חומר רקע
ד"ר איתן לבונטין–
מרץ0002
הסתמכות בתום לב על חוות דעת בכתב של היועץ המשפטי לממשלה
:נוסח הסעיף המוצע
"
הסתמכות על חוות דעת
בכתב
(א) בסעיף זה–
""משרת ציבור–
ממלא תפקיד ציבורי
שהיועץ המשפטי לממשלה מוסמך לייעץ ל
ו
לפי הוראות
חוק זה .
""מעשה–
.לרבות מחדל
(ב) משרת ציבור לא יישא באחריות פלילית או אזרחית אישית למעשה שעשה במילוי תפקידו, אם
עשה את המעשה בהסתמך בתום לב ובאופן סביר על חוות דעת בכתב של היועץ המשפטי
.לממשלה"
ייאמר מיד כי סעיף
חקוק מעי
ה ן ז ו אינ נדרש לשם הגנה על משרתי ציבור, אלא עיקר תכלית
ו
.לעודד היוועצות משפטית ולחזק את מעמד היועמ"ש ואת תוקף חוות דעתו
משרת ציבור הניצב בפני ספק משפטי במילוי תפקידו, והוא חושש שמא יפעל בניגוד לדין
ויישא
באחריות לכך , אין לו אלא
לבקש חוו
ת דעת רש
מית מן ה
רשות ה
משפטי
ת
הבכירה והמוסמכת
ביותר
העומדת לרשותו . אם
ביקש ו קיבל את חוות
ה ,דעת ופעל לפיה בתום לב ובאופן סביר ודאי
אין להטיל עליו אחריות אישית אם יתברר לאחר מעשה כי
חוות הדעת הייתה שגויה,
או אם
רשות אחרת– לרבות
התביעה הכללית– תחלוק עליה ותנקוט ע
מדה שונה .
מסקנה זו מתחי
יבת גם מ
ס
עיף
43יט לחוק העונשין, ש"כותרתו "טעות במצב משפטי :
"
לענין האחריות הפלילית אין נפקה מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות
בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו את האיסור, זולת אם הטעות היתה בלתי נמנעת
באורח סביר."
מקום ש שר
למשל מבק ש לדעת
מהו הדין,
דומה שאין בפניו דרך סבירה יותר מלשאול את פי
היועמ"ש. וא-
,אז אם השר טעה בדבר קיומו או הבנתו של איסור פלילי משום שהיועמ"ש עצמו
טעה בכך, דומה שטעות
השר .הייתה בלתי נמנעת באורח סביר ראו לעניין זה בייחוד ע"פ43//00
מ"י נ' תנובה(, פ"ד סב4
)
403
,
433
–
42/
(
0003
.)
נניח
להמחשה כי היועמ"שית
המכהנת תחווה את דעתה בכתב, ל בקשת שר פלוני, כי מותר לשר
לקבל החלטה ב נסיבות מסוימות .ואין בכך ניגוד עניינים אסור נניח עוד כי
היועמ"ש
ית הבא
ה,
או התובע הכללי
)(לעת פיצול התפקיד ,י גבשו דעה שונה
ו
ירא
ו
בנסיבות האמורות ניגוד עניינים
ואף עבירה .של הפרת אמונים הייתכן להאשים ולהרשיע את
ר הש על מה שעשה
בתום לב
בה תאם
לחוות דעתה של היועמ"שית ה
את צ יו ?ודאי שלא
. השר אינו אחראי
בפלילים בין אם
חוות הדעת הייתה שגויה–
כפי שעשוי לקבוע בית משפט –
ו
בין
,אם הייתה נכונה
ו
היועמ"ש
ית
ה
נכנסת
או התובע הכללי רואים את העובדות אחרת או מבקשים לתת לדין.פרשנות חדשה
החסינות
ש בסעיף
המוצע משק
תפ לפ יכך דין
קיים,
שמכירים בו בישראל
ו
במדינות אחרות
(ראו
)להלן
בין שהוא חקוק ובין שאינו חקוק. עיקר ה טעם בסעיף
כ זה אינו להגן
בדיעבד על משרת
י
צ יבור
שהסתמכו על חוֹו
ת דעת שגוי
ות ,אלא
לעודד
מראש
היוועצות משפטית ,מסודרת תקינה
ו מועילה, המובילה בדרך כלל
לחוֹו ת דעת
נכונות לו
ציות
מלא
ל .דין
דרישת הכתב ב
סעיף
המוצע נועדה להבטיח
שקי
פות
, דיוק, תיעוד וביקורת ,ו ממילא לצמצם
אי-
הבנות או גרסאות סותרות
בדבר העובדות ש
ציין
הפונה
או
בדבר
תוכ נה של חוות
ה
דעת .
דרישת
תום הלב
נועדה בין היתר לחייב
גילוי מלא של העובדות ה
רלוונטיות,
וכן
בה הל יר כי משרת
הציבור לא י זכה בחסינות אם
"יעצום עיניים" ו
יתפתה ל הסתמך על חוות דעת שהוא יודע או
חושד כי נפלה בה טעות או כי
בוטלה, שונתה או התיישנה. דרישת הסבירות
נועדה למקרה שבו
חוות
ה דעת היא בבירור מופרכת אף אם ניתנה
בתום לב
(ובוודאי אם"הוזמנה "
וניתנה שלא
)בתום לב , וכן למקרה שבו חוות הדעת
נכונה וסבירה אל א שמשרת הציבור מיישם אותה באופן
.בלתי סביר ,לבסוף הדרישה
ל
חוות דעת היוע
מ"ש –
הוא ולא אחר –
מחזקת את מעמדו ו מקנה
משנה
תוקף לחוות דעתו .
