חומר רקע

1 נייר עמדה מס׳71 : פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה :מסביר ?מדוע חובה על הכנסת להימנע מקידום החקיקה בנושא עונש מוות למחבלים פורסם בתאריך20.1.2026 תקציר פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה קורא לכנסת להימנע מקידום החקיקה בנושא עונש מוות למחבלים, חקיקה העומדת בסתירה למחויבויות המוסריות, החוקתיות והבין- .לאומיות של מדינת ישראל הפורום קובע שאם תתקבל החקיקה המוצעת להטלת עונש מוות בישראל ובשטחים, יהיה בכך כתם על המורשת המוסרית של מדינת ישראל ועל זהותה כמדינה יהודית ודמוקרטית. עונש מוות אינו הולם מדינה המחויבת לזכויות האדם ולמהות האדם כמי שנברא בצלם. זהו אמצעי ,ענישתי חמור, קיצוני ומוחלט שההצדקה העיקרית המוצגת לו– הרתעת רוצחים– אינה נתמכת במחקר מדעי, כל שכן בנוגע לטרוריסטים. הסופיות של עונש המוות אף אינה מאפשרת תיקון במקרה של טעות– וטעויות אכן קורות, גם בהליכים שתוצאתם הוצאה להורג, וודאי בהליכים בעניינים ביטחוניים שלוקים בהגנות די .וניות מופחתות עמדת הפורום היא, שאם תתקבל הצעת החוק להטלת עונש מוות, הכרוכה בפגיעה שאין חמורה ממנה בזכויות אדם יסודיות, יהיה בכך כדי להפר הוראותיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עונש מוות סותר חזיתית את ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית: הוא כופר באיסור היהודי לשפוך דמים ובקדו שת האדם כמי שנברא בצלם, והחלתו המפלה אינה יכולה להיות לתכלית ראויה. יתר על כן, בנסיבות הקיימות, עונש מוות ככלל, ועונש מוות חובה בפרט, אינו מידתי כלל, שכן לא ניתן להצביע על קשר משכנע בינו ובין המטרות לשמן הוא ;לכאורה נועד יש אמצעים חמורים פחות מ מנו שיכולים להשיג מטרות מציאותיות של ענישה בעבירות טרור במידה קרובה של אפקטיביות; ונזקו, הנובע מן המוחלטות הסופית שלו שאינה .מאפשרת תיקון, גדול מן התועלות המיוחסות לו ,לבסוף הפורום מתריע שחקיקת עונש המוות תהייה כרוכה בהפרה של מחויבויות רבות של מדינת ישראל לפי המשפט הבין - לאומי– הן בדיני זכויות האדם, הן בדיני המלחמה, והן בהסכמי האסוציאציה של ישראל עם האיחוד האירופי. קבלת החוק תבודד את ישראל מקהילת המדינות הדמוקרטיות בעולם, שרובן המכרי ,ע זנחו זה מכבר את הכלי העונשי הזה .ונדרו שלא להשיב אותו לפעולה 2 1. רקע ביום10.11.2025 ."אישרה הכנסת בקריאה ראשונה שתי הצעות חוק בנושא "עונש מוות למחבלים1 לפי ההצעות, המצויות כעת בהכנה לקריאה שניה ושלישית בוועדה לביטחון לאומי של הכנסת, חוק העונשין יתוקן כך שבתי משפט בישראל יחויבו להטיל עונש מוות על מי ש"גורם בכוונה או באדישות למותו של אזרח ישראל כשהמעשה נעשה מתוך מניע של גזענות או עוינות כלפי ציבור, [...] ו מתוך מטרה לפגוע במדינת ישראל ובתקומת העם היהודי בארצו". כן קובעות ההצעות, ששר הביטחון יורה למפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון לתקן את הצו בדבר הוראות ביטחון החל באזורים אלה ולקבוע כי בבתי המשפט הצבאיים ניתן יהיה להטיל עונש מוות ברוב דעות של השופטים הגוזרים את .הדין, ושלא ניתן יהיה להקל בעונש מוות שהוטל כאמור ביום14.1.2026 הופץ בוועדה לביטחון לאומי נוסח מוצע לדיון מטעם ח"כ סון הר - מלך, אשר כולל עדכונים .ושינויים רבים לגרסה שאושרה בקריאה הראשונה2 בין היתר, הנוסח החדש קובע שבהליך פלילי בישראל ניתן יהיה (לא חובה) להטיל עונש מוות נגד מי שהורשע בעבירת רצח של "אזרח או תושב ישראל" כחלק מ"מעשה טרור" (לפי הגדרתו בחוק המאבק בטרור, תשע"ו- 2016 ). בבתי המשפט הצבאיים בשטחי יהודה ושומרון, לעומת זאת, הנוסח החדש ק ובע את עונש המוות כעונש חובה בכל עבירה של גרימת מוות בכוונה, שניתן להטילו גם .ברוב דעות של מותב, בכל דרגה, וללא אפשרות הקלה או שינוי נוסף לכך .כולל הנוסח החדש הוראות מפורטות בדבר ביצועו של עונש מוות לפי כל דין המתיר להטיל עונש כזה בין היתר נאמר שעונש מוות יבוצע בתלייה בידי סוהר, שדבר המוות ייקבע בידי "גורם מוסמך", שיוטל חיסיון על זהות המעורבים בהליך ההוצאה להורג ותוענק להם ולמדינה חסינות מכל דין בגין ההוצאה להורג, וכן שבמקרה של סתירה ל"הוראת דין אחרות" (כך במקור), יגברו הוראות החוק המוצע. לבסוף, הנוסח החדש גם (" :מונה את מטרות החקיקה1 ( ) הגנה על מדינת ישראל ואזרחיה2 ( ) הרתעת האויב3 ) פגיעה בתמריץ של האויב לבצע חטיפות או לקחת בני ערובה על מנת לבצע ."עסקאות לשחרור מחבלים ( :יהיה הנוסח המדויק שיקודם לבסוף אשר יהיה, אלה היבטיו העיקריים1 ) החזרה לספר החוקים הישראלי ,את עונש המוות בגין עבירת רצח בנסיבות מסוימות72 ;שנים לאחר שנמחק ממנו בהסכמה רחבה בכנסת3 (2 ) ( ;קביעת עונש מוות חובה בהקשרים מסוימים3 ( ;) ייחוד עונש המוות למבצעי עבירות נגד ישראלים בלבד4 ) .פערים בדיני עונש המוות בין בתי המשפט האזרחיים בישראל ובתי המשפט הצבאיים בשטחים בנייר זה הפורום מבקר את החקיקה על כל ראשיה וקורא לכנסת להימנע מאימוצה . שימוש בעונש מוות הוא מעשה פסול מוסרית, מוקשה חוקתית, ועומד בסתירה למגמות בעולם ולמחויבויותיה של ישראל לפי המשפט הבין- לאומי. אישור החקיקה יצרף את ישראל למועדון– הולך וקטן – של מדינות שרובן המכריע אינן דמוקרטיות ושהזכות לחיים בהן אינה מקודשת, בניגוד מוחלט למסורת המשפטית הישראלית ולזהותה של .ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית 2. העיקרון המוסרי: אסור ליטול חיים של אחר .א עונש מוות סותר את זהותה המוסרית של מדינת ישראל מדינת ישראל ירשה את עונש המוות מהמשטר המנדטורי שקדם לה ושבתקופתו הוטלו ובוצעו הוצאות להורג . אך סמוך להקמתה עשתה מדינת ישראל דבר יוצא דופן עד מאוד כאשר הממשלה הגישה לכנסת, ביולי1949 , ."