חומר רקע

ע מדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה איתן לבונטין* ו רות גביזון** א. מבוא 1. פתח-דבר מחצית שבחו של אדם אינה נאמרת בפניו. אולם מותר לומר כי מאיר שמגר מצטייר בעינינו, באישיותו ובשבתו על כס המשפט ואפילו בתווי פניו, כסמל של עצמה פנימית. אדם הניחן בעצמה פ נימית אינו נבהל מן העתיד אך גם אינו ממהר לשכוח את העבר. בכוחו להינשא עם רוח הזמן אך לעמוד מול רוחות שעה, לצעוד קדימה ;בלי לסטות מן הדרך. מאמר זה נכתב לכבודו של הנשיא שמגר ומטרתו לעמוד בין היתר על כמה עקרונות של משפט ודמוקרטיה, שאולי נשתכחו או ה וזנחו מעט .בלהט הרגע בחודש פברואר1997 מינה שר המשפטים את "ה ו ועדה הציבורית לבחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו", בראשות מאיר שמגר1. ה ו ועדה נתבקשה לדון בעיקר בדרכי המינוי של היועץ המשפטי, לרבות כשירות ומשך כהונה, אם כי הוסמכה להמליץ "גם בכל סוג י יה אחרת הקשורה "לכהונת היועץ המשפטי לממשלה, ככל שתמצא לנכון2 . דו"ח ועדת שמגר הוגש לשר המשפטים בחודש נובמבר1998 . מסקנותיו סבות בעיקר על נושאי הכשירות ודרך המינוי, והצעת החוק שנכללה בו נוגעת לתחום זה בלבד3 . שאר הדברים שמצאו ביטוי בדו"ח ה ם במידה רבה עבודתRestatement , אשר חלקה מוסיף * LLB (האוניברסיט ;)ה העבריתBCL .)(אוניברסיטת אוקספורד ** ,פרופסור בקתדרה ע"ש חיים ה' כהן לזכויות האדם, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית .ירושלים 1 דו"ח הוועדה הציבורית לבחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו (ירושלים, תשנ"ט ) :(להלן"דו"ח ועד ת שמגר" .) 2 ,כתב מינוי הוועדה שם , נספח א, 'בע97 . 3 הצעת חוק היועץ המשפטי הראשי (מינוי וכהונה), תשנ"ט- 1998 ,שם , נספח ג, 'בע101 . את התמקדות ו הו עדה בנושאי הכשירות והמינוי, ככל שנוגע להמלצות מעשיות, ניתן לראות כהיצמדות מדעת לכתב המינוי של הו ו עדה. ודוק: הוו עדה הוסמכה להמליץ בכל סוגיה הקשורה לכהונת היועץ המשפטי, ולאו דווקא בסוגיות הקשורות לתפקידיו וסמכויותיו . הנסיבות שהביאו למינוי הוועדה נגעו כידוע לשאלת המינוי של יועץ משפטי חדש, ומכאן יסוד נוסף לעשיית הבחנה בין ענייני כהונה– ,כגון מינוי, קדנציה כשירות ופיטו רין– .לבין ענייני תפקידים וסמכויות ספר שמגר – מאמרים'חלק א 222 להסתמך על הקיים ואילו חלקה האחר מניח, בזהירות ובאופן בלתי מחייב, תשתית ראשונית וגמישה להמשך הדרך. הדו"ח נתקבל כפי הנראה במידה מסוימת של אי- נחת במשרד המשפטים, ונותר זמן רב כאבן שאין לה הופכין. הוא נדון לבסוף בממ שלה ביום20.8.2000 ; והוחלט להטיל על שר המשפטים לגבש הצעת חוק בנושאי המינוי והכהונה בהמשך לאמור בדו"ח, ולאשר את המלצות ה ו ועדה בנושאים אלה עד לקבלת חוק כאמור. שאר האמור בדו"ח מהווה לפי שעה נדבך .נוסף בדין ובחשיבה המתגבשים סביב מוסד היועץ המשפטי לממשלה ועדת שמגר אינה ראשונה לעסוק ביועץ המשפטי, ואף אינה מביאה את העיסוק בו לידי גמר. עם זאת, מובנת מאליה הציפייה כי הדיון ביועץ המשפטי ייעשה כיום על רקע העובדה שו ו עדת שמגר קמה ואף גיבשה מסקנות והמלצות. טבעי בעינינו כי דו"ח הו ו עדה יהא נקודת מוצא, או לכל הפחות נקודת ייחוס, הן לתומכיו והן למי .שחולקים עליו בשאלה זו או אחרת והנה נתבדתה מחשבתנו בדבר מה שטבעי או מובן מאליו: בית המשפט העליון חזר וקבע לאחרונה, בלשון חריפה מאי- פעם, כי עמדת היועץ בשאלה משפטית היא עמדה מחייבת; אך עשה כן בלא שהזכיר כלל את גישתה השונה של ועדת שמגר בשאלה זו, וממילא בלא שניסה להתמודד עמה4 . בכל הכבוד, נראה לנו כי בית המשפט המשיך בכך קו של חשיבה ופסיקה5 אשר אינו מעמיד עצמו למבחן מול .עמדות נוגדות, ואשר נוטה לקבע גישה שלא זכתה להנמקה וליבון של ממש ;לדעתנו, טעות היא לקבוע כי לעמדת היועץ כוח מחייב וגם אין זה ברור מה משמעותה של קביעה זו ומה טיב "החיוב" שבו מדובר. כן נראה לנו, בכל הכבוד, כי גישת העמדה המחייבת משקפת טשטוש מסוים בראיית כמה עקרונות יסוד של דמוקרטיה ומשפט. עקרונות אלה זקוקים לרענון ולהדגשה מחודשת על מנת שייראו ביתר חדות, הן בדיון העקרוני על מוסד היועץ המשפטי והן בדרך בה מיושמים .בפועל ההסדרים הנוהגים מעת לעת 4 בג"צ4247/97 סיעת מרץ במועצת עירי י ת ירושלים נ' השר לענייני דתות , תקדין עליון1998 (4 ) 20 :(להלן עניין סיעת מרץ); ראו, להלן הטקסט המתייחס להער ת שוליים 25 . 5 "בג צ3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, (פ"ד מז5 ) 404 , 425 :(להלן עניין התנועה למען איכות השלטון) "; בג צ 4267/93 אמיתי– 'אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ ראש ממשלת ישראל(, פ"ד מז5 ) 441 , 473 ". ראו עוד, לאחרונה, בג צ 320/96 גרמן נ' מועצת עיריית הרצליה, תקדין עליון1998 (2 ) 924 , פסקה20 לפסק די נה של השופטת דורנר, אליו הצטרפו בהסכמה .הנשיא ברק והשופט זמיר איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 223 מטרתנו אינה להציג עמדות נחרצות, אלא דווקא להזהיר מפניהן. קיימת מידה רבה של דינמיקה במוסד היועץ המשפטי ובסביבה בה הוא פועל, ולעת עתה נראה לנו כי דרוש פרק זמן של מעקב אחר ההתפתחויות. ע ם זאת, נראה לנו שיש צורך אמיתי להרחיב את אופק הדיון ככל האפשר; ובכך אנו רואים את עיקר ההצדקה לכתיבת המאמר. ביסודו של דבר נראה לנו כי בדומה לחוק, אף מוסד היועץ המשפטי הוא ""יצור החי בסביבתו6. מוטב לכן להרחיב מעט את "הסביבה" בה הוא חי, ואולי .ירווח לו מעט 2. הדין האמריקני כמקור להשוואה ישראל רואה עצמה כמדינה מיוחדת במינה, שאורחותיה ואנשיה מיוחדים ולכן דרושים לה גם הסדרים מיוחדים. משום כך, בתחום המשפט והמשטר כמו בתחומים אחרים, נוטים אצלנו לחדשנות מבלי לייחס חשיבות יתרה לניסיונם של אחרים. כך .גם בענייננו היועץ המשפטי לממשלה הוא יצירה ישראלית ייחודית, בדומה לכל הסביבה השלטונית- משפטית המקיפה אותו. המשטר בישראל, בהלכו על חבל דק בין פרלמנטריזם לבחירה ישירה, אף הוא ייחודי. הוא הדין בשיטה הישראלית של חוקי-יסוד האמורים להצטרף יחדיו, "בגישה הישראלית לביצוע "מהפכה חוקתית שקטה מאין כמותה, וכן בדמותו של בית המשפט העליון ובדרך שבה ממנים את .שופטיו. בכל אלה אנו ראשונים ומיוחדים לייחוד העצמי של ישראל יש כמובן שורשים עמוקים ומידה רבה של הצדקה, אולם נדמה גם כי לעתים מגזימים בכך. בהקשר בו אנו עומדים, איננו סבורים למשל כי "פוליטיקאים" בישראל שונים עד כדי כך מעמיתיהם בדמוקרטיות המערביות, או כי ,ישראל נתייחדה מאומות העולם בצורך לנהל מאבק מתמיד על שלטון החוק. תככים .אינטרסים ויצרים, ולהבדיל שחיתות ועבריינות שלטונית, יש גם כאן וגם מעבר לים סדנא דארעא חד-הוא. מוטב לכן להיזהר בקב יעת הסדרים מיוחדים– שונים לחלוטין מן המוכר במשטרים דמוקרטיים מנוסים– אשר אין להם הצדקה זולת הטענה שהמציאות והצרכים בישראל שונים מאשר בכל מקום אחר. חשיבות רבה נודעת משום כך למשפט המשווה. ניסיונן של מדינות דמוקרטיות אחרות מקנה יב,טחון, מרחיב את אופק החשיבה ,"מרחיק טענות מסוג "לא יעלה על הדעת .ומלמד על כוחם או על חולשתם של הסדרים שונים לעמוד במבחן הזמן 6 "בעקבות דברי הנשיא זוסמן בבג צ 58/68 שליט נ' שר הפנים(, פ"ד כג2 ) 477 , 513 . ספר שמגר – מאמרים'חלק א 224 מקורו של היועץ המשפטי הוא בדגם האנגלי של"אטורני ג'נרל" , אשר אומץ בעיקרו גם בארצות-הברית ובמדינות אחרות ששאבו מן המשפט המקובל7 ,. עם זאת ספק רב אם המשפט .והמשטר באנגליה נותרו קרובים די הצורך למציאות אצלנו כידוע, ישראל מצויה הרחק בתהליך של הינתקות מן המשפט המקובל נוסח אנגליה , ובשנים האחרונות התרחקה גם מן המתכונת האנגלית של ממשל פרלמנטרי וה י עדר חוקה פורמלית. תחת זאת, בחירה ישירה לראשות הממשלה וכן חוקי- היסוד החוקתיים קירבו את ישראל אל המתכונת האמריקנית. גם בתחומים אחרים אנו חווים בדרך כלל התקרבות לאר צות-הברית ,יותר מאשר למדינות אחרות "אמריקניזציה" ובוודאי לא"אנגליזציה" . קיימים כמובן הבדלים מהותיים בין המשטר והמשפט בא רצות-הברית ,ובישראל ו ודאי שאל לנו ללכת ש בי אחר הדין האמריקני. עם זאת, יהיה זה משום חוסר תבונה להתעלם מניסיון ומחשבה שהצטברו באר צות-הברית .משך למעלה ממאתיים שנים אלה באים לידי ביטוי במציאות המוסדית הקיימת וכן בספרות מחקר מעמיקה ומאירת עיניים8, ועל כן ראינו להרבות בהשוואה ובהתייחסות אל הדין האמריק.ני בעיות היסוד של השירות המשפטי הציבורי דומות באר צות-הברית ובישראל. בשתי המדינות מתלבטים היועצים המשפטיים בין נאמנות לרשות לבין נאמנות לחוק, בין קידום מדיניות שלטונית לבין עמידה על יושרה מקצועית בלתי תלויה. בשתיהן מתקשים היועצים להגדיר את תפקידם ולקבוע מ ,יהו הלקוח, או מיהם הלקוחות שאותם הם משרתים. בשתיהן הם חשופים ללחצים קשים ומתחבטים בשרטוט 7 על ה"אטורני ג'נרל" בבריטניה ובמדינות חבר העמים (הקומונוולת') הבריטי ראו: J.L.J Edwards The Law Officers of the Crown (London, 1964); J.L.J Edwards The Attorney-General, Politics and the Public Interest (London, 1984); J.L.J Edwards “The Integrity of Criminal Prosecutions” Reshaping the Criminal Law (London, P.R. Glazebrook ed., 1978) 364 . לסקירה קצרה על ההסטוריה המוקדמת של ה"אטורני ג'נרל" האמריקני, :ראו באופן כללי L.A. Huston “History of the Office of the Attorney General” Roles of the Attorney General of the United States (Washington, 1968) 1-8; C.W. Clayton The Politics of Justice – The Attorney General and the Making of Legal Policy (New-York, 1992) 11-15. 8 נוסף על המקורות, לעיל בהערה7 :, ראו עוד כרך שלם המוקדש לנושא: “Executive Branch Interpretation of the Law” , ב כתב העת: 15 Cardozo L. Rev. (1993); כרך שלם המוקדש לנושא: “Government Lawyering” :, בכתב העת61 Law & Contemporary Problems (1998) ; C.W. Clayton (ed.) Government Lawyers – The Federal Legal Bureaucracy and Presidential Politics (Kansas, 1995); N.V. Baker Conflicting Loyalties: Law and Politics in the Attorney General’s Office, 1789-1990 (Kansas, 1992). איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 225 "קווים אדומים". בשתי המדינות תלוי הרבה באישיותם של העושים במלאכה9 ויש המצביעים, בהקשר זה, על ההבדל בין טיפוסים של : "how you can" לעומת טיפוסים של: "why you can‟t" . ה"אטורני ג'נרל" האמריקני הוא פוליטי במובהק, יותר מעמיתו האנגלי. הוא מתמנה על ידי הנשיא, באישור הסנאט, והנשיא גם רשאי בכל עת לפטרו. הוא עומד בראש המערכת עצומת הממדים של מחלקת המשפטים, ונושא לפיכך באחריות מיניסטריאלית כבדה10 . אין הוא הופך לפוליטי רקex officio משעה שנתמנה, אלא בדרך כלל (אם כי לא תמיד) בא אל התפקיד כאישיות פוליטית שדמותה הציבורית עוצבה זה מכבר. רבים מן ה"אטורניס ג'נרל" נטלו חלק פעיל במערכת הבחירות שהביאה אל השלטון את הנשיא שתחתיו שירתו; ומשעה שנתמנו הוסיפו להיות מקורבים אל הנשיא הן באופן אישי והן מבחינה פוליטית11. אלה כמה סעיפים בחוק האמריקני הרלוונטיים לענייננו12 : Attorney General, § 503: “The President shall appoint, by and with the advice and consent of the Senate, an Attorney General of the United States. The Attorney General is head of the Department of Justice”. Attorney General to advise the President, § 511: “The Attorney General shall give his advice and opinion on questions of law when required by the President”. 9 ראו גם: Edwards, The Attorney General, Politics and the Public Interest, supra note 7, at p. 62 . 10 מחלקת המשפטים האמריקנית(Department of Justice) הוקמה ב- 1870 , ורק כ ח מישים שנה לאחר מכן החלה לקרום עור וגידים בצורתה המודרנית. כיום מדובר במחלקה שתקציב ה מיליארדים רבים של דולרים, ואשר בשנת1995 הועסקו בה כ- 90,000 .עובדים 11 ראו בייחוד: Baker, supra note 8, at pp. 19-21 . 12 Attorney General 28 U.S.C §§ 503, 511, 512 . ספר שמגר – מאמרים'חלק א 226 Attorney General to advise heads of executive departments § 512: “The head of an executive department may require the opinion of the Attorney General on questions of law arising in the administration of his department”. סעיפים אלה הם המשך ישיר, כמעט ללא שינוי, להוראות שנקבעו לפני למעלה ממאתיים שנים ב- Judiciary Act משנת1789 13 . הם אינם מפורטים, אבל די בהם לקבוע מסגרת ברורה של סמכות. במסגרת זו, רשאים לפנות אל ה"אטורני ג'נרל" רק הנשיא וראשי המחלקות ולא זולתם14. הנשיא זכאי לחוו ,ת דעת בכל שאלה משפטית ואילו ראש מחלקה רשאי לבקשה בענייני משרדו בלבד. הנשיא זכאי לחוות דעת ( אבל גם לעצהadvice and opinion .), בעוד ראש מחלקה זכאי לחוות דעת בלבד ה"אטורני ג'נרל" חייב לתת חוות דעת לבקשת הנשיא, אבל החוק אינו קובע בלשון החלטית כי הוא חייב להיע נות לבקשת ראשי מחלקות. כך או אחרת, ה"אטורני ג'נרל" לא יחווה דעה אלא לאחר שנתבקש לעשות כן15. חשיבות רבה נודעת לכך שהנשיא וראשי המחלקות אינם מחויבים מעיקרא לפנות אל ה"אטורני ג'נרל" ולבקש את חוות דעתו. השאלה אם לפנות אם לאו נתונה לשיקול דעתם. ל"אטורני ג'נרל" אין בתחום זה יוזמה משלו, וממילא אין הוא יכול לכפות עמדה משפטית שלא נתבקש כלל להציגה. מקובל גם כי בידי הרשות לבקש ייעוץ משפטי באופן בלתי פורמלי, בעל פה ולאו דווקא בכתב, כהכנה לאפשרות של פנייה פורמלית16 . ממילא קיימת הבחנה בין שתי צורות הייעוץ, וקיים גם מרחב 13 ה- Judiciary Act הקים את מוסד ה"אטורני גנ'רל" הפדרלי, ויחד עמו כונן גם את בית המשפט העל ,יון ערכאות פדרליות נמוכות ורשת של פרקליטים פדרליים. באשר ל"אטורני ג'נרל" :נקבע כי ימונה “[A] meet person, learned in the law, to act as attorney-general for the United States…whose duty it shall be to…give his advice and opinion upon questions of law when required by the President of the United States, or when requested by the heads of any of the departments, touching any matters that may concern their departments”. יושם אל לב כי החוק המקורי דרש מן ה"אטורני ג'נרל" להיות“a meet person, learned in the law” . .בחוק הנוכחי הושמטה אפילו דרישה צנועה זו, ואין הוא קובע כל תנאי של כשירות 14 ראו עוד, להלן בטקסט הסמוך להערות66-62 . 15 חלק ניכר מסמכות הייעוץ של ה"אטורני ג'נרל", בפרט בשאלות החשובות יותר, הואצל למעין "יחידת עילית" במחלקת המשפטים הקרויה בשםOffice of Legal Counsel (OLC). יצוין עם זאת, מבלי שנוכל כאן להרחיב, כי ריבוי גורמי ייעוץ הביא לפרגמנטציה ניכרת בייעוץ המשפטי לממשל; ובייחוד .ביחס לנשיא קיימת בין הגופים השונים תחרות מוסדית על "הזכות" לייעץ 16 N. Lund “Rational Choice at the Office of Legal Counsel” 15 Cardozo L. Rev. (1993) 437, 495, 504; S. A. Alito “Change in Continuity at the Office of Legal Counsel” 15 Cardozo L. Rev. (1993) 507, 508-509. איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 227 מ סוים של "משחק" ביניהן. לא תמיד חייב הדין ליקוב את ההר, ופנייה לא פורמלית .עשויה לעיתים למנוע התנגשויות חזיתיות שאין בהן צורך אין כלל מחלוקת כי עמדתו המשפטית של ה"אטורני ג'נרל" אינה מחייבת את הנשיא. מסקנה זו היא אף בגדר המובן מאליו. כשם שהנשיא רשאי לא לפנ ות אל ה"אטורני ג'נרל" .מלכתחילה, כך הוא רשאי להתעלם מעמדתו משעה שניתנה מורכב יותר הדין ביחס לרשויות שלטון אחרות, ובפרט ביחס למחלקות הממשל ( executive departments ) והעומדים בראשן. בשאלה זו מתנהל ויכוח מאז לידתו של ה"אטורני ג'נרל", אולם טרם הושגה הסכמה. הו יכ ו ,וח מעיד על מציאות מורכבת שאין לחפש בה כלל חד ופשוט. יש דעות לכאן ולכאן; ולצד זאת יש המבחינים בין חיוב משפטי לחיוב נורמטיבי, או בין חיוב למעשה לחיוב בתאוריה17 ,. כך או אחרת מוסכם כי דעת ה"אטורני ג'נרל" נשמעת מעיקרא רק בשאלות שהופנו אליו לפי רצון הפונים– וזה ו מיעוט קטן מקרב השאלות המשפטיות העומדות כל העת בפני מחלקות הממשל18 . יצוין כי ה"אטורני ג'נרל" עצמו גיבש במשך הזמן כללי סינון מעין פורמליים שמכוחם הוא מסרב להיענות לחלק מן הבקשות המופנות אליו, בין לפי מהותן ובין לפי מקורן19 . ואמנם ראינו לעיל כי הוא חייב להי ענות לנשיא בלבד. אחד מכללי הסינון קובע כי רשויות המתעלמות מחוות דעת משפטית אינן זכאיות להן; ומשרד הייעוץ במחלקת המשפטים– The Office of Legal Counsel – לא יכתוב חוות דעת אלא על יסוד הבנה זו. מכאן דרך מנהלית-פרקטית, ולאו דווקא משפטית- ,פורמלית לשמור על מעמדן .של חוות דעת בענייני משפט הנה כי כן, הגם שהפרקטיקה משלימה בדרך כלל את מה שהחוק מחסיר– החוק ודאי אינו מקנה לעמדת ה"אטורני ג'נרל" כוח מחייב. עם זאת, בידי הנשיא להשיג את הדבר מכוח הוראה מנהלית . ב- 1918 הוטרד הנשיא וילסון מאי- הסדר שפשה 17 Ibid, at p. 489; M. Herz “Imposing Unified Executive Branch Statutory Interpretation” 15 Cardozo L. Rev. (1993) 219, 227-229; Baker, supra note 8, at pp. 6-10. 18 Herz, ibid, at p. 228 . 19 כללים אלה לא גובשו לכדי קודיפיקציה מסודרת, ונדמה כי יישומם בפועל גמיש למדי ומשתנה מעת :לעת. ראו J.O. McGinnis “Models of the Opinion Function of the Attorney General: A Normative, Descriptive and Historical Prolegomenon” 15 Cardozo L. Rev. (1993) 375, 426-29; H. Koh “Protecting the Office of Legal Counsel From Itself” 15 Cardozo L. Rev. (1993) 513; L. Lessig “Readings by Our Unitary Executive” 15 Cardozo L. Rev. (1993) 175, 190; Baker, supra note 8, at pp. 16-18. ספר שמגר – מאמרים'חלק א 228 במערכת המשפטית בזמן מ לחמת העולם, ועל כן נתן את ההוראה המנהלית מס פר 2877 :, אשר קבעה בין היתר כלהלן “[A]ny opinion or ruling by the Attorney General upon any question of law arising in any Department, executive bureau, agency or office shall be treated as binding upon all Departments, bureaus, agencies or offices therewith concerned” 20 . הדעה המקובלת היא כי תוקפה של ההוראה פג זה מכבר. אך מכל מקום נראה לנו כי :"השורה התחתונה" היא כלהלן “for all practical purposes opinions of the attorney general (sic) (including those from her delegee, the Office of Legal Counsel) do bind the agencies that request them. The uncertainty as to whether this is also true in theory can persist because, even under Executive Order 2877, agencies are not required to submit legal questions to the attorney general; as long as submission is voluntary, the question of whether the resulting advice is binding need never come to a head” 21 . על רקע זה ייאמר מיד כי התמונה בישראל שונה בתכלית. היועץ מחייב את הרשויות כולן , לפי גישת העמדה המחייבת; ואף מצפים ממנו, כל אימת שהדבר נראה לו דרוש, ליזום חוות דעת ולכפותה על הרשות הגם שלא נתבקשה כלל ועיקר. זאת ועוד: נשכחה ונזנחה ההבחנה הבסיסית שעשתה ועדת אג רנט בין הממשלה לבין ""יתר הרשויות, השייכות לזרוע המבצעת במדינה22 . פסיקת בית המשפט אינה מגלה הבחנה בין הממשלה או ראש הממשלה לבין רשויות אחרות במסגרת הרשות המבצעת– ודין העמדה המחייבת שואף לחול על כולם כאחד, כאילו אין שאלה והכל חד .וחלק ופשוט 20 Baker, supra note 8, at p. 9 . 21 M. Herz “The Attorney Particular: Governmental Role of the Agency General Counsel”, Clayton, supra note 8, at p. 143, note 13 at pp. 171-172 . 22 דו"ח ועדת המשפטנים בדבר סמכויות היו עץ המשפטי לממשלה :(להלן "דו"ח ועדת אגרנט"), בתוך, ספר קליגהופר על המשפט הציבורי (י' זמיר עורך , תשנ"ג ) 421 , 449 . איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 229 חריג לתמו נה האמריקנית שהוצגה לעיל הוא מחלוקת בין רשויות מנהליות לבין עצמן. מצב דברים זה הוסדר ע ל ידי הנשיא קרטר בזו הלשון, בהוראה מנהלית משנת1979 : “1. Whenever two or more Executive agencies are unable to resolve a dispute between them, including the question of which has jurisdiction to administer a particular program or to regulate a particular activity, each agency is encouraged to submit the dispute to the Attorney General. 