבל החוק עצמו נזנח . הדין החדש התגבש בהערות האג ב של בג , ץ" אך החוק לא נזכר הן ב כלל . כדי לאכוף מונופול ייצוג מוחלט , הכובל אף את הממשלה ומפרנס סמכות השתקה שאין כמותה בשום מקום אחר , די היה בקביעה הסתמית בהערת פנחסי , ללא תימוכין בחוק או במקור משפטי אחר , שלפיה " ייצוג המדינה ורשויות השלטון מופקד בידי היועץ המ שפטי לממשלה ".247 כאמור במבוא , רק בעניין תנובה )2019 ( ובעניין החיסון )2021 ( נזכרה לבסוף הוראת חוק כסימוכין למונופול הייצוג .248 אלא שהסתמכות זו על החוק , בכל הכבוד , הייתה לדעתי שגויה לחלוטין . 1 .הרקע לחקיקה ועיקר הוראותיה ( א) דלות החקיקה ומקורה המנדטורי החקיקה בדבר ייצוג המדינה במשפטנו היא דלה ונושנה . ההוראה הבולטת ביותר – זו שהובאה בעניין תנובה ובעניין החיסון – קבועה בסעיף 4 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי 246 שלמה דורי " ייצוג המדינה ורשויותיה בבית המשפט " משפט וכלכלה ה 217 , 224 ) התשי (. ט" 247 עניין פנחסי , לעיל ה ש "145 ,בעמ ' 473 .אומנם קביעה זו הסתמכה על מאמרו של היועץ זמיר , שהצביע על כלל " הקובע כי הייצוג של המדינה בבתי המשפט מופקד כולו בידי היועץ המשפטי לממשלה בלבד " ) ראו לעיל ה ש "142 , 148 ( ,אך גם דברי זמיר בנקודה זו לא נשענו על תימוכין כלשהם . 248 ראו לעיל ליד ה ש "5 – 6 . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 867 )המדינה כבעל דין , ( התשי "ח–1958 ) להלן : חוק המדינה כבעל דין , ( שהחליף את פקודת המשפטים הממשלתיים 1926 . 249 עוד הור אות קבועות בשני סעיפיה של פקודת סדרי הדין ) התייצבות היועץ המשפטי לממשלה ( ] נוסח חדש , [ שהם שרידיה היחידים של פקודת חוק הפרוצדורה ) תיקון ( 1934 כפי שתוקנה ב- 1945 . 250 הוראות אחרות , בחקיקה ראשית או בתקנות , אף הן נושנות וחלקן כבר בוטלו . החקיקה הרלוונטית , כמעט כולה , היא המשך ישיר של המורשת המנדטורית . אין להבינה כלל בלי לעמוד על מקורותיה , ודומה שהוראותיה הבולטות אכן מתפרשות כיום פירוש שגוי ש אף הוליד סתירה פנימית בין פרשנויות שגויות לבין עצמ . ן ( ב) היועץ המשפטי כבעל דין נומינלי ) בהליכים אזרחיים ( לפי מסורת המשפט המקובל , רשויות שפעלו בשם הכתר לא התדיינו בהליכים אזרחיים בשמן שלהן . להוציא רשויות שהיו מואגדות או הוסמכו בחוק לתבוע או להיתבע בשמן , ה- AG הוא מי שהופיע בכותרות ההליכים כבעל דין נומינלי , ותביעות מצד הממשלה ונגדה התנהלו בשמו שלו . תמונה דומה הצטיירה בהליכי ממשלת המ נדט , ושרידיה נמשכו לימי המדינה . עד 1958 , "מדינת ישראל " לא נזכרה כלל בכותרות הליכים אזרחיים . תחת זאת , מכוח פקודת המשפטים הממשלתיים ש עדיין עמדה בתוקף , התובע והנתבע מטעם המדינה היה היועץ המשפטי לממשלה . ודוקו : היועץ לא היה בעל דין פורמלי , שהרי הרשויות לא פעלו בשמו ופסקי הדין לא חייבו אותו ולא זיכו אותו , וגם לא היה בעל דין ריאלי , שהרי לא מעשיו נבחנו כי אם מעשי הרשויות . עד ביטול הפקודה ב- 1958 , היועץ היה בעל דין נומינלי ופרקליט מייצג בעת ובעונה אחת . יובהר כי האמור לעיל חל בהליכים אזרחיים . בהליכים מנהליים לא היה צ ורך בבעל דין נומינלי , שכן עתירות לבג " ץ הוגשו , כמו היום , נגד הרשויות עצמן ובשמן שלהן . ( ג) הליכי הכתר באנגליה הכתר האנגלי נהנה עד אמצע המאה העשרים מחסינות מלאה בנזיקין ,251 ואילו בענפי משפט אחרים חלה עליו אחריות לפי דין אך כפוף לפרוצדורה מיוחדת ומכבידה . דרך המ לך ) תרתי משמע ( הייתה לעתור לכתר ולבקש את הסכמתו להגשת תביעה נגדו , בהליך שהיה ידוע בשם Petition of Right . ההנחה הייתה שההסכמה )fiat ( תינתן במקרים שייראו לכאורה מוצדקים , וההחלטה נמסרה בפועל ל- AG כדי לוודא שאין מדובר בתביעה טרדנית או בעילה נזיקית שהיא אסורה מ עיקרא .252 משניתנה ההסכמה , התביעה הוגשה נגד ה- AG בתורת נתבע נומינלי כאמור לעיל . הרפורמה הגיעה בדמות ה- Crown Proceedings Act 249 פקודת המשפטים הממשלתיים1926 ,ר "ע145 ) 20 באוגוסט 1926 ( . 250 פקודת חוק הפרוצדורה ) תיקון ( 1934 ,ר "ע1934 ,תוס ' 1 , 177 ; פקודת חוק הפרוצדורה ) תיקון ( 1934 , ר "ע1945 ,תוס ' 1 , 53 – 54 . 251 ראו דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 401 – 403 ) גד טדסקי עורך1969 ( ; לבונטין " אמת מדומה , " לעיל ה ש "110 ,בעמ ' 133 . 252 לתמונה בת הזמן באנגליה ראוThomas Inskip, Proceedings by and Against the Crown, 4 CAMBRIDGE L.J. 1, 5–6 (1930) . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 868 משנת1947 ,שביטל בין היתר את חסינות הכתר בנזיקין ואת ה- Petition of Right , ונועד במוצהר לאפשר תביעות נגד הכתר ) קרי המדינה ( כמו נגד כל אד . ם חוק זה בא מאוחר מכדי להשפיע על הדין בארץ-ישראל המנדטורית , אך שיקף מגמת ליברליזציה שהגיעה עד מהרה – כפי שנראה – גם לחקיקה הישראלית . ( ד) פקודת המשפטים הממשלתיים 1926 פקודת המשפטים הממשלתיים ) להלן : פקמ ( מ" שיקפה את המשפט האנגלי דאז ורק הוסיפה לו מעט נופך ק ולוניאלי , כגון בזכותה של הממשלה לדרוש רוב של שופטים בריטיים בכל ערעור .253 הפקודה קבעה כי תביעות אזרחיות מצד ממשלת המנדט או אחת ממחלקותיה ) להלן : הממשלה ( יוגשו ב ידי היועץ המשפטי , בא כוחו או כל פקיד אחר המורשה לפי חוק להגישן בשם הממשלה . תביעות אזרחיות נגד הממשל ה הוגבלו לרשימה סגורה של שלוש עילות מותרות , ללא נזיקין , והפקודה קבעה כי שום תביעה לא תידון אלא אם הנציב העליון הסכים בכתב להגשתה . כמו באנגליה , ההסכמה הופקדה בפועל בידי היועץ .254 משניתנה ההסכמה , הפקודה קבעה כי תביעה תוגש נגד היועץ או נגד פקיד אחר שהנציב העליו ן יועיד למטרה זו , ומסמכי המשפט יימסרו באותו אופן ליועץ או לפקיד אחר . הליכי הממשלה התנהלו אפוא ברגיל בשם היועץ כבעל דין נומינלי . בעלי הדין הריאליים היו הממשלה והרשויות הנוגעות בדבר , ומעליהן הנציב העליון . עמדת הנציב הייתה כמובן מכרעת בכל עניין משפטי או אחר שבו בחר להכריע , והפקודה המקורית אף קבעה במפורש כי הנציב יהא רשאי להורות על הגשת ערעור אם ניתן פסק דין נגד הממשלה .255 לבסוף , הפקודה הבהירה כי הפרקליט המייצג יכול שיהא פקיד ממשלתי או עורך דין פרטי , וכך או אחרת הממשלה תהיה זכאית להוצאות שכר טרחה .256 2 .הגורם להת פתחות החקיקה ( א) ההנחה ביסוד הדין והקשיים שהצריכו תיקונים החקיקה המנדטורית-ישראלית משקפת הנחה שהייתה בשעתה מובנת מאליה : השלטון ופרקליטיו פועלים כיחידה אחת , והפרקליטים בבית המשפט משרתים כשלוחים את הרשויות הנזקקות להם .257 כל עיקרה של החקיקה בענייננו הוא לתת ת וקף להנחה פשוטה 253 ' ס7 לפקמ . מ" 254 ראו דברי שר המשפטים בדיון על תיקון פקודת המשפטים הממשלתיים ב- 1957 " : בתקופת המנדט ]...[ הי ה מה שהיה ידוע בשם ה ' פיאט ' של היועץ המשפטי . לא היתה אז אפשרות להגיש משפטים נגד הממשלה בלי אישור , בלי הסכמה , בלי הרשאה מטעם היועץ המשפטי לממשלה כ "ד " )3.12.1957 , 329 .( 255 ' ס6 לפקמ . מ" 256 ' ס8 לפקמ "מ. 257 מוטב להציג חלק מהרקע להנחה זו , ולו בקיצור נמרץ . במשך מאות שנים ועד סַף המאה העשרים , ה- AG באנגליה ייצג כפרקליט ) בריסטר ( הן את רשויות השלטון והן בעלי דין פרטיים ששכרו את שירותיו , והממשלה , ככל בעל דין , שילמה לו את שכר טרחתו בכל מקרה שבו הופיע מטעמה בערכאות . ראו בייחוד EDWARDS ,לעיל ה ש "12 ,בעמ ' 62 – 118 .לא לחינם קבע למשל בית הלורדים , באמצע המאה השמונה-עשרה , כי ה- AG כמוהו ככל פרקליט אחר . ראו Wilkes v. R., (1768) 97 Eng. Rep. משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 869 , זו והתפתחותה הייתה רק תגובה לקשיים פורמליסטיים שהכבידו על ייצוג שגרתי . למשל , ערעור ממשלתי היה עלול להיכשל ללא תקנה אם הוגש בשם היועץ המנדטורי , אלא שעל הודעת הערעור חתם נציגו שלא הוסמך במיוחד להגשת אותו ערעור . אף שהנציג פעל דרך שגרה על דעת היועץ והרשות הרלוונטית גם יחד , בית המשפט היה עלול לפסול את הערעור וגם ל אסור על הגשתו מחדש . התיקונים בחוק נועדו למנוע תקלות ביורוקרטיות מעין אלה , הא ותו לא . החקיקה לא נועדה להצר את צעדי הממשלה או לכבול אותה לייצוג שאינו רצוי , לה כי אם להפך : לאפשר לה ייצוג י עיל , שגרתי ונטול תקלות . ( ב) הרשאה וייפוי כוח מאחר שתקלות פורמליסטיות פרנסו את החקיקה , ומאחר שהרשאה וייפוי כוח הם לעיתים מושגים נרדפים , מוטב תחילה להבהיר את המושגים ולהציע הבחנה ביניהם . הרשאה מקימה יחסי שליחות , ולענייננו היא מסמיכה פרקליט לייצג בעל דין ה . יא יכולה להינתן בכתב או בעל , פה במפורש או מכללא , מראש או בדיעבד . ייפוי כוח יציין להלן מסמך כתוב שנועד לתעד הרשאה , לפרט את גבולותיה ולהוכיח את קיומה יה . עדר ייפוי כוח 123, 125 (HL): “he is but an attorney, though to the King, and in no other or different relation to him than every other attorney is to his employer” . ראו ציטוט מלא יותר בלבונטין " אמת מדומה , " לעיל ה ש "110 ,בעמ ' 178 .