הצעת חוק ובה שני סעיפים בלבד, שהראשון בהם קבע: "לא יהיה עונש מוות במדינה ,וכך מדינה צעירה, שאך זה סיימה את הקשה שבמלחמותיה, ושהייתה נתונה עדיין בסכנה קיומית, עם ריבונות מעורערת– ביטלה את עונש המוות מתוך הבנה כי אמצעי זה אינו מוצדק מוסרית ואינו מועיל אף בנסיבות 1 'הצעת חוק העונשין (תיקון מס159) (עונש מוות למחבלים), התשפ"ו- 2025 ,ה"ח 1159 ', עמ8 '; הצעת חוק העונשין (תיקון מס160 ) (עונש מוות למחבלים), התשפ"ו- 2025 ,ה"ח 1159 ', עמ9 . 2 הצעת חוק עונש מוות לקריאה שנייה ושלישית מטעם המציעה חה"כ לימור סון הר - מלך, חומרי רקע לישיבת הוועדה לביטחון לאומי של הכנסת מיום14.1.2026 https://fs.knesset.gov.il/25/law/25_ls_bk_10820238.pdf . 3 "ראו עמיחי רדזינר ורבקה ברוט "מסע ומשא לביטול עונש המוות על עבירת הרצח עיוני משפט (מז2 ) 475 ( 2024 .) 3 הקשות שהיו בקום המדינה . 4 זאת ב תקופה בה במרבית מדינות העולם, כולל הדמוקרטיות האירופיות, עונש המוות היה עדיין בתוקף .)(אף כי בוצע לעיתים נדירות על רקע הטראומה של עולי הגרדום שהוצאו להורג כטרוריסטים על ידי השלטון הבריטי, על רקע רתיעתו של המשפט העברי מהריגה שיפוטית ("סנהדרין קטלנית" הוא שם הגנאי לסנהדרין החורצת דין מוות אחת ל- 70 שנה, ואף זאת בניגוד לעמדתו של רבי עקיבא), על רקע השאיפה להיות "אור לגוי ים", ההסכמה על ביטול עונש ,המוות חצתה מחנות פוליטיים ואידיאולוגיים. אף שההתנגדות לעונש המוות לא הייתה אוניברסלית5 הרי ,שבדיונים בכנסת ההסכמה לביטולו הייתה מקיר לקיר: תמכו בכך החרדים והקומוניסטים, הרביזיוניסטים הליברלים והסוציאליסטים. תנועת "חירות" הכריזה כי מדובר בעניין מצפוני מן המעלה הראשונה, מחוץ ,"למאבק הפוליטי. ח"כ הרב יצחק מאיר לוין, שעמד בראש סיעת "אגודת ישראל :הצהיר בזמן שהחיים בעולם נעשו זולים ואיבדו את ערכם האמיתי הן באומות העולם והן בישראל, חשוב שנוכיח עד כמה יקרים אצלנו חיי אדם. עם ביטול עונש המוות אנו מביאים לידי ביטוי שיש לעשות הכל לא לסלק את האדם מעל במת החיים; ודווקא מדינת ישראל, המופיעה כנושאת הערכים המוסריים .באנושות, צריכה להוכיח זאת לעולם כולו6 גם בהמשך, הגם ש עמדה מול סיכונים ביטחוניים קיומיים קשים ואף שנאבקה בטרוריסטים רצחניים משלל ,ארגונים שביצעו את החמורים והמזוויעים שבפשעים, לא סטתה מדינת ישראל ממחויבותה לחיים. ולראייה שגם כאשר נידונו רוצחים למוות בערכאות צבאיות במהלך השנים– כתריסר – .העונש לא בוצע מעולם7 ברבות הימים, מדינות רבות נוספות הגיעו למסקנה דומה כי עונש המוות הוא עונש פסול, לאחר שהן התנסו בו ונוכחו, בין היתר, בתוצאותיו המאכזבות (מהבחינה ההרתעתית) והפסולות (מבחינה המוסרית). שהרי אם נטילת חיים היא פסולה– כך גם נטילת חיים בידי המדינה. וכך, עוד ועוד מ דינות הכירו בכך, שאף לגבי הגרועים שבעבריינים והגרועים שבאויבים, להפוך להיות מדינה קטלנית, מדינה הורגת, היא פגיעה בראש ובראשונה .במדינה עצמה. מדינות האיחוד האירופי ביטלו לחלוטין את עונש המוות, ובאירופה הוא קיים כיום רק בבלרוס הדמוקרטיה הליבראלית היחידה שבה מוחל כיום עונש מוות היא ארצות הברית, אך זאת בשל היסטוריה ספציפית של השיטה הפדרלית והמדינות השונות, כאשר עונש המוות פוחת גם שם, והניסיון של ארצות הברית עם שפיטת טרוריסטים מאז2001 והכישלון של השיפוט הצבאי בגואנטנמו, ודאי שאינו מודל לחיקוי. גם בבתי .המשפט הבינלאומיים הפליליים, הדנים בחמורים שבפשעים לרבות הפשע של השמדת עם, לא קיים עונש מוות .אף בעניינו של אייכמן, פנתה בזמנו קבוצת נשות ואנשי רוח לנשיא המדינה, בבקשה שלא להוציאו להורג8 עמדתם הייתה שכניעה לרגשות הזעם והנקמה תהיה ניצחון של אויבי ישראל עליה. לא לחינם הוצאתו להורג .של אייכמן מהווה אבן דרך במחויבותה של מדינת ישראל לחיים. עונש המוות מעולם לא הפך בישראל לבנאלי הצעות חוק שמוגשות מעת לעת להפעלתו נתפסות כלא יותר מריטואל פוליטי. מ דינת ישראל ייחדה את עונש המוות, בפועל, אך ורק לרוע הרדיקלי של השואה. זו הסמליות שלו, אבן דרך בתקומת ישראל. כל שימוש אחר בו יהפוך אותו לבנאלי, ימסמס את הייחוד שישראל קבעה לפשעי השואה, שהענישה עליהם אינה כאף דבר אחר .שהמדינה עושה ,אמת, קיים פיתוי רב להחיל עונש מוות על טרוריסטים. הוא נותן ביטוי לזעם המוצדק, לתחושת גוננות (שגויה כפי שנראה להלן), לסגירות– .המפגע יעלם מן העולם ולא יהיה עוד כקוץ בבשרינו. על הפיתוי הזה יש להתגבר עלינו לשאת בגאון את המסר החד-משמעי של מקימי מדינת ישראל מכ ל קצוות הקשת האידאולוגית, הפוליטית 4 ראו עוד להלן בה״ש6. 5 .דוד בן גוריון חשב שעונש המוות ואף מימושו חיוניים למניעת מעשי רצח, אונס וביזה, בעיקר מצד חיילים כלפי אוכלוסייה ערבית ראו שם, ה״ש30 בעמ׳485 , וכן עמ׳508 - 509 . 6 ד"כ 918 , 16.2.1954 . ראו עוד שם , בעמ׳915 , את דברי חה״כ יעקב שפירא (בשם ועדת החוקה, חוק ומשפט): ״אולם אני מוסיף ואומר שלא רק המסורת העתיקה שלנו היתה נגד עונש מוות, אלא גם המסורת החדשה שלנו היתה נגד עונש מוות. אחד הצעדים הראשונים שעשתה בשטח זה הממשלה, עוד בימי מועצת המדינה הזמנית, היתה ה בטחה שלא להוציא לפועל פסק- דין של מוות עד שהכנסת תחליט על כך.״ 7 ירון אונגר עונש המוות– רקע תיאורטי וסקירה משווה (הכנסת, הלשכה המשפטית, תחום חקיקה ומחקר משפטי2013 ) בעמ׳- 34 32 (להלן: ״דו״ח ה- .)מ.מ.מ.״ 8 תום שגב המיליון השביעי: הישראלים והשוא ה 341 ( 1991 .) 4 והדתית שעשו את המעשה החלוצי והמוסרי, וכן את האיפוק המוצדק ומעורר הכבוד של מדינת ישראל במהלך .שנים ארוכות של מלחמה בטרור רצחני הטיעון המוסרי המרכזי נגד עונש המוות נוגע אפוא לגבולות הכוח של המדינה: למדינה אין זכות ליטול חיי .אדם, אלא במצבים חריגים של הגנה עצמית מיידית הוצאה להורג אינה אקט של הגנה אלא של נקמה .