2. Whenever two or more Executive agencies whose heads serve at the pleasure of the President are unable to resolve such a legal dispute, the agencies shall submit the dispute to the Attorney General prior to proceeding in any court, except where there is specific statutory vesting of responsibility for a resolution elsewhere”23. הווה אומר: רשויות שאינן כפופות במישרין לנשיא (ומקבילות "בשינויים )המחויבים" לחלק מן התאגידים הסטטוטוריים אצלנו אינן חייבות לפנות אל ה"אטורני ג'נרל" .במקרה של מחלוקת ביניהן, אם כי מצפים מהן לעשות כן לעומתן, רשויות הכפופות לנשיא באופן מלא (ומקבילות "בשינויים "המחויבים )למשרדי הממשלה אצלנו חייבות למסור סכסוך ביניהן ל"אטורני ג'נרל" , וזאת בטרם יובא בפני ערכאה שיפוטית. יש הסבורים, מכאן, כי לרשויות הכפופות האלה אסור להשמיע בבית המשפט עמדה הסותרת את הכרעת ה"אטורני ג'נרל" במחלוקת ביניהן. אם פרשנות זו נכונה, אזי עמדת ו של ה"אטורני ג'נרל" במחלוקת מעין זו היא .בעלת כוח מחייב של ממש נסיים סקירה קצרה זו בסיכומו של: William Bar , שהיה ראש משרד הייעוץ במחלקת המשפטים האמריקנית, משנה ל"אטורני ג'נרל" ולבסוף"אטורני ג'נרל" בממשל הנשיא בוש: “Obviously, Attorney General Opinions cannot bind the President, but by executive order, the Attorney General‟s opinions do bind the executive branch, at least with respect to interagency disputes. … Although the opinion is not uniform, many of the early Attorneys General looked upon their advice as no more binding on the executive 23 McGinnis, supra note 19, at pp. 425-426; Lund supra note 16, at pp. 425-426 . ספר שמגר – מאמרים'חלק א 230 branch than is a private attorney‟s on his client… In the interest of uniformity within the executive branch, the contrary view has prevailed, although the issue is not free from debate as to so-called „independent‟ agencies. Therefore, when giving his opinion, the Attorney General, unlike a typical lawyer, must pay close attention to consistency and precedent, rather than simply to the immediate interests of his client. This necessary concern for continuity contributes to the Attorney General‟s resistance to temporary political pressures”24 (ההדגשות שלנו – .א.ל. ור.ג) . 3 . "העמדה המחייבת" בפסיקת בית המשפט העליון ובדו"חות ועדת אגרנט וועדת שמגר בית המשפט העליון, בהסתמך על קו קיים של פסיקה, חזר וקבע לא מכבר (מפי השופטת דורנר) כי עמדתו המשפטית של היועץ היא עמדה מחייבת25 : "הדין הוא, כי עמדתן של ה ממשלה ורשויותיה (להבדילה מדעותיהם האישיות של הנבחרים ועובדי- הציבור המכהנים בהן) בשאלות בדבר תוכן הדין הקיים נקבעת על-ידי היועץ המשפטי לממשלה … מובן, כי אין בכוחו של היועץ המשפטי לממשלה עצמו לתת חוות- דעת בכל שאלה משפטית שבה נתקלת רשות מ י ,נהלית כלשהי. נציגיו וביניהם אנשי הפרקליטות והיועצים המשפטיים של משרדי המשלה, פועלים י לענ ין זה בשמו. היועץ המשפטי לממשלה ונציגיו, בכל הנוגע למתן חוות- דעת בדבר המצב המשפטי הקיים, אינם "יועצים" במובן השגור של המילה. חוות- דעתם מחייבת את הרשויות. עמדתם המקצועית היא עמדת הרשויות. ד עותיהם האישיות של נבחרים או עובדי- ציבור בדבר המצב המשפטי הקיים אינן רלוו א נטיות. בהפעילם את סמכויותיהם עליהם לקיים את חוות- הדעת המשפטיות של היועץ המשפטי לממשלה ונציגיו. בסמכותו הייחודית של היועץ המשפטי לממשלה– 24 W.P. Bar “Attorney General‟s Remarks, Benjamin N. Cardozo School of Law, November 15, 1992” 15 Cardozo L. Rev. (1993) 31, 36. 25 עניין סיעת מרץ, לעיל הערה4 ., פסק דינה של השופטת דורנר נראה כי היועץ המשפטי א' רובינשטיין .הצטרף לעמדה זו ב מאמ ר מן העת ה אחרונה כתה כי"על פי המסורת בישראל ה ייעוץ של היועץ המשפטי לממשלה מחייב את כל המערכת הממשלתית , א' רובינשטיין" ייעוץ משפטי לממשלה ואכיפת החוק מחקרי משפט יז(תשס"ב) 7 , 10 . איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 231 במקרים המגיעים להכרעה שיפוטית– לייצג בבית-המש פט את רשויות המדינה, ואגב כך לבקש את בית- ,המשפט לאמץ את עמדתו אין כדי לגרוע מן הכלל המחייב את הרשויות לקיים את חוות- הדעת של היועץ המשפטי לממשלה. הפרתו של כלל זה– תוצאתה הבלתי- נמנעת היא הפרה של חוקי המדינה ושל פסקי-הדין של בתי- ,המשפט ובסופו של דבר פגיעה קש ."ה בשלטון החוק אנו סבורים, בכל הכבוד, כי הגישה המבוטאת בדברים אלה כוללנית מדי, פסקנית מדי ובסופו של דבר מוטעית. הגם שיש לה היסטוריה, אין לה לדעתנו בסיס26 . היא אינה מעוגנת בחוק, ואף אינה עולה בקנה אחד עם שום נורמה המוכרת לנו מן המשפט המשווה. היא יצירה י שראלית ייחודית בדומה ליועץ המשפטי עצמו, אבל אפילו בדין הישראלי אין לה עוגן מוצק. גישת "העמדה המחייבת" אף אינה מנומקת כדבעי. עד כמה שידיעתנו מגעת, מעולם לא נערך בבית המשפט העליון דיון ממצה ומקיף בשאלה אם עמדת היועץ מחייבת אם לאו, או כיצד היא מחייבת. תחת זאת , הדין בסוגיה– אם אמנם זהו דין– מעוגן באמרות אגב של בית המשפט. אלה לא עומתו עם עמדה נוגדת, ולפי דעתנו אינן עולות בקנה אחד עם הגישה המשותפת .שנקטו בשאלה זו ועדת אגרנט וועדת שמגר אחריה ראינו כי פסק הדין של השופטת דורנר מתעלם מדו"ח ועדת שמגר, אשר פורסם קו דם לנתינתו ואשר מסקנתו שונה מזו של פסק הדין. השופט חשין לבדו ציין כי "זה לא מכבר הונח על שולחננו דין וחשבון רחב יריעה שכתבה'ועדת שמגר...' וראוי כי "נלמד היטב היטב דברים שנאמרו בו27 . ואף על פי כן אין בכל פסק הדין אזכור של עמדת הו ו עדה, וממילא אין בו כל ניסיו ן להתמודד עמה. עוד בטרם יבש הדיו על דו"ח ה ו ועדה– נדמה לנו כי די בעובדה זו לעצמה כדי להצדיק ביקורת וכדי .שייעשה ניסיון להעמיק את הדיון ולהציבו בהקשר רחב יותר ,דרך היווצרותה וגלגולה של גישת "העמדה המחייבת" נדונה בהרחבה במקום אחר ואין כאן צורך לחזור על כך28 . אולם נקודת מוצא משותפת, שהכל כמדומה מסכימים עליה, היא דו"ח ועדת אגרנט משנת1962 . יורשה לנו עתה לשוב בקצרה .אל דו"ח זה, בתקווה שלא נחזור על דברים שנאמרו 26 ו רא בהרחבה , "ר' גביזון "היועץ המשפטי לממשלה: בחינה ביקורתית של מגמות חדשות פלילים ה )(תשנ"ז27 . 27 עניין סיעת מרץ , לעיל הערה4 , פסקה41 ל פסק דינו של השופט חשין; ראו עוד, להלן הטקסט ב הער ת שוליים 42 . 28 ,גביזון לעיל הערה26 ; כן ראו, מזווית אחרת, א 'גורדון "אי ך "איבדה הממשלה את זכותה לייצוג משפטי תכלת )(תשנ"ח57 . ספר שמגר – מאמרים'חלק א 232 לגבי דידנו, בולטת העובדה כי ועדת אגרנט הציבה לעצמה שאלה חדה– אך השיבה " עליה תשובה מרוככת או אולי"פושרת29 ", אם כי ודאי לא "מעורפלת30 . בלשון ו הו ,עדה, השאלה היא "אם העצה המשפטית, שנתן היועץ המשפטי לממשלה ,בעניינים שהם מחוץ לתחום העונשין מחייבת"אותה31 (ההדגש ה שלנו – .א.ל .).ור.ג המעיין בדו"ח ה ו ועדה ימצא כי הוצגו בפניה שתי גישות בשאלה זו, האחת מטעם היועץ המ שפטי והשנ י יה מטעם שר המשפטים. עוד ימצא המעיין כי תשובת וה ועדה היא במידה רבה ניסיון להרכיב את שתי הגישות זו על גבי זו, מתוך מגמה ברורה להמעיט מן הפער ביניהן. יחד עם זאת, לפי הבנתנו, פשוט וברור כי הו ו עדה אינה .מוכנה לקבוע שעמדת היועץ המשפטי מחייבת תשובת הוע :דה היא כלהלן "אם כי אין כל הוראה מפורשת בחוק בעניין הנדון, הרי מחייב הסדר הטוב במדינה, כי בדר ך- כלל תתיחס הממשלה לחוות הדעת המשפטית של מי שממלא את התפקיד של'היועץ המשפטי לממשלה' , ואשר יש לו ההכשרה של שופט בית-המשפט העליון, כאל חוות- דעת המשקפת את החוק הק יים. עם זאת, רשאית הממשלה, תוך צאתה מן ההנחה האמורה, להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המסו י ים, לפי שיקול .דעתה שלה .. ,באשר ליתר הרשויות, השייכות לזרוע המבצעת במדינה סבורים אנו, כי לא יכול להיות ספק בדבר, כי מחובתן לראות את חוות-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה כמדר יכה בשאלות חוק "ומשפט32 . איננו יודעים כמה נתייגעה ועדת אגרנט על ניסוח מסקנותיה, אבל ניכרת בהן הזהירות היתרה. הועדה שאלה אם עמדת היועץ מחייבת – אך השיבה רק כי היא "משקפת את החוק הקיים", ועל גבי זאת הוסיפה כי הממשלה רשאית לסטות ממנה לפי שיקול דעתה. אפילו ל גבי "יתר הרשויות" לא קבעה הועדה כי עמדת היועץ 29 ראו, ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי , לעיל הערה22 ,הערת העורך (י' זמיר): "מעניין לציין כי חוות הדעת של ועדת אגרנט נוקטת, בחלק האחרון (פיסקה ח') של הדו"ח עמדה פושרת בשאלת "התוקף של חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה בשאלות משפטיות שמחוץ לתחום הפלילי ,שם, 'בע 419 . 30 א' בנדור וז' סגל "היועץ המשפטי לממשלה– "המשפט והממשל הפ רקליט מד )(תש"ס423 : "דבריה "של ועדת אגרנט בעניין זה [כוחה המחייב של חוות דעת היועץ] הם תמציתיים ומעורפלים ,שם, 'בע434 . 31 ,דו"ח ועדת אגרנט לעיל הערה22 , 'בע448 . 32 שם ', בע449-448 . איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 233 "מחייבת", אלא רק כי מחובתן לראותה "כמדריכה". נקל להיווכח כי הועדה דוברת אלינו מן השורות ומבין השורות. תשובתה מעידה יפה על אי- נוחות מעצם הדיון במושגים משפטיים צרים של אסור או מותר, חובה או העדר חובה. ניסיונם ואי שיותם של חברי הועדה אינם מותירים מקום לספק שמא ניסחו את דבריהם ברשלנות או בהיסח הדעת. נהפוך הוא: אין לנו אלא להניח כי נתכוונו היטב לכל מה שאמרו, ולא פחות מכך למה שנמנעו מלומר. כמה קל היה לכתוב, אילו התכוונו לכך חברי הועדה, כי עמדתו של היועץ מחייבת או אפילו כי חובה לראותה ולהתייחס אליה כמחייבת33 . אבל דברים אלה לא נכתבו. טיבה של הסוגיה והעיון במשפטן של מדינות אחרות מלמדים אף הם כי עמדתה המאופקת של ה ו ועדה אינה מקרית, לא בשאלה המהותית ואף לא בבחירה הקפדנית של מילים ובהתרחקות מקביעות פסקניות. ניתן אפוא לחלוק על ד עת ה ו ועדה, אבל אין זה נכון לנסח את דבריה .מחדש או לצקת בהם משמעות שאיננה אולי אין זה מקרה כי נשכח מעט הטעם שנתנה ועדת אגרנט לעמדתה. מעבר להדגשה כי חסרה הוראת חוק בעניין הנדון– ולכך עוד נשוב– קבעה ה ו ועדה כי הסדר הטוב במדינה הוא הבסיס לעמדתה. מן הראוי ל זכור כי לא הדמוקרטיה, לא עקרונות וערכי יסוד ואף לא שלטון החוק לא שימשו ל ו ועדת אגרנט משען, אלא הנימוק האחד של הבטחת הסדר הטוב במדינה. זה הבסיס הרעיוני, והוא בולט על רקע הגישה שנתגבשה בא רצות-הברית. 34 כפי שראינו, לא הדין מקנה ל"אטורני ג'נרל" ,כוח מחייב, אם בכלל אלא הוראות מנהליות שנועדו לשמור על אחידות ועל עקביות במסגרת הממשל. זהו ה"סדר הטוב במדינה". הוא מושג לא מתוקף חוק או ,הלכה שיפוטית, אלא מתוקף הנחיה מנהלית; לא באמצעות מלוא כוחה של המדינה .אלא באמצעות ההיררכיה הפנימית של הרשות המבצעת. ולא הרי זה כהרי זה ממי לא, הן בגישה האמריקנית והן בגישתה של ועדת אגרנט, אין רואים את הרשות המבצעת כמקשה אחת, ואין מחלוקת כי עמדת היועץ אינה יכולה לחייב את הגוף .)האכסקוטיבי העליון (נשיא או ממשלה 33 ,כפי שנאמר למשל בהוראה המנהלית שנתן הנשיא וילסון לעיל הטקסט המתייחס להערת שוליים20 , :ולפיה “[A]ny opinion or ruling by the Attorney General… shall be treated as binding” . 34 והשוו לדברי היועץ המשפטי א' רובינשטיין: " על פי המסורת בישראל הייעוץ של היועץ המשפטי לממשלה מחייב את כל המערכת הממשלתית .הדבר ... חיוני למניעת אנרכיה, ונחוץ אפוא כוח הכרעה ...בתוך המערכת א למלא הבקרה והאיזון מטעם היועץ המ שפטי לממשלה היינו שרויים בתוהו ובוהו לא קטן בהקשרים הנוגעים במחויבויות המדינה" .רובינשטיין , לעיל הערה25 ', בעמ10 . בכל הכבוד, אנו חולקים על הקביעה הבלתי מסויג ת כי עמדת היועץ מחייבת( וכן על הקביעה כי זו"המסורת בישראל") ; אך מסכימים כי ככל שהי יעוץ המשפטי לממשלה ראוי למשקל נכבד מאוד, ובדרך כלל מכריע, הרי נימוק מרכזי לכך הוא"מניעת אנרכיה" , ובלשון ועדת אגרנט– הבטחת"הסדר הטוב במדינה" . ספר שמגר – מאמרים'חלק א 234 ועדת שמגר לא ראתה לחלוק על ועדת אגרנט בשאלת הכוח המחייב, והשאירה את דבריה על מכונם כפי שנאמרו35 . בשאלה זו כמו באחרות שמרה ועדת שמגר על הזהירות והגמישות שאפיינו גם את קודמתה. עמדתו של בית המשפט העליון, כפי שהיא הולכת ומתגבשת, עומדת לדעתנו בניגוד מוחלט לקו זה של שתי הו ו ;עדות .ומבלי שתינתן על כך הדעת כפי שראוי ונכון לעשות ב. מהי "עמדה מחיי"בת36 ? “There was a book lying near Alice on the table, and while she sat… she turned over the leaves, to find some part that she could read… „It seems very pretty‟, she said when she had finished it, „but it‟s rather hard to understand!‟… „Somehow it seems to fill my head with ideas – only I don‟t know exactly what they are!‟”37. גישת העמדה המחייבת היא פסקנית, אבל ספק אם היא ברורה. היא בוודאי פתוחה ,לפירושים שונים. יכולים אדם או רשות לראות עצמם מחויבים לעמדה מסוימת 35 ,דו"ח ועדת שמגר לעיל הערה1: "לא ראינו לחלוק על ההבחנות האמורות [של ועדת אגרנט] הנשענות על הגדרתה של האחריות הממלכתית הכוללת אשר בה נושאת הממשלה. ה ,יא אינה גורעת כמובן "כשלעצמה, מן האחריות המשפטית, הפרלמנטרית והציבורית של הממשלה ,שם 'בע44 . 36 בדרך כלל נהוג להבחין בין ייעוץ לבין ייצוג, כמו גם בין חוות דעת פנימית לבין טיעון משפטי המוצג בפומבי בבית המשפט. אולם גישת העמדה המחייבת נוטה לכרוך את השניים יח .דיו לכדי מכלול אחד בתחום הייעוץ על הרשות להפעיל את סמכותה בהתאם לחוות דעתו של היועץ, ולראותה בעת הצורך בבחינת צו עשה או לא תעשה. בתחום הייצוג עליה לכפוף עצמה, ללא סייג, לדרך בה בוחר היועץ לטעון בשמה בבית המשפט. בשני המישורים עמדת היועץ מחייבת את הרשות, כל עוד היא מוצגת או נחזית כעמדה "משפטית". גישת העמדה המחייבת מבטאת אפוא תפיסה עקרונית בדבר כוחו של מוסד היועץ המשפטי; ותפיסה זו ננסה לבחון, מבלי להעמיק בסוגיות הייעוץ והייצוג כשלעצמן ומבלי למצות את .ההבחנה ביניהן כסוגיות נפרדות סוגיה קרובה היא סמכות היועץ המשפטי כתובע כללי. בתחום האכיפה הפלילית אין היועץ "מחייב" את הרשות, משום שהוא עצמו מהווה "רשות מוסמכת". הוא אינו מייעץ או מייצג, לפיכך, כי אם מחליט מכוח סמכותו לפי חוק (אם כי הוא מייצג כתובע את המדינה– ומיד ניתן לעורר את השאלה מהי "המדינה", והאם יש הבדל בין מי שמחליט עבורה לבין מי שמדבר בשמה ). יחד עם זאת, גם אל המישור הזה מחלחלת כמדומה גישת העמדה ("המשפטית") המחייבת. לדעתנו, שאלה גדולה היא אם עצמאות התביעה הכללית בהחלטות ספציפיות של העמדה לדין (כפי שמקובל בישראל ובמדינות אחרות) פירושה גם עצמאות מוחלטת, או "עמדה מחייבת", בשאלה הרחבה יותר של מדיניות האכיפה הפלילית. ברוח "העמדה המחייבת, הנטייה גם כאן היא להרחיב את תחומו של "המשפט", להקנות ליועץ "עצמאות במדיניות האכיפה ולתת לעמדתו כוח מחייב. סוגיה זו מחייבת לדעתנו דיון נפרד, ועל כן נימנע מלהרחיב עליה במסגרת מא .מר זה 36 “Through The Looking Glass” The Complete Illustrated Works of Lewis Carroll Chancellor Press, p. 134 . איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 235 ויכול שיהיה בחיוב יסוד פעיל של כפייה מבח ,וץ. יכול חיוב להיות מוסרי או היררכי .רוחני או כוחני, תאורטי או מעשי, מכוח החוק או מתוקף כללי הנימוס והאתיקה יכול חיוב שיעמוד לבדו, ויכול שתעמוד מאחוריו סנקציה מסוג זה או אחר. ויש עוד ?כהנה וכהנה סוגים וגוונים של חיוב. מה טיב החיוב בעמדתו של היועץ המשפטי מ ה אם בכלל הסנקציה הצמודה להפרתו? נראה כי כוחו של היועץ לובש צורות שונות בעת ובעונה אחת; כי בכולן מוטב להתרחק מפסקנות יתר; וכי מקורות הכוח .השונים אינם מוציאים זה את זה אלא משתלבים לכדי פסיפס מורכב אחד 1. הוראה מחייבת כפשוטה באופן הראשוני ביותר, עמדה ה יא מחייבת כאשר נלווית לה סמכות לתת הוראה המוציאה אותה מן הכוח אל הפועל. "עמדתו" של מפקד מחייבת משום שנלווית לה הסמכות לתת פקודה. "עמדתו" של שר מחייבת משום שנלווית לה הסמכות לתת הנחיה או הוראה מנהלית. בשני המקרים קיימת סנקציה המתאימה לסביבה הנורמטיבית: עונש לפי חוק השיפוט הצבאי נוכח סירוב פקודה, וסנקציה משמעתית או פיטורין נוכח סירוב עיקש למלא אחר הנחיה מנהלית מוסמכת. היועץ המשפטי ,אינו מפקד, וגם אינו מטיל מרות מנהלית על הרשויות להן הוא מייעץ. תחת זאת סביבתו של היועץ היא משפטית. יש במשרתו מאפיינים שיפוטיים מו בהקים, ולא פעם מכנסים אותו עם בית המשפט תחת קורת גג אחת. נשאלת אפוא השאלה, אם .כוחו המחייב דומה לכוח המחייב הגלום בהוראה שיפוטית ,דין הוא כי החלטה שיפוטית מוסמכת יש לקיים, גם אם היא מוטעית. נתאר לעצמנו למשל, פלוני אשר הפר ביודעין צו מניעה שני תן נגדו. האם תהא לפלוני הגנה טובה בביזיון בית המשפט, או בדין פלילי אחר38, אם ערכאת ערעור תפסוק בדיעבד שצו המניעה היה שגוי? ודאי שהתשובה היא בשלילה. הפרת הוראה שיפוטית מוסמכת היא עצמה עברה, כל עוד ההוראה תקפה, ואין נפקא מינה אם נקבע לאחר מעשה כי הערכאה הראשו נה שגתה והדין המהותי הוא עם פלוני. סדר חברתי ומשפטי אינו מתיישב עם הפרת הוראה שיפוטית תקפה, אך משום שהיא נראית שגויה בעיני המפר והוא מקווה שערכאה גבוהה יותר תסכים עמו. על המקרה המתואר להסתיים אפוא בתוצאה כפולה: לטובתו של פלוני בביטול צו המניעה ע די י ל הערכא ה השנ י יה, ולחובתו במישור הפלילי של אי- .ציות לערכאה הראשונה 38 כגון, סעיף287 לחוק העונשין, תשל"ז- 1977 . ספר שמגר – מאמרים'חלק א 236 האם זה אופי החיוב הטמון בעמדת היועץ המשפטי? האם עצם הפעולה בניגוד לעמדתו יגרור סנקציה משפטית או ציבורית כלפי הממשלה, ואפילו אם בית המשפט יקבע כי לגופו של הדין הצדק עמה? נתאר לעצמנו מקרה בו מליאת הממשלה סבורה, לאחר ששמעה את היועץ ושקלה בדבר, כי עמדתו בשאלה הרת- גורל אינה "משפטית" כלל; או שהיא מוטעית או בלתי סבירה בעליל; או שהיועץ אוטם את אוזניו ומסרב לשקול חלופות חוקיות לצעד שאותו היא מבקשת לעשות. שאלה הרת- .גורל כשמה כן היא, ויש כאלה במציאות חיינו אין להניח במקרה כזה כי הממשלה תיכנע לעולם להחלטת היועץ. יתר על כן, לדעתנו תהיה זו כפירה בעקרונות בסיסיים של דמוקרטיה ואחריות ציבורית לטעון כי אחת דינה לפעול .במצב כזה על פי עמדתו; ועוד ונשוב לכך בהמשך הדברים הממשלה עשויה אפוא לפעול בניגוד לדעת היועץ, לאחר שייחסה לה את מלוא משקלה, ומובן שפעולתה עשויה לעמוד למבחן שיפוטי. אם יקבע בית המשפט כי הפעולה מנוגדת לחוק, ודאי שהממשלה תישא באחריות משפטית וציבורית ואולי אף בינלאומית למעשיה, ובין היתר יהיה עליה להסביר בפומבי מדוע לא שעתה לחוות דעתו של היועץ המשפטי39. אך מ ה אם בית המשפט יצדיק לגוף העניין את עמדת הממשלה, ויקבע כי היועץ טעה? והרי כבר היו דברים מעולם. האם יבוא בית המשפט בטרוניה עם הממשלה, ללא קשר לפסיקתו המהותית, על עצם החלטתה לפעול בניגוד לדעת היועץ? יש להניח כי התשובה היא בשלילה. קשה לדמיין את בית המשפט פוסק ;לטובת הממשלה, תוך שהוא מאשר (או אף מצדיק) את פעולתה ובה בעת מבקר אותה על כך שלא שעתה לחוות דעת משפטית שבית המשפט עצמו פסק שהיא מוטעית. סביר יותר להניח כי הממשלה תזכה במקרה כזה דווקא להערכה ציבורית– ובסופו של דבר גם משפטית– על שגילתה אומץ ונכונות ליטול על עצמה את מלוא האחריות להחלטה קשה. נוכח דין העמדה המחייבת, לא נתפלא אם באותה השעה תזרח דוקטרינה חדשה בשמי המשפט, הקובעת כי אמנם חובה על הממשלה לציית ליועץ, אולם רק אם דעתו אינה שגויה על פניה או בלתי סבירה בעליל, שאז מותר לממשלה (ואולי אף חובה עליה) לדחותה . מכל מקום, איננו סבורים כי עצם הפעולה בניגוד לדעת היועץ מהווה בהכרח מעשה ."לא ראוי", לא כל שכן מעשה לא חוקי. אין היועץ ערכאה שיפוטית ואין דינו כדינה ככל שיש בידו כוח מחייב, היינו מעדיפים להורידו מן הפירמידה השיפוטית .ולהציבו תחתיה על מדרגה פרקטית 39 יצוין כי בעניין סיעת מרץ , לעיל הערה4 , אמנם ננזפו הרשויות על כי לא שמעו ליועצים המשפטיים, אשר ייעצו להן בהתאם להחלטות קודמות של בית המשפט ולהחלטתו ב עניין סיעת מרץ .עצמו איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 237 2. חוות דעת בלעדית מקובל לומר כי הרשות אינה רשאית לפנות לגורם זולת היועץ כדי לבקש באופן רשמי חוות דעת משפטית. לשון אחרת: היועץ הוא "ספק בלעדי" של שירותי ייעוץ לרשויות. בראי י ה זו של הדברים, כוחו נובע לאו דווקא מן החובה לציית לו, אלא מסמכותו להשמיע את עמדתו .ולהציבה בפני הרשות כעמדה אחת שאין בלתה הממשלה יכולה אפוא לשמוע או לא לשמוע בקולו, אבל אין היא יכולה "לצאת לקניות" ולבחור דעה שתמצא חן בעיניה. אין היא יכולה לרעות בשדות זרים ולחפש .