גם עבור ה- AG בארצות הברית , טרם הקמת מחלקת המשפטים )1870 ( ,הממשלה הייתה ביסודו של דבר לקוח בין שאר לקוחות . ראו BAKER ,לעיל ה ש "27 ,בעמ ' 55 : “[T]he U.S. government was simply one client, paying an annual retainer for legal services” . במאה התשע-עשרה החלה להתהוות באנגליה המציאות המוכרת לנו היום ה . - AG נדרש יותר ויותר לנוכחות בפרלמנט , לניסוח חקיקה ולייעוץ משפטי , והסדר הישן החל מתערער . הממשלה והפרלמנט ראו כיצד ייצוג פרטי בא על חשבון העבודה הציבורית וה , - AG לעומתם ראה כיצד משׂרתו הציבורית מרחיקה אותו מן הערכאות , פוגעת בהכנסתו הפרטית ותובעת חלק גדול מזמנו ל לא תמורה הולמת . בפרוס המאה העשרים נמצאה פשרה . נאסרה על ה- AG הפרקטיקה הפרטית , והונהג תשלום מפוצל עבור עבודתו הציבורית : משכורת כוללת עבור ייעוץ )non-contentious business ( ,ובנוסף שכר טרחה עבור כל מקרה שבו יתבקש לייצג . הֶסדֵ ר זה יצר בתורו קשיים חדשים , וביסודם שאלה שב- 1937 הוצגה לפרלמנט בזו הלשון : “whether [the AG] is really a Minister […] or whether he is half Minister and half practising [sic] lawyer” ) EDWARDS ,לעיל ה ש "12 ,בעמ ' 117 .(רק ב- 1946 חדלו למעשה לשלם ל- AG עבור כל ייצוג בערכאות , אם כי שכר הטרחה המגיע לו עוד הוגדר להלכה גם שנים רבות לאחר מכן . ראו שם , בעמ ' 117 – 118 ; Ministerial Salaries, House of Commons Information Office (2011), https://bit.ly/3I9fgFy (Appendix C) .מכל מקום , הופעותיו האישיות של ה- AG בערכ אות הלכו ופחתו ככל שהעמיקו המגמות שהפכו אותו מפרקליט פעיל לשר בעל אחריות מיניסטריאלית . יוזכר כי כבר ב- 1924 התגבשה באנגליה עצמאות ה- AG בפלילים , קרי בהליכים שבהם הוא מייצג במישרין את האינטרס הציבורי ) ראו לעיל ה ש "127 .(אולם בכל הנוגע לייצוג הממשלה ורשויותיה כבעלות דין , בערכאות אזרחיות ומנהליות , די באמור לעיל כדי להעיד על התפיסה הבסיסית שנהגה באנגליה מימים ימימה ועודנה נוהגת בה היום , ומטבע הדברים נקלטה גם בארץ ישראל המנדטורית ובמדינת ישראל הצעירה . אף שלא הייתה כמ ובן זהות בדין ובפרקטיקה שנהגו בשלוש הזירות האלה – כולן התאפיינו בתפיסה יסודית , ואף מובנת מאליה , ולפיה נציגי הממשלה בערכאות הם פרקליטים העושים את שליחותם . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 870 כתוב אינו פוגע אפוא בהרשאה שנוצרה בלעדיו א , ך עלול לשמש מניעה דיונית לייצוג ,258 היינו לנכונותו של בית המשפט לשמוע פרקליט ולקבל מידיו מסמכים בשם בעל דין . כאמור כיום בסעיף 3)( ב לחוק השליחות ה , תשכ "ה–1965 , אדם עשוי " שלא להכיר בשליחות כל עוד לא הוצגה לפניו הרשאה בכתב , " קרי כל עוד לא הוצג לפניו ייפוי כוח . אחד מתפקידיו של ייפוי כוח , אם כן , הוא להוכיח לבי ת המשפט ולצדדים שלישיים שהפרקליט אכן מורשה לייצג ולחייב את בעל הדין . ( ג) ייצוג עיריות כמשל לייצוג המדינה ייצוג עיריות בימי המנדט , ולאחר מכן בימי המדינה , עורר קשיים פורמליים דומים לאלה שהתעוררו סביב ייצוג השלטון המרכזי . הוא מסייע אפוא להבהיר את הסוגיות שבמ וקד ענייננו , ואף הצמיח הלכה שיפוטית ברורה – לדעתי פשוטה ונכונה – שחסרונה מורגש עד היום בכל הנוגע לייצוג המדינה . בעניין טרה סנטה )1943 ( התעוררה השאלה אם פרקליט עירוני היה מוסמך להגיש תביעת מיסים לפי ייפוי כוח כללי ממועצת עיריית ירושלים .259 הנתבע טען בין היתר כי כל תביעה מחייבת החלטה נפרדת של העירייה , ובלעדיה הפרקליט אינו מוסמך גם אם יש בידו ייפוי כוח כאמור . בית המשפט דחה טענה זו ) אם כי רק אגב אורחא , שכן לא ראה הכרח להכריע בה (. הוא הסביר כי כבעל ייפוי כוח כללי חזקה על הפרקליט כי בהגישו תביעות בשם העירייה הוא פ ועל על דעתה , ולכן הנטל על הצד שכנגד אם הוא מבקש לסתור חזקה זו ולהראות שהעירייה מתנגדת , במקרה מסוים , למה שפרקליטהּ מתיימר לעשות בשמה . החלטות ברוח זו ניתנו גם אחרי קום המדינה ,260 אולם בית המשפט המחוזי בחיפה טרף את הקלפים בק ו בעו בדעת רוב כי " ביחס לכל תביעה ותב יעה צריכה להיות קודם כל החלטה של מועצת העיריה , " וייפוי כוח כללי נועד רק " לאפשר ליועץ המשפטי של העיריה להגיש משפטים אחרי שהמועצה החליטה על כך מבלי להזדקק בכל מקרה ומקרה לייפוי-כוח מיוחד ".261 ה מחלוקת באה על פתרונה בבית המשפט העליון . בעניין בורנובסקי )1959 ( נדו נה תביעה של עיריית תל אביב , והשאלה היחידה בערעור הייתה אם היועץ המשפטי העירוני היה מוסמך להגישהּ לפי ייפוי כוח כללי ובלא החלטה מפורשת של מועצת העירייה . בית המשפט העליון השיב בחיוב פה , אחד , ולדעתי בצדק :262 ייפוי-הכוח-הכללי מעורר את ההנחה , שהמועצה החליטה או ה סכימה להגשת התביעה , וכי הכל נעשה כהלכה . מובן , שהנחה זו ניתנת לסתירה )] עניין טרה סנטה ; [( אך המערער לא עשה כל ניסיון להוכיח כי אין דעתה של המועצה נוחה מפעולתו של יועצה המשפטי ... ] . [ היחסים הפנימיים 258 א "ע23/83 יוחימק נ ' קדם "פ , ד לח )4 ( 309 , 315 ) 1984 ( ;פ " דנ2192/00 נוי נ ' השופט אמינוף ד "פ , ) נד2 ( 138 ) 2000 .( 259 CA 126/43 Custodia of Terra Santa v. Municipal Council, Jerusalem, 10 PLR 447 (1943) . 260 ראו את פסקי הדין הנזכרים בע א "274/58 בורנובסקי נ ' ראש העיר ת א"-יפו "פ , ד יג 1235 , 1236 ) 1959 ( ,שיידון מייד להלן . 261 ) א "ע מחוזי חי ( '25/54 לבהר נ ' עירית חיפה " פ , מ י 52 , 55 , 57 ) 1954 .( 262 עניין בורנובסקי , לעיל ה ש "260 ,בעמ ' 1237 . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 871 שבין העיריה לבין יועצה המשפטי אינם ענין לבית המשפט לענות בו בתביעה המתבררת נגד אזרח . בתביעה כזאת אין לו לבית המשפט אלא ייפוי-הכוח-הכללי . הי נה כי כן י בה , עדר הוכחה שהעירייה מתנגדת , חזקה על פרקליט עירוני בעל ייפוי כוח כללי שהוא מוסמך להגיש בשמה תביעות . מובן שהעירייה היא בעלת הדין ומקור הסמכות , ומובן שהפרקליט חייב לפע ול על דעתה ובהרשאתה ) בין כתובעת ובין כנתבעת . ( אולם עד שיוכח אחרת , ההנחה היא שהעירייה מסכימה לפחות מכללא למה שפרקליטהּ עושה בשמה , ולכן הנטל על הצד שכנגד אם ירצה להוכיח , במקרה לא סביר ולא צפוי , שהפרקליט פועל במקרה מסוים ללא הרשאת העירייה , קרי בניגוד לרצונה ו להוראותיה . סוגיה פשוטה זו , שכל עניינה בכך שפרקליט יוכל לייצג את שולחו דרך שגרה , פרנסה גם את התפתחות החקיקה החלה על ייצוג הממשלה . 3 .דטוריותתיקון הפקודות המ ( א) סיבת התיקון ומטרתו בפרשת קרדרה )1945 (נדונה תביעה בגין סחורות שתפסו רשויות המכס , ובית המשפט המחוזי פסק לטובת התובע . היועץ ערער , אולם בשלב זה התגלה קושי : הערעור הוגש בשם היועץ אך נחתם ב ידי נציגו , והתברר כי הלה לא היה בעל ייפוי כוח ספציפי להגשת ערעור .263 התקלה הייתה ביורוקרטית גרידא . הערעור היה רצוי ליועץ ולרשויות המכס גם יחד , הפרקליט פעל מן הסתם על דעת שניהם במהלך הרגיל של עבודתו , ובכל זאת קמה השאלה אם מבחינה פורמלית הערעור נחתם והוגש כדין . בית המשפט העליון השיב בשלילה , קבע כי אין ל פניו ערעור בה י עדר ייפוי כוח להגשתו , ואף סירב לדחות את הדיון כדי לאפשר את התיקון הטכני הנדרש . פסק הדין ניתן ב-6 ב מרץ 1945 ,וכבר ב- 29 באותו ח ו דש חתם הנציב העליון על שני תיקוני חקיקה , האחד לפקמ " מ והשני לפקודת הפרוצדורה . שניהם פורסמו על גבי אותו עמוד בעיתון הרשמי ,264 בהליך מזורז ללא הצעת חוק ,265 ודומה שהיו תגובה ישירה לפסק הדין . תכליתם הייתה פשוטה : לאפשר לנציגי היועץ לפעול בכל הלי כי הממשלה – הן בערכאה ראשונה והן בערעור , הן בהגשת מסמכים והן בטיעון בעל פה – בלי שיידרשו להציג ייפוי כוח וכדי למנוע תקלות מעין זו שהכשילה את הערעור ב עניין קרדרה . ( ב) התיקון בפקודת המשפטים הממשלתיים התיקון בפקמ " מ נועד לפתיחת הליכים ולהגשת כתבי בי-. דין הוא ביטל את סעיף 2 הקיים והחליפו בחדש , וזה האחרון מובא להלן בהדגשת השינוי ביחס לסעיף המקורי : 263 CA 485/44 Att’y Gen. v. Qaradara, [1945] ALR 156 ) להלן : עניין קרדרה (. 264 ר "ע1945 ,תוס ' 1 , 53 – 54 ) 2.4.1945 .( 265 כ פי שפורסם בנפרד בעיתון הרשמי של אותו היום , החיקוקים התקבלו בהליך מזורז מכוח סעיף 17 )1 )(( ד לדבר המלך במועצתו , 1922 , שכן נראה לנציב העליון כי האינטרס הציבורי מחייב חקיקה מיידית . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 872 2 . תביעות הממשלה נגד יחידים והליכים אחרים שהממשלה צד בהם כל תביעה של הממשלה נגד יחיד , וכל ערעור , בקשה או הליך אחר של הממשלה בקשר לכל תביעה כזאת , או בקשר לכל תב יעה של יחיד נגד הממשלה , תוגש או תיערך , בשם היועץ המשפטי , בידי היועץ המשפטי או בא כוחו , או בידי כל פקיד המורשה בתוקף החוק לערוך או להגיש תביעה , ערעור , בקשה או הליך משפטי אחר כאמור .266 הוראה זו עמדה בתוקף עד1958 , לצד ההוראה שהליכים נגד הממשלה יוגשו נגד היועץ כנתבע נומינלי . ( ג) התיקון בפקודת הפרוצדורה ) סעיף 2 לפקודת ההתייצבות דהיום ( עניין קרדרה עורר ספק בעיני המחוקק המנדטורי , שמא בתי המשפט יקשו על נציגי היועץ לא רק לפתוח הליכים אלא גם לטעון בהליכים קיימים .267 לצד התיקון בפקמ " מ בא אפוא סעיף חדש בפקודת הפרוצדורה – סעיף 6 א – שנועד לחול בכל הליך ובכל בית משפט : 6. א ייצוג פקידי ציבור וגופים ציבוריים לשם מניעת ספק , מצהירים בזה כי מקום שפקיד ציבור כלשהו או כל מועצה , ועדה , ועד , בית דין או חבר אנשים כיוצא בהם , שהורכבו או נתכוננו בפקודה או חוק כלשהם , או לפיהם , הם צד בכל ה ליך משפטי בכל בית משפט מכוח תפקידם , יכולים הם להיות מיוצגים באותו הליך משפטי על ידי היועץ המשפטי או בא כוחו של היועץ המשפטי .268 ב- 1952 קבע בית המשפט העליון כי משמעות הסעיף היא שהיועץ ונציגיו רשאים לטעון בהליך תלוי ועומד , ואין הוא מקנה להם סמכות להגיש הליך מ שפטי כלשהו .269 בית המשפט הוסיף והבהיר ב- 1955 כי נציגי היועץ פטורים מלהמציא ייפוי כוח כדי לטעון 266 ר "ע1945 ,תוס ' 1 , 54 .