ממוסדת, והיא מרחיבה את תחום האלימות הלגיטימית של המדינה מעבר לנדרש ולראוי ,המתה משפטית גם כשהיא עטופה בהליך סטרילי ומבוקר, משדרת פיחות בערך חיי האדם ופוגעת לא רק בנידון אלא במדינה :ובחברה המבצעות אותה. כדבריו של אלבר קאמי לפתע מתברר כי ההיפך הוא הנכון, כי העונש אינו מעורר פחות שאט נפש מן הפשע, וכי רצח חדש זה .לא זו בלבד שאינו מכפר על הפגיעה בגופה של החברה אלא מוסיף עליה כתם חדש9 ב. אין הוכחות שעונש מוות מרתיע טיעון מרכזי המוצג להצדקת הצעת החוק להטלת עונש מוות הינו שהענישה הקיימת– המבוססת בעיקר על מאסרים באורכים שונים – .לא מרתיעה דיה מפני ביצוע פיגועים, ולכן נדרש להחמירה10 אלא שהראיות ,המחקריות בנושא זה מורות, אם בכלל, לכיוון ההפוך. ככלל המחקר האמפירי שנעשה בעולם בנושא לאורך העשורים האחרונים, התקשה לזהות קשר סיבתי ברור בין השימוש בעונש מוות ותמריצי הפשיעה של רוצחים. 11 ",בספרות מקובל אפוא לכנות את הטיעון הזה "מיתוס האפקט המרתיע12 באשר הוא אינו מבוסס בראיות מדעיות מספקות . בהקשר של עונש מוות לרוצחים הפועלים ממניעים פוליטיים- ,אידיאולוגיים, ובפרט מניעים דתיים מסוג זה הספק באשר לאפקט המרתיע של עונש מוות גדול אף יותר, שכן לא אחת פעולות הטרור נעשות מתוך היגיון מרטירי, הרואה במוות מטרה נאצלה. כך מציין למשל פרופ' ג'פרי פייגן, אחד ה חוקרים המובילים בעולם בנושא :)התוצאות של עונש מוות (התרגום שלנו במקרה של טרור, הוצאה להורג עלולה לשמש תמריץ מעוות. ההיגיון של ההרתעה נשען על ההנחה שפושעים הם רציונליים ופועלים מתוך אינטרס עצמי, וכי מטרותיהם גמישות ורגישות הן לעלות והן לתועלת. עבור רוב בני האדם, מוות בהוצאה להורג הוא גורל שיש להימנע ממנו. אולם טרוריסטים רבים רואים בהוצאה להורג עיקרון או מרטיריות. עבור מי שמבצעים מעשי טרור המונעים מאמונות דתיות, ההוצאה להורג מציעה מרטיריות וגמול בעולם הבא. לפיכך, הוצאה להורג של טרוריסטים .עשויה דווקא לתת השראה לאלימות טרוריסטית במקום להרתיע מפניה13 9 אלבר קאמי הרהורים על הגיליוטינה 28 ( 1957 ,) (הוצאת כרמל2008 .) 10 ראו דברי ההסבר להצעות החוק, לעיל ה"ש1 . 11 לממצאי מטא-ניתוח של המחקר בנושא, ראוDaniel S. Nagin & John V. Pepper, ( 2 ENALTY P EATH D ETERRENCE AND THE D . https://www.nationalacademies.org/read/13363/chapter/2 Washington, DC, National Academies Press, 2012) eds.; . למחקר המצביע על חוסר היכולת לבסס זיקה סיבתית בין עונש מוות ושיעורי רציחות, רא,ו, למשל Franklin Zimring, Jeffrey Fagan & David T. Johnson, Executions, Deterrence and Homicide: A Tale of Two Cities, 7 J. EMPIRICAL LEGAL STUD. 1 (2010) . 12 ראוENALTY P EATH D WAY FROM THE A OVING M in , Deterrence and Public Opinion Carolyn Hoyle & Roger Hood, ARGUMENTS, TRENDS AND PERSPECTIVES 68 (Ivan Šimonovi´c ed., 2015); RUDOLPH J. GERBER & JOHN M. JOHNSON, THE TOP 10 DEATH PENALTY MYTHS 62-86 (2007) . 13 Jeffrey Fagan, Deterrence and the Death Penalty in International Perspective, in MOVING AWAY FROM THE DEATH PENALTY: ARGUMENTS, TRENDS AND PERSPECTIVES 84, 95 (Ivan Šimonovi´c ed., 2015) (“In the case of terrorism, execution can be a perverse incentive. The logic of deterrence rests on the assumption that criminals are rational and act in their own self-interest, and that their goals are elastic and sensitive to both cost and reward. For most people, death by execution would be a fate worth avoiding. But many terrorists view execution as a form of principle or martyrdom. For those who commit acts of terrorism motivated by religious beliefs, execution offers martyrdom and rewards in the afterlife. Thus, executions of terrorists could well inspire rather than deter terrorist violence”). 5 אכן, התפיסה שעונש מוות אינו מרתיע טרוריסטים פלסטיניים, ואולי אף מייצר תמריצים מעוותים המעודדים פעילות טרור, היא שעמדה ביסוד העמדה העקבית של גופי הביטחון הישראליים נגד שימוש בכלי זה לאורך השני ם . 14 ג. טעות בעונש מוות– בלתי הפיכה הכוונה לחוקק עונש מוות בישראל חייבת להביא בחשבון את העובדה שעונש זה יוטל על ידי מערכת אנושית שעלולה לטעות, ושבמסגרת זו יוצאו להורג גם חפים מפשע. סכנה מוחשית זו מהווה טעם עצמאי להתנגדות .להצעת החוק ב- 3.7.1950 הציג שר המשפטים פנחס רוזן בפני הכנסת את הצעת החוק הממשלתית לביטול עונש המוות. לאחר :שדן בקושי שבנימוק ההרתעה, אמר רוזן כך "אך גם אם נניח שאין פה עונש המוות עונש המפחיד פושעים אחרים– ואני רוצה להניח זאת לצרכי הוויכוח– הרי אין שיקול זה יכול לעמוד נגד שיקול אחר והוא: שהוצאה להורג הוא מעשה שאין להשיבו. ייתכן שבהוצאת אדם להורג הפחדת באמת, אך ייתכן גם ייתכן שהוצאת להורג אדם חף מפ .שע לעולם אין אנחנו יכולים להיות בטוחים שבית- ".המשפט לא טעה בהרשיעו בדין15 מובן שמערכת המשפט, ככל מערכת אנושית, עלולה לטעות ולהרשיע חפים מפשע. טענה זו, שבעבר היה קשה להוכיחה, זכתה לאישוש משמעותי ביותר מאז מהפכת ה- DNA , שהביאה עמה את היכולת להשוות פרופילים גנטיים של מי שהורשע וטוען לחפותו לממצאים מזירת העבירה. הקמת פרויקט החפות בניו - יורק בראשית שנות ה- 90 של המאה הקודמת, ומאוחר יותר פרויקטים דומים ברחבי ארצות הברית ובעולם, הביאה לזיכוים של נאשמים רבים מאוד שישבו בכלא שני ם ארוכות– חלקם באגפי הנידונים למוות ., ממתינים להוצאתם להורג במרשם החפות האמריקאי, הפועל בשיתוף אוניברסיטת מישיגן, מנויים לא פחות מ- 246 מקרים של זיכויים .לאחר שאדם הורשע בפסק דין חלוט ונדון לעונש מוות16 המרכז למידע על עונש המוות מונה לפחות202 מקרים כאלה מאז שנת1973 . על כל שמונה אנשים שהוצאו להורג בתקופה זו, הוכחה חפותו של אדם נוסף מתוך שורת .