בהם גיבוי משפטי שלא זכתה לו מידי היועץ בלעדיות בייעוץ המשפטי הציבורי יש ל ,ה כמה יתרונות. מבלי שנכביר על כך מילים דיינו לציין כי היא מבטיחה מידה רבה של אחידות ועקביות בעמדותיו המשפטיות של השלטון ותורמת בלי ספק ל"סדר הטוב במדינה". היא מאפשרת הליך מסודר של קבלת החלטות, תוך בחינת ההיבט המשפטי, בתוך הממשלה פנימה ולכל אורך ההיררכיה ש ל השירות הציבורי. נוסף על כך, מקובלת עלינו ההנחה כי יימצאו תמיד משפטנים אשר יאמרו לממשלה את שברצונה לשמוע. אם תוכל הממשלה לפנות אליהם בכל עת ולקבל דרך שגרה "אישור משפטי" למעשיה, יהיה בכך להעצים גישה אינסטרומנטלית כלפי החוק, שלא בטובת הממשלה עצמה ושלא בטובת ם של שלטון החוק והאינטרס הציבורי. ממילא, חוסר אחריות בגיבוש עמדותיה .המשפטיות של הממשלה סופו לקרוס בבית המשפט ולהתנפץ בדעת הקהל .עם זאת, גם "בלעדיות" במתן ייעוץ משפטי דורשת חידוד והבהרה ודאי אין לומר כי לשר בממשלה "אסור" לחשוב בעצמו על שאלות משפטיות ( בפרט אם הוא עצמו משפטן); או כי אסור לו להשמיע את דעתו הן בפני היועץ והן בפני עמיתיו השרים, הגם שדעת היועץ היא הדעה המשפטית המוסמכת וה מכרעת מבחינת הממשלה. זאת ועוד: אין זה מתקבל על הדעת, כך אנו מקווים, כי שר הנפגש ומשוחח עם פרקליט פרטי עובר בכך עברה פלילי ת או משמעתית או אפילו חורג מן "הנורמה הציבורית הראויה". אין לדעתנו מנוס מלומר כי שר בממשלה מותר לו להתייעץ עם אנשי אמונו בכל שאלה שירצה, בכפוף כמובן לכל דין ובעיקר לחובת הסודיות החלה עליו. איננו רואים כיצד ניתן למנוע ממנו לדון בשאלה משפטית עם עורך דין או ע ם מי שאינו עורך דין, במפגש פרטי או בכינוס ציבורי, גם אם היועץ המשפטי מגבש או גיבש כבר עמדה באותה שאלה. בדומה לכך, איננו סבורים כי אסור לשרים לקרוא דעות משפטיות "חיצוניות" בכתבי עת משפטיים או בעיתונים, הגם שיש בכך להשפיע עליהם ולתת בפיהם טיעונים משפטיים. שר ים ספר שמגר – מאמרים'חלק א 238 אינם מושבעים. לא ניתן ולא רצוי לבודד אותם מן העולם החיצון, תוך העמדת פנים .שאין להם אלא מה שעיניהם רואות בחוות דעתו של היועץ המשפטי יחד עם זאת, דומה שערעור על הנחות אלה מצטייר כבר על האופק. בבג"צ 3094/93 ביקש ראש הממשלה "לחלוק על חוות דעתו של היועץ המ שפטי בדבר "עצם מהותה של הנורמה המשפטית החלה בנושא העברתו של שר מתפקידו40 . אולם השופט מצא קבע, עוד בטרם פסק לגוף המחלוקת, כי ראש הממשלה לא יכול היה להישמע כלל בדעתו החולקת41 . ודוק: אין השאלה כאן אם ראש הממשלה צדק או טעה, אלא אם ה י יתה לו הרשות להשמיע עמדה שונה ,משל היועץ. על יסוד זה מותר וצריך לשאול במה נשתנה שלב הדיון השיפוטי משלב הייעוץ המשפטי. אם אל לרשות להישמע כלל בדעה שונה משל היועץ– מה נפקא מינה אם מדובר בשלב הייעוץ או בשלב הייצוג? מדוע בכלל תורשה הרשות להשמיע עמדה משפטית עצמאית? ואמנם פסק בית המשפט העל יון, כפי שראינו, כי דעתם של נבחרים על המצב המשפטי הקיים אינה רלוונטית42 . מהי עמדה בלתי רלוונטית? גם בלשון הדיבור אבל בייחוד בלשון משפטית– עמדה לא רלוונטית קרובה מא ו ד להיות עמדה לא קבילה שכלל אין שומעים לה. האם איננו קרובים לערער על עצם זכותה (וחובתה) של המ משלה לקיים דיון בשאלות ציבוריות, כל אימת שהן מוצגות כ"עניין משפטי"? האם איננו קרובים לומר כי "אין זה ראוי" שנושאי משרה יחשבו בעצמם על שאלות משפטיות, ידרשו מן היועץ נימוקים ויקשו עליו בנושא ?"מקצועי" שאינם מבינים בו זאת ועוד. ועדת אגרנט קבעה כי בתפקידו כ ראש התביעה הכללית, על היועץ להתייעץ בעניינים בעלי חשיבות עם שר המשפטים ואף עם הממשלה כולה; וזאת על אף שההכרעה הסופית נותרת בידיו. ה ו ועדה אף נקטה בלשון חובה או מצווה של התייעצות, ולא רשות גרידא43 . והנה, עינינו הרואות שקביעה זו נשחקה וספק אם נותר בה ממש. ברוח הימים האלה, עצמאות הפכה לניתוק. קשה כיום לדמיין התייעצות בנושאי העמדה לדין בין היועץ לשר המשפטים, ועל אחת כמה וכמה בין היועץ לבין הממשלה, גם בעניין שיש לו חשיבות ציבורית מן המעלה הגבוהה ביותר. דיון ממשלתי על העמדה לדין, יהיה המקרה אשר יהיה, ייתפס ודאי כשע רורייה. שר שיביע דעה בדיון כזה עלול להיתפס כמי שמנסה להתערב בעצמאות היועץ ולהפעיל עליו לחץ פוליטי "לא ראוי". על היועץ עצמו להישמר 40 עניין התנועה למען איכות השלטון , לעיל הערה5, 'בע 425 . 41 שם., שם 42 ראו , עניין סיעת מרץ, לעיל הערה4 , בטקסט המתייחס לעיל , להערת שוליים 25 . 43 ,דו"ח ועדת אגרנט לעיל הערה22 , 'בע436-433 . איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 239 :שמא ייראה כמי שנכנע לפוליטיקאים או עושה את דברה של הממשלה. הווה אומר "היועץ "עצמאי" בהפעלת סמכויותיו, עמדתו שלו היא "המחייבת– ומכאן קצרה הדרך למחשבה שגם התייעצות .עם הדרג הממשלתי היא מעשה פסול לאן מובילה אפוא גישת העמדה המחייבת במכלול הייעוץ והייצוג? האין בה ראשית דעה כי שר התובע דיון או מביע דעה, בעניין "משפטי", ייראה כמי שמתערב שלא כדין או "שלא כראוי" בעבודת היועץ? ומי יתוו ה, בבוא העת, את גבולות השאלה ?"המשפטית" שאסור כלל לדבר בה האמור לעיל אין פירושו, כמובן, כי מעמדו הבלעדי של היועץ הוא בבחינת מקסם ,שווא. ודאי שהיועץ הוא פרשן ראשי ועיקרי של החוק. הוא זמין לרשויות בכל עת ופנייה אליו היא דרך המלך הפתוחה בפניהן. תורמים לכך י וקרתו האישית, המערכת המקצועית הסרה למרותו, וההכרה בחשיבותן של אחידות ועקביות במסגרת הרשות המבצעת. כן תורמת לכך ההנחה שהיועץ לבדו מוסמך לקבל את כל התשתית העובדתית העשויה להיות כרוכה בשאלה משפטית. יש לצפות לכך שיועץ חיצוני לא יזומן לישיבת ממשלה, לא יזכה לפני יה פורמלית וגם לא יהיה שותף סוד. עוד נראה לנו (כדין רצוי ומצוי גם יחד), כי כל פנייה אל גורם משפטי חיצוני היא אישית מטעמו של הפונה, ואינה נעשית בתוקף תפקידו הציבורי. היא עשויה לבוא מטעמו של אדם המכהן כשר, אך לא מטעמו של משרד ממשלתי או מטעם הממשלה. נובעת מכך מסקנה נוספת, והיא שפנייה אל גורם משפטי חיצוני תיעשה תמיד על חשבון .הפונה. למדינה לא יהיה בה חלק, ולאוצר המדינה לא תהיה בגינה חבות נוסף על כך, נראה לנו כי מעמד היועץ כפרשן מוסמך פירושו שאסור להתעלם מדעתו. לשון אחרת: חוות דעתו של היועץ, משעה שניתנה, יש לי יחס לה משקל ,נכבד ולהביאה בחשבון עובר לקבלת החלטה שלטונית. הגם שמותר להתגבר עליה אסור להתעלם ממנה או לא לשמוע אותה כלל ועיקר. כידוע, הלכה היא בדיני המשפט המנהלי כי התעלמות מוחלטת משיקול רלוונטי עשויה לפסול החלטה. בלי ספק, המצב המשפטי הקיים בעניין פלוני הוא שיקול ראשון במעלה– ואף יותר מ"שיקול" גרידא– עובר לקבלת החלטה באותו עניין. היועץ המשפטי הוא פרשן מוסמך של המצב המשפטי הקיים; ועל כן התעלמות מוחלטת מעמדתו עשויה .לשמש בנסיבות מסוימות עילה לפסילתה של החלטה אולי לכך כיוון את דעתו השופט חשין בפסק דינו בעניין סיעת מרץ , בהסכימו לדברי השופטת דורנר "כי הרשויות [נשוא פסק הדין] נהגו שלא כדין ושלא כראוי בהתעלמן מן הייעוץ המשפטי שזכו לקבל" (ההדגש ה שלנו– .).א.ל. ור.ג השופט חשין אף ציין כי "חברתי מוסיפה ומפרטת בנושא יחסי היועץ המשפטי לממשלה ספר שמגר – מאמרים'חלק א 240 ורשויות המדינה, ואני"מסכים לעיקרי דבריה44 ; אולם סתם ולא פירש מה הם עיקרי הדברים שעמם הוא מסכים, ומה עשוי להיות החלק הלא .עיקרי שעליו הוא חולק .לדעתנו, החובה לשמוע ולשקול את דעת היועץ נלמדת גם מדברי ועדת אגרנט ו הו עדה קבעה כזכור כי הממשלה רשאית להחליט כיצד לפעול, אך הטעימה כי ע ליה לצאת מן ההנחה שחוות דעתו של היועץ משקפת את המצב הקיים. משתמע אפוא שעל הממשלה לשמוע את חוות הדעת, ולראותה כנקודת מוצא להחלטה .שהיא אמנם רשאית לקבל לפי שיקול דעתה סיכומם של דברים: יש תוקף למעמדו הבלעדי של היועץ במתן ייעוץ משפטי לממשלה– ודאי באופן מעש י ובחיי היום יום– ,אך אין לו סמכות בלעדית של ממש המונעת לחלוטין תרומה של גורמים חיצוניים. גם כאן, לפיכך, מן הראוי לסייג .קביעה פסקנית 3. ייעוץ מחייב מכוח סמכות ייצוג בלעדית “I should not bind present judicial judgement by earlier partisan advocacy”45. בשנת1941 , בהיותו"אטורני ג'נרל" , הגן רוברט ג'קסון על פעולה שלטונית שעשה הנשיא רוזוולט. לימים מונה ג'קסון ל שופט ב בית המשפט העליון, שם באה בפניו מחלוקת על פעולה שלטונית דומה שעשה הנשיא טרומן. הממשל ניסה להביא כתקדים את המקרה בו"אטורני ג'נרל" ג'קסון הגן ע ל רוזוולט; ועל כך הגיב השופט :ג'קסון בזו הלשון “I do not regard it as a precedent for this, but even if I did, I should not bind present judicial judgement by earlier partisan advocacy”46. 44 השופט חשין מוסיף ורומז בעניין סיעת מרץ ,לעיל הערה4: "כולנו נסכים כי בית- המשפט הוא הפרשן המוסמך והאחרון של הדין. בריח-התיכון בכל פ י תרון שנאמץ לנו חייב, איפוא, שיהיה מושתת על הנחה כי בהתגלע חילוקי-דעות ב ס וגיית-משפט, תינתן לבית-המשפט האפשרות לעיין בנושא מכל צדדיו; לעיין– "ולהכריע בו ,שם , פסקה 41 .לפסק דינו של השופט חשין ככל שהבנתנו מגעת, משתמעת מכאן הדעה כי מוטב לקיים דיון חופשי בכמה וכמה דעות, תוך מתן אפשרות להצגת תמונה משפטית שלמה ככל האפשר בפני בית המשפט; מאשר להכיר בדעה "מחייבת" אחת שאין בלתה. זו גם נטייתנו, ונשוב לכך בהמשך הדברים. ראו עוד דברי השופט חשין בעניין סיעת מרץ, לעיל הערה4 , בטקסט המתייחס לעיל ל הער ת שוליים 27 . 45 אפיזודה זו נזכרת שוב ושוב בספרות המחקר האמריקנית. ראו למשל: Baker, supra note 8, at p. 31 . 46 שם. איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 241 במציאות הציבורית והמשפטית בישראל, בירור שיפוטי הוא בגדר הצפוי כמעט בכל עניין הנוגע לפעולת הרשות. היועץ שואב כוח רב, לפיכך, מן ההנחה שיש בידו :למנוע מן הרשות ייצוג משפטי אפקטיבי אם תתעלם מחוות דעתו. הווה אומר הרשות אינה חופשית באמת לדחות את עמדת היועץ בשאלה פלונית, אם ידוע לה מראש כי לא תזכה לייצוג כאשר תועמד אותה שאלה למ .בחן שיפוטי בשונה מייעוץ, אשר לאמיתו של דבר מהווה לעת עתה תפקיד ולא סמכות, ייצוג הרשות בבית המשפט הוא סמכות של ממש. סמכות זו מעוגנת בחוק ואף ניתן לאכוף אותה, אם כי החוק פתוח כמובן לפירושים שונים47 . מכל מקום, אם בתחום הייעוץ ראינו כי אין דרך אמיתית למנוע מ שר ,למשל, להתייעץ עם מי ש י רצה ולגבש "עמדה משפטית משלו; הרי בתחום הייצוג יכול בית המשפט למנוע ייצוג "עצמאי כשם שהוא מונע ייצוג ע ל ידי עורך דין שאין בידו ייפוי כוח48 . לסמכות הייצוג יש .שיניים, אם כן, ומכאן העוצמה הרבה הטמונה בסמכות ייצוג בלעדית 47 סעיף4 לחו ק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), תשי"ח- 1958 , קובע כי "בכל הליך שהמדינה צד לו תיוצג המדינה ע"י היועץ המשפטי לממשלה או בא- "כוחו. סעיף זה פירושו שייצוג המדינה בעניינים אזרחיים מסור באופן בלעדי לידי היועץ המשפטי. יחד עם זאת, שאלה היא אם אין לראות ס מכות ייצוג זו כסמכות חובה , להבדיל מסמכות רשות . אחרי הכ ו ל, הסעיף קובע כי המדינה תיוצג ע די י ל היועץ המשפטי או בא- כוחו. אין הוא קובע– ודאי לא במפורש וספק אם במשתמע– כי היועץ המשפטי רק רשאי לייצג את המדינה לפי שיקול דעתו; או כי יש בידו הכוח להכתיב למדינה, בכל .הנסיבות ללא סייג, מה תהיה העמדה המשפטית שתוצג בבית המשפט שונה הדין (הסטטוטורי) בעניינים הנידונים בבג"צ. סעיף7 (ב) לתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, תשמ"ד- 1984 , קובע כי "בית המשפט רשאי להזמין את המשיב לדיון בעתירה אם הוא סבור כי יה יה בכך כדי לסייע לבירורה היעיל והנכון; היה המשיב אדם שהיועץ המשפטי רשאי לייצגו לפני בית המשפט לפי כל דין– "יוזמן היועץ המשפטי לממשלה לדיון בעתירה. הווה אומר: לשון התקנה אינה מניחה יסוד למסקנה כי סמכות הייצוג בבג"צ נתונה ליועץ המשפטי באופן בלעדי . אין אפוא מניעה משפטית– ודאי לא מכוח החוק או התקנות– כי גם פרקליטים זולת היועץ המשפטי או באי- כוחו יוסמכו לייצג גופים שלטוניים בפני בג"צ. היו אכן מקרים (בודדים) בהם א י פשר היועץ ייצוג רשות שלטונית ע ל די י עורכי דין מן השוק הפרטי (אם כי יודגש כי הדבר נעשה בהסכמת היועץ , ולא מכוח טענה לזכות אוטונומית שאינה תלויה בהסכמתו). עוד היו מקרים, לאחרונה, בהם הכנסת וועדותיה יוצגו בבית המשפט ע ל ידי היועץ המשפט י לכנסת. לבסוף, יצוין כי על שולחן הכנסת מונחת כעת הצעת חוק היועץ המשפטי לכנסת; ובה מוצע– בין היתר– כי הכנסת תיוצג בבית המש פט, דרך שיגרה, ע ל ידי היועץ .המשפטי לכנסת 48 ,בדרך כלל יש להניח כי בית המשפט ימנע ייצוג "עצמאי" לבקשת היועץ המשפטי או בהסכמתו. עם זאת אפשר שבית המשפט יעשה זאת גם מיוזמתו, ואפילו בניגוד לדעת היועץ המשפטי. אם אמנם הדין קובע כי ייצוג גופים מסוימים הוא בסמכ ותו הבלעדית של היועץ המשפטי, הרי דין זה מחייב גם את בית .המשפט. שאלה היא אם בית המשפט רשאי "להסכים" לחריגה מדין זה, ואחת היא מה עמדת היועץ בראייה זו, הרי גם אם היועץ המשפטי מבקש "להאציל" או "למסור" סמכות בלעדית שהופקדה בידיו לפי דין– דומה שעל בית המשפט למ נוע זאת כשם שהוא מונע מרשויות מנהליות אחרות להתנצל .מסמכויות שהופקדו בידיהן ספר שמגר – מאמרים'חלק א 242 ייצוג רשויו ת השלטון בפני ערכאות השיפוט הוא נושא רחב לעצמו, התובע דיון נפרד. הוא קשור במישרין למבנה המשטר, להפרדת רשויות ולפילוסופיה השלטונית של ריכוז או ביזור הכוח. לא לחינם חלה התפתחות ניכרת, מעבר לים, בחשיבה ובדינים הנוגעים לנושא זה49. עיקרה של ההתפתחות הוא יתר גמיש ות ופתיחות בייצוג הרשויות, ואפשרות טובה יותר ללבן שאלות משפטיות בשים לב לכל נקודות ההשקפה הכרוכות בהן. לפחות באר צות-הברית , תיתכנה תביעות בין גופים שלטוניים לבין עצמם; וגם אין זה נדיר כי תוצגנה בבית המשפט, במקרה של מחלוקת פנימית, שתיים ואפילו שלוש עמדות שלט וניות רשמיות50 . מפאת קוצר היריעה לא נוכל להרחיב כאן על כל אלה, ונסתפק בהערה קצרה על טיב הזיקה בין .סמכות הייצוג לתפקיד הייעוץ כפי שקבעה ועדת שמגר, הייעוץ המשפטי "קשור לא אחת קשר הגיוני ומהותי עם "שלב נוסף בטיפולו של עורך דין והוא עניין ההופעה בפני הערכאות51 . אולם מוטב שלא להדק את הקשר הזה מעבר למידה. גישת העמדה המחייבת עשויה להוליך אל המסקנה כי אם ייצוג הוא המשכו הישיר של ייעוץ, הרי העמדה המוצגת לבית המשפט היא אותה עמדה שהוצגה קודם בפני הרשות, ולכן היועץ לא יטען כ ליטיגטור .אלא את הטענות שגיבש לכתחילה כיועץ ואמנם– ככל שמבקשים לראות את עמדת היועץ כמחייבת יותר, כך גובר הפיתוי להיעזר בסמכות הייצוג כדי .לחזק את כוח הייעוץ, ובסופו של דבר להפוך את הזיקה בין השניים מקשר לתלות .לאמיתו של דבר, ייעוץ וייצוג אינם היינו הך. אין לראותם כשני צדדים במטבע אחת חלק ניכר מע בודת הייעוץ נעשה תחת כובע מעין שיפוטי– כגון אם היועץ מתבקש לתאר את המצב המשפטי בשאלה פלונית; או להכריע במחלוקת פנימית בין 49 ראו למשל, בהרחבה, אסופות המאמרים, לעיל הערה8; Miller & Bowman “Presidential Attacks on the Constitutionality of Federal Statutes: a New Seperation of Powers Problem” 40 Ohio State L. J. (1979) 51; “Executive Discretion and the Congressional Defense of Statutes” 92 Yale L. J. (1983) 970; N. Devins “Political Will and the Unitary Executive: What Makes An Independent Agency Independent?” 15 Cardozo L. Rev. (1993) 273; N. Devins “Unitariness and Independence: Solicitor General Control over Independent Agency Litigation” 82 Cal. L. Rev. (1994) 255 . 50 לא זו בלבד שבית המשפט אינו מוטרד מתופעה זו; אלא היו מקרים בהם מתח ביקורת על כך שלא הוצגה בפניו קשת הדעות הקיימת בקרב הממשלה פנימה. ראו: Devins, “Unitariness and Independence”, ibid, at p. 315: “In fact, the Court has even chided the Solicitor General in some of its opinions for not reporting conflicting government views” . הגמישות בייצוג גוברת כמובן ביחס לרשויות עצמאיות למיניהן (העשויות לדמ ות במידת מה לחלק מן התאגידים הסטטוטוריים אצלנו); ופוחתת ביחס לרשויות המהוות חלק מן הגרעין המרכזי של הרשות .)המבצעת (בדומה למשרדי הממשלה אצלנו 51 ,דו"ח ועדת שמגר לעיל , הערה1 ', בע 46 . איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 243 רשויות; או לומר אם החלטה או פעולה או תקנה הם לדעתו חוקיים. במקרים כאלה תפקידו לשקול ולחוות דעה, כפי הבנתו את העובדות ואת הדינים החלים על המקרה .שלפניו לעומת זאת, בתחום הייצוג אין היועץ פועל כגורם מעין שיפוטי, אלא כפרקליט במסגרת השיטה האדברסרית. הוא עוסק ב- advocacy, ולאו דווקא ב- judgement . אין תפקידו להכריע בשאלה פלונית על פי הבנתו שלו את הדין, שכן לא הוא מחליט אלא בית המשפט. מבחינת הר שות, תפקידו להציג כל טענה סבירה ואחראית היכולה לסייע לה. מבחינת השיטה האדברסרית, תפקידו להשתתף באריגת יריעה רחבה של טענות שתסייע לבית המשפט לממש את סמכותו בדרך הטובה והנכונה ,ביותר. פרקליט הטוען כשופט אינו ממלא את שליחותו כלפי הגורם שהוא מייצג פוגם ביכולתו של בית המשפט לעשות את מלאכתו, ובסופו של דבר מעוות את .השיטה המשפטית שבמסגרתה הוא פועל ודוק: מקובלת עלינו הטענה שיש להבחין בין עורך דין פרטי לבין פרקליט בשירות הציבור52 . יועץ משפטי לא יאמר בבית המשפט, בשם הרשות הציבורית, כל מה שעורך דין פרטי עשוי לומר בשם לקוחו. אחריותו של היועץ המשפטי לממשלה כבדה ומורכבת מאחריותו של עורך דין פרטי. אבל ייצוג הוא בכל מקרה פעולה אדברסרית ולא מעין שיפוטית. לדעתנו, יש להישמר מנורמה שבה היועץ המשפטי לא יסכים לטעון בשלב הייצוג האדברסרי מה שלא היה מוכן לקבוע בשלב הייעוץ המעין .שיפוטי הזהירות המומלצת לעיל באה לביטוי בדין האמריקני. אחד מכללי הסינון שגיבש ה"אטורני ג'נרל" ,קובע כי לא יחווה דעה על עניין התלוי ועומד בפני בית המשפט :או העשוי להיות מובא בפני בית המשפט, וזאת מן הטעם הבא “OLC will not generally write an opinion about a matter in litigation because it is recognized that an argument asserted in litigation does not have to meet the same standard as one that forms the basis of an OLC opinion. Writing on matters in litigation would thus frequently force OLC to the unwelcome choice of abandoning its reputation for scrupulousness or clashing with the Department of Justice‟s litigating divisions”53. 52 ראו למשל, 'דברי י זמיר, ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי , לעיל הע רה 22 : "היועץ המשפטי ,"לממשלה: משרת הציבור ולא משרת הממשלה שם', בע 451 . 53 McGinnis, supra note 19, at p. 426 . ספר שמגר – מאמרים'חלק א 244 :ובדומה לכך “The litigating divisions will often defend an agency action even if OLC would have advised against the action. Conversely, OLC does not give legal advice based on the notion that the law allows agencies to do anything that the Justice Department‟s litigators would be willing to defend in court”54. ממילא אין ה"אטורני ג'נרל" כופה את עמדתו "הייעוצית", דרך שגרה, באמצעות .שליטתו על סמכות הייצוג קיצורו של דבר: אין דין אחד לייעוץ ולייצוג. מותר ונכון להציג בבית המשפט טענות שלא היו מוצגות בחוות דעת ; כשם שמותר בחוות דעת לדחות טענות שהיו מוצגות בהליך שיפוטי. מצד אחד על היועץ לחוות דעה מעין ;שיפוטית כפי הבנתו .ומצד שני עליו להגן בבית המשפט גם על עמדה שהיה דוחה אילו ישב לדין בעצמו "כלל סינון" כאמור לעיל אינו מתאים כפי הנראה לישראל, משום שאצלנו קשה יות ר להפריד בין ייעוץ לייצוג או לצמצם את החיכוך ביניהם. בניגוד לאר צות-הברית , אין אצלנו הפרדה מבנית של ממש בין יחידות ייעוץ וייצוג; וגם אין זה מתקבל על הדעת, נוכח דלתו הפתוחה לרווחה של בג"צ, כי יישלל מן הרשות ייעוץ משפטי בכל עניין המשמש כבר או עשוי לשמש בעתיד נושא לעתירה. דווקא משום כך ,נדרשת זהירות מיוחדת מלאחד את תחומי הייעוץ והייצוג לכדי מכלול אחד "אגרסיבי", הכופה על הרשות עמדה משפטית מכוח איום (מפורש או מרומז) על שימוש או אי- .שימוש בסמכות הייצוג לבסוף– הבחנה מודעת בין יעוץ לפני מעשה לבין ייצוג לאחר מ עשה עשויה לתרום ליתר זהירות במתן חוות דעת משפטית מקום שלא נתבקשה או טרם נתבקשה ע ל ידי הרשות; שכן חוות דעת משלב הייעוץ (המעין שיפוטי), ובפרט כזאת המתפרסמת ברבים, עשויה לכבול את ידי היועץ לאחר זמן, כאשר מוטל עליו להגן על הממשלה בשלב הייצוג (האדברסרי). הדברים אף מתקשרים, לדעתנו, עם שאלת השתתפותו של היועץ המשפטי בישיבות הממשלה. השתתפות היועץ בישיבות אלה דרך קבע– בניגוד לנוהג שהיה קיים בעבר– מחזק את הנטייה לראותו כמי שתפקידו להשמיע 54 Lund, supra note 16, at p. 491 . איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 245 את דעתו המעין שיפוטית, גם מבלי שנתבקש, כל אימת שמתעוררת שאלה שניתן להצביע בה על היבט משפטי55. 