הנוסח מובא כאן בשינויי לשון קלים , כגון " הליך משפטי " במק " ום משא ומתן משפטי ". 267 פסק הדין בעניין קרדרה ) לעיל ה ש "263 ( נשען בין היתר על הלכת קרן קיימת שפירשה את סעיף 6 לפקודת הפרוצדורה . ראו CA 274/42 Att’y Gen. v. Keren Kayemeth Leisrael Ltd., 43 ALR 133 (1943) .סעיף 6" הנ ל ידוע היום כסעיף 1 לפקודת סדרי הדין ) התייצבות היועץ המשפטי לממשלה ( ] נוסח חדש , [ והוא מתיר ליועץ להישמע בכל הליך שהמדינה אינה צד לו וכן להסמיך לכך במיוחד את נציגו . בעניין קרן קיימת התייצב היועץ באמצעות נציגו וביקש לערער בהליך שבו הממשלה לא הייתה ו , צד בית המשפט העליון פסל את ערעורו משני טעמים : ראשית , סעיף 6 לפקודת הפרוצדורה הסמיכו להתייצב בהליך קיים אך לא לערער ובכך לפתוח הליך חדש ; שנית , אומנם הפרקליט שהתייצב לדיון הוסמך במיוחד , אך הפרקליט שחתם על הודעת הערעור לא הוסמך במיוחד . בעקבות עניין קרדרה התעורר כמדומה ספק שמא בתי המשפט יקשו על נציגי היועץ לטעון גם בהליכי הממשלה עצמה – הליכים שרשות ציבורית צד להם – ומכאן הרצון להסיר את הספק באמצעות סעיף 6 א לפקודת הפרוצדורה . 268 פקודת חוק הפרוצדורה ) תיקון , (1934 ,ר "ע1945 ,תוס ' 1 , 55 .ראו הערת הלשון לעיל בה ש "266 . 269 א "ע192/51 פקיד השומה נ ' נהור בע "פ , מ" ד ו 609 ) 1952 .( משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 873 כאמור : " במידה שנציג היועץ המשפטי מופיע בפני בית משפט בשם הממשלה , או פקיד הציבור , בהתאם לסעיף 6א הנ , ל" חזקה עליו שהוא הורשה לייצג את שולחו בתוקף תפקידו , ומשום כך פו טר אותו סעיף 21 )3 (לפקודת עורכי הדין , 1938 , מלהמציא ייפוי כוח הממלא את ידו להופיע באותו משפט ".270 ב- 1968 זכה סעיף6 א ל נוסח חדש והפך לסעיף 2 לפקודת ההתייצבות . בתוך כך הושמט ו ממנו המילים " לשם מניעת ספק , מצהירים בזה כי , " והזמן השכיח הן את הספק שהביא לחקיקתו וה ן את הפסיקה הישראלית שפירשה אותו . בהמשך אשוב להבנתו השגויה היום , אך מוטב להדגיש מלכתחילה מה יש בו ומה אין . סעיף 6 א נועד להבהיר כי היועץ ונציגיו רשאים לייצג רשות סטטוטורית בלי להמציא ייפוי כוח בכל מקרה ומקרה , הא ותו לא . הוא אינו פוטר אותם מהחובה שקיבלו עליה , ם מתוקף תפקידם , לייצג דרך שגרה את הרשויות הנזקקות להם . הוא גם אינו פוטר אותם מעצם הצורך בהרשאה ) ולו מכללא , בעל פה או בדיעבד ( אלא רק מהצורך להוכיח הרשאה מראש ובכתב , וזו משמעות המילים " יכולים הם ]= הגופים הציבוריים [ להיות מיוצגים [ ... ] על ידי היועץ המשפטי או בא כוחו ". , כך כשם שייפוי כוח כללי קובע " חזקת הרשאה " לפרקליט עירוני כמוסבר לעיל , סעיף 2 לפקודת ההתייצבות קובע " חזקת הרשאה " לפרקליט ממשלתי . מתוך הנחה טבעית שהכול כשורה במישור היחסים הפנימי שבין הרשות לפרקליטיה ובין היועץ לנציגיו , מטרת הסעיף היא למנוע תקלות במישור היחסים החיצוני שבין הפרקליטים לבין בית המשפט וצדדים שכנגד . הוא מורה לבית המשפט להניח י בה , עדר הוכחה לסתור , כי היועץ ובאי כוחו ממלאים את תפקידם בשליחות הרשויות . במילים אחרות : על בית המשפט להרשות לפרקליט ממשלתי להופיע ולטעון בשם הרשות אלא אם יוכח , במקר ה לא סביר ולא צפוי , כי למעשה הוא אינו מורשה לכך ומתיימר לטעון בניגוד לרצון שולחיו . 4 . ות בתי המשפטתק ) ייצוג מטעם היועץ המשפטי ה , ( תשי "ג–1953 שלטון המנדט עבר מהעולם עם קום המדינה , אבל לא כן הפורמליזם המשפטי . בעניין נהור )1952 ( קיבל בית המשפט המחוזי ערעור מס הכנסה , פקיד השומה ערער , ושוב א י רעה תקלה פורמלית .271 הערעור הוגש בשם פקיד השומה אך נחתם ב ידי סגן פרקליט המדינה , ומטעם זה נפסל ב בית המשפט העליון . על יסוד סעיף 2 המתוקן לפקמ " מ קבע השופט אגרנט ו כת ) ארו אז ( כי ייתכן שהיועץ היה יכול לערער בשמו שלו , שאז גם הוא וג ם נציגו היו רשאים לחתום על הודעת הערעור .272 אלא שהערעור דנן הוגש בשם פקיד השומה , ולכן הוא ש היה צריך לחתום . עוד הבהיר השופט אגרנט כי סעיף 6 א לפקודת הפרוצדורה אינו רלוונטי , שכן הוא חל רק בהליך תלוי ועומד ואינו נוגע כלל לסמכות החתימה על הודעת ערעור .273 סגן פרקליט המדינה ביקש שהות כדי להמציא אישור בדיעבד מפקיד השומה , 270 ' המ29/55 שרעבי נ ' סנטינו "פ , ד ט 1308 , 1312 ) 1955 .( 271 עניין נהור , לעיל ה ש "269 . 272 אפשרות זו , שהוצעה בדר ך אגב , אושרה מאוחר יותר בע א "48/50 היועץ המשפטי נ ' ריבקינד "פ , ד ח 254 ) 1954 .( 273 עניין נהור , לעיל ה ש "269 ,בעמ ' 610 – 611 . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 874 אולם בית המשפט סירב . עברו המועדים לערעור ואף למתן ארכה , ונקבע שאישור בדיעבד ירוקן מתוכן את קציבת המועדים . הפעם היה זה מחוקק המשנה שסילק את המשוכה . שישה חודשים חלפו ושר המשפטים פרסם את תקנות בתי משפט ) ייצוג מטעם היועץ המשפטי ה , ( תשי "ג–1953 , 274 שתקנה1 בהן קבעה כך ) להלן : תקנת הייצוג (: ייצוג פקיד ציבור על ידי היועץ המשפטי מקום שהיועץ המשפטי לממשלה או נציגו רשאים על פי כל דבר חוק לייצג אדם בבית המשפט בעניין מסוים , רשאים הם באותו ענין , על אף האמור בכל תקנת סדרי דין , לפתוח בשמו כל הליך , ולהגיש בשמו של המיוצג כל בקשה לבית המשפט , ולעשות בשמו כל פעולה אחרת בבית המשפט , ככל שהמיוצג עצמו היה רשאי בהם או חייב בהם על פי כל דבר חוק . נשיא בית המשפט העליון , יואל זוסמן , ציין בספרו כי תקנה זו פתרה בנוגע לייצוג המדינה את הספק שהתעורר בשעתו בנוגע לייצוגן של עיריות .275 תקנת הייצוג הפכה לימים לתקנה31 לתקנות סדר הדין האזרחי , תחילה ה תשכ "ג–1963 ולאחר מכן ה תשמ "ד–1984 ,ואוסיף בשוליה רק שתי הערות . ראשית – כמו תיקוני החקיקה שקדמו לה , תקנת הייצוג נועדה למנוע תקלות ביורוקרטיות בייצוג רשויות ציבוריות . היא שיקפה את ההנחה הטבעית שהיועץ ונציגיו פועלים בהרשאת הרשויות , ומובן שלא הקנתה להם סמכות ליזום הליכים ולעשות פעולות כאילו היו בעלי דין . כפי שהובהר לימים בפרשה מאלפת ויחידה במינה , היועץ המשפטי בכבודו ובעצמו אינו רשאי ליזום הליך אזרחי מטעם המדינה , על דעתו שלו בלבד , אלא נזקק להרשאה ) מראש או בדיעבד ( מאורגן של המדינה כגון הממשלה או שר .276 שנית – תקנת הייצוג נשמטה מתקנות סדר הדין שנכנסו לתוקפן בינואר 2021 , כנראה מתוך הנחה שאין בה צורך . על הדין כיום , כפי שיש ללומדו גם לאור התקנות החדשות , קצרה היר יעה מלהרחיב . 5 .ייםסיכום בי : הדין ו " הסדר הטוב " ה בראשית המדי החקיקה המנדטורית-ישראלית בענייננו נועדה , כמוסבר , ליחסים החיצוניים שבין פרקליטי הממשלה לבין בית המשפט וצדדים שכנגד . לעומת זאת , במישור היחסים הפנימי שבין 274 תקנות בתי משפט ) ייצוג מטעם היועץ המשפטי , ( התשי "ג–1953 ,ת "ק636 . 275 ראו יואל זוסמן סדרי ה דין האזרחי 157 ) מהדורה שלישית1967 ( ; יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 222 )מהדורה שביעית , שלמה לוין עורך 1995 .( 276 ראו המ ) ' מחוזי ת ( א"6056/75 מדינת ישראל נ ' שפירא "פ , מ התשל "ו)2 ( 355 ) 1976 .( פרשה זו כינסה יחד ארבעה יועצים : היועץ המכהן שמגר הורה אישית על הגשת ההל , יך היועץ לשעבר שפירא היה הנתבע , היועץ לשעבר בן-זאב היה פרקליטו של שפירא , והיועץ לעתיד חריש היה השופט . בלי להתעכב על הרקע העובדתי והאישי להגשת ההליך , יצוין כי פסק הדין אינו מזכיר כלל את תקנת הייצוג או את חוק המדינה כבעל דין . השוו ע א "569/80 אלסינט בע מ נ " ' מדינת ישראל "פ , ד לה )4 ( 80 ) 1981 (;נ " ד 18/81 אלסינט בע ' מ נ " מדינת ישראל "פ , ד לה )4 ( 279 ) 1981 ( ,שלא אוכל כאן להרחיב עליהם . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 875 הרשויות לפרקליטיהן ) בהליכים אזרחיים ומנה ליים , ( דומה שלא התעורר צורך בהסדר סטטוטורי . די היה בהכרה הפשוטה שהרשויות זקוקות לייצוג ותפקיד הפרקליטים לייצגן ;277 ומי י ד נראה כי חקיקה ספציפית , שהכנסת הראשונה ראתה בכל זאת לקבוע , אכן שיקפה תפיסה שלפיה הממשלה זכאית לשירותי הייצוג של היועץ – ובפועל נזקקת להם – אך אינה כבולה אליהם לפי דין ובעל כורחה . חוק נכסי גרמנים –י" תש ה , 1950 קובע בסעיף3)( ג " כי האפוטרופוס ] לנכסי גרמנים [ זכאי להיות מיוצג בכל פעולה משפטית על ידי היועץ המשפטי לממשלת ישראל או בא כוחו ".278 האם פירוש הדבר הוא שאסור לאפוטרופוס לבחור פרקליט פרטי לשם ני הול הליך משפטי ? בית המשפט העליון נדרש לשאלה זו כבר ב- 1953 , ובפסק דין קצרצר השיב עליה בשלילה י בה : עדר חוק האוסר זאת רשאי האפוטרופוס להיות מיוצג על ידי עורך דין , והסעיף הנדון " רק מקנה לו את הזכות הנוספת להיות מיוצג ע " י היועץ המשפטי , זכות שאינה נתונה לבעל דין אחר ".279 נמצא שלפחות בהקשר זה נחקק היפוכו של מונופול ייצוג : האפוטרופוס זכאי לפנות כרצונו ליועץ או לפרקליט זולתו , ואילו היועץ נדרש במסגרת תפקידו לייצג את האפוטרופוס אם הלה ביקש זאת . מה לכך ולייצוג הממשלה ? הוראות החוק מלמדות כי האפוטרופוס הופרד מהממשלה רק כדי לייעל את יכולתו לנהל נכסים ולעשות בהם עסקאות , וסעיף הייצוג לעיל מופיע באותו נוסח גם בהצעת החוק , אך בסעיף אחר ולצד כותרת השוליים " דין האפוטרופוס כדין הממשלה למטרות מסוימות ":280 )( א דין האפוטרופוס כדין הממשלה לגבי פטור ממסים וארנונות ]ו[ לגבי הזכויות לפי פקוד ת המשפטים הממשלתיים [ ... ] ( ב) האפוטרופוס זכאי להיות מיוצג ] על ידי היועץ [. להבנתי , ההקשר והכותרת בהצעת החוק מעידים על תפיסה פשוטה : כמו הממשלה , גם האפוטרופוס זכאי להיות מיוצג על ידי היועץ . זכאות הממשלה מובנת מאליה ואינה נזקקת לחקיקה , ואילו האפוטרופוס זקוק להוראה מיוחדת שתבהיר כי דינו לעניין זה כדין הממשלה . בפועל , מובן שהממשלה ) כמו האפוטרופוס ( תנצל ברגיל את זכאותה . לצורך ייצוג כמו לצורך ייעוץ טבעי שהממשלה תפנה דרך שגרה ליועץ ולנציגיו – שהרי תפקידם הוא לייעץ לה ולייצג אותה , אין כמותם זמינים ומנוסים ומקצועיים , בית המשפט קשוב להם במיוחד , הם נהנים מכל משאבי הפרקליטות ו , גם אין צורך לשלם להם בנפרד עבור כל הליך . טבעי שהממשלה כגוף לא תדון בעצמה בכל מחלוקת בין היועץ לבין שר זה או אחר , אלא תצפה מהשרים לקבל ברגיל את דעת היועץ בשאלות משפט וליטיגציה . טבעי שתיתן גיבוי ליו עץ סמכותי , בעל יוקרה , שהיא עצמה מינתה כמומחה משפטי . טבעי שתתנגד להוצאה מיותרת 277 ראו גם לעיל ה ש "257 . 278 הוראת ייצוג זהה , עבור האפוטרופוס לנכסי נפקדים , נקבעה בסעיף 2 לח וק נכסי נפקדים , התש "י–1950 . 279 א "ע117/52 פוקס נ ' האפוטרופוס לנכסי גרמנים "פ , ד ז 915 ) 1953 (. 280 ' ס19 להצעת חוק נכסי גרמנים , התש "י–1949 ,ח "ה41 . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 876 של כספי מדינה כל אימת ששר פלוני יעדיף פרקליט חיצוני ) שאולי יאמר לשר רק מה שהלה ירצה לשמוע , ( וגם לא תשלים עם אי-סדר ו יה עם עדר תיאום בייצוג הרשויות הכפופות לה . בכל אלה שיקולי הממש לה בישראל דומים לשיקולים שפרנסו את ההוראות הנשיאותיות בארצות הברית , כמתואר בפרק הקודם , ומשמעותם היא שהממשלה נעזרת ביועץ כדי להשליט סדר , לקיים היררכיה ולמנוע אנרכיה . אולם שיקולים אלה אינם חוק , אינם מעבירים סמכויות פורמליות מהממשלה ליועץ ו מובן ש אינם כובלים ל פי דין את הממשלה עצמה שבראש הפירמידה . תחת זאת , בדיוק כפי שכתב היועץ בן- זאב בביקורתו על תפיסת " המסורת החוקתית " בהערת פנחסי : בסך הכול , כפי שציינה זאת ועדת ] אגרנט , [ " זה עניין של סדר טוב במדינה . " וכך בפרופורציות אלה צריך היה להשאירו .281 הממשלה זכאית אפוא לשירו תי היועץ , היא אכן נזקקת להם בפועל כדבר המובן מאליו , וקשה לראות מדוע לא תיזקק להם . אך היא רשאית לפנות גם לפרקליט אחר אם במקרה מסוים תראה בכך צורך , היא עשויה להרשות זאת גם לרשויות כפופות , ומכל מקום אין חוק הכובל אותה ליועץ בעל כורחה . ודוקו : גם בימי הבראשית ה יה ברור , לפחות להלכה , כי יכול שהיועץ יסרב לייצג רשות פלונית לעת מחלוקת .282 אולם דבר אחד הוא יועץ המסרב לייצג את הרשות בעצמו ) ובאמצעות נציגיו ( במקרה נדיר , כדי לציית לצו מצפונו ולכללי האתיקה המקצועית החלים עליו אישית ,283 ודבר אחר הוא יועץ המונע גם מאחרים לייצגהּ ואף מתיימר להשתיקהּ אם תבקש לטעון לעצמה . בעשורים הראשונים למדינה , למיטב ידיעתי , איש לא העלה בדעתו 281 דבריו מובאים אצל זילבר , לעיל ה ש "130 ,בעמ ' 142 .ר או גם הציטוט ים מדברי בן-זאב לעיל ליד ה ש " 155 , 157 . 282 ראו את דברי חיים כהן במכתבו מ- 1952 ,המצוטטים לעיל ליד ה ש "160 .מ ייד אחרי שקבע כי לממשלה ולרשויותיה מותר לקבל או לא לקבל את עצות היועץ , הוסיף כהן כלהלן : " התוצאה אשר עלולה לצמוח מכך שמשרד ממשלתי זה או אחר מחליט לא לקבל עצה משפטית של היועץ המשפטי לממשלה , היא שהיועץ המשפטי לממשלה ובאי כוחו לא יגנו על מעשה שלטון בניגוד לעצת , ו לא בפני בית הדין הגבוה לצדק ולא בפני הממשלה ורשויותיה . גם לבית הדין הגבוה לצדק וגם לממשלה יש כוח וסמכות לכפות על רשויות הממשלה דרכי פעולותיהם ; ולגבי המסקנות אשר בית הדין או הממשלה יגיעו אליהם , ייתכן וטענות היועץ המשפטי – במקרה הראשון – או עצתו – במקרה ה – שני לא יהיו חסרי משקל " ) ההדגשה הוספה (. בראש ובראשונה , דברים אלה מעידים על תפיסה שלפיה עצתו המשפטית של היועץ אינה מחייבת לפי דין . עוד הם מעידים על הצורך להבחין בין משרד ממשלתי לבין הממשלה כולה . לבסוף , ולו רק במשתמע , טמונה בהם ההנחה שטענות היועץ אולי יקבלו בבג " ץ משקל מיוחד לעת מחלוקת עם הרשות , אך יכול שיישמעו גם טענות הרשות מפי פרקליט אחר . מכל מקום כהן עצמו יישם את הדברים במשורה , אם בכלל , וסבר שתפקידו מחייבו להגן על הרשות גם כשעמדתה נראית לו מפוקפקת ואף מקוממת . ראו לעיל ה ש "136 ;וכן גביזון , לעיל ה ש "159 ,בעמ ' 65ש " ה101 " :בשיחה אישית נאמר לי , למשל , כי במשרד המשפטים הייתה שמחה גדולה כאשר הפסידה המדינה את המשפט בבג צ "144/50 שייב נ ' שר הביטחון "פ , ד ה 399 ;היועץ המשפטי ח ' כהן סבר כי הצדק עם שייב , אולם חשב גם כי חובתו היא לתת למדינה את יומה בבית המשפט ". 283 שאלה היא עד כמה צו מצפונו של היועץ עצמו , וכללי האתיקה המקצועית החלים עליו באופן אישי , עשויים להצדיק את סירובו לייצג גם באמצעות באי כוחו הכפופים לו . בשאלה זו לא ארחיב . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 877 כי היועץ יוכל ) או ירצה ( לכפות את עצמו על כלל הרשויות ובראשן הממשלה , לשלול את יומן בבית המשפט , ואף " לייצג " אותן בכך שיטען נגדן בלי שיוכלו להתגונן . 6 .החוק לתי קון סדרי הדין האזרחי ) ה כבעל דיןהמדי ה , ( תשי "ח–1958 )( " א אסון תחיקתי " והחוק החדש הליברליזציה בהליכי הכתר באנגליה נכנסה לתוקף ב- 1948 מכוח ה- Crown Proceedings Act , 284 ורק אחרי קום המדינה הוסרו גם אצלנו מקצת חומרותיה של החקיקה המנדטורית . ב- 1948 בוטל סעיף3)2( לפקמ " מ שחייב הסכמה להגשת תביעה נגד המדינה ,285 וב- 1952 נוספה גם תביעה בנזיקין לרשימת התביעות המותרות לפי סעיף3)1(. 286 ב- 1958 נחקק תיקון נוסף בפקודה בהמשך למגמת הרפורמה – אלא שבתיקון זה נפלה תקלה קשה , אולי יחידה במינה בכל תולדות החקיקה בישראל , וזו הביאה מי י ד לב יטול הפקודה כולה ולהחלפתה בחוק חדש . בנובמבר 1957 פרסמה הממשלה הצעת חוק לתיקון סעיף3)3( לפקודה ,287 שערב התיקון קבע כך : כל תביעה כאמור ]= כל תביעה מותרת לפי סעיף 3)1 [( תובא בפני בית משפט מחוזי , בתובענה שתוגש על ידי התובע נגד היועץ המשפטי לממשלה כנתבע , או נגד אותו פקיד אשר שר המשפטים ]= חליפו של הנציב העליון [ ימנה לכך מדי פעם בפעם . הצעת החוק ביקשה לתקן את סעיף 3)3 ( לנוסח הפשוט הזה : כל תביעה כאמור תוגש על ידי התובע נגד היועץ המשפטי לממשלה כנתבע . מטרתו העיקרית של התיקון הייתה להסמיך את בית משפט השלום לברר תביעו ת נגד הממשלה , ולכן הושמטה ההתייחסות לבית המשפט המחוזי . מטרה נוספת הייתה לבטל , " מחמת היותה מיותרת , " את סמכות השר למנות פקיד שישמש נתבע .288 הכנסת תמכה בהצעת התיקון אך לא הסתפקה בה . כמו המחוקק האנגלי עשור לפני כן , המחוקק הישראלי ביקש כעת להעמיק את הרפורמה ולהת יר כל תביעה אזרחית נגד הממשלה , והיות שסעיף 3)1 (פירט את התביעות המותרות ובכך שלל אחרות , נדרש רק לבטלו כדי שכל תביעה נגד הממשלה תהיה מותרת . סוף דבר : הכנסת תיקנה את סעיף 3)3 ( 284 ראו לעיל הטקסט ליד ה ש "252 .החוק נחקק ב- 1947 ונכנס לתוקף ב- 1948 . 285 ' ס9 לפקודת בתי משפט ) הוראות מעבר , ( התש "ח–1948 . 286 ' ס11 לחוק הנזיקים האזרחיים ) אחריות המדינה , ( התשי "ב–1952 ,ח "ס339 . 287 הצעת חוק לתיקון פקודת המשפטים הממשלתיים , התשי "ח–1957 ,ח "ה56 . 288 שם , דברי ההסבר להצעת החוק . כך הסביר זאת שר המשפטים לכנסת : " אינני יודע מה היה בזמנו השיקול של ממשלת המנדט כאשר ניסחה את הסעיף כפי שניסחה , על כל פנים כיום , בכל המשפטים נגד הממשלה , היועץ המשפטי לממשלה הוא הנתבע . זאת הכתובת ואין צורך להסמיך גם פקיד , שימונה על ידי שר המשפטים , לתפקיד של נתבע כ "ד " )3.12.1957 , 329 .(ראו גם ד כ "13.1.1958 , 607 . מתברר שחלקים בחקיקה המנדטורית חדלו להיות מובנים כבר ב- 1957 ,ואין פלא אם כיום הם מובנים אף פחות . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 878 כאמור בהצעת החוק , הוסיפה לכך גם ביטול של סעיף 3)1( , בירכה על המוגמר – ורק לאחר מעשה , בתום החקיקה , גילתה כי סעיף 3 השלם והמתוקן קבע כלהלן : תביעות של יחידים נגד הממשלה )1 ) (בוטל ( )2 ) (בוטל ( )3 ( כל תביעה כאמור תוגש על ידי התובע נגד היועץ המשפטי לממשלה כנתבע .289 בהיסח הדעת , סעיף 3 לפקודה נעשה חסר משמעות . שגגה גדולה ומביכה יצאה מלפני המחוקק ו , היה צריך לתקנה ללא דיחוי . פחות משבועיים חלפו והממשלה פרסמה הצעת חוק חדשה ,290 ששר המשפטים תיאר בכנסת את נסיבותיה : נתקבל חוק אשר אין קשר הגיוני וסביר בין סעיפיו [ ... ] אין למילה " כאמור " כל פירוש משפטי או הגיוני . מלה זו תלויה על בלימה . קרה אסון תחיקתי [ ... ] וצריך לתקן את המעוות .291 למעשה , כדי לא רק לתקן את המעוות אלא גם להוציא מעט מתוק מעז , הממשלה והכנסת החליטו בהזדמנות זו לבטל את הפקודה לגמרי " ולהחליפה בחוק שלם ההולם את צרכי המדינה ".292 אולם כבר בקריאה הראשונה הובהר כי " המטרה העיקרית של החוק החדש היא כמטרת החוק ] הפגום , [ זאת אומרת – לאפשר הבאת משפטים נגד המדינה גם בבית משפט השלום ".293 נמצא שאיש לא התכוון לרפורמה של ממש , ודאי לא בסוגיית הייצוג . עיקר החוק החדש התבסס על ההוראות ששרדו מפקמ , מ" ומלאכת הניסוח והחקיקה נעשתה בחופזה רבה נוכח " האסון התחיקתי ". כך נולד חוק המד ינה כבעל דין ) להלן : חמב , (ד" ובו גם הוראת הייצוג בסעיף 4 . )( ב הוראת הייצוג בסעיף 4 לחוק במדינת ישראל שוב לא היה צורך לנהל הליכים אזרחיים בשם היועץ ולא בשם המדינה , ובכל זאת חלפו עשר שנות ריבונות לפני אותו " אסון " שהוליד במקרה את חמב . ד" יוזמי החוק החדש הדגיש ו כי אחד השינויים בו הוא " קריאת שם מדינת ישראל על המשפטים המוגשים על ידיה או נגדה ",294 וסעיף3 קבע כי " הליך שהמדינה צד לו יוגש ויתנהל בשם מדינת ישראל " כתובעת או נגדה כנתבעת . העיקר לענייננו הוא סעיף 4 לחוק – להלן הוראת הייצוג – שנותר עד היום ללא שינוי : 289 חוק לתיקון פקודת המשפטים הממשלתיי , ם התשי "ח–1958 ,ח "ס241 ) ההדגשה הוספה (. 290 הצעת חוק לתיקון סדרי הדין האזרחי ) משפטי המדינה , ( התשי "ח–1958 ,ח "ה153 . 291 כ "ד25.2.1958 , 1080 . 292 דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון סדרי הדין האזרחי ) משפטי המדינה , ( לעיל ה ש "290 ,בעמ ' 155 . 293 כ "ד25.2.1958 , 1080 ,וכן בקריאה השנייה והשלישית כ "ד : 27.3.1958 , 1723 , 1724 . 294 דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון סדרי הדין האזרחי ) משפטי המדינה , ( לעיל ה ש "290 ,בעמ ' 155 . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 879 בכל ה ליך שהמדינה צד לו תיוצג המדינה על ידי היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו . האם נקבעה נורמה חדשה בהוראת הייצוג ? הייתכן שהממשלה יזמה את החוק אחרי שהחליטה פתאום לכבול את ידי עצמה , להטיל על עצמה איסור , ואף לשלול מעצמה פתחון פה בערכאות אם היועץ שמינתה חולק עליה ? אם לאו , האם הכנסת קמה לפתע על הממשלה וכבלה אותה בעל כורחה ? ודאי שלא . דברי ההסבר לחוק אינם מזכירים את הוראת הייצוג ולו במילה , והדיון בכנסת מוסיף אך מעט מזער . הוראת הייצוג לא נדונה כלל במליאה , וההתייחסות היחידה לתוכנה נרשמה מפי שר המשפטים בקריאה הראשונה : " להב א תובאנה תביעות המדינה [ ... ] בשם מדינת ישראל נגד פלוני , או בשם פלוני נגד מדינת ישראל . אולם המדינה תהיה מיוצגת גם להבא על ידי היועץ המשפטי או בא-כוחו ."295 מחוץ למליאה , ועדת ה חוקה , חוק ומשפט קיימה שלוש ישיבות קצרות על הצעת החוק במהלך שבוע אחד במרץ 1958 . 296 היועץ כהן פתח את הראשונה ש בהן במילים " חוק זה הוא דחוף מאוד " והסביר זאת באסון התחיקתי שתואר לעיל . בשונה מהוראות אחרות בהצעה , הוראת הייצוג לא נדונה כלל , והנוסח שבהצעת החוק אושר ללא הסתייגות וללא הערות .297 דומה אפוא שהוראת הייצוג הייתה רק גרסה מתומצתת של ה הוראות המנ דטוריות-ישראליות שקדמו לה . היא לא הטילה חובה על המדינה או הגבלה על רשויותיה , ונקל לראות זאת גם מתוך השוואה לחקיקה האמריקנית . היא חלה מעיקרא על המדינה כאישיות משפטית ו כ בעלת דין פורמלית בהליכים אזרחיים , ולא על הממשלה ועל רשויות אחרות כבעלות דין ריאליות . היא לא נועדה ליחסים הפנימיים שבין רשויות לפרקליטים אלא ליחסים החיצוניים שבין הפרקליטים לבתי המשפט וצדדים שכנגד . היא לא שללה אפשרות נדירה שהיועץ יסרב לייצג בעניין מסוים , כשם שלא שללה אפשרות נדירה שהממשלה תיזקק כרצונה לפרקליט אחר . לפיכך , אף שהחיפזון בחקיקה לא הו תיר פנאי לליבון מעמיק , דומה שיש להבין את הוראת הייצוג כביטוי לשתי תכליות שלובות . ראשית , אחרי שהמדינה הפכה לפתע לאישיות משפטית ולבעלת דין – מי " ייצג " אותה לצורך זה , ולמי למשל לשלוח מסמכי תביעה ? הוראת הייצוג הבהירה את מה שאמר שר המשפטים לכנסת מעט לפני " האסו ן התחיקתי ": " בכל המשפטים נגד הממשלה , היועץ המשפטי לממשלה הוא [ ... ] הכתובת ואין צורך להסמיך גם פקיד [ ... ] לתפקיד של נתבע ".298 גם לפי החוק החדש , אם כן , היועץ יהיה הכתובת . שנית והעיקר , הוראת הייצוג קבעה מעין חזקת הרשאה ליועץ ולבאי כוחו בבואם לבית המשפט . היא יצ רה תחליף סטטוטורי לייפוי כוח כתוב . היא הבהירה לבית המשפט ולכולי 295 כ "ד25.2.1958 , 1080 . 296 לשלושת הפרוטוקולים ראו " מאגר החקיקה הלאומי " הכנסת https://bit.ly/3AsKOEA . 297 בסוגיית הייצוג נשמעה רק הערה קצרצרה מאחד מנציגי משרד המשפטים , בדבר הוראות המבטיחות שהחוק החדש לא יגרע מחקיקה קיימת "ד : " ר רוזנטל : ]...[ צריך גם להבטיח כי הוראות חוק זה לא יפגעו בהוראות סעיף 6): ל"צ ( ] א6[ א של התיקון מש נת 1934 המעניק ליועץ המשפטי סמכות לייצג עובדי מדינה וכיו . ח . ב" כהן : זה נכון " ) , שם פרוטוקול מיום 5.3.1958 ,בעמ ' 4 .( 298 כ "ד3.12.1957 , 329 .ראו הציטוט המלא לעיל בה ש "288 . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 880 עלמא שהיועץ ונציגיו רשאים לייצג את המדינה בכתב ובעל פה כל עוד לא הוכח אחרת , ולכן גם לחייבהּ כשלוּחיה , ואין לדרוש מהם להוכיח הרשאה כתנאי מוקדם לכך .299 אולם הוראת הייצוג לא פטרה את היועץ ואת באי כ וחו מעצם הצורך בהרשאה , לא באה לשנות את מהותו של ייצוג בהליך משפטי , ולא נועדה לאפשר ליועץ " לייצג " את המדינה ואת רשויותיה בעל כורחן ובניגוד להוראותיהן .300 הי נה כי כן , הוראת הייצוג באה לשמור על הקיים ורק לתת לו " לבוש נאה [ב ] [ ... ] חוק חדש ".301 למיטב ידיעתי , אין רמ ז כי שיקפה ולוּ ראשית כוונה לכונן מונופול ייצוג פורמלי . לכן גם לא הושאר בה פתח כלשהו לחריגים , כפי שראינו למכביר בחקיקה האמריקנית , שהרי איש לא ראה בה נורמה כובלת שבה י עדר חריגים תהא נוקשה ו מחייבת ללא סייג . לאמ י תו של דבר , המחוקק לא נתן את דעתו ל סוגיות היסוד ש ל ייצוג המדינה בערכאות . הוא לא דן במהותו של מונופול ייצוג ובמטרותיו , לא שקל את יתרונותיו מול חסרונותיו , לא קבע כיצד ייאכף ) כגון באיסור על ייצוג חיצוני או רק באיסור על תשלום עבורו ( ולא הגדיר לו סייגים או חריגים . המחוקק גם לא ציווה על המדינה לדבר תמיד בקול א , חד ובוודאי לא החליט שהקול האחד הזה יהא דווקא קולו של היועץ המשפטי , על אפן ועל חמתן של כל הרשויות המגלמות את המדינה ומבטאות את רצונה . " בג ץ נשען כזכור על הוראת הייצוג , בעניין תנובה )2019 ( ובעניין החיסון )2021 ( , ו בק בעו כי היועץ " הוא המייצג את המדינה בפני בתי המשפט בהליכים [ ... ] שהיא צד להם ". לדעתי , בכל הכבוד , המשענת רחוקה מלהיות יציבה . הוראת הייצוג אינה קובעת מונופול ייצוג בהליכים כלשהם , ומי י ד נראה שהיא אינה חלה כלל בהליכי בג , ץ" דווקא בזירה שבה כוחו של היועץ מופגן כיום יותר מכול . ( ג) הוראת התחולה בסעיף 10 לח – וק שלילת התחולה בבג ץ" מכמה וכמה טעמים מובהקים , פקמ " מ לא חלה ולא הייתה יכולה לחול על עתירות לבית המשפט העליון המנדטורי בשבתו כבג "ץ.302 היא שיקפה הפרדה ברורה בין תביעות )claims ( לבין עתירות )applications ( , ואף הבהירה בסעיף מפורש כי שום דבר האמור בה 299 אילו פרקליט פרטי הופיע ב- 1958 מטעם המדינה , מן הסתם היו דורשים ממנו ייפוי כוח כתוב . הוא הדין אילו היועץ או בא כוחו הופיעו מטעם לקוח פרטי . ראו עניין שרעבי , לעיל ה ש "270 . 300 ראו גם עניין שפירא , לעיל ה ש "276 . 301 דברי שר ה משפטים כ "ד , 25.2.1958 , 1080 . 302 ראשית – תביעות לפי הפקודה הוגשו לבית משפט מחוזי או בית משפט לקרקעות , ואילו סמכות בג ץ " הוגבלה לעניינים שאינם בסמכות בית משפט אחר , והעתירות אליו הוגשו לפי סעיף 6 לפקודת בתי המשפט 1924 ;שנית – הליכי הפקודה התנהלו בשם היועץ , ואי לו הליכי בג " ץ התנהלו נגד " פקידי ציבור או רשויות ציבוריות " בשמם שלהם כאמור בסעיף 6; ל" הנ שלישית – הפקודה קבעה כי סעד נגד הממשלה לא יכלול ביצוע בעין או צו מניעה , ואילו צווי בג " ץ כוונו במישרין לרשויות ממשלתיות והורו להן מה יעשו או לא יעשו ; רביעית – תובע לפי ה פקודה נדרש להסכמה בכתב להגשת תביעתו , ולא כן עותר לבג ; ץ" חמישית – הפקודה קבעה כי פסק דין נגד הממשלה יועבר לנציב העליון כדי שיורה לבצעו או לערער עליו , ואילו צו של בג " ץ לא נזקק להוראת ביצוע , שהרי הרשות הרלוונטית הייתה מחויבת לבצעו מיד ובעצמה ; שישית – ערעור לפ י הפקודה הוגש לבית המשפט העליון , ואילו על בג " ץ לא היה כלל ערעור במערכת השיפוט המנדטורית . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 881 לא יפגע ב כל בקשה המוגשת לבג .ץ"303 מובן שגם בעניין זה הלך החוק אחרי הפקודה , ומכאן סעיף 10 לחמב " ד העומד בתוקפו עד היום : חוק זה אינו בא לגרוע מהוראות כל דין אחר , והוא אינו חל על ענינים בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק או בועדות ערעורים או עררים . מעצם טבעו ות כליתו , חמב " ד נועד להליכי המדינה כאישיות משפטית ובעלת דין פורמלית . הוא נועד במובהק להליכים אזרחיים בלבד – כפי שמעידים היטב גם שמו , רקעו , תוכנו , הגדרותיו ולשונו . כדי לקצר די לומר ש הגדרת " הליך ב " סעיף 1 היא " הליך משפטי בעניין אזרחי ", והיות שהוראת הייצוג בסעיף 4 חלה על " הליך ] אזרחי [ שהמדינה צד לו , " ממילא אין היא חלה בהליך מנהלי שהמדינה אינה צד לו ) כמוסבר לעיל בפרק (. ב מכל מקום בא סעיף 10 וקובע בפשטות כי החוק אינו חל בבג , ץ" והדבר מחייב עוד שתי הערות . ראשית – סעיף 10 כמו נמחק מספר החוקים . גם כאשר סעיף 4 לחמב " ד נז כר מתוך אי- הבנה בחלק מהספרות המשפטית ולאחרונה אף בפסיקת בג , ץ" כאילו הסדיר מונופול ייצוג וכאילו כוחו יפה לכל הערכאות לרבות בג " ץ עצמו , בכל זאת לא נזכר סעיף 10 הקובע במפורש כי חמב " ד אינו חל כלל .ץ" בבג304 שנית – ההסתמכות על הוראת הייצוג , גם לצ ו רכי בג , ץ" מתעלמת א פילו מהלכה שקבע " בג ץ עצמו בימי הדין הישן . עניין בר אילן )1982 (לא נסב על הוראת הייצוג , אך דן בבקשת המדינה לפרש את סעיף 10 בצמצום , לנוחותה , כדי להחיל את חמב " ד בהליך מנהלי בוועדת ערר .305 ץ" בג דחה את עמדת המדינה פה אחד , וממלא מקום הנשיא שמגר ו כת ) ארו ( אז קבע כי אין אלא לקרוא את הסעיף כפשוטו וכלשונו . כלומר : חמב " ד כולו , על כל הוראותיו , אינו חל בערכאות מנהליות ובהן בג . ץ" 7 .ויות שגויות לבין עצמןהסתירה בין שתי פרש ראינו שסעיף 4 לחמב " ד אינו קובע מונופול ייצוג פורמלי לא בערכאות אזרחיות ולא . ץ" בבג עוד ראינו שסעיף 2 לפ קודת ההתייצבות דהיום אינו אלא סעיף 6 א לפקודת הפרוצדורה שנחקק ב- 1945 .כדי למנוע תקלות ביורוקרטיות , פורמליסטיות , סעיף זה הבהיר " לשם מניעת ספק " כי בעת שגופים ציבוריים הם צד להליכים " יכולים הם להיות מיוצגים " על ידי היועץ ובאי כוחו . תכליתו הייתה לאפשר ייצוג נוח ו שגרתי של גופים אלה בלי שיתעורר ספק בדבר הרשאת פרקליטיהם . 303 סעיף9 לפקמ , מ" שעמד בתוקפו מ- 1926 עד ביטול הפקודה ב- 1958 . 304 לדוגמאות מהספרות המשפטית ראו לבונטין " אמת מדומה , " לעיל ה ש "110 ,בעמ ' 151ש " ה58 . לפסיקת בג " ץ ראו לעיל ליד ה ש "5 – 6 . 305 ץ " בג151/82 בר אילן נ ' מנהל מס שבח מקרקעין "פ , ד לו )4 ( 654 ) 1982 .( ברקע עמדה זכות יתר שהייתה נתונה למדינה מכוח סעיף 7 לחמב , ד" עד שבוטלה בתיקון לחוק מ- 1998 , והיא שפסק דין נגדה לא יבוצע אם הוא ניתן לערעור ) בניגוד לכלל הרגיל שלפיו ערעור אינו מעכב ביצוע (. בעניין בר אילן ניסתה המשיבה )" המדינה "( לטעון , למרות לשונו המפורשת של סעיף 10 , כי זכות היתר שלה לפי סעיף 7 קיימת גם בוועדת ערר מנהלית ולא רק בערכאות אזרחיות . הטענה נדחתה וסעיף 10 יושם כלשונו . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 882 כיצד מבינים כיום את סעיף 2 לפקודה ? במקרים המעטים שבהם נזקקים לו דומה שמסתפקים בקריאתו המילולית במנותק מרקעו ומתכליתו . כך , לפי דוח ועדת שמגר )1998 ( , משמעותו היא כי " דרושות הן החלטת הצד להליך , היינו החלטת ] הרשות [ לבקש ייצוג על ידי היועץ המשפטי , והן נכונות היועץ המשפטי ליטול על עצמו ייצוג כאמור , בעקבות בקשה כנ " ל שהוגשה לו "306 – ממש כביחסי לקוח ופרקליט פרטיים . תזכיר חוק שפרסם משרד המשפטים ב- 2008 אף הוא קבע , בלי להזכיר בנקודה זו את ועדת שמגר , כי " ייצוג לפ י הפקודה מותנה בהסכמת המיוצג והיועץ ".307 אך אם זו אכן משמעות הסעיף , ואם הוא חל על הממשלה ועל כל רשות ציבורית כפי שקבע מזמן בית המשפט העליון ,308 הרי די בכך כדי להשמיט את הקרקע מתחת לדין כולו . יכולה הרשות שלא לבקש מהיועץ לייצגהּ , ואז לפנות לפרקליט אחר או אף להשמ יע את עמדתה בעצמה . למעשה , כפי שראינו , סעיף 2 לפקודה לא נועד כלל ליחסים הפנימיים שבין היועץ לרשויות הנזקקות לו . מתוך הנחה שהיועץ ובאי כוחו מייצגים רשויות ציבוריות דרך שגרה , כל מטרתו הייתה למנוע תקלות ולהקל את הייצוג כלפי חוץ . בפשטות , ובאין הוכחה לסתור , הוא מורה לבית המשפט להניח כי הרשויות מיוצגות כדין על ידי הפרקליטים הממשלתיים המופיעים מטעמן . , נה י וה אם לא די ששתי ההוראות הבולטות בחקיקה המנדטורית- ישראלית מתפרשות כיום פירוש מילולי ושגוי , בכל הכבוד , דומה כי שני הפירושים השגויים גם סותרים זה את . זה סעיף 4 לח " מב ד מתפרש כיום ) בטעות ( כנורמה של ייצוג חובה , כאילו הוא כובל את הרָ שות ליועץ ולבאי כוחו בלבד . בד בבד , סעיף 2 לפקודת ההתייצבות מתפרש כנורמה של ייצוג רְ שות , כאילו הוא מתיר לרָ שות לבחור אם לפנות ליועץ אם לאו . סעיף 4 ) בפירושו השגוי ( חל כביכול בערכאות אזרחיות ו כן בבג , ץ" בהתעלם ) בין היתר ( מסעיף 10 לחמב "ד, וסעיף 2 אכן חל ללא סייג " בכל הליך משפטי בכל בית משפט " כהוראתו המקורית , או " בהליך שלפני בית משפט " בלשון הנוסח החדש . לפי ההבנה המקובלת היום , אם כן , סעיף 4 לחמב " ד קובע נורמה כללית של ייצוג חובה ובה בעת סעיף 2 לפק ודה קובע נורמה כללית של ייצוג רְ שות . כך למשל , אין לדעת מה קובע החוק בישראל כאשר שר זקוק לייצוג בבג " ץ והיועץ חולק עליו . לפי סעיף 4 ) בפירושו השגוי ( השר כבול ליועץ , ואילו לפי סעיף 2 יכול השר לפנות לפרקליט אחר או לטעון לעצמו . הדין הקיים מתעלם מסתירה זו , ממעט ל התייחס לשתי ההוראות כאילו אין חוק כלל , ולכל היותר " בוחר " את סעיף 4 ודוחק את סעיף2 , ואגב כך טועה בהבנת שניהם . 306 דוח וע דת שמגר , לעיל ה ש "81 ,בפס ' 20 . 307 תזכיר חוק היועץ המשפטי לממשלה והתובע הכללי ) הפרדת סמכויות , מינוי , כהונה והוראות שונות , ( התשס "ח–2008 https://bit.ly/3AuCkwM ,בעמ ' 3 – 4 לדברי ההסבר ) מספרי העמודים אינם מסומנים (. 308 ראו הציטוט מעניין שרעבי , לעיל ליד ה ש "270 . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 883 8 .במקום סיכום : ויות ציבות שוויון הזדמ ופול הייצוג עלהשתלטות מו בעבודה תשומת הלב בענייננו מופנית בעיקרה להליכים בבג "ץ, שבהם רשות של המדינה אינה מיוצגת ואינה נשמעת כאשר עותרים נגדה . אולם הדין הקיים פוגע לא רק במדינה הממוסדת אלא גם בציבור הלא ממוסד , ולא רק בהליכי " בג ץ אלא גם בערכאות אזרחיות . במקום סיכום , להלן המחשה מהמשפט האזרחי המלמדת כיצד עיקרי הדין הקיים , לרבות ה הסתמכות ה שגויה על חמב , ד" סיכ לו חקיקה חשובה והביאו לפגיעה קשה ומתמשכת באינטרס הציבורי . ( א) חקיקת השוויון בעבודה ותחולתה על המדינה חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה ה , תשמ "ח–1988 ) להלן : החוק ( אוסר על אפליה בתעסוקה מחמת מין , דת ועוד טעמים רבים . היות ש המדינה היא המעסיק הגדול במשק , סעיף 17 לח וק מורה כי " לעניין חוק זה דין המדינה כמעסיק כדין כל מעסיק אחר ". דא עקא שהחקיקה הייתה חזקה והאכיפה חלשה , וכדרך העולם עובדים התקשו לעמוד על זכויותיהם . הכנסת תיקנה אפוא את החוק ב- 2006 כדי לכונן רשות אכיפה עצמאית ) מכוח הצעת חוק פרטית שזכתה בתמיכת הממשלה וב , (- 2008 החלה לפעול נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה . החוק מטיל על הנציבות לממש את חקיקת השוויון , והוא מקנה לה לשם כך סמכויות ממשיות ובהן להגיש תביעות אזרחיות , להתערב בהליכים משפטיים , לבקש צווים כלליים נגד מעסיקים ולדרוש מידע מגוף מבוקר לרבות כל משרד ממשלתי .309 לכ אורה , החוק אינו מותיר ספק שהנציבות תוכל לתבוע גם את המדינה . הוראות יו מדברות היטב בעד עצמן , והן משקפות כוונה ברורה ומוצהרת שנלוותה לכינון הנציבות מכוח התיקון לחוק כאמור לעיל " יו . ר הוועדה שהכינה את התיקון ציינה בקריאה הראשונה " כי תהיה אכיפה של מינויים בשירות המדינה לגבי כל הנדרש בחקיקה שלנו : ייצוג שווה לנשים , למיעוטים ולנכים ";310 נציג משרד המשפטים הבהיר לוועדה כי " הכוונה היא שתהיה אפשרות לתבוע את המדינה ]...[ יש סעיף ] בחוק [ שקובע שדין המדינה כדין כל מעסיק ;"311 והוא הדין בדברי היועץ המשפטי למשרד התמ – ת " המשרד שהנצ יבות הוקמה במסגרתו – אחרי תיקון החוק וטרם הקמת הנציבות בפועל : " האם הנציבות הזאת יכולה להגיש תביעה אזרחית נגד המדינה , התשובה היא חד משמעית כן ".312 309 ראו בהתאמה ס ' 18, ח18() ב) יג5( , 18ח)5( , 18טו , 18י לחוק וס ' 9)1 (לחוק מבקר המדינה , התשי "ח–1958 . 310 פרוטוקול ישיבה301 של הכנסת ה- 16 , 47 ) 13.12.2005 ) (ההדגשה הוספה (. 311 פרוטוקול ישיבה534 של ועדת העבודה , הרווחה והבריאות , הכנסת ה- 16 , 6 ) 6.12.2005 ) ( ההדגשה הוספה (. 