הנידונים למוות17 מספרים אלה משקפים רק מקרים של הרשעות שווא שנתגלו. קיימת תמימות דעים בין .מומחים שמדובר בקצה הקרחון, ושהמספרים האמיתיים גבוהים בהרבה18 כל הרשעה של חף מפשע היא עוול מוסרי. שחרור מכלא ומתן פיצויים לאחר שנים ארוכות של כליאה לא יוכלו לפצות באופן מלא על אובדן שנים של חירות. ואולם, ברור כי הרשעה של חף מפשע הכוללת גם את הוצאתו .להורג היא מצמררת במיוחד19 בעולם בו ברור שמערכת המשפט יכולה לטעות, העובדה שעונש המוות הוא בלתי הפיך, היא כשלעצמה טיעון חזק נגד השימוש בעונש זה. ואכן, טיעון זה השפיע על הפסקת השימוש בו במקומות .רבים בעולם יודגש, כי מי שסבור שהסיכון לטעות בהרשעה בעבירות טרור נמוך יחסית– שוגה. למעשה המצב הפוך. ברובד הפסיכולוגי הבסיסי ביותר, מחקרים מראים כי מצבי קיצון עלולים להגביר הטיות- אנוש וליצור דינמיקה שבה דעות הסוטות מהקונצנזוס נשמעות פחות. כיוון שענייננו גזירת עונש על עבירות טרור חמורות, המעוררות זעם רב , גובר החשש לטעות– גם אם בתום לב– בשיקול הדעת של המעורבים בהליך המשפטי; ככל שהזעם הציבורי 14 "ראו יואב ספיר "שלושה מישורי דיון על עונש המוות בעקבות אירועי השבעה באוקטובר IL Blog - S - ICON (3.3.2024) . 15 'ד"כ תש"י, בעמ2033 . 16 Map#crimeState - States - United - the - in - https://exonerationregistry.org/Exonerations 17 issues/policy/innocence - https://deathpenaltyinfo.org/policy 18 ראו יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין 188 - 189 ( 2022 ) וההפניות שם, בדגש על ה״ש78 . 19 יוזכר שהמקרה הראשון בו הוטל עונש מוות לאחר קום המדינה התברר כטעות טרגית. מדובר בהוצאתו להורג של מאיר טוביאניסקי לאחר שנשפט בבית דין שדה באשמה של בגידה במדינה. לימים התברר כי האשמה היתה אשמת שווא, דבר שהביא להכרה של המדינה בעוול הנורא שנגרם ולהתנצלותו של ר "אש הממשלה בן גוריון בפני משפחתו של טביאנסקי. ראו מנחם פינקלשטיין "פרשת טוביאנסקי משפט וצבא 20 , 159 (תשס"ט). זכור כמובן גם המקרה של ג'ון דמיאניוק אשר הורשע בבית המשפט המחוזי באשמת היותו איוון האיום מטרבלינקה ונגזר עליו עונש מוות, אולם זוכה מאוחר יותר על ידי בית המשפט העליון, לאחר שהתעורר ספק בזהותו. בית המשפט המחוזי שהרשיע את דמיאניוק וגזר עליו עונש מוות כתב את הדברים הבאים: "אכן מודעים אנו לסכנה שבגזירת עונש – שאין לו הישבון. זהו אחד הטעמים החשובים של הדוגלים בביטול עונש המוות מעיקרו". ת"פ (י- )ם373/86 מדינת ישראל נ' דמיאניוק , פ"מ )תשמ"ח(ג15 , 371 ( 1988 ). לפסק הדין בערעור ראו ע"פ347-88 ד מיאניוק נ' מדינת ישראל(, פ"ד מז4 ) 221 ( 1993 .) 6 יורגש יותר, יעלה אף החשש מהשפעה – מודעת או שאינה מודעת – ישירה עוד יותר על ההליך המשפטי. כמו ,כן, בשפיטה בעבירות טרור, חלים ככלל דינים מיוחדים שמקלים את המלאכה על רשויות החקירה והאכיפה ומצמצמים עד מאוד את ההגנות הדיוניות של החשודים והנאשמים. כך, למשל, בעבי רות אלה פעמים רבות מנוע החשוד מלפגוש את עורכי דינו לתקופות ארוכות, תקופות המעצר ארוכות יותר, החובה לתעד את החקירות מצומצמת יותר, ועל חלקים נרחבים מחומרי החקירה מוצאות תעודות חיסיון המונעות מההגנה לעיין בהם. כל אלה מגבירים את הסיכון להרשעות שווא דווקא בעביר .ות טרור, שלהן מיועד עונש המוות בחקיקה המוצעת יתרה מכך, הצעת החוק אף קובעת הסדר חריג לפיו עונש המוות יבוצע בתוך זמן קצר– כביכול ממש מתוך .מטרה לסכל את האפשרות שתתגלה הרשעת שווא ויתאפשר משפט חוזר 3. המישור החוקתי: עונש מוות פוגע שלא כדין בזכויות אדם א. שלילת הזכויות לחיים, לגוף, ולשוויון עונש מוות שולל את הזכות החוקתית ל חיים20 ואת הזכות החוקתית ל שלמות הגוף, 21 המוגנות מפורשות בסעיפים2 ו-4 לחוק -יסוד: כבוד האדם וחירותו. גם אם שמירת הדינים בחוק- היסוד מגינה על תקפן של הוראות מן העבר המחילות עונש מוות בנסיבות מסוימות, חקיקה חדשה חייבת לקיים את הוראות חוק היסוד האוסרות על פגיעה בזכויות אלה, שעומדות בראש מדרג הזכויות .המוגנות בדמוקרטיה בנוסף, הצעת החוק יוצרת הסדר עונשי שהוא מפלה על פניו, ולכן היא גם פוגעת בזכות ל שוויון , המוגנת במשפט החוקתי הישראלי כחלק מהזכות לכבוד האדם. לפי הצעת החוק, עונש מוות יוטל בישראל רק על מי שהורשע ,ברצח בנסיבות של מעשה טרור שקורבנותיו אזרחי ישראל או תושביה. במילים אחרות ההצעה מבחינה בין דם לדם, ללא הצדקה עניינית, ודווקא ביחס לעונש החמור ביותר האפשרי . במציאות חיינו, תוצאתה הצפויה של ,החקיקה תהיה הפעלת עונש המוות כלפי פלסטינים שביצעו פיגוע רצחני נגד ישראלים, תוך שחרור ישראלים שביצעו פיגוע זהה בחומרתו כלפי פלסטינים, מאימת עונש זה. אכן, גם בארצות הברית הראו מחקרים כיצד עונש המוות מופעל באופן לא שוויוני כ ,ך שהוא מוטל בפועל על מורשעים שחורים יותר מאשר על לבנים22 ועל ;מי שרצחו לבנים יותר מאשר על מי שרצחו שחורים23 אלא ששם מדובר בתוצאה של הטיות נסתרות בעת הפעלת שיקול הדעת– .ואילו בהצעת החוק הנוכחית ההפליה גלויה בלשון החקיקה עצמה ב. מבחני פסקת ההגבלה כדי לעמוד במבחני החוקתיות, על חקיקה חדשה הפוגעת בזכויות מוגנות להלום את ערכיה של מדינת ישראל .כמדינה יהודית ודמוקרטית, להיות לתכלית ראויה, ולקיים פגיעה מידתית באותן זכויות24 עונש מוות סותר חזיתית את ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית: הוא כופר באיסור היהודי לשפוך ;דמים ובקדושת האדם כמי שנברא בצלם אלוהים25 הוא שולל את מה שנתפס כערך יסוד ברוב המכריע של הדמוקרטיות בעולם; והוא סוטה מן המבנה הערכי העקבי של המשפט הישראלי, המאופיין במחיקת עונש המוות הן מספר החוקים הישראלי (לאחר ביטולו דה - פקטו עם הקמת המדינה), הן ממדיניות הענישה של בתי .המשפט השונים, לאורך כל שנות המדינה 20 יניב רוזנאי "והלל סומר "אם כל הזכויות': הזכות החוקתית לחיים משפט ועסקים יט537 , 565 ( 2016 .) 