4 . עמדה מקצועית שמוטב לשמוע דיון במונחי זכויות וחובות משכיח לעתים אמיתות בסיסיות שמקומן מחוץ לעולם המשפט. אחת מאלה היא שעצה טובה כדאי בדרך כלל לאמץ, ומי שמתעלם מעצה טובה עלול לשלם על כך מחיר. כך או אחרת הבחירה היא בידי מקבל העצה. הסוד הוא לדעת מתי עצה היא טובה ומתי איננה; ולכן מוכנים אנשים לשלם כסף רב כדי לקבל חוות דעת ממי שקנו לעצמם שם של יועצים טובים. הנה כי כן, חוות דעת משפטית טובה שואבת כוח בראש ובראשונה מכך שכדאי לשמוע לה. הן רשויות והן אנשים עלולים להסתבך בצרה אם יפעלו ללא ליווי משפטי כלל, או אם יתעלמו מחוות דעת שנתן להם גורם שאין עוררין על סמכותו המקצועית. לא רק לפרטים .אלא גם לרשויות במדינה דמוקרטית, חריגה מן החוק היא לעיתים צרה צרורה המחשה טובה לענייננו היא האטורני- ג'נרל הקנדי. קנדה הפכה כידוע למקור השוואה חשוב במשפטנו בעקבות "המהפכה החוקתית", אשר ינקה הרבה מן ( הצ'רטר הקנדי בדבר זכויות וחירויותCanadian Charter of Rights and Freedoms .) לענייננו, די לומר בקצרה כי הצ'רטר השפיע באופן מכריע על הליך קבלת ההחלטות הפוליטי בקנדה, וחיזק באופן דרמטי את מעמדם, את כוחם ואת אחריותם של ה"אטו רני ג'נרל" הקנדי והמערכת המשפטית הסרה למרותו56 . היקף ההתדיינות 55 לסוגיית ההשתתפות בישיבות הממשלה פנים לכאן ולכאן, ולא נוכל כאן להרחיב. נציין רק כי ועדת שמגר המליצה להפסיק את הנוהג הקיים בו היועץ משתתף בכל ישיבות הממשלה, ולהזמינו רק לאותן .ישיבות בהן נראה מראש כי השתתפותו תהיה דרושה 56 :ראו למשל P. Monahan & M. Finkelstein “The Charter of Rights and Public Policy in Canada” 30 Osgoode Hall L. J. (1992) 501; M. Dawson “The Impact of the Charter on the Public Policy Process and the Department of Justice” 30 Osgoode Hall L. J. (1992) 595; I.G. Scott “The Role of the Attorney General and the Charter of Rights” 29 Criminal L. Quarterly (1986-1987) 187; G. Huscroft “The Attorney General and Charter Challenges to Legislation: Advocate or Adjudicator?” 5 National J. of Const. L. (1995) 125. להערכה מאופקת יותר בדבר השפעות הצ'רטר ראו : E. Shilton “Charter Litigation and the Policy Processes of Government: A Public Interest Perspective” 30 Osgoode Hall L. J. (1992) 652 . ספר שמגר – מאמרים'חלק א 246 החוקתית, לאור הצ'רטר, גדל עשרות מונים57 . הממשלות מצדן (בפדרציה הקנדית ובפרובינציות) למדו את השפעת הצ'רטר בדרך הקשה, לאחר שבתחילה התעלמו ממנו כאילו עולם כמנהגו נוהג. השינוי בגישתן בא לאחר שנחלו כמ ה מפלות צורבות בבית המשפט, מדיניות שעיגנו בחקיקה הוכרזה בלתי חוקתית, והן אולצו להיערך בחיפזון למציאות חדשה שנכפתה עליהן. לא אחת חייב הדבר היערכות תקציבית יקרה ובלתי מתוכנ נ ת מראש. סופם של דברים שממשלות קנדיות הקימו "מערכות התראה מוקדמות" כדי לנטרל קשיים חוק תיים. הניסיון הכואב הוכיח להן עד מהרה את חשיבות שיתוף הפעולה עם המשפטנים, החל בשלבים המוקדמים .ביותר של קבלת החלטות וגיבוש מדיניות חדשה באר צות-הברית , חלק ניכר מכוחו של ה"אטורני ג'נרל" נובע מיוקרתם הרבה של גופי הייעוץ והייצוג הכפופים לו. במיוחד בולטת סמכו תו המקצועית של ה"סוליסיטור ג'נרל" (המופקד על תחום הייצוג), הנהנה מהצלחה מרשימה ביותר כליטיגטור מטעם הממשל הפדרלי58. הצלחת ה"סוליסיטור ג'נרל" הפכה את סמכותו המקצועית לאבן שואבת, חשובה לא פחות ואולי אף יותר מאשר סמכותו החוקית-שלטונית. מטעם זה, גם רשויות שהחוק מסמיך לייצג את עצמן מעדיפות להסתייע בו ולשתף עמו פעולה, על אף שאינן כפופות לסמכות הייצוג שלו59 . כיוצא בזה, איש אינו רוצה לראות את ה"סוליסיטור ג'נרל" מופיע נגדו בתור "ידיד בית ( "המשפטamicus curiae ); וגורמים רבים פונים אליו על מנת לנסות ולשכנעו להתייצב מטעמ .ם ולטובתם הצלחה מקצועית זו נשענת בין היתר על האמון הרב לו זוכה ה"סוליסיטור ג'נרל" בבית המשפט. הפרזה בעמדות משפטיות לא אחראיות או בלתי סבירות, מכוח תכתיבים פוליטיים גרידא, תפגע בסופו של דבר באמון זה. אובדן האמון יחליש כמובן את כוחו של ה"סוליסיטור ג'נרל" בבית המשפט, ובסופו של דבר ייצא 57 נציין כהמחשה את עדות ה"אטורני ג'נרל" :של מחוז אונטריו “Four years ago we received fourteen notices in one year that the constitutionality of a statute would be challenged; last year we received well in excess of seven hundred” – I. G. Scott, “Law, Policy, and the Role of the Attorney General: Constancy and Change in the 1980‟s” 39 University of Toronto L. J. (1989) 109, 124. 58 R.M. Salokar “Politics, Law and the Office of the Solicitor General”, Clayton, supra note 8, at p. 59; R.M. Salokar The Solicitor General: The Politics of Law (Philadelphia, 1992) 3-5, 22-32. 59 N. Devins “Unitariness and Independence: Solicitor General Control over Independent Agency Litigation” 82 Cal. L. Rev. (1994) 255, 311. איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 247 בהפסדם של "הפוליטיקאים" שדחקו בו יותר מדי60 . כך באר צות-הברית וכך כמובן גם אצלנו– והכל שאלה של תבונה ושיקול דעת המופעלים במשותף ע ל ידי .פוליטיקאים ומשפטנים :יש כמובן סיבות נוספות להתייעצות משפטית. הנה דוגמה משעשעת במקצת “Presidents ignore legal advice at their own risk. President Nixon, for example, was publicly embarrassed when he announced a policy change without consulting his attorneys in the Justice Department. Wanting to demonstrate his seriousness about cutting the budget, Nixon informed Congress that he had abolished the U.S. Board of Tea Tasters. Unfortunately, the abolition order had not been cleared through the Office of Legal Counsel. One Justice Department attorney explains: „We sent back an opinion that you cannot eliminate the Board of Tea Tasters because it was created by statute. This made the President look silly… This is trivial but typical of what happens when advice is not solicited‟” 61 . מעבר לכל אלה– מובן מאליו שעל כל ממשלה לשלם מחיר פוליטי וציבורי על חריגה מן הדין; וביתר שאת אם הדבר מגיע לדיון שיפוטי ובית המשפט מותח עליה .ביקורת. לא אחת זהו מחיר של ממש, גם אם אינו כבד מנשוא עבור ממשלה יציבה התעלמות מעמדה משפטית מוסמכת עלולה גם להטיל אחריות אישית על נושאי משרה, ובכלל זה בפלילים. אף זה שיקול שאין להמעיט בו. לב סוף, המדינה ונציגיה נושאים כמובן באחריות משפטית (ומדינית) בינלאומית, ההולכת ומתעצמת בעידן הנוכחי של גלובליזציה ומשפט בינלאומי. התעלמות בוטה מחוות דעת משפטית .עלולה אפוא להקשות על רשויות ונושאי משרה לא רק מבית, אלא גם כלפי חוץ 60 ראו למשל, את דברי ה"אטורני ג'נרל:" Bar, supra note 24 : “[T]he President has a responsibility to his office to advance responsible positions of law… Ultimately, if you attempt to push too hard – even as a matter of litigation risks – and take legal positions that clearly will not be sustained, or that are not responsible and reasonable legal positions, you will lose ground… Our view has been that if we go into court with untenable positions and lose, we ultimately weaken the office of the President”, ibid, at pp. 35-36. 61 Baker, supra note 8, at p 6 . ספר שמגר – מאמרים'חלק א 248 :סיכומם של הדברים בפרק זה עובדה היא כי בדרך כלל פועלת הרשות בהתאם לעמדתו המשפטית של היועץ המשפטי, ואף רואה לעצמה חובה לעשות כן. תמונת מציאות זו נובעת בחלקה מסמכותו המקצועית של היועץ ומיוקרתו האישית; בחלקה מחששה של הרשות שמא תינזק בזירה המשפטית והציבורית אם לא תשעה לו; בחלקה ממעמדו הבכיר של היועץ בהיררכיה המנהלית; בחלקה מן העובדה שבדרך כלל אין בפני הרשות אלא עמדה אחת שהיא עמדתו; בחלקה מן ההכרה בצורך לשמור על "הסדר הטוב במדינה"; בחלקה, כלפי דרגים נמוכים יותר, מן הגיבוי שהיועץ המשפטי זוכה לו מן הממשלה; ובחלקה מן "האיום" שמא תימצא הרשות בבית המשפט ללא ייצוג .אפקטיבי או ללא ייצוג כלל כל אלה יוצרים תמונה מורכבת, העושה את עמדת היועץ בשאלה משפטית לעמדה הנהנית בדרך כלל ממשקל מכריע ומכוח מעין מחייב בחיי המעשה. אבל זהו לוח פסיפס ולא לוח בטון. התמונה אינה חדה וחלקה. היא מצטיירת יותר במישור המנהל י, הפרקטי והנורמטיבי מאשר במישור המשפטי הצרוף. ובזאת היא מתרחקת מגישתו של בית המשפט העליון– ומתקרבת, לפי הבנתנו, אל גישתן של ועדת .אגרנט וועדת שמגר אחריה ג. גישת העמדה המחייבת בראי המשפט והדמוקרטיה "יש שגם דברים פשוטים וברורים מצד עצמם נעשים קשים ומס ובכים בדרך מלאכותית, מתוך שנמצאו גואלים להם, שהשתדלו 'לבארם ולבררם' יתר הרבה מכפי הצורך, עד שנעלם המושג הפשוט בין המון הסברות הדקות שהעמיסו עליו ... וכל מקום שאתה מוצא בני אדם ממשמשים יותר מדי באיזו אורגניזציא והולכים ומתקנים בה תיקון אחר תיקון– ,סימן הוא שעצם הרעיון המונח ביסוד האורגניזציא "עדיין אינו ברור כראוי62. גישת העמדה המחייבת אינה נטועה כמובן בחלל ריק. היא משקפת התפתחות נמשכת בדמותו של היועץ בעיני הדין, בתדמיתו הציבורית ובדרך בה הוא עצמו תופס את תפקידו. היא פועלת כמעין תחנת ממסר, המשקפת מגמות קיימו ת ואז שבה .ומעצימה אותן 61 "אחד העם (אשר גינצברג) "תחית הרוח כל כתבי אחד העם (תשכ"ה) .קעג, קפו איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 249 מלכתחילה, גרעין תפקידו של היועץ המשפטי הוא לסייע לממשלה במילוי תפקידיה .ולהשמיע את קולה בערכאות השיפוט. זה העיקר, והיתר טפל לעיקר ונובע ממנו אולם תיאור זה נשמע היום כמעט ,אנכרוניסטי. מזה שנים, במידה גוברת והולכת רואים את היועץ כמי שעיקר תפקידו להצר את צעדי הממשלה שמא תעבור על החוק. מתחזקת ומעמיקה הגישה הרואה אותו כמשרת הציבור ולא כמשרת "הממשלה. הוא נתפס לפיכך כמי שעיקר מעייניו אינו לסייע לממשלה "מבפנים אלא לפקח עליה "מבחוץ". יותר מאשר מבקשים את עצתו, נדרשים לאישורו. מכאן קצרה הדרך להקנות ליועץ הילה ומאפיינים שיפוטיים. מציבים אותו לפיכך לצד בית המשפט העליון בחזית המאבק על "שלטון החוק", או על קו הגנה ראשון הממוקם לפני בית המשפט עצמו. טרמינולוגיה זו יוצרת כמובן א ו וירה של עימות, ומטבעו ,"של עימות שיהיו בו שני מחנות: מצד זה "הפוליטיקאים ומצד זה מגני שלטון החוק העומדים עליהם לרסנם. שדה המערכה נפרס בהדרגה לעיני הציבור. את ערפל ,הקרב מפזרים אמצעי התקשורת, שמטבעם לצייר את המציאות בצבעים חדים להדגיש קווי מחלוקת ולגבש קואליציות מאבק. טיפין טיפין מתמזגים התדמית והמציאות ונמהלים יחד בתודעת הציבור , במחשבה המשפטית ו ברבות הימים גם בתפיסתם .העצמית של העושים במלאכה אנו מבקשים לעמוד להלן על גישת העמדה המחייבת לאור כמה עקרונות של משפט ,ודמוקרטיה, ולבחון שמא הלכה רחוק מדי והשאירה את חלקם מאחור. במידה רבה עצם החלוקה לעקרונות נפרדים היא מלאכותית; שכן כולם שזורים זה בזה ומצטרפים יחד למה שכינה השופט הולמס: a seamless web , היינו יריעה אחת שחוברה לה יחדיו. רוצה לומר: הבסיס לכל השקפתנו הוא אחד. הפיצול לנושאי משנה נועד בעיקר לנוחות הדיון והמחשבה, בידיעה שחלק מן הדברים ייראה כחזרה על אותם הרעיונות מנקודת מבט שונה . 1. שלטון החוק ""אל תהי צדיק הרבה63. “Except for „fairness‟ and its cognates, the phrase „rule of law‟ may be the most abused term in modern legal writing, for it is too often employed as a low-cost substitute for a reasoned elaboration of the grounds of a controversial opinion”64. 62 קהלת, ז ,טז. 64 Lund, supra note 16, at p. 438, note 4 . ספר שמגר – מאמרים'חלק א 250 .ביסודו של דבר, פגיעה בשלטון החוק היא התכחשות או התנכרות לעליונות החוק כך הדבר אם רשות שלטונית מזלזלת בחוק או בהוראה שיפוטית מפורשת, מסרבת לפעול לפי חוק, או מצהירה כי על החוק לסגת בעניין מסוים מפני שיקולים .""חשובים יותר כך גם אם רשות שלטונית חורגת באופן שיטתי מסמכויותיה, או מתיימרת ליטול לעצמה סמכויות שהחוק אינו מעניק לה. יחד עם זאת, תיתכן כמובן מחלוקת כנה ומועילה בשאלה מהו החוק ומה הוא דורש. במחלוקת כזאת מכריעה לעת הצורך ערכאה שיפוטית, מבלי שעצם קיומה של המחלוקת יעיד ע ל כך שאחד הצדדים מבקש לפגוע בשלטון החוק. לא כל מעשה שיש בו חריגה מן החוק, כפי .שקובע בדיעבד בית המשפט, עולה כדי פגיעה בשלטון החוק מצער הדבר כי שלטון החוק הפך קרדום לחפור בו, וערכו נשחק קשות בשל שימוש מוגזם ולא מבוקר. האזהרות המוגזמות בנושא זה שקולות לצעקה ""זאב זאב :באגדה המפורסמת. כמו באגדה, סופם של דברים להביא לידי זילות ושחיקה הציבור רואה ושומע כל שני וחמישי כי בכל דבר ועניין, חשוב או בלתי חשוב, יש "פגיעה בשלטון החוק". ואז כאשר באמת יש על מה לצעוק– איש אינו שומע ואיש אינו מבחין. ואולי חמור מזה: על רקע ,הבהלה להגן על שלטון החוק מכל סכנה .אמיתית או מדומה, אין זה מפליא שהמטרה החלה לקדש את האמצעים שלטון החוק קובע בראש ובראשונה כי אסור לרשות לפעול מחוץ למסגרת סמכויותיה, וכי מותר לה רק מה שהחוק מתיר לה. אולם בהמולת המאבק בין טובים לרעים נשכחה מעט העובדה שהי ועץ המשפטי אף הוא רשות מנהלית, ובדומה לכל עמיתיו אין לו אלא הסמכויות שהחוק מעניק לו. והנה, הגם שסמכויות היועץ מעוגנות בקרוב למאתיים(!) הוראות חוק שונות65 – א ין הוראת חוק המניחה בסיס לתפקיד הייעוץ או משרטטת בצורה כלשהי את גבולותיו. אין כל הוראה המסמיכה את הי ועץ לתת חוות דעת משפטית בכלל, קל וחומר חוות דעת מחייבת. היועץ המשפטי פועל אפוא בתחום הייעוץ בתפקיד מעין שיפוטי אך לא סטטוטורי; והוא עושה את מלאכת הייעוץ כדן יחיד, שלא בפומבי, בה י עדר פרוצדורה קבועה או כללים אדברסריים של דיון, ובלא שיש על החלטתו לא השגה ולא ערעור. ראינו גם כי אינו חייב להמתין שיפנו אליו. בניגוד מוחלט לבית המשפט שאליו הוא מידמה לעיתים, הרי היועץ רשאי– ויש אומרים חייב– לנקוט יזמה ולכפות את עמדתו כל אימת שמתגלה לפי דעתו חריגה מן הדין66 . 65 לרשימת החוקים בהם מפורטות סמכויות היועץ המשפטי לממשלה ראו, ,דו"ח ועדת שמגר עיל ל הערה1, נספח ה, 'בע111 . 66 ראו למשל, 'דברי י זמיר, ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי , לעיל הערה 22 , "היועץ המשפטי ,"לממשלה: משרת הציבור ולא משרת הממשלה שם', בע 451 . ובהמשך: "היועץ המשפטי בשירות הציבורי מופקד על קו ההגנה הראשון של שלטון החוק. עליו להקל, ככל שיוכל, את הלחץ על קו ההגנה איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 251 הי עדר עוגן סטטוטורי בתחום הייעוץ הוא נסבל, אם גם לא רצו י, כל עוד ייעוץ הוא לאמיתו של דבר תפקיד ולא סמכות. אדם המייעץ לחברו מסייע לו אך אינו נכנס בנעליו. ייעוץ לשלטון יש בו כוח של השפעה, אך אין בו כוח שלטוני. ייעוץ גרידא אינו שלטון ואינו סמכות שלטונית, כל עוד הסמכות והאחריות נותרים בידי הרשות עצמה. משום כך יכול ה הרשות למנות לעצמה יועצים ככל שתרצה, אך אסור לה "למסור לידי אחר סמכות ואחריות שהחוק הפקיד בידיה. בעיני הדין, "יועץ משפטי יכול לייעץ כמו כל יועץ אחר– גם מחוץ לתחום המשפטי– כל עוד הוא פועל תחת "מטריית הסמכות והאחריות של הרשות. היועץ עצמו אינו "רשות מוסמכת במצב זה, ובעיני הדין הוא אינו עושה את מלאכתו שלו כי אם משתתף בעשיית מלאכתה של הרשות אשר לה הוא מייעץ. שונה הדבר משעה שהפנייה אל היועץ היא בגדר "נעשה ונשמע"; ואף ביתר שאת משעה שהיועץ רשאי "לייעץ" מיוזמתו, באופן מחייב, לכל גוף שלטוני ובכל עניין שייראה לו כמ צדיק את התערבותו. אם אמנם זהו .הדין, אזי אין לפנינו תפקיד אלא סמכות של ממש ראינו לעיל את הגבולות הסטטוטוריים, צנועים אך ברורים, התוחמים את סמכות הייעוץ של ה"אטורני ג'נרל" האמריקני. ב- 1818, כשלושים שנה לאחר ה- Judiciary Act , פנה פקיד באחת ממחלקות הממשל אל ה"אטורני ג'נרל" ( וירטWirt ) בבקשה לחוות דעת. וירט סירב בנימוק שהחוק מסמיכו לחוות דעה רק לבקשת הנשיא או אחד מראשי :המחלקות; והוסיף בזו הלשון “I should consider myself as transcending the limits of my commission in a very unjustifiable manner, in attempting to attach the weight of my office to any opinion not authorized by the law which prescribes my duties”67. השני, הלא הוא בית-המשפט ... אין הוא רשאי להמתין עד שעצתו תתבקש, אם בכלל. עליו להתעניין במתרחש ובצפוי בשירות הציבורי, וליזום מעורבות כאשר נראה כי הרשות עשוי י ה לסטות מן הכללים או העקרונות המחייבים אותה. אין הוא רשאי להסתפ ק בעצה נכונה וטובה. אם יש צורך בכך, עליו להפעיל את הכלים שניתנו לו כדי להשפיע, לרסן ולהרתיע מפני מעשה שיסתור כללים ועקרונות אלה. הוא הוצב בעמדה בה ניתנה לו האפשרות להטביע חותם על אורחות השלטון, כדי שיהיה שלטון הוגן יותר, ועל איכות החברה, שתהיה חברה נאורה י"ותר. אסור לו להפקיר עמדה זאת. אין מי שימלא את מקומו ,שם , 'בע455-454 ;ראו עוד, 'י "זמיר "היועץ המשפטי לממשלה והמאבק על חוקיות השלטון עיוני משפט יא )(תשמ"ו411 . 67 Lessig, supra note 19, at pp. 188-189 . ספר שמגר – מאמרים'חלק א 252 שנתיים מאוחר יותר סירב וירט לבקשה שהעביר אליו הקונגרס, מאותו הטעם :שלעיל “The Attorney General is sworn to discharge the duties of his office according to law. To be instrumental in enlarging the sphere of his official duties beyond that which is prescribed by law, would, in my opinion, be a violation of this oath… believing, as I do, that in a government purely of laws it would be incalculably dangerous to permit an officer to act, under color of his office, beyond the pale of the law, I trust I shall be excused from making any official report”68. עמדתו של וירט הפכה כמדומה לכלל בר-קיימא. ב- 1892 הסביר ה"אטורני ג'נרל": “The Civil Service Commission is not included within any of the great Departments of Government… Until the Commission shall request the President, to whom they are directly responsible, to present the question of law arising in the discharge of their duties to the Attorney General, he is not called upon to give, and should not under the law give, his opinion”69. ובימינו העיד על עצמו ה"אטורני ג'נרל," Bar : “As head of the office of legal Counsel, I was often asked by members of Congress for legal advice. I would refuse: it is not the responsibility of the Attorney General‟s office to give legal advice to Congress, which has its own counsel. They would protest, but the statute dictates that the Attorney General is to give advice when asked by the President”70. לענייננו, השאלה מי רשאי לפנות אל ה"אטורני ג'נרל" חשובה פחות מעצם ההקפדה על גבולות סמכות הייעוץ כפי שנקבעו בחוק. הקפדה זו האירה את דרכם של 68 Ibid, ibid . 69 D.W. Kmeic “OLC‟s Opinion Writing Function: The Legal Adhesive for a Unitary Executive” 15 Cardozo L. Rev. (1993) 337, 369 note 137 . ברוח זו השיב גם"אטורני ג'נרל," Bates, תחת הנשיא ל:ינקולן, לפנייה אליו מטעם הסנאטBaker, supra note, at p. 16 . 70 Bar, supra note 24, at p 32 . איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 253 "אטורניס ג'נרל" אמריקנים, אשר שבו והבהירו כי אינם מוסמכים לעשות אלא מה שהחוק מתיר במפורש. בישראל, כפי שראינו, אין החוק ,מכיר בסמכות ייעוץ כלל וממילא אין הוא מציב גבולות לסמכות בלתי קיימת71. הנה כי כן, גישת העמדה המחייבת נראית כבלתי מתיישבת עם שלטון החוק. בעבר ניתן היה לומר כי ייעוץ גרידא אינו בגדר סמכות, שכן ההכרעה והאחריות הן בידי מקבל העצה ולא בידי הנותן. ניתן היה לדחוק לקרן זווית את השאלה אם היועץ רשאי או אינו רשאי לתת חוות דעת מיוזמתו, בלא שנתבקש; ואף ניתן היה להשלים עם ה י עדר כל הגדרה פונקציונלית בעלת משמעות לתחום "המשפטי". אמנם גם מצב זה היה בלתי הולם, שהרי כל מעשי היועץ– אפילו "תפקידים" להבדיל "מ"סמכויות– מן הראוי ש ייעשו מכוח החוק שעל שלטונו הוא מופקד. אולם הדין נעשה פלסתר אם עמדתו "המשפטית" של היועץ אינה עוד עצה כי אם הנחיה או הוראה אשר חובה ליישם. הוראה מחייבת אינה אלא ביטוי להפעלת סמכות, וסמכות מנהלית מן הדין ומן הראוי שתעוגן בחוק מפורש72 . 