312 פרוטוקול ישיבה302 של ועדת העבודה , הרווחה והבריאות , הכנסת ה- 17 , 6 ) 7.11.2007 ) ( ההדגשה הוספה (. טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 884 )( ב סיכול החוק למען שימור המונופול אולם אך החלה הנציבות לפעול , וכל האמור היה כלא היה . על יסוד הוראת הייצוג בח , ד" מב עקרון " הקול האחד " והתפיסה שעמדתו מחייבת את כל זרועות הרשות המבצעת , היועץ המשפטי לממשלה החליט כי הנציבות לא תוכל לתבוע את המדינה ואת רשויותיה או להצטרף להליכים נגדן . במקום זאת קבע היועץ נוהל פנימי , ולפיו מחלוקת בין הנציבות לבין משרד ממשלתי תובא להכרעת המשנה ליועץ .313 מכאן מדיניות היועץ בנוגע לנציבות , כפי שהוצגה בכתב לבית הדין לעבודה : בהיותה אורגן של המדינה , הנציבות אינה יכולה לתבוע את המדינה או לעתור כנגדה לבג [ ... ] . ץ" בהליכים שהמדינה איננה צד להם [ ... ] אין מניעה שהנציבות תתערב בהליך ותשמיע את דברה ) כאמ , ור כבא [ ת] כוח היועץ המשפטי לממשלה , ובכפוף לעמדתו (. ואולם , בהליכים שהמדינה צד להם וממילא מיוצגת בהם [ ... ] הרי גם עמדתה של הנציבות ) אשר , כאמור , כפופה ליועץ המשפטי לממשלה ( תישמע מפי בא כוח המדינה באותו הליך .314 כך הנציבות מנועה מלתבוע את המדינה , ויכול שהיועץ גם ימנע ממנה לתמוך כידידה בעובד שתבע את המדינה בעצמו . במקרה הראשון היועץ חוסם את התביעות מעיקרא , ובמקרה השני הוא מייצג את המדינה כנתבעת ובה בעת רשאי להשתיק את הנציבות העשויה לתמוך בתובע . בד בבד , כמוסבר להלן , דומה שהעיקר אינו להגן על המדינה מפני תביעות אלא להגן על מונופול הייצוג מפני פגיעה במעמדו . בעניין ברימה )2013 ( למשל ייצגה הפרקליטות את הממונה על שוק ההון במשרד האוצר , ובית הדין לעבודה החליט כי הנציבות תישמע בנפרד .315 הנציבות סברה שהתביעה מוצדקת , הממונה והיועץ סברו אחרת , והיועץ מנע מהנציבות להגיש את עמדתה כפי שבית הדין תיאר על סמך הודעת המדינה עצמה : בעקבות החלטת בית הדין שהורתה על הגשת עמדת הנציבות , התקיימו דיונים אצל המשנה ליועץ המשפטי לממשלה , בהם נשמעה עמדת ] הממונה [ וכן עמדת הנציבות , בסופם נמצא כי אין מקום לקבל את עמדת הנציבות . [ ... ] מאחר שהמדינה " מדברת בקול אחד , " גובשה עמדה אחת שהוגשה 313 ראו ציונה קניג-יאיר , חנה קופפר וג ' נט שלום " נציבות שוויון הז דמנויות בעבודה – עשור להקמתה : מבט מבפנים " עבודה , חברה ומשפט טו 177 ) 2018 .(על סמך הנחיה שקדמה להקמת הנציבות , היועץ החליט כי הנציבות תידרש לאישורו ) או לאישור הכפופים לו ( גם כדי לתבוע רשויות מקומיות , תאגידים סטטוטוריים וחברות ממשלתיות . 314 עמדת היועץ בק "ג )א זורי ת "א( 9835-09 ברימה – מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע מ " נבו )18.7.2013 ( ,וראו עוד להלן . הציטוט הוא מכלי שני : בקשה של לשכת עורכי הדין להצטרף כידידה ולהגיש נייר עמדה בשאלת מעמדה של הנציבות ) ראו שם , בעמ ' 3 – 5( , בקשה שבה מצו טטת עמדת היועץ בהליך ) ההדגשות בציטוט הושמטו (. ראו פס ' 26 לבקשה מטעם הלשכה )" הלשכה נ ' היועמ : ש" מונע מיגור אפליה במגזר הציבורי " לשכת עורכי הדין )18.7.2013 ( https://bit.ly/3bOcmtF (, ועוד להלן . 315 עניין ברימה ) לעיל ה ש "314 ( ,החלטה מיום 17.6.2012 ) . ( נבו בית הדין הארצי אישר החלטה זו בבר ע " ) ארצי ( 38261-09-12 מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע "מ – ברימה ) נבו 20.9.2012 .( משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 885 לתיק בית הדין . עיון בעמדה שהוגשה מעלה כי מבחינה מהותית יש בה חזרה על עיקרי העמדה שהוגשה מטעם הממונה .316 נמצא שהעיקר היה לשמור על המונופול ועל " הקול האחד ". בית הדין ביקש את עמדת הנציבות אך קיבל פעם נוספת את עמדת הממונה , הלא ה יא עמדת היועץ שהיא עמדת " המדינה ". הנציבות הושתקה . לשכת עורכי הדין ביקשה להצטרף כידידה לעניין מעמד הנציבות בלבד וטענה , בין היתר , כי מדיניות היועץ בעניין זה מנוגדת לחוק ותורמת לאפליית עובדים במגזר הציבורי .317 בית הדין מצ י דו התמקד בתביעה לגופה , אך עמד על דרישת ו לקבל את עמדת הנציבות " גם אם ברור כי אין מדובר בעמדת המדינה ".318 או אז הסכים היועץ כי עמדת הנציבות תובא במלואה ,319 וגם כעת הפרקליטות הציגה עמדה זו כנספח לעמדתה שלה ,320 שמא ייראה כאילו הנציבות הציגה את עמדתה באופן עצמאי . אחרי הדברים האלה נמשך הדיון לגוף התביעה , שהתגלגלה בערכאות ונדחתה סופית ב- 2020 . 321 בעניין אלחנני )2013 ( פנתה לנציבות מנהלת ברשות המים בטענה שהופלתה בשכרה ובקידומה בהיותה אישה .322 בירור לפי הנוהל הפנימי הוחל והופסק , והמנהלת תבעה בעצמה את הרשות ואת נציבות שירות המדינה . גם הפעם נחלקו הדעות : נציבות השווי ון זיהתה אפליה אסורה , ולא כן הרשויות הנתבעות והיועץ . בית הדין קבע שוב כי הנציבות תציג את עמדתה בנפרד , אך הפרקליטות מנעה זאת ולבית הדין הוצגה הפעם עמדת היועץ בלבד . סוף דבר : בית הדין קיבל את התביעה במלואה אחרי שקבע כי " האפליה ברשות המים זועקת לשמים " והשתרשה " בה תרבות ארגונית של הפליית נשים ".323 עניין אלחנני תואר בדוח של מבקר המדינה משנת 2014 ,בפרק שהוקדש לנציבות .324 המבקר העיר כי הנחיות היועץ בנוגע לנציבות ניתנו " בניגוד להוראת החוק , " מביאות לידי מיעוט תלונות נגד משרדי ממשלה ומונעות מהנציבות להגן על עובדים בשירות הציבורי ובשירות המדינה בפרט . היועץ ציטט בתגובה את הוראת הייצוג בחמב , ד" הוסיף שעל זרועות הרשות המבצעת לפעול לפי הנחיותיו וחזר על תפיסתו בנוגע לנציבות . המבקר לא השתכנע , אך מדיניות היועץ נותרה בעיקרה כשהייתה . 316 החלטה ב עניין ברימה מיום 18.7.2013 ,לעיל ה "ש 314 . 317 לבקשה מטעם הלשכה ראו לעיל ה ש "314 . ראו גם רויטל חובל " לשכת עוה : ד" וינשטיין השתיק עמדת הנציבות לשוויון הזדמנויות בניגוד לחוק " הארץ )17.7.2013 ( https://bit.ly/3nCXMYP . 318 החלטה ב עניין ברימה מיום 18.7.2013 ,לעיל ה "ש 314 ,בעמ ' 5 – 6 .כפי שבית הדין הדגיש " , עמדת הנציבות לא התבקשה כעמדה של המדינה , אלא כעמדה משפטית של גוף ציבורי בעל התמחות רלוונטית להליך זה " ) , שם בעמ ' 5 .( 319 קניג-יאיר , לעיל ה ש "313 ,בעמ ' 195 . 320 שנער " בכמה קולות , " לעיל ה ש "123 ,בעמ ' 399 ש" ה148 . 321 ) ע "ע ארצי ( 16430-09-19 ברימה – מבטחים מוסד לביטוח סוציאל י של העובדים בע "מ ) נבו 14.5.2020 .( 322 ) ע "ס אזורי ת ( א"47003-12-11 אלחנני – הרשות הממשלתית למים וביוב ) נבו 17.6.2013 .( ראו גם קניג-יאיר , לעיל ה ש "313 ,בעמ ' 192 – 193 . 323 עניין אלחנני , לעיל ה "ש 322 ,בעמ ' 25 – 26 . 324 מבקר המדינה ייצוג נשים בתפקידים הבכירים בשירות הציבורי99 – 102 ) 2014 .( טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 886 אין צורך לומר שהנציבות עצמה חורקת שיניים . בכנסת ו בממשלה היא רשאית להציג עמדה עצמאית כהבנתה ו בנפרד מהשר הממונה עליה ,325 ואילו בערכאות , שבהן היא אמורה למלא את תפקידה , היא כפופה ליועץ . היא נאלצת אפוא להדגיש ל פני מתלוננים פוטנציאליים את ה " מגבלות הקיימות בכל הנוגע לייצוג אל מול משרדי ממשלה ",326 ומובן שהיא מקבלת ר ק פניות מעטות על אפליה בשירות המדינה . ביקורת חריפה על סיכול החוק ועל מדיניות היועץ נשמעה גם מפי המחוקקים ;327 ובינואר2022 הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק פרטית , דומה להצעות קודמות , שנועדה להקים את הנציבות מחדש כתאגיד עצמאי ולהבהיר כי תוכל לפעול נגד המדינה .328 ל דעתי , גם החוק הקיים ברור דיוֺ . הייתכן שהמחוקק , בְּ כוננוֺ את הנציבות ב- 2006 , ביקש לאכוף שוויון במגזר הפרטי ולהשלים עם אפליה כמקודם במגזר הציבורי ? אם לאו , הייתכן שתוצאה כה מקוממת היא הכרח מכוח הוראת הייצוג שנקבעה בחמב ד ב "- 1958 ?לדעתי ההפך הוא הנכון : עִקָּ רוֹ ן יסודי בחוק שוויון ההזדמנויות קובע שדין המדינה כדין כל מעסיק ו , עֶקְ רוֹן התשתית של חמב " ד גם הוא קובע כי " לעניין הליך דין המדינה כדין כל אדם ". מדיניות היועץ בנוגע לנציבות מנוגדת לשני החוקים האלה על תכליתם , רוחם ולשונם . היא מלמדת כי מְשָׁרֵ ת אחד לשני אדונים עלול לפגוע לא רק במדינה אלא גם בציבור , והיא מוסיפה ללמד , להבנתי , כי הפגיעה בשני האדונים נעוצה במידה רבה בנטייתו של מונופול רב כוח לשמור על מעמדו שלו . ( ג) יישום החוק למען האינטרס הציבורי לדעתי , אין מניעה ליישום החוק כרוחו וכלשונו .329 כשם שהיועץ כשומר האינטר ס הציבורי רשאי לעתור במשפט המנהלי נגד רשות של המדינה המפעילה סמכות שלטונית , כן הנציבות כשומרת האינטרס הציבורי רשאית לתבוע במשפט האזרחי את המדינה המעסיקה עובדים ) באמצעות הרשות המעסיקה בפועל (. כשם שהיועץ רשאי לעתור נגד הממשלה אף שהוא עצמו " יושב " במשרד המשפטי , ם כן הנציבות רשאית לתבוע את המדינה אף שהיא " יושבת " במשרד התמ . ת" בדומה ליועץ השומר על האינטרס הציבורי במגוון תחומים , הנציבות היא אורגן עצמאי שנועד לשמור על האינטרס הציבורי באכיפת חוקי השוויון ל . פיכך אם הנציבות תתבע את המדינה , לא תהא זו אותה " מדינה " משני צ י די המתרס . מצד אחד תעמוד הנציבות מטעם הציבור או המדינה במובן הרחב , ומצד שני הרשות מטעם המדינה הממוסדת במובן הצר . 325 קניג-יאיר , לעיל ה ש "313 ,בעמ ' 182 . ראו גם הדיון על דוח הנציבות לשנת2011 בפרוטוקול ישיבה 139 של הוועדה לקידום מעמד האישה , הכנסת ה- 18 , 9 – 10 ) 21.5.2012 .