21 "אהרן ברק "הזכות החוקתית לגוף ספר טירקל– פרקי הגות, עיון ומשפט 321 , 334 ,(א' ברק, ק' כרמית יפת, א' רובינשטיין עורכים 2020 .) 22 L. . OUS H , 50 Continued Racial Disparities in the Capital of Capital Punishment: The Rosenthal Era Scott Phillips, . 131 (2012) EV R . 23 185 - (Amnesty International Publications, 1987) 182 ENALTY P EATH D HE T , MERICA A TATES OF S NITED U . 24 אכן, בהתחשב בכך שעונש מוות שולל לגמרי את החיים, ראוי לתהות אם ניתן להבינו כלל כ"פגיעה" בזכות, שרק היא מותרת בהתקיים תנאי פסקת ההגבלה. השוו רוזנאי וסומר, לעיל ה"ש19 ', בעמ571־572 (תיאור פסיקת בית המשפט החוקתי ההונגרי משנת 1999, שפסל אות עונש המוות משום שה וא מאפשר את "מחיקתם המוחלטת של של החיים והכבוד", ולא רק מגביל[ות] את תכנן .)"המהותי של הזכויות 25 ראו יאיר לורברבוים צלם אלוהים345־372 ( 2004 .) 7 :כך כתב שופט בית המשפט העליון (בדימוס) חיים כהן "איסור הפגיעה בחיי אדם, כעקרון- יסוד של המשפט הציבורי, משמעותו הראשונה היא איסור הטלת עונש מוות. חיי אדם – גם חיי רוצח או בוגד במשמע. העובדה שהרוצח פגע בחיי אדם, אין בה כדי להצדיק פגיעה בחייו, לא מצד המדינה ולא בכלל. ואם תמצי לומר כי ׳מות יומת הרוצח׳ ערך יה ודי :מובהק הוא, אף אני אשיב כי כבר חכמי המשנה עשו ככל יכולתם כדי להבטיח ששום פושע לא יומת אין זאת כי אם סלדו מעונש המוות, ומוכנים היו לדחות מיצוות ההוצאה - .להורג מפני הצלת חיי האדם [...] לא זאת בלבד שעונש המוות חדל מהיות ערך יהודי, אלא ניתן לומר שפסילת עונש המוות נעשתה לערך יהודי. ופסילה זו היא גם ערך דימוקרטי מובהק: [...] דימוקרטיה של אמת מחייבת להגן על חיי ".מיעוט (הפושעים) מפני זעמו של הרוב26 אשר לתכלית ראויה– אף שהצעת החוק מציגה תכליות ברמת הפשטה גבוהה שהן לכאורה ראויות במנותק מן ההקשר (הגנה על הביטחון, הרתעה מביצוע פיגועים, פגיעה בתמריץ לביצוע חטיפות למטרות מיקוח), יש להבין שעונש המוות מבטא בראש ובראשונה תכלית קונקרטית של ביטול מוחלט של האדם– המתתו על ידי המדינה בהליך משפטי עונשי. ספק גדול אם ניתן להגדיר את התכלית ההרתעתית כראויה כאשר היא כרוכה בהמתת .האדם כדרך להרתעת הרבים27 גם המתתו של אדם כדי למנוע את שחרורו מאוחר יותר בפיגוע מיקוח נראית .כתכלית בלתי ראויה, שהרי היא מתייחסת אליו כמטבע עובר לסוחר, ולא כנשא של זכויות על כל פנים, בנסיבות הנוכחיות, עונש מוות הוא עונש בלתי מידתי לחלוטין. כידוע, כדי לקיים את דרישת המידתיות, על המחוקק להשתכנע שעונש המוות אמנם יכול להביא למימוש התכליות שנועדו לו– בפרט, הרתעה וחיזוק הביטחון; שאין אמצעי ענישתי אחר, שפגיעתו בזכויות פחותה מהמתת הנאשם, אשר יכול לממש את התכליות במידה דומה או קרובה; ושנית ן להצדיק את חומרת הפגיעה בזכויות כתוצאה מהפעלת עונש מוות נוכח התועלת שתצמח ממנו למימוש התכליות. כפי שציינו לעיל, קיים ספק רב, בעולם ובישראל, באשר לכוחו המרתיע של עונש מוות בכלל, ובנסיבות של פשיעה על רקע אידיאולוגי בפרט. קיים אף חשש ששימוש בעונש מוות ייצור ,סיכונים ביטחוניים חדשים28 דוגמת פיגועי מיקוח לשחרור מהיר של מי שנדונו למוות (מסיבה זו ממילא לא ניתן להבטיח שעונש מוות יפחית את התמריץ לחטיפות); תעוזת יתר בפיגועי רצח נוכח ידיעת המבצעים שתוצאתם תהיה מוות כך או כך; ופעולות תגמול להוצאה להורג, בין היתר כלפי חטופים ושבויים .ישראלים בתנאים אלה, לא ניתן להשתכנע ביכולתו של עונש המוות לממש את המטרות שלשמן לכאורה נועד, במידה הדרושה כדי לצלוח את המבחן החוקתי. כפי שציין השופט (כתארו אז) פוגלמן בהקשר קרוב: ״אין להסתפק בהסתברות קלושה או תיאורטית בלבד, שכן האמצעי הפוגע צריך להוביל להשגת התכלית ב'מידת הסתברות ."'רצינית29 אכן, כאשר מדובר בעונש החמור ביותר האפשרי, שאין ממנו חזרה גם במקרה של טעות, מרווח הטעות החוקתי מצומצם מאוד, ונדרשת ודאות גבוהה במיוחד שעונש זה – ורק עונש זה– .יכול לממש את מטרות החקיקה עצם קיומו של ספק באשר להיתכנות המימוש של מטרות החקיקה חייב להוביל לנטישת האמצעי הענישתי החמור ולהפעלת עונשים חמורים אחרים, שאינם מאופיינים במוחלטות האלימה שלו, תחתיו. 26 חיים כהן "ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית – עיונים בחוק- "יסוד: כבוד האדם וחירותו הפרקליט– ספר היובל 9 , 26 )(תשנ"ד .)(הפניות הוסרו 27 מהטעם שהרתעת הרבים היא שימוש בלתי מוסרי באדם כאמצעי ירד קרנו של שיקול זה כאחד משיקולי הענישה, מאז תיקון113 ,לחוק העונשין (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה). המשפט הישראלי מכיר בחמש תכליות לענישה פלילית: גמול, שיקום, מניעה ,גינוי והרתעה (אסף הרדוף אשמים: טרילוגיה של משפט פלילי- כרךI דיני עונשין ( 2025 ) פרק49 בעמ׳725 ). בישראל, חוק העונשין קובע מדרג נורמטיבי בין חמש התכליות הללו. החוק מנחה את בית המשפט לקבוע את מתחם הענישה רק לפי הגמול, ומתיר חריגה משיקול זה רק מטעמי מניעה ושיקום (ס׳40ב- 40ה לחוק העונשין, התשל״ז- 1977 ). לעומת מניעה ושיקום, שיקולי הרתעה אינם מצדיקים חריגה ממתחם הענישה, וקל וחומר שאינם משפיעים על קביעתו– כוחם יפה רק לקביעת העונש בתוך מתחם הענישה הגמולי, ואף זאת רק אם ראה בית המשפט, בקביעה קונקרטית בהליך נתון, כי ״יש סיכוי ממשי״ שהחמרת העונש תרתיע את הנאשם או את הרבים (שם, בסעיפים40ו - 40 .)ז 28 'ראו יעקב (מנדי) אור ואח הצעת חוק העונשין (תיקון – )עונש מוות למחבלים (מכתב ליו"ר הוועדה לביטחון לאומי מיום 25.11.2025 '), עמ2-4 . . https://fs.knesset.gov.il/25/law/25_ls_bk_9940736.pdf 29 בג"ץ8425/13 איתן נ' ממשלת ישראל ( 22.9.2014 '), פס24 .