2. כוח שלטוני וריסו ן עצמי גישת העמדה המחייבת נועדה "לחזק" את היועץ ולתת בידו כוח שלטוני נוסף במאבק על ערכי החוק והמשפט. אך היא באה על רקע טענה ותיקה ולפיה היועץ .המשפטי מרכז בידיו כבר היום כוח רב מדי, מבלי שיהיה אחראי בפני הציבור 71 מצב זה אינ ו רצוי, והוא מותיר ללא מענה שאלות רבות וחשובות. אין כמדומה תשובה לשאלה מי רשאי לפנות אל היועץ, ובאילו עניינים, בבקשה לקבל את חוות דעתו הרשמית. למעט הצורך להגדיר את ;השאלה הנשאלת כ"משפטית", אין למיטב ידיעתנו מגבלה של ממש על מקור השאלות או על היקפן ואין גם פ רוצדורה המסדירה את הדרך בה יש לפנות אל היועץ. לדעתנו, מן הראוי לבחון אם אין מקום להגביל את יכולתם של גורמים שונים לרתום את היועץ לעגלתם, בין בתום לב ובין במטרה לקבל "גושפנקה" להחלטה קיימת. האם ניתן תמיד לגייס את כל כובד משרתו ויוקרתו המקצועית של היועץ כדי "להשיג" חוות דעת, ובפרט אם זו נתפסת כעמדה מחייבת המורה לרשות כיצד תפעל? האם מעיקרא מוסמך היועץ, כנושא משרה שלטונית, להשיב לכל שאלה שעשויים להפנות אליו, ואפילו היא נראית בעיניו חשובה וראויה למענה? זאת ועוד: האם אין להטיל על חלק מן הפונים מחיר , כגון החובה להכין חוות דעת משלהם בטרם יפנו אל היועץ בבקשה פורמלית לחוות דעת? האם אין טעם, ולו מן ההיבט המנהלי- ארגוני גרידא, להגביל את היקף הפניות אל היועץ ולקבוע סדרי עדיפויות שיקלו את עומס ?העבודה המוטל עליו ועל צוותו 72 קושי דומה מעורר המסמך החדש והמ עין פורמלי המכונה "דו"ח ציבורי": החלטתו הפומבית והמנומקת של היועץ המשפטי לממשלה על דבר אי- הגשת כתב אישום כנגד אנשי ציבור בכירים. לדעתנו, שאלה של ממש היא אם זכותו (וחובתו) של היועץ לנמק החלטה בדבר אי- העמדה לדין פירושה היתר ללא סייג ,לצטט בהרחבה מחומר החקירה לקבוע ממצאים עובדתיים, להתוות נורמות ציבוריות ולהביע דעה על הסטייה מהן; והכל בה י .עדר הליך אדברסרי או אפשרות מובנית של השגה או ערעור ספר שמגר – מאמרים'חלק א 254 לטענה ותיקה זו פנים לכאן ולכאן. מצד אחד חשוב עד מאד לשמר בידי היועץ "שיניים" חדות די הצורך. מצד שני יש להישמר תמיד מפני ריכוז מוגזם של כוח שלטוני, בייחוד בידי גורם לא נבחר. מצד שלישי– לעולם יש לזכור כי קצת יותר כוח עלול להיות הקש האחרון על גב הגמל. כוח מוגזם עלול להמאיס עצמו על הכפופים לו, ו"קצת יו ."תר" עלול להסתיים ב"הרבה פחות כך או אחרת– אחת מגלולות ההרגעה נגד כוח מוגזם היא "ריסון עצמי". הווה ,אומר: היועץ יהיה מאופק ומרוסן בהפעלת כוחו. כמו תכונות אחרות של המשרה גם תכונה זו לקוחה מעולם המושגים השיפוטי, והנימה המובלעת בה היא מותר היועץ בעל המזג ה שיפוטי המאופק מן הפוליטיקה הי י .צרית וחסרת האחריות ריסון עצמי הוא מידה טובה בהפעלת כוח שלטוני, אבל אינו תחליף לקיומה של .סמכות מוגדרת המגבילה את בעליה. כך ברשות השופטת וכך גם ברשות המבצעת על אף שהרטוריקה המשפטית והשיפוטית נוטה להשתבח בריסון עצמי, טעות היא .לחשוב כי ההגבלה העיקרית על בתי משפט נובעת מן הריסון שהם גוזרים על עצמם לאמיתו של דבר, ריסון עצמי הוא בשוליים. העיקר הוא תמיד החוק– ולצדו התקדים, המסורת המשפטית ומכלול של "גורמים סביבתיים". הוא הדין ברשות המבצעת. ריסון עצמי נדרש מכל נושא משרה שלטונית , אבל אין רבותא בריסון .עצמי שאין מאחוריו רסן משפטי ,מוטב לזכור ולהזכיר כי הרעיון הגדול של החוק הוא לקיים נורמה קבועה אובייקטיבית וחיצונית לאנשים המיישמים אותה. ואילו איפוק וריסון, חשובים ככל שיהיו, הם תכונות אנוש. הם באים והולכים עם נושא המשרה, והסתמכות יתרה עליהם פירושה בסופו של דבר העברת הדגש משלטון החוק לשלטון אנשים. כיוצא בזה, גם בהפעלת סמכות מוגדרת אין להגזים בערכו של ריסון עצמי. סמכות נועדה ,בדרך כלל על מנת שישתמשו בה. אם סמכות פלונית היא רחבה מדי מעצם טיבה הפתרון הוא בדרך כלל לצמצם את היקפה ולא לס מוך על כך שיהיה ריסון .בהפעלתה בשעתו היו אומרים כי בישראל אין מצפים לנסים, אלא מביאים אותם בחשבון . את האירוניה הביקורתית באמירה זו אפשר להעתיק גם אל הסוגיה שבפנינו. רוצה .לומר: אפשר לצפות ולקוות כי נושאי משרה שלטונית יגלו מידה מתאימה של ריסון אבל אין זה מתקבל על הדעת לעצב את הדין על יסוד ההנחה שריסון עצמי ישלים ,את מה שהדין מחסיר. לא לעולם חוסן. הכוח עלול להשחית בכל משרה שלטונית איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 255 תהא אשר תהא המשרה ויהיו אשר יהיו הערכים "הראויים" שאותם היא מנסה .לקדם לבסוף לא למותר להעיר כי "ריסון עצמי", לפחות בחלק מהקשר יו, הוא תרגום קלוקל למושגdeference , הנטוע בדרך כלל במערכת היחסים שבין הרשות השופטת לשתי הרשויות האחרות. לאמיתו של דבר, פירושו שלdeference הוא לא איפוק ולא ריסון, אלא כניעה מתוך כבוד לדעתו או לרצונו של אחר. הוא מעיד על הזיקה בין שני גורמים, ולא על התנהגות ו של גורם אחד עם עצמו. בענייננו, הדגש אינו על ,הריסון שהיועץ נוהג כלפי עצמו, אלא על הכבוד שהוא חייב לרשות ולהחלטותיה ואשר הרשות רשאית לצפות לו כל עוד היא מנסה לפעול במסגרת החוק. לא במקרה נשחקה אצלנו משמעות זו טיפין טיפין, במקביל לעליית כוחם של המשפטנים ולי .רידת קרנן של הרשות המבצעת והרשות המחוקקת כך או אחרת, ודאי אין זה גילוי שלdeference למנוע מראש הממשלה(!) את עצם היכולת להשמיע את דעתו בבית המשפט באופן מכובד. גם אין זהdeference , לפי הבנתנו, להכריז כי "דעותיהם האישיות של נבחרים או עובדי- ציבור בדבר המצב "המשפטי הקיים אינן רלוואנטיות73; כאשר נבחרים ועובדי ציבור אלה הם לא אחת .מי שעיצבו את המצב המשפטי הקיים ומי שיש בידם עיקר הכוח והאחריות לשנותו 3 . "שוק הרעיונות" והשיטה האדברסרית גישת העמדה המחייבת רואה מעצם טיבה עמדה מחייבת אחת ; והיא מובילה עד ,מהרה כפ י שראינו, למחשבה שדעות אחרות הן בלתי רלוונטיות ואינן צריכות כלל להישמע. צעד אחד נוסף, ויהיה עלינו להבין כי דעה שאינה נשמעת ודאי אינה קיימת, ואם אינה קיימת ודאי "אינה עולה על הדעת". אין לדיין אלא מה שעיניו רואות, ואין לדיון הציבורי או המשפטי אלא הטענות הנשמ עות בו. פשוט ומובן .מאליו משום כך, ריבוי דעות הוא יסוד מוסד לדמוקרטיה ולמשפט גם יחד. מכאן האמונה הדמוקרטית העמוקה בחופש הביטוי ובשוק רעיונות דינמי, מתחדש תדיר, שבו כל הדעות נשמעות ומתחרות בחופשיות על לב השומעים. מכאן הבסיס להליך משפטי אדברסרי, המבוסס על מאבק דינמי בין עמדות שונות ומנוגדות. מכאן התזה והאנטיתזה המובילות יחדיו לסינתזה. קיצורו של דבר: המשפט והדמוקרטיה רואים 73 עניין סיעת מרץ , לעיל הערה4, ה טקסט המתייחס לעיל , בהערת שוליים25 . ספר שמגר – מאמרים'חלק א 256 פלורליזם רעיוני לא רק כמטרה ליברלית המבטיחה חופש ואוטונומיה ליחיד; אלא גם כאמצעי הטוב ביותר לליבון מחלוקות ולמציאת פתרונות עבור הכלל. שנ יהם "מאמצים מונופול של הכרעה "כתוקפה בכל עת נתונה74 ; ובה בעת סולדים מכל .צורה של מונופול על האמת בשאיפה להבטיח דעות שונות, נראה כי השיטה האדברסרית מרחיקת לכת אף יותר מן השיטה הדמוקרטית. הדמוקרטיה מסתפקת בכך שיישמר החופש לבטא דעות קיימות. אין תפקידה לייצר דעות מקום שאינן, אלא היא מניחה כי תימצאנה בדרך כלל הדעות המנוגדות שתתגוששנה זו מול זו. הנחה זו מתגלה לא פעם כתמימה ושגויה, כאשר היא מובילה חברות דמוקרטיות להתנמנם בחיקן של אמיתות מקובלות ולהיקלע לאובדן כושר הייצור של רעיונות חדשים. זהו הקיפאון המחשבתי העמו ק– "יהא שמו "קונסנסוס" או "קונצפציה– המתגלה לא פעם כתופעה הרת- .אסון בחברות המתגאות בדרך כלל בדיון ציבורי פתוח וערני לעומת ההליך הדמוקרטי, הליך שיפוטי אדברסרי מסרב להשלים עם סכנה של "קונסנסוס". בניגוד לדמוקרטיה, השיטה האדברסרית מתייחסת להתמודדות רעיונית באופן אקטיבי. אין די לה לאפשר ביטוי לדעות נוגדות אם תהיינה כאלה, אלא תפקידה להבטיח שדעות נוגדות אכן תהיינה. היא מעדיפה להסתמך על באי- ;כוח אבל במקום "להתעניין" בדעתם האישית היא מנהלת "משחק תפקידים" מתוכנן75 . 74 )פרפרזה על דברי השופט שמגר (כתוארו אז, בבג"צ306/81 פלאטו שרון נ' ועדת הכנסת , פ" (ד לה4 ) 118 (להלן: עניין פלאטו שרון) : "ההכרעה הפרשנית הסופית והמכרעת לגבי חוק, כתוקפו בכל עת נתונה, היא בידי בית המשפט, ולגבי סוגיות, המובאות לבחינה בתוך מערכת המשפט, היא בידי הערכאה "השיפוטית העליונה ,שם', בע 141 . 75 דומה שית רונו הגדול של "משחק תפקידים" הוא בהקמת חיץ בין האדם עצמו, ""האני , לבין התנהגותו ברגע מסוים או התפקיד שאותו הוא ממלא. פלוני המבקש לבחון בקול רם דעה העשויה להיראות תמוהה או מרגיזה יקדים ויבקש "לשחק את פרקליט השטן". בכך כמו ירחיק עצמו מדבריו וישמיעם מבלי שיחי יבו אותו-עצמו, כאילו ציטט אדם אחר. ואף על פי כן הדעה נשמעת, ומשיצאה אל א ו ויר העולם אין לשומעים מנוס מלהתמודד עמה. (יוזכר, בהקשר זה, כי הביטוי "פרקליט השטן" מקורו בהליך ( הקנוניזציה בכנסיה הקתולית, בו עמדו זה מול זה פרקליט השטן בתפקיד התובעadvocatus diaboli ) ( ופרקליט האל בתפקיד הסניגורadvocatus Dei )) . משחק תפקידים נועד אפוא למנוע זיהוי אישי עם דעה בלתי מקובלת– שתמיד קשה להשמיעה– ובד בבד לשמור על היכולת הקולקטיבית להעשיר את הדיון, לערער על תפיסות מאובנות ולהציע בזהירות רעיונות חדשים. המחשה בולטת לחיוניותו של משחק התפקידים היא הליך משפטי אדברסרי. הליך כזה חייב להתנהל באופן חופשי, ללא מורא, ומבלי שהפרקליטים הטוענים יזוהו באופן אישי עם טענות מקוממות או בלתי פופולריות שעליהם לטעון. לכן "אין מבקשים מן הסניגור להאמין בחפות הנאשם, אלא רק לשחק תפקיד. אמונתו "הפרטית אינה חשובה , אלא רק הדברים שהוא אומר במסגרת משחק התפקידים של המשפט. יתר על כן, הגם שקטיגור טוען לאשמה וסניגור לחפות, מניחים בדרך כלל שפרקליטים מוכשרים יוכלו להחליף ביניהם תפקידים ולמלא את שניהם בהצלחה. דווקא משום כך טמונה במשחק התפקידים האדברסרי אח ת הערובות החשובות ביותר ליכולתו של המשפט– ( גם כדיסציפלינהlaw ( ) וגם כהליךtrial ) – לבחון דברים מכמה איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 257 כל צד יודע מראש מה תפקידו ומה פחות או יותר מצפים מ מנו לומר; ולפחות שתי דעות מנוגדות תישמענה בקול רם בטרם תתקבל החלטה. יכולה האמת להראות חדה וברורה מלכתחילה, ובכל זאת אין "מאמינים" לה– אסור להאמין לה– בטרם נשמעה דעה שכנגד76 . אשר על כן, השיטה האדברסרית אינה פותחת את שעריה אלא בפני אנשים שיש ביניהם חילוקי דעות, ואשר עושים כמיטב יכולתם על מנת לנצח בהתמודדות. אין היא מוכנה לנהל משחק "מכור" בו אחד הצדדים מסכים מראש להפסיד, שכן התוצאה במשחק כזה פסולה וחסרת משמעות. היא מסרבת מראש להציע את שירותיה ולתת לגיטימציה שיפוטית לדעה זו או אחרת, בלא שהועמדה באופן אפקטיבי במבחן הדעה הנוגדת. על כן השקפה שאין לה כלל התנגדות עשויה להצליח בשוק הרעיונות הדמוקרטי– לטוב או לרע– אבל גושפנקה שיפוטית לא תינתן לה77 . הרשות השופטת, ובייחוד בית המשפט העליון, נוטלים כיום חלק פעיל בעיצוב דרכן של החברה והמדינה. דיון שיפוטי מתנהל לפע מים במקביל לדיון הציבורי, ולעיתים מהווה תחליף או משקל נגד לדיון הפוליטי בממשלה ובכנסת. בפועל, הכרעה .שיפוטית מביאה לא אחת לתוצאה דומה לזו של חקיקה חדשה או החלטה שלטונית רוצה לומר: לדיון השיפוטי כללים משלו, אבל ההקשר וגם התוצאה הם חלק ממנגנון ההכרעה הדמוקר טי– ולכן דרוש בו פלורליזם רעיוני ומחשבתי, שהוא .החוט המקשר בין כל המוסדות הדמוקרטיים המסדירים את ענייני הכלל זוויות, ולקיים אגב כך ביקורת על הסכמות מקובלות, על אמיתות "ברורות" ועל עמדות העשויות להיראות לרגע כסופיות או מוחלטות. להצגה פשוטה ומאלפת של הרעיון העמוק הט מון במשחק תפקידים– בהקשר לא משפטי - ראו, א' ( דה בונוde Bono ) ששה כובעי חשיבה(תשנ"ו.) 76 כך מסביר גם, 'ג'ס מיל, בחיבורו הקלאסי, על החירות .)(מהדורה ראשונה, תש"ו :מיל קובע במפורש כי "יש לאמת תקווה רק במדה שיקומו פרקליטים לכל צד וצד שבה ולכל דעה שיש בה ךא שמץ מן האמת, "ואף לא פרקליטים סתם, אלא כאלה שיישמעו דבריהם בהקשבה ,שם ,פרק שני, 'בע 90 . מיד לאחר מכן :הוא מסכם את צידוקי חופש הביטוי ראשית, ייתכן שהדעה המושתקת נכונה; ,שנית אף אם היא נכונה רק בחלקה, השמעתה ת ;קדם את בירור האמת ו :מכל מקום אף אם הדעה המקובלת נכונה ו משקפת אמת שלמה , השתקת הדעה החולקת תביא לכך ש תומכי הדעה המקובלת יחזיקו בה רק כמשפט קדום, ללא הבנת טעמיה. ובמצב כזה "תהיה סכנה שיאבד עצם מובנה של התורה האמו רה, או שיתנוון כוחה, ושלא תהיה לה עוד השפעה חיונית על האופי ועל ההתנהגות ,"שם ,פרק שני, 'בע 91-90 . 77 על רקע זה, בין היתר, יש להבין את הקושי הגדול הטמון במוסד "עסקת הטיעון"; כמו גם את ההתנגדות לפרקטיקה של הרשעה על סמך הודאת נאשם בלבד. הגם שהליך אדברסרי אי נו מונע קשיים בבירור האמת ואף אינו מבטיח התמודדות של ממש עם טענות הצדדים, הרי הי עדר הליך אדברסרי יוצר חששות .אמיתיים לשיבוש האמת ולעיוות דין ספר שמגר – מאמרים'חלק א 258 האמור לעיל אינו מוגבל כמובן לתאוריה. בפועל, סוגיות במשפט הציבורי הן בדרך כלל מורכבות ורבות-פנים. הן נוגעות לעיתים לחלקים גדולים בציבור או לציבו ר כולו. הן נידונות לא ,פעם לאור מושגים עמומים העשויים להכיל פרשנויות מגוונות ,ובייחוד "בעידן החוקתי" הנמצא אצלנו בתחילת דרכו. חיוני הדבר שדיון שיפוטי במסגרת הרחבה של קבלת הכרעות דמוקרטית, ייעשה מתוך ניסיון מודע להרחיב את היריעה ככל האפשר. מירב הקולות צריכי ם להישמע ולהישקל, לא רק מחוץ לבית המשפט אלא גם בתוכו. יש לתת פתחון פה לקולות העשויים להראות בשעה מסוימת מקוממים או בלתי מוצדקים בעליל, על אחת כמה וכמה אם זהו קולן של רשויות שנבחרו כדי לייצג את הציבור. כך מוצאת הדמוקרטיה את דרכה; וכך– מכוח השתתפות פעילה של מירב הדעות– היא מקבלת לגיטימציה רחבה .להכרעותיה בית המשפט העליון היה ונותר נושא הדגל בהבטחת החופש הדמוקרטי לבטא כל דעה, לא רק ערבה לאוזן אלא בייחוד קשה ומקוממת; ואגב כך הסביר כי התמודדות :בין רעיונות היא מאבק על האמת ולא תחרות של כוח ,"במשטר דמוקרטי ]קיומה או חדלונה של יצירה [ולענייננו גם דעה הוא ביטוי לכוח הפנימי הטמון בה ולא ביטוי לכוח השלטון המפקח עליה ... יצירה [מגונה] לא תניף כנף ולא תחדור לתודעה הציבורית בשל השקר שבה ובשל כישלונה 'באותה תחרות חופשית של דעות 'ורעיונות, המייחדת את הדמוקרטיה ...הדר ,ך להתמודד עם יצירה כזו במשטר דמוקרטי, אינה באמצעות הכוח השלטוני אלא באמצעות "חינוך והסברה. כישלונה של יצירה זו הוא בחשיפתה, לא בדיכויה78. ברוח זו, בפרשה אחרת, הכריז בית המשפט כי "אנו רשאים לומר בקול, כי אף שאיננו מסכימים לדעה פלונית, ניתן נפשנו על הזכות ל"השמיעה79. ,והנשיא שמגר הרואה את חופש הביטוי כזכות- על במשטר הדמוקרטי, ציטט באותה הפרשה את :דברי השופט ברנדייס ”To courageous, self-reliant men, with confidence in the power of free and fearless reasoning applied through the processes of popular 78 דברי השופט ברק (כתוארו אז), בג"צ14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות(, פ"ד מא1) 421 , 433 . 79 דברי הש)ופט ברק (כתוארו אז, בע"ב2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה , (פ"ד לט2 ) 225 , 323 . איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 259 government… If there be time to expose through discussion the falsehood and fallacies, to avert the evil by the processes of education, the remedy to be applied is more speech, not enforced silence”80. דברים מלאי עצמה. כוחם או חולשתם של רעיונות לא ייקבעו מתוקף כ פייה שלטונית, אלא מתוקף ערכם ומידת האמת הטמונה בהם. חשיפה של דעות מקוממות או שקריות, ולא השתקתן, היא הדרך לשרשן ולהוקיע את אפסותן קבל עם .ועדה. ועל רקע כל אלה עלינו להעריך את גישת העמדה המחייבת ליועץ המשפטי סמכות לדבר בבית המשפט בשם הממשלה. אולם גישת העמ דה המחייבת עומדת על כך שסמכותו היא בלעדית, ועל כן הוא הקובע מה ייאמר בבית המשפט בשם הרשות81 . ואילו גישה גמישה יותר כמו של ועדת שמגר, הפותחת דלת להצגת דעות מנוגדות, נתפסת כסכנה ל"עקרונות יסוד של שלטון החוק ברשויות "השלטון כולן82. היועץ רשאי אפוא לא לומר דבר א ו אף להצטרף לעותרים, ובד .בבד למנוע מן הממשלה את עצם ההזדמנות להשמיע את עמדתה באופן אפקטיבי לשון אחרת: בידי היועץ להשתיק את הממשלה ולשלול ממנה ייצוג בזירה .השיפוטית ו .כל זה מכוח "הדין" ובתוקף גישת העמדה המחייבת צריך אפוא לקום ולשאול: מהי שלילת ייצוג, מכו ח סמכותו השלטונית של היועץ המשפטי, אם לא כפייה שלטונית המדכאת ומשתיקה את היכולת להביע דעה? ואיזו ?דעה– דעתן של רשויות ציבוריות ובראשן הממשלה, אשר חזקה שהיא מייצגת את רצונו של הריבון בכבודו ובעצמו! נזכיר שוב: אין לפנינו שאלה מי צודק או מי קובע, שכן ההכרעה היא לעולם בידי בית המשפט. ה ו ויכוח הוא אך ורק על הזכות הבסיסית להשמיע דעה, אותה דעה "שניתן נפשנו על הזכות להשמיעה". השאלה היא רק אם תיתכן כפייה שלטונית מטעם יועץ משפטי (נבחר או ממונה), המביאה .לסתימת פיה של הרשות הציבורית בבית המשפט אדרבה ואדרבה: אם עמדת הממשלה כה שגויה ומקוממת– מדוע תושתק מאחורי הקלעים ולא לאור השמש במשפט פומבי? מדוע לא תנוצל ההזדמנות לחנך את ,הציבור ולהסביר לו את מותר האמת מן השקר? היועץ מצדו יאמר את דעתו מראש בתקיפות הנדרשת, ויעמיד את הממשלה על חומרת כוונותיה או מעשיה לפי מיטב 80 שם ', בע274-273 . 81 כך גישתו העקבית של בית המשפט העליון וכך גם בדברי מלומדים, ראו, ,בנדור וסגל לעיל הערה30 , ב 'ע439-434 . 82 שם ,ב 'ע438 . ספר שמגר – מאמרים'חלק א 260 הכרתו המ שפטית. אבל אם זו ממאנת ומתעקשת– ,מדוע לא תקבל תזכורת כואבת כל אימת שתשכח, לסמכותו המקצועית של היועץ המשפטי לממשלה? אם אינה שועה לו בעניין ברור כשמש אשר "לא תיתכן עליו מחלוקת" ואשר כל משפטן "סביר" יודע את תוצאתו מראש– ,מדוע לא יאפשר היועץ התמודדות פומבית יכה את הממשלה מכה אחת אפיים וילמדה לקח לעתיד לבוא, והכ ו ל לעיני הציבור ?ולמען חיזוק שלטון החוק השאלות ברורות, וישיב כל אדם לפי הבנתו. לנו נראה כי סירובו של היועץ לאפשר התמודדות עלול להתפרש בין כהודאה בכך שהוא חושש ואחרי ככלות הכ ו ל אינו בטוח בצדקתו; ובין כ אי- אמון, מסיבה זו או אחרת, בכוחו של בית המשפט לפסוק כדין ולהגיע לתוצאה הנכונה. כך או אחרת אין הדבר רצוי כלל ועיקר83. מכוח "העמדה המחייבת", יש הדוחים במפורש את ההנחה שרשות שלטונית זכאית :ליומה בבית המשפט "גישתה של ועדת שמגר, הנשענת במידה רבה על הרצון שלא ל שלול מהרשות השלטונית את יומה בבית המשפט ואת האפשרות לשכנע את בית המשפט בחוקיות עמדתה, איננה משכנעת ... לא ניתן לדבר על שלילת יומה של הרשות השלטונית בפני בית המשפט, שהרי היום בבית המשפט, בשמה ומטעמה של הרשות השלטונית– של היועץ "המשפטי לממשלה הוא84. בכל ה כבוד, אנו חולקים על טענה זו מכל וכ ו ל. לתומנו היינו אומרים, באופן מטפורי, כי רשות ציבורית זכאית לכמה וכמה "ימים" בבית המשפט, כמספר 83 נוכל ל השקיף על הדברים גם מזווית נוספת. ייצוג הרשות נתפס בעבר כסמכות חובה, והיועץ לא זוהה ,"באופן אישי עם העמדות שהציג בבית המשפט. לא ניתן היה לבקר אותו על ייצוג עמדות "לא ראויות משום שטען בשם הרשות לפי חובתו החוקית. תמונה זו משתנה והולכת מעת שייצוג רשויות השלטון מתקרב בהדרגה למעמד של סמכות רשות. להבדיל מסמכות חובה, סמכות רשות פירושה שההחלטה אם לייצג אם לאו נתונה ליועץ המשפטי עצמו; ומשתמע מכך שיש בידו הזכות– ואולי החובה– לסרב לייצג עמדות הנראות לו "בלתי ראויות". מכאן נטייה גוברת ליצור זהות אישית בין היועץ לבין ה עמדות שאותן הוא מוכן לייצג, שהרי נותנים בידו "זכות" מתרחבת והולכת שלא לייצג עמדות שהוא אישית מתנגד להן. זה סופו של "משחק התפקידים" האדברסרי, ככל שהוא מיועד לחצוץ בין דעתו האישית של פרקליט לבין הטענות שהוא טוען בבית המשפט בשם שולחו. בענייננו, ההתקרבות לסמכו ת רשות בתחום הייצוג חושפת את היועץ, באופן אישי, לאפשרות של גינוי וביקורת על עצם החלטתו לייצג את הרשות במקרים "קשים". מקרים כאלה עלולים אפוא לקלוע את היועץ לבחירה קשה בין חובתו כלפי .הממשלה לבין שמירה על תדמיתו האישית כאדם וכמשפטן 84 ,בנדור וסגל לעיל הערה30 , 'בע438 . איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 261 האנשים שאותם היא מייצגת ובשמם היא פועלת. אבל ודאי אין לשלול מן הרשות את הזכות להשמיע את דברה באופן אפקטיבי ולו פעם אחת; וזאת ב פני הפורום המוסמך לקבוע את "גורלה", לקיים או לפסול את החלטותיה ולהורות לה מה תעשה ומה לא תעשה. כך משמיעים לנו, לפחות על דרך ההשראה, העקרונות ( הגדולים של חופש הביטוי, שלילת "מניעה מוקדמת" של ביטויprior restraint ) ואף זכות השמיעה כאחד מכללי הצדק הטבעי. אם מביטים לעומק, דין הרשות לעניין זה .