( 326 דוח מבקר המדינה , לעיל ה "ש 324 ,בעמ ' 100 ) המצטט פרסום באתר האינטרנט של הנציבות (. 327 ראו למשל פרוטוקול הדיון בוועדה לקידום מעמד האישה , לעיל ה "ש 325 ,בייחוד בעמ ' 11 , 13 , 16 – 19 . 328 הצעת חוק שוויון ההזדמנויות העבודה ) תיקון – עצמאות נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה , ( התשפ "א–2021 ,/פ618/24 של חברת הכנסת מרב מיכאלי . 329 זה הדין הרצוי גם לדעת שנער " בכמה קולות , " לעיל ה ש "123 ,בעמ ' 402 – 403 . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 887 תביעה כאמור תגשים תפיסה פשוטה ומציאותית שהנחתה כמדומה את המחוקק , ולפיה רשות שנועדה לאכוף את החוק תוכל לתבוע רשות שלכאורה הפרה אותו .330 לדעתי , מק ל וחומר ובלא צורך באישור היועץ , הנציבות יכולה גם לטעון כידידה בהליכים קיימים . גישה פרגמטית ברוח זו אכן מנשבת ב בתי הדין לעבודה , ודומה שהיא מעוגנת היטב גם במישור האנליטי . התובע יציג את עמדתו , היועץ כפרקליט יציג את עמדת המדינה הנתבעת , והנציבות תוכל להציג עמדה עצמאית מטעם החוק והאינטרס הציבורי . הלכה למעשה , אילו הנציבות תבעה את המדינה לפי הוראות החוק , דומה שלפחות בתי הדין לעבודה היו מקבלים זאת בברכה . המניעה אינה נעוצה בחוק או בבתי הדין אלא בבלבול מושגים , בהבנה שגויה של חמב " ד ובמונופול השומר על כוחו . לדעתי המסקנה ברורה , והיא מעוגנת הן בחוק מפורש והן באינטרס ציבורי מובהק : הנציבות אינה כפופה למונופול ייצוג או לסמכות השתקה – אלא היא רשאית ואף חייבת לפעול עצמאי , ת לפי סמכויותיה , ובכלל זה נגד המדינה . . ו סוף דבר המשפט הישראלי הצמיח הליכים שבהם בעל דין המותקף בבית המשפט אינו זכאי להציג את עמדתו ולקבל ייצוג בדומה ליריבו , ומי שזכאים להישמע הם רק פרקליטים הטוענים נגדו . לדעתי , עצם ניהולו של הליך כזה פוגע מהותי ת ביסודות המשפט . היות שבעלת הדין המושתקת היא ממשלה נבחרת או רשות הפועלת על דעתה ) הממשלה , ( הליכים כאמור פוגעים גם ביסודות ה משטר ; וכן הם פוגעים בערכים עמוקים של דמוקרטיה , הסולדת מהחנקת מחלוקות ומהשתקת דעות במרחב הציבורי . לפי תפיסה שנעשתה מקובלת במשפטנו , שלטון החוק עלול לקרוס אם ייגרע משהו מכוחו של היועץ לחייב ולהשתיק . לדעתי , תפיסה זו כבר הסבה נזק כבד למשפט ולשלטון החוק בישראל – לא תאורטי אלא ממשי – ועוד טמונה בה סכנה לעתיד .331 אולם כך או אחרת , יש לצפות כי המאבק על שלטון החוק יתיישב בעצמו עם שלטון החוק ועם יסודות ראשונים של משפט . בפועל הדין התעלם מהחוק , עיוות מושגי משפט והוליד הליכים אנטי-משפטיים שיש בהם רק התקפה ולא הגנה . הוא מפק יד בידי רשות מנהלית , ללא חוק , סמכויות שלטוניות חריגות בעוצמתן . הוא קובע , ללא יסוד בחוק , שהיועץ בלבד מוסמך לייצג את כל הרשויות ובכל הערכאות ולטעון בשמן שלהן לפי עמדתו שלו . הוא מתיר ליועץ , בלי בדל הסמכה בחוק , לכפות על הממשלה " חווֺת דעת " יזומות ומחייבות , שאפי לו בבית המשפט אסור לממשלה לחלוק עליהן בלא הסכמתו . הוא עוצם עיניים מלהביט על מדינות אחרות , שכולן שומרות על שלטון החוק ואין אחת מהן ) למיטב ידיעתי ( שאימצה דין כשלנו . הוא עיקם לא מעט את ההיסטוריה המשפטית בישראל עצמה . הוא מתאפיין י בה עדר דיון וביקורת . הוא טשטש כ ליל את ההבחנה בין " סדר טוב " ומנהל תקין לבין נורמות משפטיות פורמליות ומחייבות . הוא מסרב לראות ניגודי עניינים ברורים , מובהקים , 330 לדיון מעמיק ראוMichael Herz, United States v. United States: When Can The Federal Government Sue Itself?, 32 WM. & MARY L. REV. 893 (1991) . 331 מאמר זה אינו עוסק בכך במישרין , ולא כאן המקום לנמק ולהרחיב . טיןאיתן לבו משפטים ב תשפ "ד–2024 888 ויצר עולם מושגי חסר שחר שבו היועץ " מייצג " את הממשלה גם כשהוא תוקף אותה וסותם את פיה . הוא ממוקד כולו ביועץ ובהעצמתו , על חשבון דמותם של הליכים משפטיים והבטחת ייצוג מיטבי לממשלה ולציבור . בכל אלה הדין אינו מבחין כלל בפגמיו , וגם מוסד היועץ אינו מבחין בשתי החטוטרות הצומחות על גבו : אחת כשהוא אוכף את שלטון החוק אך פועל בעצמו ללא חוק ) בתפקידי הייעוץ והייצוג , ( ושנייה כשהוא מדבר בשם האינטרס הציב ורי אך משתיק את הרשויות שהציבור בחר בהן . תיקון שלם ויסודי של הדין נראה לפי שעה רחוק , אך דומה שדווקא יסודותיו החשובים ביותר אינם מחייבים חקיקה או רפורמה מוסדית , ואפשר ליישמם כבר כעת אם תימצא הנכונות לחשיבה מחודשת . ראשית – יש להבחין בין ייצוג המדינה לייצוג הציבור , וממילא בין תפקידו של פרקליט המייצג את המדינה לבין תפקידו של אורגן עצמאי המייצג כהבנתו את הציבור , " את החוק " ואת " האינטרס הציבורי ". אין כל הכרח להפקיד את שני התפקידים בידי פרקליט- אורגן אחד ובלעדי , ובוודאי אין לעשות זאת כשהתפקידים מתנגשים זה בזה . לעת הצורך , דרושים שני משרתים לשני אדונים . יודגש כי לצד עמדת הרשות , אפשר ורצוי שתישמע לעת הצורך עמדה עצמאית מטעם הציבור . אדרבה , נוכח המקרים שבהם היועץ מגן על הרשות מתוך הסתייגות מופגנת , או מציג את עמדתה כשהיא מהולה בעמדתו שלו מטעם הציבור ,332 דווקא הפרדה בין העמ דות תאפשר ליועץ ) או לאורגן אחר ( להציג את הדין ואת האינטרס הציבורי כהבנתו , במלוא התוקף , בלי שייאלץ לדלל את טיעוניו שלו בשל ההכרח להציג גם את טיעוני הרשות . ייצוג מיטבי למדינה יאפשר גם ייצוג מיטבי לציבור . שתי עמדות הצריכות להישמע יזכו ל ייצוג מלא ונמרץ , ובית ה משפט ייהנה מיריעה שלמה של עובדות וטיעונים . שנית – עמדת המדינה בערכאות אינה עמדת היועץ . היא עמדת הרשויות – ובראשן הממשלה – שהסמכות בידן , ההחלטות שלהן , האחריות עליהן , הצווים יוצאים נגדן , והן הנדרשות להתמודד עם המציאות שיוצרת ההכרעה השיפוטית . בפשטות , היום בבי ת המשפט הוא של בעל הדין ולא של הפרקליט . שלישית – ייצוג בעל דין בהליך אד וו רסרי , מצד אחד של המתרס ומול צד שכנגד , אינו תפקיד עצמאי או מעין-שיפוטי וא . מנם אחריותם של היועץ ובאי כוחו כבדה בהרבה משל פרקליטים פרטיים , ושיקול דעתם רחב במיוחד , אך תפקידו היסודי של פרק ליט הוא להציג טיעון מטעם בעל דין ולא להציע לבית המשפט חוות דעת כהבנתו . אם יוסיפו להשתרש דין ואתוס שמכוחם היועץ מופיע להלכה מטעם הרשויות אך טוען למעשה מטעם עצמו , יידרש לדעתי תיקון מוסדי כבארצות אחרות . אם היועץ " מייצג " כמעין שופט , יש ליטול תפקיד זה מידיו ולה עבירו לגורם אחר שיוכל לייצג כפרקליט . רביעית " – קול אחד " בייצוג המדינה הוא ודאי הכלל , אך ייתכנו לו חריגים הן לפי חוק והן אד הוק . ייתכן ייצוג נפרד לא רק לכנסת ולתאגידים סטטוטוריים למשל , אלא גם לרשויות אחרות ה לפי עניין ול פי ה ערכאה . בנסיבות מסוימות – ולוּ במק רים נדירים – ייתכן 332 ראו לעיל ליד ה ש "74 . משפטים ב תשפ "ד–2024 המבוא ביקורתי לייצוג המדי בערכאות 889 לייצג בנפרד , או לפחות להציג בנפרד , אפילו עמדות מנוגדות מתוך הממשלה פנימה .333 בד בבד , כשהמדינה אכן מדברת ברגיל בקול אחד , יש להבטיח שיהיה זה קול המדינה ולא קול היועץ . כאמור , היועץ ) או אורגן אחר ( יוכל להשמיע קול עצמאי משלו . חמישית – החוק עשו י לכונן מונופול ייצוג , כפוף לחריגים , שתכליתו היסודית תהא לשרת את " הסדר הטוב ". המונופול יוכל כמו היום לקדם חיסכון , יעילות , תיאום , אחידות ומקצועיות ; לגבש ברגיל את העמדה האחת שתוצג לבית המשפט ; למנוע אנדרלמוסיה של " ממלכות מנהליות " המושכות כל אחת לכיוונה ; להקפי ד על שוויון ביישום החוק ; ולהבטיח סטנדרטים גבוהים של אחריות , יושרה והגינות במלאכת הייצוג . הוא יוכל ליהנות מעצמאות תפקודית גבוהה וממידה רבה של שליטה בפועל על הליכי הרשויות – והכול בגיבוי הממשלה , כפוף לסמכותה העליונה , ובלי לחסום את גישתה לערכאות אם היא דורשת הכרעה שיפוטית לעת מחלוקת בין רשויות לבין פרקליטים . לבסוף ואולי מעל – כול ל יש לשוב לדעתי אל הכלל הראשון של משפט באשר הוא משפט , המצווה כי " יישמע הצד השני ". אין לנהל הליך בבית המשפט שבו הממשלה כבעלת דין מותקפת בפועל משני העברים , בכתב ובעל , פה ואינה זוכה בהזד מנות מלאה להתגונן ולהציג באופן אפקטיבי את עמדתה . עם כל מורכבותו , ייצוג המדינה בערכאות מיוסד על הכרה פשוטה ואוניברסלית : המדינה ורשויותיה זקוקות לייצוג בהליכים משפטיים – למען הדין ולמען הציבור יותר מאשר למען עצמן – ועל בית המשפט לתת להן את יומן בטרם יפסוק נ גדן , יפסול את מעשיהן או יורה להן מה יעשו ומה לא יעשו . הדין בישראל נטש הכרה זו , לדעתי איבד כליל את דרכו , ויש להשיבו לעקרונות גדולים של משפט , משטר ודמוקרטיה . 333 יכול למשל ששני משר די ממשלה יציגו עמדות שונות , על דעת הממשלה עצמה , בתשובה לעתירה נגד הממשלה או נגד כמה ממשרדיה . יכול גם שמשרד אחד יטען כידיד ויציג עמדה שונה מזו שהממשלה או משרד אחר מציגים כבעלי דין . אמת שברגיל דרושה הכרעה של הממשלה עצמה במחלוקת פנים-ממשלתית , וברגיל תכריע עמד ת היועץ אם המחלוקת היא משפטית , אך לעיתים נדרשת , או מתבקשת , הכרעה שיפוטית ולא מנהלית . השוו Herz ,לעיל ה "ש 330 ,בייחוד בעמ ' 934 – 938 .