לפסק הדין של השופט פוגלמן 8 חמורה במיוחד ההצעה לכלול בהסדר עונש מוות חובה , בין בהליכים פליליים בבית המשפט האזרחי (לפי ההצעה שאושרה בקריאה ראשונה) ובין בהליכים ביטחוניים בבית המשפט הצבאי (לפי הנוסח המעודכן שהוצג בוועדה לאחרונה). שלילה כזו של שיקול הדעת השיפוטי (הכרוכה גם בשלילת שיקול הדעת התביעתי, שכן לפי ההצעה העונש יוטל גם אם לא התבקש), בפרט ביחס לעונש החמור ביותר בספר החוקים, מפרה את זכותם של נאשמים לענישה המתאימה לחומרת מעשיהם האינדיבידואליים, ואינה עומדת בדרישת המידתיות לשימוש באמצעי שפגיעתו הפחותה ביותר לשם מימוש תכלית החקיקה. אכן, אפילו היה עונש מוות אמצעי ענישתי מוצדק, חו בה לצמצם את פגיעתו באמצעות שימור שיקול הדעת התביעתי והשיפוטי באשר להתאמתו לנסיבות המסוימות של .כל מקרה30 יצוין כי גם באשר לעונשים חמורים פחות, המשפט הישראלי נוקט בגישת הענישה האינדיווידואלית .ולכן נמנע משימוש בעונשי חובה31 מעבר לקושי בעשיית צדק במקרים קונקרטיים, עונש חובה מביא גם לעיוותים בהליך הפלילי, ומחזק מאוד את ידי התביעה במשא ומתן להסדר טיעון. נאשמים רבים יעדיפו לוותר על טענות חפות משמעותיות ולא לעמוד בסיכון של עונש חובה– .במיוחד כאשר המדובר בעונש המוות הבלתי הפיך ,יתר על כן, הסיכון של שימוש שגוי בעונש מוות דורש, לכל הפחות החמרה בהליכים הדרושים להטלתו, ולא הקלה. עונש מוות הוא הסנקציה עם "עלות הטעות" הגבוהה ביותר האפשרית– הוא שולל את זכות האדם ,היסודית מכולן, והוא בלתי ניתן לתיקון במקרה של טעות. מסיבה זו, שימוש מידתי בכלי זה ייתכן, אם בכלל רק בתנאים מחמירים במיוחד שמטרתם לצמצם ככל ,הניתן את היתכנות הטעות. מטעמים אלה נקבע, למשל ;ערעור אוטומטי על עונש מוות במדינות רבות, ביניהן ישראל32 ובארצות הברית מוחל סטנדרטי חוקתי של " heightened reliability " " המחייב קיומם של תנאים דיוניים מחמירים, המכוניםsuper due process ," .בהליך משפטי שעשוי להוביל לעונש זה33 הצעת החוק הנדונה כיום בכנסת, לעומת זאת, מפחיתה הגנות דיוניות במקום להוסיפן, במיוחד בבתי משפט צבאיים: היא קובעת את עונש המוות כעונש חובה, מורה על ביטול הכלל ,לפיו גזר דין מוות יינתן רק פה אחד, מאפשרת הטלתו גם ללא בקשה מהתביעה, אוסרת על ביטולו או המתקתו ומח ייבת את ביצועו תוך זמן קצוב כדי למנוע בירור ממצה של טעויות וקיומו של משפט חוזר. גם מכל הטעמים .האלה נכשלת כשלון חרוץ ההצעה במבחן המידתיות ג. הליך החקיקה חקיקה של הסדר ענישתי דרמטי וקיצוני כל כך– חידוש עונש המוות עבור עבירת רצח– מחייבת הליך חקיקתי .יסודי ומעמיק, המתחשב בתשתית עובדתית בהירה ומשכנעת שתצדיק את המהלך מתבקש אפוא שחקיקה בעלת השלכות מערכתיות מעין זו תּו כן, אם בכלל, כהצעת חוק ממשלתית המתכללת .באופן מאורגן את עמדת גורמי המקצוע, ומתחשבת בעמדת הייעוץ המשפטי לממשלה וגורמי התביעה והאכיפה .תחת זאת, מקודמת החקיקה במסלול של הצעת חוק פרטית, בהעדר התמיכה המערכתית הדרושה 30 השוו בג"ץ3390/16 עדאלה נ' הכנסת ( 8.7.2021 ) ', פס28 - 29 לפסק הדין של השופט פוגלמן, שם נקבע ששלילה גורפת של זכויות סוציאליות מהוריהם של ילדים שהורשעו בעבירות ביטחון– מטעמי הרתעה – אינה עומדת במבחן המידתיות המחייב להשתמש באמצעי שפגיעתו פחותה. זאת, משום שניתן היה לחליפה בהסדר של בחינה פרטנית של התנהלו .ת ההורה 31 יצוין , כי לפני מספר שנים ,, במסגרת רפורמה מקיפה בעבירות ההמתה יצר המחוקק מדרג של עבירת הרצח , כך ש נקבע כי העונש של רצח ספונטני שבוצע באדישות או בכוונה הוא מאסר עולם – ,כעונש מירבי. עונש החובה נותר רק ברצח שבוצע בנסיבות מחמירות ואף במקרים אלה הותיר המחוקק "פתח מילוט" המאפשר לבית המשפט לקבוע שלא נתקיימה דרגת אשמה חמורה במיוחד ולהטיל .עונש פחות ראו 'ס301 .א(ב) לחוק העונשין 32 ראו ס׳202 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב- 1982 ("פסק דין המטיל עונש מוות יהא נדון בערעור אף אם הנאשם לא 'ערער עליו"); ס423 לחוק השיפוט הצבאי, התשט״ו- 1955 (״פסק דין של בית דין צבאי של ערכאה ראשונה המטיל עונש מוות ולא הוגש עליו ערעור על ידי מי שע 'ונש זה הוטל עליו, רואים כאילו הוגש ערעור מטעמו"); ס156 ]לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב '(יהודה והשומרון) (מס1651), תש"ע- 2009 ,("פסק דין של בית משפט צבאי של ערכאה ראשונה המטיל עונש מוות יהא נדון בערעור .)"אף אם הנאשם לא ערער עליו 33 לסקירה ראו- . 1289, 1307 EV R L. . LL I U. 2023 , The Illusion of Heightened Standards in Capital Cases Anna VanCleave, 1316 . יצוין שבמאמר מסבירה הכותבת שהגנות דיוניות אלה אינן ,מספקות ובפועל בתי משפט מוצאים דרכים ליישמן בדרכים מעוותות או לעקוף ,אותן כך שאין די בהן כדי להגביל באופן משמעותי את השימוש בעונש .המוות 9 מבחינת התשתית העובדתית שביסוד החקיקה, נראה שהחידוש העיקרי במקרה הנוכחי יחסית לניסיונות עבר לחוקק עונש מוות הינו שינוי בעמדת השב"כ ביחס לאפקט ההרתעתי הצפוי כתוצאה מן החוק. כפי שמתואר ,במסמך שהוגש לוועדה לביטחון לאומי, עליו חתומים שורה של בכירים לשעבר בשב"כ34 משך שנים עמדתו המקצועית של השב"כ היתה שעונש מוות אינו צפוי ליצור הרתעה מפני ביצוע פיגועים, ולמעשה הוא עלול .ליצור סיכונים ביטחוניים חדשים לאחרונה התחלפה עמדת השב"כ בנושא (עובדתי) זה. חוות הדעת המבטאת את ההערכה החדשה של השב"כ לא פורסמה, ולכן לא ניתן לדעת על אילו ראיות היא מבוססת, מה מקור ההיפוך בעמדת הארגון, ומה מידת המהימנות של העמדה החדשה. בנסיבות אלה, עצם ההסתרה של הבסיס העובדתי היחיד העו מד בבסיס מהלך החקיקה הנוכחי יוצרת קושי חוקתי הפוגע בתקינות הליך החקיקה. בתי משפט חוקתיים ובינלאומיים רבים פסקו כבר כי בחקיקה הפוגעת בזכויות, נדרש הליך חקיקה מבוסס ראיות ( evidence-based ), כולל תשתית עובדתית מבוססת והערכות השפעה ביחס לנחיצות החוק והשפעותיו. כן נפסק כבר לא פעם שהעדר הליך חקיקה מסוג זה עשוי להיות שיקול מכריע במסקנה שהחוק אינו עומד בדרישות .