אינו שונה מדינו של הפרט ביסודו של דבר, "יומו" של אדם בבית המשפט הוא חופש הביטוי שלו במסגרת ההליך השיפוטי. פשוט וברור הוא שיום זה נועד לאדם אשר מעשיו והחלטותיו שלו עומדים למבחן, אשר פסיקת בית המשפט תכוון אליו , אשר עלול לשלם מחיר כבד אם בית המשפט יפסוק לחובתו , ואשר יישא בעצמו במלוא האחריות ליישום הכרעת הדין ולמצב ש י יווצר בעטיה. כך בהתדיינות פרטית וכך גם במשפט הציבורי. אם החלטת הרשות מותקפת ועומדת למבחן שיפוטי, לעג לרש הוא לומר שההזדמנות האחת להישמע שייכת לגורם אשר לא קיב ל את ההחלטה המותקפת, ואשר אינו נושא באחריות לא ליישומה ולא למצב שיווצר אם תיפסל. לעג כפול ומכופל הוא לומר שאותו גורם רשאי להצטרף אל התוקפים, ובעצם הצטרפותו לשלול מן הרשות את זכותה להגנה עצמית. על כן משונה ומקוממת בעינינו, בכל הכבוד, הטענה שהיום בבית המשפט .הוא יומו של היועץ המשפטי 4. מומחים והדיוטות “Experts should be on tap but never on top”85. “I knew nothing about science, but I knew something of scientists, and had had much practice as a Minister in handling things I did not understand”86. גיש ת העמדה המחייבת נובעת, בין היתר, מן המחשבה שהכרעה משפטית- מקצועית יש להוציא מידי הדיוטות ולהפקיד בידי יודעי דת ודין. עמדת היועץ צריכה לפיכך לחייב, שכן "מרבית נושאי המשרה ברשויות שלטוניות אינם משפטנים, הבקיאים בדינים המורכבים מתחום המשפט החוקתי והמנהלי המסדי רים את הגבולות של 84 Winston Churchill (Quotations, Jarrold Publishing 1997) . 85 Winston Churchill The Second World War (London, V.2) 311 (The Reprint Society) . ספר שמגר – מאמרים'חלק א 262 "סמכותם ושיקול דעתם87. יתמקד אפוא כל אדם במה שהוא מבין: בשאלות .ציבוריות יעסקו הפוליטיקאים, והחלטות מקצועיות יקבלו המומחים מחשבה זו, גם אם היא נאמרת בשפה רפה, עומדת לדעתנו בניגוד עמוק לפילוסופיה של הדמוקרטיה והמשפט כאחד. ננסה להסביר את דע .תנו בקצרה אחד העיקרים הגדולים של דמוקרטיה, מן המסד ועד הטפחות, הוא שלילת המומחיות כקריטריון של הכרעה. המסד הוא כוחו השווה של כל אדם להשתתף מעת לעת בחיים הפוליטיים ומעל לכ ו ל בבחירות דמוקרטיות המעצבות את דמותה של המדינה. מומחה כהדיוט, משכיל כבור וחכם כטיפ ש– לכולם קול שווה, שכן כל עיקרה של הדמוקרטיה אינו לשקול קולות אלא לסופרם88 . הטפחות הן הפירמידה השלטונית בה יושבים נבחרי הציבור, הפוליטיקאים, שאף הם אינם נדרשים .למומחיות במגוון העצום של נושאים העומדים כל העת להכרעתם ניטול למשל ענייני בטחון שמציאות חיינו :משופעת בהם, ונאמר את הדברים באחת יכולים כל אלופי המטכ"ל להפציר בממשלה לעשות מעשה או להימנע ממנו– ובכל זאת הממשלה היא שקובעת. גם בשאלות שאין גורליות מהן לחיי המדינה ולחיי ,אדם, ההכרעה הסופית מופקדת בידי נבחרים שחלקם אולי מעולם לא לבשו מדים אינם יודעים צור ת רובה ואינם "מבינים" דבר וחצי דבר בנושאים צבאיים. ואף על פי .כן ההחלטה היא בידיהם אמנם כן: כשם שמרבית נבחרי הציבור אינם משפטנים– כך מרביתם אינם אנשי צבא או מנהל, כלכלה או בנקאות, חינוך או רווחה. ובכל זאת הם המכריעים בנושאים החשובים והגורליים ביותר בחי י הציבור, שבכולם ישנן תמיד כמה וכמה דעות "מקצועיות". קמה אפוא השאלה מדוע דעה משפטית )מקצועית (מפי היועץ תהא מחייבת, ולא כן דעה צבאית מקצועית (מפי הרמטכ"ל) או דעה כלכלית מקצועית (מפי נגיד בנק ישראל). והלא הרמטכ"ל ונגיד בנק ישראל אף הם "פרשנים מוסמכים" בתחומ י עיסוקם. הוא הדין כמובן בכל שאלה ציבורית העשויה לעמוד על הפרק; והנה המשטר הדמוקרטי מתרחק ומצטמק ונעלם כלא היה. כך הם החיים ,"הדמוקרטיים, למרבה התסבוכת: אין "שאלה ציבורית" שאינה "שאלה מקצועית וגורלם של נבחרי ציבור הוא לדון ולהכריע בכל דבר, גם אם אינם "מבינ ים" בשום .דבר 87 ,בנדור וסגל לעיל הערה30 , 'בע438 . 88 ראו, א' "לבונטין "פרשנות: אקלימים וסינתיזה ס פר קלינגהופר על המשפט הציבורי, לעיל הערה22 , 'בע269 , 286 . איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 263 "המומחה" היחיד שדעתו מכרעת הוא בית המשפט; אבל גם הוא פועל בדרך כלל כהדיוט שאינו שועה למומחים. בתי משפט אינם רופאים, למשל, ובכל זאת מכריעים בשאלות רפואיות מסובכות המתבררות בפניהם. עשויים להעיד שני מומחים בעלי שם, זה אומר שחור וזה לבן, ועל ב ית המשפט להכניס ראשו בין הרים גבוהים ולקבוע דעת מי הוא מאמץ. יכול שיבוא עד מומחה אחד שרק דעתו נשמעת, ואפילו עד מטעם בית המשפט עצמו– ועדיין אין בית המשפט מחויב לקבל את דעתו. יכול "אפילו שייאסר על בית המשפט להחליט בטרם יתייעץ בעצמו עם "מומחה89 – בדומה לרשויו ת מוסמכות אחרות– .אבל גם כך ההחלטה בידיו ,גם כאן, לדעתנו, האמת הבסיסית היא פשוטה: בית המשפט מכריע בכל נושא ואפילו בתחום המשפטי בו יש לו מומחיות, לא משום שהוא "מבין" אלא משום שתפקידו המשטרי והדמוקרטי הוא להכריע. וניתנה אמת להיאמר כי הן פוליטיקאים והן שופ טים נשענים, בסופו של דבר, בעיקר על נסיון חיים, על התרשמויות, ועל ""אותות האמת90 .שהם מגלים בדברי הבריות מכאן המוטו המובא לעיל מפיChurchill : מקבלי החלטות צריכים להסתייע במומחים בחפץ לב, אבל לעולם אינם צריכים לקבל על עצמם את מרותם. ושוב לפנינו יסוד משו .תף לדמוקרטיה ולמשפט אסונו של שלטון המומחים הוא שגם ההדיוטות עלולים לאמצו– בין כדי להתנער ,מאחריותם ומחובתם להכריע, בין כדי להאשים את המומחים במקרה של כשלון .ובין מתוך כניעה והתבטלות נוכח דעתם של מומחים התובעים לעצמם את הבכורה כל אלה תופעות מוכרות. משום כך, לא למותר להזכיר כי שלטון של נציגים- הדיוטות אינו גחמה ואף לא אילוץ חסר טעם, אלא– עם כל חסרונותיו– השיטה .הטובה ביותר שנמצאה עד כה לניהול ענייני הכלל "מומחיות יתר" בשאלות ציבוריות עלולה להוביל לדיון חסר דמיון וצר- ,אופקים המגביל עצמו לדרכי החשיבה והנ יתוח של חוג המומחים הנותן בו את הטון. דיון כזה עשוי להיראות ערני ופורה למשתתפיו, מבלי שיבחינו כי אופקיו מוגבלים מראש. דווקא בשאלות הרות- ,גורל עלולה להתגבש עקב כך נקודת השקפה צרה לעיתים שגויה ומסוכנת, על המציאות ועל הדרכים לפתרון בעיות העומדות בפני החברה וה .מדינה 89 ראו למשל, סעיף22 לחוק אימוץ ילדים, תשמ"א- 1981 . 90 סעיף53 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א- 1971 . ספר שמגר – מאמרים'חלק א 264 נשוב אל ההמחשה הישראלית הבולטת, שאולי חלחלה כבר אל התודעה הקולקטיבית, והיא "מומחיות היתר" בשאלות ביטחון. מומחיות זו מופקדת יתר על המידה בידי לובשי ."מדים, הנוטים מעצם עיסוקם לזהות "ביטחון" עם "צבא התוצאה היא חשיבה "צבאית" צרה מדי על מרכיבי הביטחון הלאומי, והשתלטות חשיבה טקטית על מחשבה אסטרטגית ועל תפיסת ביטחון כוללת91 . דוגמה דומה לזו, לפי דעתנו, היא המומחיות "המשפטית" למכלול בלול של מושגים דוגמת דמוקרטיה וליברליזם, פוליטיקה ושלטון, חוקים וערכים, חוקה ומשטר. המומחיות למושגים אלה מופקדת יתר על המידה ב ידי"לובשי גלימות" (משפטנים), אשר רואים אותם דרך המשקפיים המיוחדים להם. התוצאה היא גישה שהיא לדעתנו "משפטנית" מדי, צרה מדי, לחלק מערכי היסוד של מדינה, חברה, משפט .ודמוקרטיה "המלחמה", אמר קלמנסו ואומרת גם הדמוקרטיה, "היא עניין חשוב מכדי להפקידו [רק] בידי ג "נרלים– ואולי כבר למדנו על כך בישראל שיעור אחד או שניים. אבל הוא הדין בענייני כלכלה וחברה, ובכל שאלה ציבורית העשויה לעמוד על הפרק. כך גם בענייני משפט, לדעתנו; וזאת על אף ייחודו של המשפט, ועל אף שהוא זכאי למידה מיוחדת של עצמאות ואוטונומיה במסגרת החברה הדמו קרטית. כל אלה .נושאים חשובים מכדי להפקידם אך ורק בידי מומחים 5. סמכות ואחריות .לפי גישת העמדה המחייבת, בידי היועץ לתת לרשות חוות דעת שחובה עליה לקיים בית המשפט העליון אף ציין כי היועץ ונציגיו "אינם 'יועצים' במובן השגור של "המילה92; ואנו מבקשים לשאול, בר וח זו, מדוע מתעקשים לכנות הוראות מחייבות בשם "חוות דעת". מכל מקום נתונה ליועץ הסמכות להורות לרשות מה תעשה או לא תעשה, ככל שהוראה זו נובעת מן "המשפט". על הרשות לציית– ומיד קמה השאלה על מי האחריות למעשה או מחדל שלטוני הנובע מהוראה מפורשת שניתנה .מפי היועץ "סמכות ואחריות" היא מטבע שחוקה, ישנה נושנה, ועדיין יקרת .ערך מאין כמותה .אין אחריות ללא סמכות, ואין סמכות ללא אחריות 91 ראו, ע' ולד( קללת הכלים השבורים: דמדומי העוצמה הצבאית והמדינית הישראלית1982-1967 ) (תשמ"ז) 14-24 , 208 .ואילך 92 עניין סיעת מרץ ,לעיל הערה4 , הטקסט הסמוך עיל ל ל הערה25 . איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 265 המחשה מאלפת היא עלייתו ונפילתו של מוסד הפרקליט העצמאיindependent) (counsel בארצות הברית93 . מוסד זה נוצר בחוק שנתקבל בעקבות פרשת "ווטרגי יט" ., בניסיון להתמודד עם אכיפת הדין הפלילי על אנשי ציבור בכירים החוק הפקיד בידי הרכב שיפוטי מיוחד את הסמכות למנות (לבקשת ה"אטורני ג'נרל" ) פרקליט עצמאי בעל סמכויות; וכל עיקרו היה לשחרר פרקליט זה משליטת מחלקת המשפטים, כדי לאפשר לגורם לא מקורב ובלתי תלוי לחקו ר ולהעמיד לדין אנשי ממשל בכירים. החוק נתקבל ב- 1978, אושרר מחדש ב- 1982 וב- 1987, אך ב- 1992 פג תוקפו. הוא אושרר לחמש שנים נוספות ביוני1994 , אך עתה הוקפא .פעם נוספת ודומה שנזנח חייו של הפרקליט העצמאי התנהלו כל העת תחת ויכוח. תחילה התמקדה המחלוקת בשאלה אם ה הסדר שנקבע הוא חוקתי מן ההיבט של הפרדת רשויות. לאחר שבית המשפט העליון השיב על שאלה זו בחיוב94 , נתחלפו הטיעונים המשפטיים בטיעונים ציבוריים. ביסוד הטיעונים החדשים עמדה אי- נחת מכך שהפרקליט העצמאי עושה כרצונו אך אינו אחראי בפני איש. האשמות קשות הוטחו למשל בפרקל יט העצמאי בפרשת"אירן-קונטרס", אשר נטען כי עצמאותו הסטטוטורית הפכה אותו לבלתי נשלט. רפובליקנים בקונגרס אף דרשו חקירה עצמאית בדבר פעילותו, היינו, חקירה עצמאית על ניהולה של החקירה העצמאית. ה"אטורני ג'נרל " ,דחה את הדרישה ופרק זה בסדרה "מי ישמור על השומרים" נס .תיים בלא כלום הדים ותמונות מן הו ו יכוח בארצות- הברית הגיעו גם לכאן. עד כמה שניתן להתרשם מעבר לים, הפרקליט העצמאי הגיע לסוף דרכו מפני שלא היהaccountable ; או בניסוח אחר– מפני שניתק את הזיקה ההכרחית בין סמכות לאחריות. זה העיקר, לפי הבנתנו, ואידך זיל גמור .בספרות הענפה שנכתבה על כך בשולי הדברים, מעניין לציין את המחלוקת שנתגלעה סביב החוק בתוך הממשל פנימה. ממשלו הדמוקרטי של הנשיא קרטר נטה מ טבעו לביזור סמכויות ולפיקוח מרכזי רופף יותר; ואמנם הביע את דעתו, מפי ראש משרד הייעוץ, כי החוק הוא .חוקתי התמונה התהפכה תחת ממשלו הרפובליקני של רייגן: מחלקת המשפטים תקפה את הוראות החוק, בעידודו של משרד הייעוץ, עד שבא בית המשפט והכריע95 . הנה אפוא שתי עמדות מנוגדות באופן קוטבי– אשר כל אחת מהן, לפי 93 ראו, ,בנדור וסגל לעיל הערה 30 ', בע446-443 ;והמקורות המובאים שם K.J. Harriger “Independent Justice: The Office of the Independent Counsel”, Clayton, supra note 8, at p. 85 . 94 Morrison v. Olson, 487 U.S. 654 (1988) . 95 Alito, supra note 16, at pp. 507-508 . ספר שמגר – מאמרים'חלק א 266 תורה, הי י תה תובעת לעצמה הכרה כעמדה משפטית מחייבת על פי הגישה המתג בשת כאן., בישראל להלן הפתיחה לאסופת מאמרים שהוקדשה לא מכבר ל- government lawyering , :ואשר תיתן בידנו רקע להמשך הדיון “The origins of this symposium date back to 1982, the year I graduated from law school. While working…on a project concerning religious liberty and private education, an epic policy blunder by the Reagan Administration piqued my interest in government lawyers. By claiming that „as a matter of law‟ racist schools were entitled to tax breaks, the Administration was slammed by the press, the Congress, and, ultimately, the Supreme Court for listening to its lawyers”96. בהמשך מצטט הכותב את אחד מעוזריו הבכירים של הנשיא, אשר העיר כי רייגן טעה בדברו על הסוגיה רק עם הפרקליטים, אשר לא שקלו כלל ועיקר את צדה האנושי ואת הדרך שבה ייראו הדברים בעיני ה ציבור97 . ."עינינו הרואות כי נמתחה על הממשל ביקורת "משום שהקשיב ליועציו המשפטיים אבל מדוע לבקר את הממשל? הרי המשפטנים הם אלה שטעו! הם אלה שהציגו את דעתם כעמדה "מן הדין" (או כ"עניין משפטי"), והם אלה שדעתם נדחתה מכל וכ ו ל בבית המשפט ובקונגרס ובאמצעי התקשורת כולם כאחד. מדוע אם כן לכוון את ?הביקורת כלפי הממשל ולא כלפי המשפטנים שאלות אלה הן כמובן מעושות, והתשובה עליהן מובנת מאליה. הביקורת מכוונת כלפי הממשל משום שהוא מקור הסמכות והאחריות. מבקרים את הנשיא משום שמצפים ממנו לראות תמונה רחבה מזו שרואים יועצים או מ ומחים, לא לקבל דברים כפשוטם ולדעת להישמר מפני עצה מפוקפקת. אין מצפים שיבין את הסוגיה המשפטית בעצמו, אבל מצפים ממנו להבין במבינים. הוא רשאי ליהנות משכר עצה טובה, אולם חייב לשלם את מחירה של עצה גרועה. כך או אחרת הוא מחליט והוא גם אחראי. עד כדי כך העקרונות הב .סיסיים הם פשוטים 96 N. Devins “„Foreword‟ in Government Lawyering” 61 L. & Contemporary Problems 1 (1998). 97 Ibid, ibid . איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 267 אבל מה היה אילו קבע הדין שהנשיא והממשל חייבים ?לקבל את עמדת המשפטנים כיצד ניתן לבקר את הרשות על שהקשיבה ליועץ אשר הדין מחייב כי תקשיב לו ותפעל בהתאם לעמדתו? למי הסמכות במצב כזה? מי ייתן דין וחשבון בפני הציבור? מי יישא באחריות על המצב ש נוצר בעטיה של העמדה המשפטית המוטעית, ועל מעשים או מחדלים שנעשו מכוחה? ועל מי תהיה האחריות, הן בעיני ?עצמו והן בעיני הציבור, לקום ולשנות את המצב שנוצר "כידוע, שאלות אלה אינן תאורטיות כלל ועיקר. תופעה מוכרת היא ש"הפוליטיקה מבקשת לעתים להעביר סוגיות קשות לי די "המשפט", ובכך להתנער מאחריות ולהסיר מעל עצמה קושי מהותי ופוליטי. תופעה זו אינה זרה למציאות החיים בישראל. היא קיימת כבר ביחסים בין הרשויות לבין בית המשפט98 , והיא עלולה להחמיר אם תחלחל עמוק יותר, גם אל יחסי פוליטיקה ומשפט בתוך הרשות .המבצעת פנימה ככל שסו גיות ציבוריות קשות נתפסות ברשת "המשפט", כך קל יותר לפוליטיקה לנער את חוצנה מאותן סוגיות. ככל שסוגיה מוצגת כ"משפטית" יותר, כך היא נשמטת מן הדיון הציבורי הרחב. ככל שעמדת יועצים "מקצועיים" נתפסת כמחייבת יותר– לא נותר מי שיעמוד בפני הציבור ויישא באחריות האפקט יבית על המצב הקיים ועל החיפוש אחר פתרונות. עד מהרה נבעט הכדור מן המגרש הפוליטי למגרש המשפטי וחוזר חלילה, מבלי שאיש ינסה להכריע את המשחק. זו שעתם הקשה של המשפט והפוליטיקה גם יחד. ובין זה לזו מאבד הציבור את אמונו הן בכוחם של פוליטיקאים להחליט ולשלוט, הן בסמכ ותם ובתבונתם של משפטנים .לייעץ, והן ביכולתו שלו להשפיע על מהלך החיים במדינה דמוקרטית .אחד הקשיים הגדולים במושג הסמכות, תאורטי ומעשי, הוא לקבוע את גבולותיו אמנם כל הפעלת סמכות הנעשית בתום לב מעידה כי בעל הסמכות סבר שפעל בגדרי סמכותו; ו על כן .חלק מן הסמכות הוא הצורך היומיומי לקבוע את גבולותיה אולם הגבול עצמו הוא לא אחת חמקני ומטושטש, ומכאן טענה נוספת בפי תומכי :העמדה המחייבת "אין זה ראוי, כי גבולות הסמכות וגבולו ,ת שיקול הדעת של רשות שלטונית ייקבעו הלכה למעשה, על ידי נושאי המשרה המכהנים באותה רשות. קביעת גבולותיה של סמכות אינה חלק מן הסמכות ... הדבר מתחייב, בראש וראשונה, מכך, שהסמכה של בעלי תפקידים ציבוריים להכריע בשאלות משפטיות הנוגעות לסמכויותיהם 98 ,לבונטין לעיל הערה88 ', בע 285 . ספר שמגר – מאמרים'חלק א 268 ולשיקול דעתם תעמ"יד אותם בניגוד עניינים שאין ממנו מוצא99 – ולכן היועץ המשפטי ובאי- .כוחו הם אלה הצריכים לקבוע את הגבולות בכל הכבוד, דברים אלה אינם מובילים לפי הבנתנו אל המסקנה שמבקשים ללמוד מהם. נכון בעינינו לומר כי עניין אחד של הרשות הוא לקבל החלטות לפי רצונה ומדיניותה, ו עניין אחר הוא לפעול כדין בגדרי סמכותה. אבל עדיין שאלה היא אם תיאור זה של המציאות נושא בחובו משמעות נורמטיבית. בעינינו, ספק אם אמנם .הם מצביעים על מצב אמיתי של ניגוד עניינים כמו תקנת הציבור, גם ניגוד עניינים הוא סוס דוהר שקשה לרסנו. משעה שעלית על גבו אינך יודע מתי ואיפה תוכל לרדת. בסופו של דבר, אין לפנינו אלא הטענה כי בכל הפעלת סמכות יש פוטנציאל של ניגוד עניינים בין רצונו של בעל הסמכות לפעול לבין חובתו לגדור את מעשיו בגדר סמכותו. אם לכך ייקרא ניגוד עניינים הרי הוא טבוע במושג הסמכות עצמו, שכן סמכות דמוקרטית לעולם אינה רחבה מספיק כדי להגשים את מלוא שאיפותיו של בעליה. מכאן הנורמה הבסיסית, הקובעת כי אסור לרשות לעשות אלא מה שמותר לה במפורש. מאז ומתמיד, הדרך לשמור על .נורמה זו היא באמצעות רשות שיפוטית עצמאית במסגרת הפרדת הרשויות אמור מעתה: ניגוד העניינים האמיתי ,הוא בין עצם הסמכות, שלעולם היא מוגבלת לבין שאיפות שבדרך כלל אין להן גבולות. זה ההבדל בין "סמכות" לבין "יד חופשית". ומכאן ההקפדה הדמוקרטית שרצון שלטוני לא יוגשם אלא מכוח .סמכויות מוגדרות שיש להן גבול יתר על כן: את החקיקה עצמה ניתן להציג כ"ניגוד" בין עניי נם של מוסדות ואישים פוליטיים לחוקק את מצעם הרעיוני לבין עניינם לשמור על גבולות החקיקה כפי שנקבעו בחוקי- היסוד. אם בניגוד עניינים מדובר– מה בין מחוקק החייב לפעול במסגרת החוקה לנושא משרה החייב לפעול במסגרת החוק100 ? 99 ,בנדור וסגל לעי ל הערה30 ', בע438 . 100 ברוח זו, מוטב לדעתנו לראות את הדברים כהווייתם: רשויות ציבוריות ונושאי משרה מצויים תמיד ובכל נושא בסוג מסוים של ניגוד עניינים. אבל זהו ניגוד עניינים מותר והכרחי. כל עיקרה של פוליטיקה הוא ניווט בלתי פוסק בין נאמנויות ואינטרסים ולחצים המושכים לצדדים; והכל במסגרת גוונים אינסופיים– לאו דווקא משפטיים– של מותר ואסור. שלטון בכלל, ושלטון דמוקרטי בפרט, הם ניגוד עניינים מתמיד בין טווח קצר לטווח ארוך, בין מדיניות לאופורטוניזם, בין אחריות לפופוליזם, בין אינטרסים ,פרטיקולריים לאינטרסים ממלכתיים בין קבוצה ספציפית לציבור כולו, בין פקידות מקצועית להנהגה נבחרת, בין "מקצוענות נייטרלית" ל"ייצוגיות דמוקרטית", בין מפלגה למדינה, בין יחיד לכלל, בין שיקולים מקומיים לשיקולים לאומיים, בין חסכון להוצאה, בין השקעה לצריכה, בין אלפי תביעות מוצדקות ומאות קבוצות לח ץ ועשרות יעדים חברתיים. כל אלה מלווים את הפוליטיקאי היחיד בינו לבינו ואת הפוליטיקה כולה בכל מהלכיה, ואיננו סבורים שנכון לראות במציאות זו חשש מתמיד ל"ניגוד ."עניינים איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 269 לדעתנו, אין מנוס מלהכיר בכך שחלק הכרחי בקיו מה של סמכות ובהפעלתה הסדירה הוא שיפוטו של בעל הסמכות עצמו באשר להיקפה ולגבולותיה. כך במישור המנהלי, בכל הנוגע לסמכויות נושאי משרה לפי חוק קיים; וכך גם במישור החקיקה עצמה. יצוין, בהקשר זה, כי היו מקרים בהם נציגי היועץ המשפטי טענו בפני חברי הכנסת כי אינם רשא ים לעגן הוראות מסוימות בחוק, משום שאינן עומדות בתנאי פסקת ההגבלה שבחוקי- היסוד. לדעתנו, על אף החשיבות הרבה של ייעוץ משפטי בשלבי החקיקה, ההחלטה על תוכן החוק ועל מגבלותיה של "סמכות .החקיקה" נתונה בסופו של דבר בידי המחוקקים ולא בידי היועצים המשפטים הסמכות "לחס ום" חקיקה בלתי חוקתית היא בידי בית המשפט בלבד; כשם שבית המשפט בלבד רשאי לקבוע באופן מחייב, ללא עוררין, כי פעולה מנהלית מסוימת .נעשתה תוך חריגה מן החוק להלכה ולמעשה, ניגוד העניינים החמור ביותר מתגלה דווקא במשרתו של היועץ המשפטי עצמו. בישראל כמו במדינו ת אחרות, משפטנים בשירות הציבור חייבים נאמנות ללקוחות ולאינטרסים שונים בעת ובעונה אחת, ולעיתים לאינטרסים מנוגדים של אותו הלקוח עצמו. זהו ניגוד עניינים חריף, אמיתי, המופיע פעם אחר פעם בשטחי ההפקר שבין משפט לפוליטיקה. סמכותו של היועץ היא לחוות דעה בשאלות משפט , אך דומה שמצפים ממנו להחליט בעצמו אם שאלה היא משפטית אם לאו; אם היא נטועה במישור הנורמות המחייבות או "הראויות"; ואם התשובה היא בדין הקיים או בדין הרצוי. לשון אחרת: הוא עצמו נדרש להחליט מתי דעתו "משפטית" ולכן מחייבת (לפי הגישה המתגבשת אצלנו), ומתי אינה משפ טית ולכן אינה מחייבת101 . לפי תפיסה זו, פשוט וברור כי חלק ממשי מסמכותו הוא לקבוע גבולות לסמכותו. אם לא די בכך, הרי אין ליועץ המשפטי אפילו נקודת משען סטטוטורית להנחותו– ,וזאת בניגוד גמור לנושאי משרה אחרים ואף לבתי המשפט אשר גם קביעה עצמית של גבולות סמכותם נשע .