המידתיות35 אין זה מתקבל על הדעת כי תתקבל חקיקה כה חמורה על בסיס מידע שאינו מובא בפני הציבור ושאין ניתן לבחון אותו בצורה מלאה. מבחינה זו, נזק ״אגבי״ משמעותי של החקיקה דנן הוא השרשת הליכי חקיקה שמקורם במידע עלום, מצידם של גורמי ביטחון חשאיים אך עוצמתיים, כיאה למשטרים ס .מכותניים 4. עונש מוות סותר את המחויבויות של ישראל לפי המשפט הבין - לאומי א. עונש מוות מפר את דיני זכויות האדם אימוץ הצעת החוק עומד בניגוד לחובותיה של מדינת ישראל לפי הדין הבין- לאומי, ובראשן החובה לכבד ולהבטיח את הזכות לחיים . הזכות לחיים נחשבת לזכות יסוד במשפט הבין - לאומי. היא מעוגנת בין היתר בסעיף 6 לאמנה הבין- לאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות (להלן: "האמנה"), והיא מבין הזכויות המעטות באמנה .שלא ניתן לגרוע מהן אפילו במצב חירום36 ישראל הצטרפה לאמנה בשנת1991 , ולפי הפרשנות המקובלת היא מחויבת לקיים את הוראותיה הן ביחס לאנשים הנמצאים בשטחה הריבוני והן ביחס לאנשים שנמצאים .בשטחים הנתונים תחת שליטה אפקטיבית שלה, לרבות פלסטינים תושבי השטחים37 סעיף6 לאמנה קובע כי לכל אדם יש זכות טבעית לחיים, אשר לא ניתן לשלול אותה באופן שרירותי. הסעיף ."אינו קובע איסור מוחלט על עונש מוות, אך הוא מתיר להטילו רק ב"מדינות שבהן לא בוטל עונש המוות38 ,הוועדה לזכויות אדם שפועלת מכוח האמנה ומוסמכת לפרש אותה קבעה כי לאור האמור מדינות שביטלו את עונש המוות שנהג בהן בעבר אינן רשאיות להשיבו על כנו .. כלומר, ביטול עונש מוות הוא מעשה בלתי הפיך יתרה מכך, מדינות אינן רשאיות להפוך עבירה, אשר במועד אשרור האמנה או בכל עת לאחר מכן, לא נשאה עונש מוות, לעבירה שעונשה מוות, ואינן רשאיות לשנות תנאים בעבירה קיימת באופן שיאפשר הטלת עונש מוות בנסיבות שבהן לא ניתן ה .יה להטילו בעבר39 34 ראו לעיל ה"ש27 . 35 Alberto Alemanno, The Emergence of the Evidence-Based Judicial Reflex: A Response to Bar-Siman-Tov’s Semiprocedural Review, 1 THEO. PRACT. LEGIS. 327 (2013); Alberto Alemanno, Courts and Regulatory Impact Assessment, in HANDBOOK ON REGULATORY IMPACT ASSESSMENT (Claire A Dunlop and Claudio M Radaelli eds., 2016); Klaus Meßerschmidt, Evidence-Based Review of Legislation in Germany, 4 THEO. PRACT. LEGIS. 209 (2016); Ittai Bar-Siman-Tov, The Dual Meaning of Evidence-Based Judicial Review of Legislation, 4 THEO. PRACT. LEGIS. 107 (2016); Patricia Popelier and Josephine De Jaegere, Evidence-Based Judicial Review of Legislation in Divided States: The Belgian Case, 4 THEO. PRACT. LEGIS. 187 (2016); Rob van Gestel and Jurgen de Poorter, Putting Evidence-Based Law Making to the Test: Judicial Review of Legislative Rationality, 4 THEO. PRACT. LEGIS. 155 (2016); Patricia Popelier, Evidence-Based Lawmaking: Influences, Obstacles and the Role of the European Court of Human Rights, in PROCEDURAL REVIEW IN EUROPEAN FUNDAMENTAL RIGHTS CASES (Eva Brems and Janneke Gerards eds., 2017). 36 האמנה הבין- ( לאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות1966 ), סעיף6 וסעיף4(2 .) 37 שם, סעיף2(1 .) 38 שם, סעיף6(2 .) 39 HUMAN RIGHTS COMMITTEE, GENERAL COMMENT NO. 36 (2018) on article 6 of the International Covenant on Civil and Political Rights & the Right to life, Paras. 33-34 . 10 מכאן, שלאחר שישראל ביטלה את עונש המוות על עבירות רצח בשנת1954 , היא אינה רשאית להכניסו כיום מחדש לחוק העונשין, כפי שמוצע בהצעת החוק. כמו- כן, ספק רב אם היא רשאית לבטל את התנאים שנקבעו בצו בדבר הוראות בטחון ביחס להטלת עונש מוות בבית משפט צבאי, ובפרט את הדריש ה שגזר הדין יוטל פה .אחד בנוגע לבתי משפט צבאיים, הנוסח העדכני שנדון בכנסת קובע כי עונש המוות שיוחל בהם יהיה עונש חובה. לפי הוועדה לזכויות אדם, החובה לגזור עונש מוות הופכת את העונש לשרירותי ופסול על פי האמנה, מכיוון שהיא שוללת את סמכות בית המשפט לשקול את הנסיבות הספציפיות של הנאשם .ושל העבירה במקרה שלפניו40 לצד החובה לגזור עונש מוות, הצעת החוק מורה גם שלא ניתן יהיה להקל, להמיר, לשנות או לבטל עונש זה. קביעה .זו מנוגדת לזכות המפורשת שמעניקה האמנה לנידונים למוות לבקש חנינה או המתקה של גזר הדין41 בהקשר .זה יש לציין, כי הזכות של נידון למוות בבית משפט צבאי לבקש חנינה מעוגנת גם באמנת ז'נבה הרביעית42 בנוסף לפגיעה הקשה בזכות לחיים, הצעת החוק פוגעת גם ב זכות לשוויון ,המוגנת על ידי האמנה. כפי שצוין לעיל ההצעה מטילה עונש מוות על מי שרצחו אזרחים ישראלים ממניעים לאומניים, אך אינה מטילה עונש כזה על אזרחים ישראלים שרצחו פלסטינים בנסיבות דומות. הפליה כזו בין מורשעים בעבירות פליליות על רקע לאומי - דתי- אתני אסורה הן לפי סעיף2 ל אמנה, המורה למדינות לכבד ולהבטיח את הזכויות המנויות בה, לרבות הזכות לחיים, ללא הפליה מכל סוג שהוא, והן לפי סעיף26 .לאמנה, שמעגן באופן ישיר את הזכות לשוויון43 בהקשר זה העירה הוועדה לזכויות אדם, כי די בכך שעונש המוות מושת בפועל בצורה לא פרופורציונלית על מיעוטים דתיים, גזעיים, ואחרים כדי לעורר חשש להפרת האמנה. קל וחומר, כך נראה, כאשר ההפליה נקבעת מראש .בחוק עצמו44 ב. הכנסת אינה מוסמכת לחוקק הוראות עונשיות כלפי תושבי השטחים הצעת החוק מעוררת קושי ממשי נוסף במישור המשפט הבין - לאומי, הנוגע להפעלת סמכות החקיקה של הכנסת בשטחים. לפי הדין הבין - לאומי, סמכות החקיקה בשטחים אלה מסורה למפקד הצבאי של האזור, ולו בלבד. הכנסת אינה הריבון בשטח זה, והיא אינה רשאית להחיל בו את חוקיה. כפי שציין בית המשפט העליון בפסק הדין שעסק בחוקתיות החוק להכשרת מאחזים ("חוק ההסדרה"), גם אם ניתן להצדיק חריגה מכלל זה במקרים שבהם הכנסת מבקש להחיל את חוקיה על אזרחים ישראלים שמתגוררים בשטחים, לא ניתן להצדיק חריגה כזו כאשר מדובר בחקיקה שמיועדת לחול בעיקר על השטח עצמו או על תושביו הפלסטינים, ובפרט כאשר ".