נת לעולם על החוק 6. מדיניות משפטית ושלטון ייצוגי "למרבה הצער קשה כיום לנתק "פוליטיקה" מ"שיקולים פסולים", ו"פוליטיזציה נקשרת כמעט מיד לשחיתות ואף לעבריינות שלטונית. מגמה זו כשלעצמה היא 101 ועדת אגרנט, כזכור, הקפידה להתייחס אל חוות דעתו המשפטית של היועץ; וברוח זו הקפיד היועץ המ שפטי בן- זאב, למשל, להבחין בין חוות דעתו המשפטית )"בעניין ועדת השבעה (אגב "פרשת לבון לבין המלצותיו הציבוריות באותו עניין. נראה לנו כי יועצים משפטיים בשנים האחרונות מקפידים פחות .על הבחנה זו, ונוטים להביא בכפיפה אחת, יותר מבעבר, "נורמות" עם חוק ורצוי עם מצוי ספר שמגר – מאמרים'חלק א 270 מסוכנת, משום שאובדן אמון בפוליטיקה ובשלטון מסמל גם את אובדנם של הדמ וקרטיה, הסדר החברתי והמשפט. מכל מקום, גישת העמדה המחייבת נועדה "למנוע "הפעלה פסולה של שיקול הדעת השלטוני102 , ולשמש תרופה נוספת במאבק נגד מה שמכונה פוליטיזציה ובעד מה שקרוי חוקיות השלטון. אולם שאלת היסוד האמיתית היא מה פירוש "שיקולים פסולים", והיכן מסמנים את הגבול בין "פוליטיזציה" אסורה לבין שלטון ייצוגי לגיטימי. יהא הגבול אשר יהא– "חוקיות .השלטון" אינה נקנית במחיר של ניתוק מתהליכים דמוקרטיים ומשלטון ייצוגי תוויות, סיסמאות והאשמות חובקות וכ .ל מסתירות את האמת ומחניקות את הדיון "פוליטיקה" היא אינטרסים צרים, א בל גם אידאולוגיה רחבה. היא עשויה לבטא כוח אופורטוניסטי, תככנות מפלגתית ושחיתות אישית– אבל גם פילוסופיה שלטונית שקולה, מדיניות ציבורית אחראית וסדר עדיפויות לגיטימי. אין די במילה "פוליטיזציה" כדי לשמש כתב אישום; ומוטב לרחוק ממחשבה דוגמטית על ההשפעות המותרות של "פוליטיקה" בתחומים המתיימרים לעצמאות ני י טרלית ומקצועית כביכול. יפים לענייננו דברים שנכתבו על מינויים פוליטיים בישראל– סוגיה שאף היא רדופה סיסמאות אשר לא תמיד זכו לליבון אמיתי : "המלחמה בנגע המינויים הפוליטיים איננה מאבקם של'טובים' נגד 'רעים ...'ביסו דה של שאלת המינויים הפוליטיים מונחת שאלה בסיסית יותר, הנוגעת לתפקידם של תהליכים פוליטיים במשטר דמוקרטי... למצדדים בתרבות פוליטית המצמצמת את תחום השפעתו של הדרג הפוליטי לטובת'שלטון הפקידים' , נוח אולי להציג את מאבקם במונחים של'טוהר המידות'. אולם במישור העק רוני אין אנו נדרשים לבחור בין פוליטיקה'נקייה' לפוליטיקה מושחתת, אלא בין תרבות פוליטית הרוחשת אמון לתהליכים פוליטיים בקביעת מדיניות ציבורית ומימושה, לבין תרבות פוליטית הרואה בפוליטיקה רע "הכרחי, שמן הראוי לצמצם את פגיעתו103 . מקובל על כולנו כי חילופי שלטון ד מוקרטיים אינם צריכים כשלעצמם להביא לשינוי בשפיטה ובמדיניות השיפוטית. אולם מבלי משים נוצר אצלנו רצף ישיר בין שיפוט למשפט. הולכת ומתגבשת ההשקפה כי מניעת שינויים בשפיטה פירושה גם .מניעת שינויים במשפט; והשקפה זו מחייבת לדעתנו בחינה זהירה יותר 102 ,בנדור וסגל לעיל הערה30 ', בע 437 . נדמה כי עצם הצגת היועץ בדרך זו מכביד על יכולתו לשתף פעולה .עם הממשלה, לתת לה ייעוץ משפטי שוטף ולשמור על אמונה כיועץ קרוב למהלכיה הלגיטימיים 103 ד' דרי מינויים פוליטיים בישראל: בין ממלכתיות לתנועתיות(תשנ"ג ) 67-66 . איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 271 במשטר דמוקרטי י ש לציבור כוח לשנות מדיניות שלטונית שאינה נראית לו. אין שלטון ייצוגי אם חילופי שלטון אינם מביאים לשינויים במדיניות. אך כיצד מיישמים זאת בתחום המשפט? האם תיתכן השפעה ציבורית אפקטיבית על "מדיניות משפטית", בדומה למשל להשפעה הציבורית על מדיניות ביטחונית או כלכל ?ית ,האם צריך לצפות כי חילופי שלטון יביאו עמם גם שינויי כיוון בעולם המשפט בדרך היכולה לבטא את רצון הבוחרים? האין בכך כדי לפגוע באוטונומיה המשפטית והשיפוטית? ננסה לדון בשאלות אלה בקצרה, על רקע "הסביבה .המשפטית" בה פועל היועץ המשפטי מערכת המשפט בכל מקום זו כה לבידוד יחסי מהשפעה ציבורית- .דמוקרטית שופטים מכהנים שנים ארוכות מבלי לעמוד למשפט הציבור. גם גורמי המשפט ,ואכיפת החוק ברשות המבצעת נהנים בדרך כלל ממידה מיוחדת של עצמאות לפחות בחלק משטחי פעולתם. התוצאה היא שהמשפט נוטה יותר מעולמות אחרים לגלות אינרציה. לשון אחרת: הוא נוטה להמשיך ולהתקדם במסלול בו הוא נמצא– בין שמרני ובין אקטיביסטי- אוונגרדי– עד שיבוא כוח חזק מספיק ויסיטו מאותו מסלול. כידוע, אפילו דחיפה חזקה לשינויי חקיקה עשויה להתנגש זמן מה עם הדרך בה מפרש בית המשפט העליון את החוקה; ויעיד המאבק החוקתי המפור סם בין הנשיא רוזוולט לבית המשפט העליון של א רצות-הברית בראשית תקופת ה"ניו-דיל" . יחד עם זאת, משטר דמוקרטי משלים בדרך כלל מרצון, מטעמים טובים שאין כאן צורך לציינם, עם מערכת משפטית שהיא ייצוגית פחות ופתוחה פחות .להשפעה מאשר מערכות אחרות עד כאן היסודות הנראי ם משותפים לכל דמוקרטיה, ומכאן והלאה נשאלת שאלה של .מידה המטרה היא שיווי משקל אופטימלי בין השפעה ציבורית אפקטיבית לעצמאות מוחלטת; בין "פוליטיזציה" הרסנית של המשפט לבין הוצאתו כליל ממעגל החיים הדמוקרטי- .ייצוגי באר צות-הברית , הכוח למנות שופטים לבית המשפט הע ליון הוא בידי הנשיא (באישור הסנאט). בפועל, גורם מכריע במינוי הוא השתייכותם המפלגתית של המועמדים104 . לפיכך, בהתאם לחילופי השלטון ולקצב הפרישה של שופטים מכהנים, "מתמלא" בית המשפט בכל פעם ממקור רעיוני אחר: פעם שופטים 104 H. J. Abraham Justices and Presidents: A Political History of Appointments to the Supreme Court (Oxford, 3rd ed., 1992). 'הנשיא הוא בעל הסמכות למנות שופטים פדרליים בכלל. טבלה בע68 מלמדת על שיעור ההתאמה בין שייכותם המפלגתית של נשיאים אמריקנים לזו של הש .ופטים הפדרליים שמינו ספר שמגר – מאמרים'חלק א 272 הנחשבים "דמוקרטים-ליברלים" ופעם שופטים הנחשב ים "רפובליקנים- "שמרנים– אם כי שופטים ליברלים עשויים כמובן לתת פסיקות שמרניות, ולהפך105 . הרכב השופטים עשוי אפוא להיות שמרני יותר או ליברלי יותר בכל תקופה נתונה, אבל שום השקפת עולם בסיסית אינה יכולה להיאחז בו זמן ממושך מדי. הציבור מצדו זוכה להשפיע על דמותו של בית המשפט באופן מתון, עקיף וארוך טווח, מבלי לפגוע בעצמאותו השיפוטית; והכל דרך כוח המינוי של הנשיא העומד בעצמו לבחירות דמוקרטיות. את התמונה משלים ה"אטורני ג'נרל" ,: נושא משרה פוליטי אחראי בפני הנשיא, העומד למשפט הציבור כחלק מן הממשל בכללותו. מטבע הדברים, כפ י שייראה להלן, מדיניות משפטית מהווה נושא לדיון ציבורי ערני בדומה לכל מדיניות אחרת. היא עשויה לשמש נושא במערכת בחירות, ומטבע הדברים נעשים בה שינויי .כיוון בעקבות חילופי שלטון ספרות המחקר האמריקנית עוסקת בהרחבה ובאופן מאיר עיניים בקשר המשפטי- פוליטי, בעיצוב מדיניות משפטית ובמקומו של ה"אטורני ג'נרל" בתוכם. מפאת קוצר היריעה נסתפק בסיכום הבא, המתאר את המעבר מתפיסה אחת למשנהה על :רקע התפתחויות שאין קושי לזהות גם אצלנו “Prior to the 1930‟s, government legal policymaking was generally viewed as a „legal‟ rather than „political‟ enterprise… the erosion of American political parties and the regularization of split-ticket voting in the post-1968 period[106], [have] altered fundamentally the style of American politics. While the operations of nearly all major political institutions changed, the central role that „the law‟ plays in the constitutional system put particular stress on the legal policy establishment… In the wake of the court-packing plan in 1937, President Roosevelt and his successor, Harry S. Truman, appointed the next thirteen Supreme Court justices. The new members of the Court embraced a New Deal jurisprudence which, following the lead of the executive… set the stage for an alliance between the executive and judicial branches that during the next two decades liberalized American public policy… In sharp contrast to the 1930‟s, the Justice 105 שם ,ב 'ע69 . 106 split-ticket voting , פירושו הצבעה מפוצלת לנשיאות ולקונגרס, באופן המביא לכך שמפלגת הנשיא אינה המפלגה השולטת בקונגרס. במצב זה נדרש הנשיא להתמודד עם קונגרס הנשלט בידי יריביו הפוליטיים, ומובן מאליו שיש לכך השפעה על המצ יאות הפוליטית והמשטרית. תופעה דומה לזו הפכה .מוכרת גם אצלנו, ובמידה גוברת והולכת איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 273 Department during this period actively encouraged courts to resolve political disputes and supported expansion of judicial reliefs. The Justice Department‟s briefs… urged a jurisprudence diametrically opposed to the one it supported in cases twenty years earlier. The Department also supported the Court‟s policy innovations through rhetoric and legislative proposals. By 1968, the Justice Department‟s activist alliance with the judiciary had become so controversial that Republican candidate Richard M. Nixon made an explicit campaign promise to appoint a new Attorney General if elected… he appointed his campaign manager, John Mitchell, to head the Department of Justice. Mitchell immediately set out to reverse departmental policies. He attacked judicial activism in a number of speeches, and… had the department file briefs urging the Court to restrict its scope of constitutional authority and limit its remedial power. The Justice Department‟s policy positions in a variety of controversial areas… were reversed”107. מגמה זו של שינויי כיוון נמשכה גם הלאה108 . אחת מהשפעותיה של שערוריית "ווטרגייט", בעקבות ממשלו של ניקסון, ה י יתה תביעה לטיהור מחלקת המשפטים מן הפוליטיזציה. הנשיאים פורד וקרטר הבטיחו להשיב לה נייטרליות פוליטית ויושר מקצועי, ושניהם מינו"אטורניס גנ'רל" .שהיו רחוקים מפוליטיקה מפלגתית בתקופה זו אף נעשו ניסיונות, אמנם ללא הצלחה, לנתק את מחלקת המשפטים מן הפיקוח הפוליטי של הבית הלבן. והנה חלפו שנים מועטות, והמטוטלת נעה פעם נוספת. הנשי א רייגן שב והביא "פוליטיזציה" למחלקת המשפטים, ושלושת ה"אטורניס ג'נרל" ששירתו תחתיו יזמו מדיניות משפטית נמרצת לקידום עמדות .הממשל"אטורני ג'נרל" ( מיזMeese ) טען כי בעיות חברתיות שונות, כמו סמים ופורנוגרפיה, הן תולדה של פסיקה פדרלית ליברלית משנות ה- 60 וה- 70 . מחלקת המשפטים בהנחייתו אכפה חוקים באופן סלקטיבי, הפצירה בבית המשפט להפוך תקדימים ונטשה עמדות שנתמכו ע ל ידי הממשל הפדרלי למעלה מעשרים שנה. מיז "תקף בנאומיו את בית המשפט וקרא תגר על מעמדו כבעל "המילה האחרונה בפרשנות החוקה. המתקפה שיזם היתה כה חריפה עד שחלק מן השופטים, בצעד .חסר תקדים, ראו להגיב עליה בפומבי 107 Clayton, supra note 8, at pp. 3-5 . 108 Ibid, at pp. 5-8 . ספר שמגר – מאמרים'חלק א 274 מדיניותו המשפטית של מיז היתה קיצונית, ואולי עברה בחלקה את גבול הלגיטימיות. אולם חשוב לראות כיצד מתקיימת מזה עשרות בשנים השפעת גומלין בין משפט לפוליטיקה, לא רק מכיוון הרשות השופטת אלא גם מכיוון הציבור ונצ .יגיו ברשות המבצעת מובן שגם באר צות-הברית .נמתחה ביקורת על "פוליטיזציה" במדיניות המשפטית כפי שראינו, ביקורת מסוג זה הוטחה בממשל ניקסון עוד לפני פרשת"ווטרגייט" , כאשר מחלקת המשפטים החדשה שינתה מקצה לקצה את עמדותיה בכמה נושאים בולטים. בין יתר המשיבים להאשמו ת היה ויליאם רנקויסט– אותה שעה משנה ל"אטורני ג'נרל" במשרד הייעוץ, ולימים נשיא בית המשפט העליון של אר צות- הברית: “The basic charge made by the „outs‟, as I understand it, is that the „ins‟ – the Republicans under Attorney General Mitchell – have „politicized‟ the Department of Justice… [L]et me summarize at the outset my reply to these charges. Each of them has a substantial amount of truth in it, and I would suggest that if this were not the case it would be a serious reflection on the American political process and on the two-party system. There have indeed been changes in the Department of Justice, changes which are entirely defensible to any objective observer of the situation, and entirely consistent with the expressed will of the electorate”109. :ולהלן That there should not have been changes in the Department of Justice would have been unthinkable under any meaningful system of two- party government. I am sure that policies of law enforcement, just as other types of governmental policies, are generally cyclical in nature, and your generation, if not mine, will undoubtedly live to witness departures from the policies of the present administration of the Department of Justice, and doubtless departures from those 109 W.H. Rehnquist “The Old Order Changeth: The Department of Justice Under John Mitchell” 12 Arizona L. Rev. 251-252. איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 275 departures. Each of us retains his right to freely criticize, oppose, and vote at any opportunity against policies or changes of policy of which he does not approve. But it is a denial of the fundamental assumptions of representative government to suggest that John Mitchell ought not to have been a different kind of Attorney General than was Ramsey Clark”110. .כנקודת מוצא לדיון, דברים מעין אלה ראויים להישמע ולהיבחן גם אצלנו בישראל נתאפשרה מלכתחילה מידה מעטה יחסית של השפעה ציבורית- דמוקרטית על המדיניות המשפטית– ולדעתנו בצדק. אלא שגם השפעה צנועה זו נר אית היום ,כמצטמקת והולכת, עד כדי חשש לאובדן מוחלט של שיווי משקל. כפי שציינו לעיל גישת העמדה המחייבת היא מעין תחנת ממסר בדרך זו: משקפת מגמה קיימת, .ונושאת אותה הלאה ביתר שאת. נעמוד על כך דבר דבר מינוי שופטים בישראל מופקד כידוע בידי ועדה מיוחדת, אשר למיטב י דיעתנו אין דומה לה במדינות אחרות. הרכב ה ו ועדה לפי חוק הוא שלושה שופטי בית המשפט העליון ובכללם נשיאו, שר המשפטים ושר נוסף, שני חברי כנסת ושני נציגים של לשכת עורכי הדין111. השופטים בו ו עדה הם רוב יחסי בה, וככל הידוע מצביעים בה בדרך כלל כחטיבה אחת. למעשה, פירוש הדבר הוא כי לבית המשפט העליון כוח ,רב למנות את שופטיו העתידיים; ואף יותר מכך כוח וטו, למעשה אם לא להלכה למנוע מינויים שאינם לפי רוחו. ודאי אין זה מקרה שכיח, אם בכלל ארע עד הנה, כי פלוני יתמנה לשופט בבית המשפט העליון על אפם ועל חמתם של רוב השופטים .המכהנים ודאי אין זה טבעי, לפי הבנתנו, כי שופטים ב ו ועדה יתמכו במינויו של פלוני המתנגד באופן נחרץ ופומבי למדיניות שיפוטית קיימת. נקל לראות כי ה ו ועדה "מאוזנת" בהרכבה. יש בה כל העת ייצוג מספרי קבוע לממשלה, אבל גם לכנסת וללשכת עורכי הדין, כך שחילופי שלטון כשלעצמם אינם משנים באורח דרמטי את צבעה הפוליטי. הו ו עדה מבודדת אפוא, במידה רבה, מהדי השאון הפוליטי- 110 Ibid, at p. 259 . 111 סעיף4 לחוק- יסוד: השפיטה. יודגש מלכתחילה כי לא באנו כאן לערער על אופן מינוי השופטים בישראל, ובודאי לא באנו להמליץ על קבלת השיטה האמריקנית בתחום זה. מטרתנו אינה אלא להצביע על הזיקה בין שיטת מינוי השופטים למידת הייצוגיות של המשפט הישראלי (ודוק: ייצוגיות המשפט ולאו דווקא ייצוגיות השפיטה .או השופטים), ול"סביבה" בה פועל היועץ המשפטי ספר שמגר – מאמרים'חלק א 276 דמוקרטי שבחוץ. הגורם החזק והקבוע בתוכה הוא השופטים, אשר מלכתחילה אינם משמיעים את הקול הציבורי ואינם נשמעים לו112 . המקבילה הישראלית לממלכת ה"אטורני-ג'נרל" היא מסגרת הסמכויות והאחריות של היועץ המשפטי ושר המשפטים גם יחד. מסגרת זו היא חלק מן המכלול הקרוי בעולם האנגלו- סקסי בשםadministration of justice , אשר אופן חלוקתו לתיקים מיניסטריאליים משתנה ממדינה למדינה113 . בישראל מתחלקת אחריות זו, באופן שאינו ברור כל צרכו, בין היועץ המשפטי הל א פוליטי לבין שר פוליטי. חלוקה מעורפלת של אחריות וסמכויות ודאי אינה תורמת לתהליך מסודר של גיבוש מדיניות כוללת. לכן אין להתפלא על כך שהביטוי "מדיניות שיפוטית " מוכר "בישראל וזוכה לדיון, והביטוי "שיקולי מדיניות בבית המשפט ;אף הוא שכיח ואילו הביטוי "מדיניות מש פטית ", בפרט במסגרת הרשות המבצעת, נדיר הרבה ,יותר וקשה להבינו. אך נניח למושג זה, וכן לתפקידו המעורפל של שר המשפטים .לעת מצוא היועץ המשפטי מתמנה בידי הממשלה, אבל בפירוש ובהדגשה אינו אישיות פוליטית. בראייה מוסדית ניתן לראותו כמי שמצוי בעת ובעונה אחת במרחבי ההשפעה של הרשות המבצעת והרשות השופטת. אבל הגם שהוא משרתם של שני .אדונים, אין כיום ספק למי נתון לבו ואל מי נשואות עיניו בניגוד לעמיתיהם מעבר לים ולראשוני היועצים המשפטיים במדינת ישראל, הרי היועצים המשפטיים בדור האחרון באו מעולם המשפט, ואף ממה שניתן לכנות בשם "הממסד המשפטי". החל ממאיר שמגר, כולם באו אל משרת היועץ המשפטי מן האקדמיה או מן השפיטה, למעט מאיר שמגר עצמו שבא אליה מעמדת הפרקליט הצבאי הראשי. על כולם ניתן לומר כי בחרו לעצמם קריירה בעולם המשפט; וזאת להבדיל ממי שרכשו השכלה משפטית אך התערו בעולם הפוליטי דווקא, דוגמת .כמה מן היועצים המשפטיים הראשונים 112 המחשה מאלפת לכוחות הפועלים ב ו ועדה היא מינויו של השופט יצחק זמיר. כיועץ משפטי בעת פרשת השב"כ נאבק זמיר בממשלה באומץ לב מרשים ומעורר הערכה. מאבקו חסר הפש רות העלה את קרנו בקהילה המשפטית, ובה בעת הפך אותו כמעט ל"פרסונה נון-גראטה" במסדרונות השלטון. עם סיום .כהונתו שב אל החיים האקדמיים, אך נתמנה לבית המשפט העליון לאחר שנתחלפה בישראל הממשלה כך מבנה הדברים, שממשלות באות והולכות בתדירות גבוהה יותר מאשר שופטים; ומ אבקו של זמיר .בממשלה לא מנע לאורך זמן את מינויו לבית המשפט העליון 113 Edwards The Attorney General, Politics and the Public Interest, supra note 7, at pp. 355-356 . איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 277 היועץ המשפטי בדור האחרון, אם כן, הוא משפטן מקצועי. הוא מזדהה ומזוהה בראש ובראשונה עם המשפט. שם הוא עומד למבחן, וכמו כל אדם הוא רואה עצמו בעיקר דרך עיני חבריו. הוא יודע מני י ן בא ולאן הוא הולך, וגם בעת שהו "א "גולה אל העולם השלטוני-פוליטי הוא נותר חלק מן ה- milieu המשפטי. בכל מקרה הנחזה או מוצג כהתנגשות בין שני העולמות, יש להניח שייטה במחשבתו ובלבו לעולם בו נטועים חינוכו, מאווייו ,חבריו ו עמיתיו. כל אדם, ישר דרך ונטול פניות ואמיץ ככל שיהיה, הוא תבנית נוף הולדת .ו ותבנית נוף חייו אבל יתרה מזו: בייחוד בדור האחרון, ההשפעה על היועץ אינה רק משפטית אלא בפירוש שיפוטית . מטבע הדברים, אדם שבא מעולם המשפט ומיקם בו את מרכז חייו יבקש לשוב אליו ולהתקדם בו. ואמנם היועצים המשפטיים שמגר, ולאחריו ברק וזמיר, נתמנו לאחר כהונתם לשו פטים בבית המשפט העליון. שלושת הבאים אחריהם באו אל המשרה מבית המשפט המחוזי– וסוד גלוי הוא שהשפיטה, כמו כל מקצוע אחר, טומנת בחובה את המשאלה לעלות גבוה יותר בסולם. מסלול הקידום עבור מי שבחרו בשפיטה הוא ברור. עבור שופטים מחוזיים השאיפה המקצועית היא בית המשפט העליון, וטבעי להניח כי שאיפה זו אינה מתפוגגת בעת המעבר מבית המשפט ללשכת היועץ המשפטי. נהפוך הוא: יש להניח כי הציפייה לקידום אף מתגברת; שכן נוספה לה ברבות הזמן ראשיתה של מסורת– לא יציבה אך מורגשת – המלמדת כי כהונת היועץ המשפטי מצויה שלב אחד בלבד לפני פסגת הפירמידה .המשפטית והשיפוטית ,קיצורו של דבר: קשה להתעלם מכך שנוצרה אצלנו מעין הכרה, שלא לומר ציפייה כי כהונת היועץ המשפטי מובילה בדרך כלל לבית המשפט העליון, אלא אם תימצא ,לכך מניעה. אנושי ומובן מאליו כי יועץ משפטי ייטה להישמר, מי יותר מי פחות שמא תימצא בו ,אותה מניעה; ובתודעתו יתמקם מן הסתם, במודע או שלא במודע הרכב הו ו.עדה לבחירת שופטים אלה נתוני הרקע, וקשה להתעלם מהם. היועץ המשפטי עומד כל העת בפני בית המשפט העליון, אם לא בגופו הרי לפחות במדיניותו. נציגיו טוענים בשמו ועמדותיו המשפטיות עומדות למבחן, בייחוד בעניינים בולטים המושכים תשומת לב. במידה גוברת והולכת, מזהים אותו באופן אישי עם עמדות משפטיות המוצגות בשמו. והוא "נבחן" לפיכך לא רק בפני חבריו ובפני העילית של קהילתו המקצועית, אלא בפני .