יש לחקיקה האמורה "השלכות פוגעניות מרחיקות לכת על זכויות מהותיות של הפלסטינים באזור45 אמנם, אין בהצעת החוק החלה ישירה של חוקי הכנסת בשטחים, אלא קביעה כי שר הביטחון יורה למפקד צה"ל באזור להטמיע את הוראותיה בצו בדבר הוראות ביטחון. למרות זאת, אנו סבורים שגם החלה עקיפה של ,חוקי הכנסת באזור באמצעות מתן הוראות מפורטות שאינן מותירות למפקד הצבאי כל שיקול דעת בהפעלת סמכותו החקיקתית – ובכלל זה מונעות ממנו להתחשב בדיני התפיסה הלוחמתית שמהם הוא יונק את כוחו בשטחים – חורגת באופן ברור מסמכות הכנסת לפי הדין הבין- לאומי. הממשלה והכנסת רשאיות להתוות מדיניות למפקד האזור ולקבוע את המסגרת המשפטית החוקתית והמנהלי ת שבתוכה הוא פועל, אך הן אינן .רשאיות להיכנס בנעליו ולשמש כמחוקק בפועל בשטחים, גם אם הדבר נעשה בדרך עקיפה 40 Id. para. 37. 41 האמנה הבין- ( לאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות1966 ), סעיף6(4 .) 42 ( אמנת ז'נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בזמן מלחמה1949 ), סעיף75 . אמנם, עמדת ישראל הינה כי נוכח היעדר ריבון בשטחים עובר לכיבושו בשנת1967 ., היא אינה מחויבת לכבד את כל הוראות אמנת ז'נבה בשטח זה, אך טענה זו שנויה במחלוקת 43 האמנה הבין- ( לאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות1966 ), סעיף2(1 ) וסעיף26 . 44 ראו לעיל ה"ש37 , פסקה44 . 45 בג"ץ1308/17 עירית סילואד נ' הכנסת( 9.6.2020 '), פס32 :לפסק הדין של הנשיאה חיות. ראו גם יעל רונן "תחולתו של חוק יסוד "כבוד האדם וחירותו בגדה המערבית שערי משפט ז149 , 151 .)(תשע"ד 11 ג. עונש מוות יפגע ביחסי ישראל עם הקהילה הבין-לאומית והאיחוד האירופי החלת עונש מוות בבתי משפט בישראל ובשטחים בהתאם להצעת החוק ובניגוד למשפט החוקתי והבין - לאומי עלולה לגרום נזק ממשי למעמד הבין-לאומי של ישראל , ליחסי החוץ שלה, ולמעמדה בתכניות שיתוף הפעולה .עם האיחוד האירופי כפי שצוין לעיל, הרחבת הנסיבות שבהן ניתן להטיל עונש מוות בישראל ובשטחים, ובפרט כאשר הדבר נעשה תוך הפליה על בסיס לאומי-דתי - אתני, צפויה לסמן את ישראל כמדינה שמתרחקת מהמגמות והנורמות המקובלות במשטרים דמוקרטיים, ובכך לפגוע ביחסיה עם מדינות רבות. פגיעה חמורה במיוחד עלולה להיגרם לשיתוף הפעולה ההדוק של ישראל עם האיחוד האירופי והמדינות החברות בו , שמתקיים במסגרת הסכם .האסוציאציה שנחתם בין הצדדים46 קשה להפריז בחשיבותו של הסכם זה לכלכלה, לחברה, למדע ולביטחון בישראל. ההסכם מאפשר לישראל ליהנות מיתרונות רבים הדומים לאלה של מדינות החברות באיחוד, בין היתר .בהיבטים של ייצוא פטור ממכס לאיחוד האירופי, שותפות מלאה בתכנית הורייזון למחקר ופיתוח מדעי, ועוד ואולם , תוקפו של הסכם האסוציאציה מותנה בין היתר בכיבוד "הערכים המשותפים" המנויים בסעיף2 להסכם, קרי, זכויות אדם ודמוקרטיה. בהקשר זה יש להדגיש כי לפי עמדתו העקבית והברורה של האיחוד האירופי, עונש מוות מהווה פגיעה חמורה בזכות לחיים ולכבוד ובאיסור על עינויים ועל הטל ת עונש אכזרי ובלתי .אנושי47 מכאן, שבהתאם לסעיף2 , אימוץ הצעת החוק עלול להוביל להגבלת ההטבות שמהן נהנית ישראל לפי ההסכם, או אף להשעייתן. אזהרות ברוח זו נשמעו בעבר מפי גורמים באיחוד האירופי ביחס להצעות חוק ,קודמות בנושא עונש מוות למחבלים48 .והן רלוונטיות אף יותר להצעת החוק בגרסתה הנוכחית 5. סיכום ההתנגדות לעונש המוות, על אף קיומו דה -יורה בכמה דברי חקיקה, וייחודו דה- פקטו לפשעי השואה, הפכה ברבות השנים למאפיין מכונן של המוסריות הפוליטית של מדינת ישראל. ולכן יש להזהיר מכך שאם תתקבל הצעת החוק ועונש המוות יופעל בהתאם לה עלול לעלות הפיתוי להחילו על עבירות .נוספות משך כל ימי המדינה עונש המוות היה מחוץ לתחום ביחס לנעשה אצלנו בבית, והוא גודר היטב אך ורק להקשר אחד: השואה. הבניה זו הבהירה עד כמה יוצא דופן ובלתי מתאים הוא עונש מוות במדינה מתוקנת – כל כך ככה עד שיש לשמרו אך ורק לנסיבות הרחוקות מרחק רב מדרכנו בארץ, כפי שהי ו בשואה. קבלת הצעת החוק שוברת את הקיר המפריד הזה והיא עלולה להכניס את הטלת עונש המוות לארגז הכלים של המשפט הישראלי .ולנרמל אותו. ומשם עלולה להיפתח הדרך לשימושים נוספים בו בהמשך הדרך עונש מוות יסתור את מורשתה המוסרית של מדינת ישראל, את המשפט החוקתי שלה, ואת מחויבויותיה לפי המשפט הבין- לאומי. זוהי זהותנו, וכאלה אנו. אף את הראויים ביותר לעונש איננו מענישים בעונש שהוא כבר חורג מכל עונש, איננו חפצים להפוך עצמנו למדינה קטלנית, שכן הדבר יפגע בראש ובראשונה בנו. מכל הטעמים ,הללו פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה קורא לכנסת לדחות את ההצעות בנושא ולהימנע .מחקיקתן נייר זה נכתב על ידי : פרופ' אורי אהרונסון, אוניברסיטת בר- אילן פרופ' יונתן יובל, אוניברסיטת חיפה ד"ר מיכל סליטרניק, המכללה האקדמית נתניה פרופ' יואב ספיר, אוניברסיטת תל אביב 46 ראוMediterranean Agreement establishing an Association between the European Communities and their - Euro Member States, of the one part, and the State of Israel, of the other part (נחתם ב- 1995 , נכנס לתוקף בשנת2000 .) 47 ראו ) (2013 ENALTY P EATH D UIDELINES ON THE G . U . E , NION U UROPEAN E OUNCIL OF THE C . 48 ראו, למשל, IMES OF T , egislation L enalty P eath D hanger’ C - ame G gainst ‘ A arns Israel W Europe Lazar Berman, ISRAEL (1 March 2023) .