מי שעשויים לקבוע במישרין את גורלו על רקע זה עלינו לבחון את יכולתו של משרד היועץ המשפטי "להיאבק" בעת הצורך בבית המשפט העליון; לנסות ולהסיטו ממסלולו הקיים; לעצב את הדין ספר שמגר – מאמרים'חלק א 278 בסוגיות יסוד יחד עמו, ולא רק בכפוף לו; והכל תוך מתן הד לתמורות ברצון הציבורי וביטוי אפקטיבי לשינויי מחשבה וכיוון ברשות המבצעת , הנבחרת מעת לעת . נדגיש פעם נוספת, כי איננו נושאים עיניים לא לאימוץ הפילוסופיה האמריקנית בסוגיה דנן, ואף לא למהפכה בעקרונות היסוד המקובלים אצלנו מזה עשר .ות בשנים לשיטה האמריקנית תלאות משלה; ובאשר לישראל– כבר הבענו את דעתנו כי מוטב להיזהר במהפכות מרחיקות לכת, או בקביעות נחרצות, אשר לא נבחנו דיין ואשר .אינן מונחות על בסיס מוצק ויחד עם זאת, למרבה הצער, התמונה המצטיירת כיום היא שמוסד היועץ המשפטי עומד יתר על המידה בצלו של בית המשפט העליון. הוא הפך במידה רבה מגשר דו-סטרי לשסתום חד- כיווני, המעביר תמונות ומסרים מבית המשפט לממשלה ולציבור אך לא להפך. הוא אינו ערוך לחשל הלכות קיימות בכור ההיתוך של הליך שיפוטי דינמי, אינטנסיבי, הבוחן סוגיות עקרוניות מכל צדדיה ן. הוא מתקשה ליטול חלק במשחק התפקידים האדברסרי, שמא יזוהה באופן אישי עם הטענות שהוא מציג בשם הממשלה. הוא עשוי להיזהר יתר על המידה בהצגת טענות הנראות לכאורה כחריגה מן המוסכמות המקובלות בבית המשפט ובקרב מרבית הקהילה המשפטית הממוסדת, ולהציגן מראש כטענות "לא ר אויות". הוא "מתוכנת" לאמץ את הטרמינולוגיה ואת דרכי החשיבה הנוהגים בבית המשפט, ואולי לאבד עקב כך .חלק מן הדינמיקה הנדרשת במחשבה המשפטית והחוקתית נקל להבין כי ככל שהיועץ "מחייב" את הממשלה, כך הוא ניצב מולה או מעליה אבל לא לצדה. הוא הופך לגוף פוסק יותר מאש .ר יועץ, שיפוטי יותר מאשר משפטי רואים אותו והוא רואה את עצמו כמי שעיקר תפקידו להטיל על הממשלה את מרות המשפט מבחוץ, ולאו דווקא להציג את עמדתה כלפי .חוץ קיצורם של דברים: היועץ המשפטי נועד להיות שגריר הממשלה בבית המשפט– אולם הפך זה מכבר לשגריר בית המשפט במ משלה, ומעתה גם שגריר עם הכוח .לחייב איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 279 7. הפרדת רשויות ומבחן בג"צ הסוגיה שלפנינו מתבטאת גם ביחסי הגומלין בין הרשויות, ואין זו אלא זווית השקפה נוספת על אותם הדברים. עמד על כך הנשיא שמגר באחת הפסקאות :המפורסמות של פסקי דינו "ההפרדה בין הרשויות אין משמעותה ד ווקא יצירתו של חיץ, המונע החלטית כל קשר ומגע בין הרשויות, אלא ביטויה בעיקר בקיומו של איזון בין סמכויותיהן של הרשויות, להלכה ולמעשה, המאפשר אי- "תלות תוך פיקוח הדדי מוגדר114 . זו המסגרת שיש לצקת בה תוכן, ושוב לפנינו שאלה של מידה. תפקידה של הרשות השופטת להכריע בסכסוכים ואגב כך לפרש ולפתח את החוק; אבל בתוך כך היא צריכה להשפיע לא רק על החלטות שלטוניות ספציפיות, כי אם על תהליכי העבודה והחשיבה הפנימיים בקרב הרשות המבצעת. תפקידה של הרשות המבצעת הוא לקיים את החוקים ולבצע במסגרתם את מדיניותה; אבל בתוך כך עליה להפציר בב ית המשפט לאמץ קווים מסוימים של חשיבה ופרשנות, לנסות לקדם פילוסופיה .משפטית משלה, ולשמר בידיה חלק מסמכות הפירוש של החוק יודגש המובן מאליו: פסיקת בית המשפט מכריעה לעולם בכל מחלוקת ספציפית המתבררת בפניו. גם אם כל הטיעונים המשפטיים הולכים בכיוון אחד, עדיין י כולה הפסיקה ללכת בכיוון אחר. אבל דיון שיפוטי אינו מצוות אנשים מלומדה. חזקה על השופטים שליבם פתוח לשמוע, ולשם כך מתקיים הדיון. טיעונים עשויים כמובן להידחות, אך בדרך כלל אין מתעלמים מהם והם חודרים אל המחשבה האישית והקולקטיבית. טיפין טיפין הם עשויים להשפיע , בפרט טיעונים עקרוניים ו עקביים המוצגים בכשרון ובאחריות מטעם הרשות המבצעת. יחד עם זאת, אין לדיין אלא מה שעיניו רואות ואוזניו שומעות, ומובן שאין השופטים יכולים לשמוע אלא את מה שמוכנים לומר להם. לא פעם מציינים שופטים במפורש כי לא שמעו כלל טענות לעניין פלוני; או כי היו נכונים לדון בטענה פלונית , אך .זו לא הוצגה בפניהם עמדה מנומקת ועקבית עשויה לשכנע או להטות את הכף בין רוב למיעוט. טיעון אפקטיבי, גם אם לא יהפוך פרשנות קיימת, עשוי לפתח אותה ולבנות בה נדבכים חדשים. התנגדות לפרשנות מקובלת עשויה ל מתן או לסייג פסקנות יתר הכרוכה באותה פרשנות. טיעון נמרץ עשוי אפילו לחשל פסיקה קיימת– בניגוד לרצון הטוען 114 עניין פלאטו שרון ,לעיל הערה74 ', בע141 . ספר שמגר – מאמרים'חלק א 280 – אבל אגב כך לחייב את בית המשפט להעמיק את יסודות פרשנותו ולהיטיב את נימוקיה. כל אלה יתרונותיו המובנים מאליהם של הליך אדברסרי ראוי לשמו115 . אבל תנאי ראשון לכך הוא הנכונות והיכולת לקיים דיון חופשי, משוחרר, בלא מורא "ובלא חשש מפני עמדה "שלא ניתן להגן עליה116 . ,אשר על כן, אנו סבורים שחלק מתפקידו של יועץ משפטי, בשם הרשות המבצעת .הוא להציג עמדות חדשות ובכך למנוע קיפאון במחשבה המשפטית והשיפוטית עליו לאוורר תפיסות קיימות, בין שמרניות ובין אקטיביסטיות, ולבקש מבית המשפט לזנוח מחשבה או פסיקה שאולי עבר זמנן. ניסינו לעיל להראות כי הוא תורם בכך למשפט, ובה בעת משקף ולו במעט את רצון הציבור. מן הזווית של הפרדת רשויות– נראה לנו כי יועץ משפטי חייב לשמור מכל משמר על מונופול הה כרעה של בית המשפט; אולם חייב להתייצב, בעת הצורך, כנגד מונופול של .פרשנות. קנאת סופרים תרבה חכמה, וקנאת פרשנים תרבה משפט בא רצות-הברית מתקיים דיון חשוב ומעמיק על סמכות הפרשנות העצמאית של הרשות המבצעת, שגם את קצה הקרחון שבו לא נוכל להציג כאן. חלק ניכר ממנו ממילא אינו רלוונטי לישראל. אבל הנה תובנה בסיסית ביחס לגיבוש עמדות משפטיות בקרב הרשות המבצעת, הראויה להישמע כאן בייחוד בעת שישראל עושה :עדיין צעדים ראשונים בעיצוב חוקה “One important conclusion of the inquiry into constitutional theory is that under any sophisticated model, executive branch interpretation, including that carried out by the Attorney General, cannot be simply interpretation by an executive officer that attempts to mimic the judiciary in either form or content. A recognition of the popular base of independent executive interpretation may in fact suggest that the 115 אנו מתמקדים כאן בתרומת היועץ המשפטי לניהול הל יך אדברסרי יעיל ופורה. יחד עם זאת, מן הראוי להזכיר כי חלק נכבד מן האחריות לכך מוטל על בית המשפט. ודאי אין טעם להציג טענות ולנהל עימות אדברסרי אם אוזנם של השופטים אינה כרויה לשמוע ואם פסיקתם אינה מגלה התייחסות נאותה לטענות שהועלו בפניהם. לביקורת ברוח זו ראו, ס' פסברג "צדק ומשפט בברירת הדין: יחסי ממון בין בני זוג "לאחר דנ"א נפיסי משפטים )לא (תש"ס97 , 137-136 . 116 נביא דוגמה בולטת אחת. משפטנים חלוקים ביניהם באשר לסוגיות כגון היקף הביקורת השיפוטית על החלטות היועץ המשפטי בדבר העמדה לדין, זכות העמידה או גבולות הדוקטרינה של אי- שפיטות; ודין .הוא כי בית המשפט העליון מוסמך לעיין מחדש בסוגיות אלה (כמו באחרות) ולשנות את החלטותיו אף על פי כן, למיטב ידיעתנו, היועץ המשפטי לא קרא לבית המשפט לבחון מחדש את ההלכות שנקבעו בסוגיות חשובות אלה; ואף קיבל על עצמו– ועל הממש לה– אמרות אגב שהצרו את צעדי הממשלה .והגבילו את כוחה המוסדי כרשות מבצעת איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 281 executive, at least on occasion, should employ a somewhat different jurisprudential methodology of interpretation from that of the judiciary, one that better reflects the popular will”117. :ולהלן “[T]he strongest argument for the independent authority model of executive branch interpretation is the familiar need for „[a]mbition…to counteract ambition‟. If the President and his subordinates within the executive branch have the authority to interpret the Constitution independent of the Court, they may insure that the debate about first constitutional principles is ever renewed and no usurpation is entrenched beyond challenge”118. לפי דעתנו, אחד המכשולים על דרך סמכות פרשנית עצמאית ופיקוח ה דדי בין .הרשויות הוא מה שקרוי "מבחן בג"צ". נעמוד על כך בקצרה בשנים האחרונות נפל על השלטון מורא בית המשפט, וחלה "משפטיזציה" עמוקה בתוכנן של החלטות שלטוניות ובדרך שבה הן מתקבלות. ייאמר מיד כי לא באנו להעריך תהליך זה. דיינו אם נאמר שיש בו הרבה מן הטוב וגם מ שהו מן הרע– ומכל מקום לפנינו מגמה עמוקה ורחבה, אשר אינה מיוחדת לישראל ואשר מוטב לראותה לעת עתה כעובדה קיימת. מכאן "מבחן בג"צ", המרחף כל העת מעל מעשי .השלטון ומחדליו מה פירוש עמידה במבחן בג"צ? נדמה כי התפיסה המושלת בכיפה היא שמצפים מן היועץ המשפטי, וכך ה וא מצפה מעצמו, לגבש עמדה אשר תשאף להרמוניה מרבית עם מהלך הפסיקה הקיימת, ואשר תשקף ככל האפשר את פרשנות הדין כפי שהוא נראה בבית המשפט העליון. לפיכך, חוות דעת "נכונה" או מוצלחת תנסה להעריך באופן המדויק ביותר, על יסוד דרכו של בית המשפט בעבר, כיצד היה פוסק אילו דן בשאלה העומדת על הפרק. ודוק: מבחן בג"צ משמש לא רק להערכת סיכויי הרשות נוכח הליך שיפוטי צפוי או קיים. מבחן בג"צ עשוי להיות אמת מידה גם לייעוץ פנימי– "בתוך" הרשות המבצעת– ,וזאת הן משום שהיועץ קרוב אצל בית המשפט והן משום שדעתו עשויה אי-פעם לעמוד למבחן שי .פוטי ממש 117 McGinnis, supra note 19, at p 382 . 118 Ibid, at p. 391 . ספר שמגר – מאמרים'חלק א 282 "מבחן בג"צ" הוא לעיתים קרובות מוצדק ואף הכרחי. ודאי שעל היועץ לתת לממשלה הערכה על סיכוייה בבית המשפט, ועל הממשלה להחליט אם ליטול על .עצמה את הסיכון במקרה של סיכויים נמוכים אבל אין לראות במבחן בג"צ את חזות הכ ול119 ,. בסופו של דבר מבחן בג"צ הוא מבחן העבר. אם ייטמע יתר על המידה בתפקידי הייעוץ והייצוג סופו לעודד בכל מקרה הערכה פסיבית על מה שיאמרו השופטים, על חשבון מאמץ אקטיבי לגבש עמדה ולהציגה בפני בית המשפט בניסיון לשכנעו. מבחן בג"צ מחדיר לרשות המבצעת ביתר שאת את המחשבה הנואלת, שכול נו עבדיה, כי ניתן לומר מה יהיה על יסוד מה שהיה. אלא שכאן כמו בסוגיות אחרות, הדרך הטובה ביותר לחזות את העתיד היא לנסות ליצור אותו. דגש מוגזם על מבחן בג"צ עלול לעודד גישה סכולסטית אל המשפט במקום גישה יצירתית באמת. הוא עלול להביא לכך שתופעות או דינים חדשים יי ראו דרך משקפים ישנים. הוא עלול לחזק את הנטייה המתגלה לא פעם במשפט, "לכפות" על תופעה חדשה דוקטרינה או הלכה שלא נועדו לה ואינן מתאימות לה. כל אלה אינם רצויים ב סביבה משפטית דינמית, ובפרט בישראל המתלבטת עדיין בשאלות .ראשוניות של חוקה האמור לעיל ראוי להדגשה מיוחדת נוכח נטייתו של בית המשפט העליון להרבות באמרות אגב; ונוכח נטיית הקהילה המשפטית, לרבות היועץ המשפטי, להתייחס לאמרות אלה כאילו היו הלכות בעלות תוקף מחייב. בדרך זו פתוחה הדרך לקביעת "אמיתות משפטיות", או מעין הלכות, שלא חושלו במבחנים המחמירים (אד .ברסריים ואחרים) הנדרשים בדרך כלל מהלכות שיפוטיות סמכות פרשנית עצמאית לרשות המבצעת, תוך ויתור במקרים מסוימים על מבחן .בג"צ, אינה דבר שקל לעכלו. ודאי יהיו מי שיראו בכך איום על הפרדת הרשויות כשם ש"חוק עוקף בג"צ" הפך אצלנו לשון גנאי גם לחקיקה דמוקרטית לגיט ,ימית כך .יש להניח כי חלופה למבחן בג"צ עלולה להיראות כפגיעה בשלטון החוק 119 ראו גם: Alito, supra note 16 : “OLC would be irresponsible if, as part of its internal decision-making process, it did not attempt to predict and take into account what the courts would do. This does not mean, of course, that OLC should always decide such questions exactly the way it feels that the courts would decide them. It may be completely responsible for OLC to adopt an interpretation that it believes is correct but that it predicts the courts will probably reject. Indeed, OLC attorneys may feel bound as a matter of principle to adopt such an interpretation. But even in these instances, OLC has a duty to its “clients” to make sure, as best it can, that they understand the likely outcome in the courts so that they can make their own policy decisions accordingly”, Ibid, at p. 510. איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 283 את הדיון על כך אנו ,מציעים לפתוח ,מבלי שנתיימר לסיים בדברי ה"אטורני ג נ'רל" Bar 120 : “Observers often equate the correct [legal] result with that which is most consistent with a position previously adopted by the courts. Thus, when the Department tries to persuade a court to reconsider its position, or advances a novel argument on a subject previously thought to have been closed, some people have suggested that this is inappropriate – that this is being political. But it is entirely consistent with the Attorney General‟s duties to advocate such a position. If the Attorney General concludes that a particular line of precedent is incorrect as a matter of law, it is as much a policy decision, if not more so, to acquiesce in that line of decision as to argue that it be discarded. … While the executive branch will not disregard a decision of the Supreme Court, even one that is clearly wrong, this does not mean that presidents are forever debarred from seeking reconsideration of a position that has previously been taken by the Court. I believe that urging the Court to reconsider a prior decision serves the executive branch‟s obligation to the Constitution, without diminishing the Court‟s constitutional role.” אנו סבורים כי דברים מעין אלה ראויים להישמע גם אצלנו121. אחרי ככלות הכ ו ,ל פירושם הוא שמבחן החוק עולה על מבחן בג"צ, כפוף לפסיקה ספציפית שתמיד חובה לציית לה. "אמת ויציב– אמת עדיף", גם בבית המשפט וגם במשרדו של .היועץ המשפטי לממשלה 120 Bar, supra note 24, at pp. 40-41 . 121 עמדה זו משותפת גם למלומדים הבוחנים מבחוץ את החוקה וא ת האופן בו היא משפיעה על המערכת הפוליטית כולה. ראו לעניין זה: M.V Tushnet Taking the Constitution Away From the Courts (Princeton, 1999) . טושנט מתאר במפורט את הדרכים הרבות בהן חיוני, לצורך הגנה על המסגרת החוקתית, כי פרשנות ראשונית של החוקה ומשמעותה תיעשה ד .ווקא במסגרת רשויות הממשל ספר שמגר – מאמרים'חלק א 284 ד. סוף דבר "תפיסה צבאית פשטנית ונאיבית, שסגדה לכוח, גרמה לשחיקתו בפועל. החתירה להשיג בטחון צבאי טוטלי ומוחלט מפני כל איום אפשרי הובילה לפגיעה מובהקת בביטחון הלאומי היחסי ופעלה "כבומרנג על היכולת הצבאית ועל העוצמה הצבאית122 . האם ניתן להשיג "ב י טחון משפטי" מוחלט מפנ י כל איום אפשרי על ערכי מנהל תקין, שלטון החוק, הגינות, שוויון וכיוצא באלה ערכים שראוי להגן עליהם? האם הדרך לחתור ליתר שלמות בערכים אלה היא לתת בידי היועץ המשפטי (וגורמים משפטיים- שלטוניים אחרים) "שיניים" חדות יותר, "כלים" חזקים יותר, כוח רב יותר? האין בחתיר ?ה לכוח "מחייב" מוחלט כדי לפגוע בכוח מחייב יחסי ביסוד גישת העמדה המחייבת ניצבת הנחה מובנת מאליה כביכול, כי "עמדה מחייבת" תחזק את היועץ המשפטי ואת שלטון החוק. אבל כדרכן של הנחות, ייתכן שאף הנחה זו היא נמהרת מעט. החברה הישראלית למדה כבר כמה שיעורים חשובים על מהות הכוח ועל מגבלותיו בתחומים שונים של החיים. כשם שממלכה .גדולה יותר אינה בהכרח חזקה יותר, כך תוספת סמכויות איננה תמיד תוספת כוח ממלכות נחלשות ומתמוטטות כאשר שטחיהן מתרחבים מאד וגבולותיהן מתארכים מאד, עד שלא ניתן עוד לשלוט בהם כמקודם. ברוח זו, שאלה הי א מה מחזק את היועץ המשפטי ומה מחליש אותו. לדעתנו עלול מוסד היועץ המשפטי להיחלש חלילה, דווקא כאשר הוא מותקף, אם תחומיו יתפשטו רחוק מדי מן הגרעין של ייעוץ משפטי לממשלה כפשוטו. החתירה להשיג כוח מוחלט, לחסום כל פרצה ולהגן בפני כל סיכון אפשרי היא לעיתים קרובות אשליה מסוכנת, המביאה לתוצאה הפוכה מן המקווה. תפסת מרובה– .לא תפסת לנו נראה כי התעלמות מדעתו של היועץ אכן חותרת תחת שלטון החוק, ועמדנו על כך לעיל123 . אולם ציות מוחלט ליועץ, מכוח חובה משפטית ללא סייג, הוא כלל אשר שכרו עלול לצאת בהפסדו. פסקי דין חלוטים של ע ,רכאות שיפוט עצמאיות והם לבדם, זכאים תמיד ליחס של "נעשה ונשמע". אבל יחס מיוחד זה אינו ניתן לחלוקה או להאצלה. גורם "מחייב" שני יצמיח עד מהרה שלישי ורביעי: קווי 121 ע' ,ולד לעיל הערה90 ', בע 22-21 . 123 ראו הטקסט הסמוך להערה42 . איתן לבונטין ורות גביזון– עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 285 ההגנה ייפרסו זה אחר זה, כל שומר חדש ישמור על השומר שקדם לו, וכולם כאחד יתחרו מי מחמיר יותר עם הרש"ות ומי מיטיב יותר להגן על "שלטון החוק124 . בסופו של דבר, הקמה אובססיבית של קווי הגנה פירושה שהסייגים לתורה קמים על התורה עצמה. השומרים בעמדות הקדמיות מתחמשים טוב יותר והופכים מאיימים יותר. הם ניצבים על קו ההגנה הראשון של ממלכת המשפט, מוכנים לירות גם על "מסתנ נים" שטרם הגיעו אל הגבול ועוד לא ניסו כלל לחצותו. הם עשויים אף ;לתפוס שטח מעבר לגבול הממלכה כדי למנוע את ההגעה אל הממלכה עצמה להקים רצועת בטחון נורמטיבית עוד לפני הגבול המשפטי; ולהגן בכל כוחם .המחייב על "נורמות ראויות" שטרם עוגנו בחוק או בהלכה הפסוקה התמ ונה מוסיפה להתקדר אם הולכים צעד נוסף בדרך הגישה המחייבת, כפי שעשה בית המשפט העליון, ורואים את דעת הרשויות כבלתי רלוונטית מעיקרא. מוטב להזכיר כי אפילו צו שיפוטי אינו ניתן מבלי שכל צד נשמע, מבלי שראו את עמדתו .כרלוונטית ומבלי שניתנה לו ההזדמנות לשכנע בצדקתו לא אנשים ולא רשויות אינם יכולים לכבד החלטות הנכפות עליהם מבלי שדעתם נשמעה ונשקלה בכובד ראש בטרם נתקבלו ההחלטות. זה כלל ראשון במשפט, כמו בכל מקום אחר שיש בו 124 נדמה כי התנסינו כבר בהקמת קווי הגנה הרודפים זה את זה. דוגמה מטרידה היא המערך ההגנתי המתרחב בתחום אכיפת החוק והמוסר, כדי להגן על הציבור בכלל ועל "אמון הציבור ." בשלטון בפרט בראשית נדרש להרשיע אדם בפסק דין חלוט כדי לתלות בו קלון ולהסיק נגדו מסקנות (לרבות סילוקו ;משירות הציבור). לאחר מכן למדנו להסתפק בהחלטה רשמית של פרקליטות המדינה להעמיד אדם לדין ולא חלפו ימים רבים עד שהספיקה גם "המלצת משטרה" (על אף שהמלצה כזאת אינה חלק מן ההליך הפלילי הפורמלי לפי חוק). עד מהרה נוספו ללקסיקון הציבורי מושגים חדשים התובעים לעצמם כוח נורמטיבי: "חקירה באזהרה", להבדיל מחקירה "סתם"; ובעקבות זאת "הגשת תלונה למשטרה" או סתם "חשד לפלילים". וכבר ראינו כי מסתכלים בעין עקומה מעט גם על מי שרק נקרא "למסור עדות" במתקן משטרתי; שהרי אדם כזה ודאי "מעורב" בדבר .מה למותר לומר שדינמיקה מעין זו אינה נעצרת בקלות, וכבר החלה העבודה על קו ביצורים חדש. מדוע להגן בפני מסתננים רק באמצעות מערך הביצורים של החוק ? מדוע לא להתבצר מאחורי קווי הגנה קדמיים יותר הקרוי ים "טוהר המידות" או "נורמות ראויות", ולאחריהם קווי ,"משנה כגון "מנהל תקין "כללי אתיקה" או "כללים" סתם? מדוע לא ייבנה קו הגנה קדמי עוד יותר ושמו "טעות", וכל החוצה אותו ייכנס אל התחום האסור המזמין סוג כזה או אחר של סנקציה? מדוע לא ישמרו על שומרי הקו הראשון ש ומרים מיוחדים, "בלתי תלויים", ושמם "אמצעי התקשורת"? ולהבטיח הגנה מעולה שבמעולות, מדוע לא נסיק מסקנות– "עד שיהיה סיפק לבירור "מלא– על סמך שמועות שעשו כנפיים ,וקנו אחיזה ברחוב? הייתכן שכולם טועים? האם נשלב ידיים ונמתין עד שהשמועות תתבררנה כנכונות מבלי לעשו ?ת דבר כדי להגן על עצמנו בתקופת הביניים ,אם הפרזנו כאן בתיאור, איננו סבורים שחטאנו הרבה לאמת. קווי ההגנה רודפים זה את זה; ולנגד עינינו בתהליך מהיר ומדאיג, נשחקת הכרת העומק בכוחו של הליך שיפוטי לבדו, בכלים המיוחדים לו ולפי דרכו, לשפוט אדם ולתלו ת בו אות של .קלון לעיני הציבור ספר שמגר – מאמרים'חלק א 286 אנשים. חריגה מן הכלל הזה תביא לחשש וזהירות מן המשפט, בטווח הקצר, אבל ספק אם תעורר כלפיו כבוד. ובהעדר כבוד אין אמון, ובהעדר אמון אין משפט ואין .גם שלטון חוק מוסכם על כולנו, כמדומה, כי נורמות השלטון בישראל רחוקות מלהיות כליל .השלמות; וכי דרושה ערנות מתמדת במאבק על שלטון החוק ועליונות המשפט אפשר שגישת העמדה המחייבת היא מוצא לתחושה של תסכול וייאוש נוכח תופעות פסולות שלא קל לעקרן משורש. אולם תסכול וייאוש אינם יועצים טובים. גישת העמדה המחייבת נובעת ללא ספק מכוונה טובה ומבורכת, ולא- פעם אמיצה, להגן על ערכים הראויים להגנה. אבל כוונות טובות מרצפות את הדרך גם אל מקומות .שמוטב לרחוק מהם