האין לחשוש
כי הסעיף המוצע י
נוצ
ל לרעה ?
אם שר
למשל וש ל קל קבל החלטה
בשולי הדין
או אף
,בניגוד לדין
הוא עשוי ל בקש לעצמו תעודת ביטוח אישית ."בדמות חוות דעת "מוזמנת הוא עלול
לל
חוץ על היועמ"ש לתת לו את מבוקש
, ו ו
הל ה עלול
להיכנע או "להתג"מש .בפועל ,
אף שהחשש
לעולם קיים ,דומה ש .אין להפריז בו
ראשית , יועמ"ש בעל שיעור קומה לא ימהר לעקם את הדין
כדי לרצות את השר , לא במקרה
בודד ובוודאי לא דרך שגרה .
,בתחום השחור שניהם גם יחד יסתכנו
בפלילים. ב
תחום האפ ור על
כל גווני
ו ,ע יו ה מ"ש עלול
פהל יל חשד
ע ל
כל
חוות
דעת ש
צא ת תחת ידו וא
ולי ל אבד את ,מעמדו
את
יושרתו , את עתידו המקצועי
ואת כבודו
.העצמי שנית ,
בהעדר תום לב חוות הדעת לא תועיל
לשר–
ודאי
לא ליוע
מ"ש –
ו אם תהיה
בלתי סבירה ו מופרכת יחשדו בה"כי "הוזמנה .
מובן גם
ש היועמ"ש
יפעל
כל העת לעיני הפרקליטים
הסובבים אות
ו,
ומכל מקום חוות
דעת
ו תהיה גלויה
ו
תעמוד
.לביקורת ציבורית, שיפוטית ופרלמנטרית שלישית ,
אפילו יחמוק השר
מ אחריות
אישית
ל החלטה
שקיבל בניגוד לדין ,
הרי ההחלטה עצמה צפויה להיפסל במבחן
שיפוט
י . שכרו של השר
ייצא אפוא .בהפסדו, והוא לא "ירוויח" דבר
ה סעיף המוצע ,משקף דין הקיים גם בלעדיו ,כמוסבר
ו
למיטב ידיעתי אין דוגמת
ו
באנגליה למשל
או בח
ו
ק הפדרלי של ארה
"ב.
1
,עם זאת יש דוגמת
ו
בכמה
ממדינות
ארה"ב
ובהן
,אלבמה
,אריזונה ,מיסיסיפי
פנסילבניה ו .קליפורניה
זו למשל ההוראה הקצרה
באריזונה
, הדומה לסעיף המוצע לעיל :
"
על אף כל
הוראה אחרת בדין ,
משרת ציבור או עובד ציבור אינו אחראי אישית למעשים שעשה בתפקידו הרשמי
ב
הסתמ
ך
בת
ום לב על חוֹו
ת דעת בכתב של ה-
AG
...
".
2
הוראה מעט
יותר מפורט
ת נחקק
ה במיסיסיפי: "מקום ש
נושא משרה ,[רשות] או אדם ה
רשאים
לבקש
מה-
AG
,חוות דעת לפי סעיף זה עשו כן והציגו את כל העובדות הדרושות לחוות הדעת
וה-
AG
הכין ומסר חוות דעת משפטית המתייחסת
לאותן עובדות
, לא ת
חול
כל
אחריות,
א
זרחית או פלילית,
על ,נושא משרה [רשות] או אדם כאמור
ש פעלו בתום לב בהתאם לחוות
הדעת זולת אם בית משפט מוסמך
, בתום דיון מלא, י צהיר כי חוות הדעת הינה שגויה בעליל
ונטולת כל בסיס(
('manifestly wrong and without any substantial support'
."
3
:כלומר לא תהא חסינות
ל
מי ש
הסתמ
ך על
חוות דעת שגויה
בעליל,
שממילא מעוררת חשש כי
התבקשה וניתנה
שלא בתום לב; ומובן שהמטרה היא
.למנוע מראש חוות דעת אשר כזאת
בקליפורניה
פועלת רשות סטטוטורית
עצמאית
בשםFair Political Practices Commission
,
שהוקמה אחרי פרשת ווטרגייט מכוח חוק( הרפורמה בפוליטיקהPolitical Reform Act 1974
) .
רשות זו מופקדת בין היתר על אכיפה אזרחית ומנהלית של איסורים
ש
קובע ה חוק
בנושאי
מימון
בחירות, ניגודי עניינים, שדלנות ואתיקה
שלטונית (
האכיפה הפלילית החמורה היא בידי
ה-
AG
)והתובעים המחוזיים,
וכן על ייעוץ בדבר איסורים אלה לבקשת כל אדם
מעוניין .
בנוסף לייעוץ
בלתי
פורמלי
)(שאינו מקנה חסינות,
הרשות אמונה על ייעוץ פורמלי בכתב
ב
אמצעות חוֹו ת דעת
(
Opinions) ו
מכתב
י ייעוץ (
Advice Letters
), ו מאז הקמתה פרסמה
אלפי מכתבי ייעוץ ו כמאה
וחמישים
חוֹו .ת דעת ,מבלי להרחיב עוד זו לשון
החוק הנוגע
ת ישירות לענייננו :
"
)(א כל אדם רשאי לבקש מהרשות חוות דעת
הנוגעת ל
חובו תיו לפי
[ה.]חוק
...
אדם שפעל
בתום לב על סמך חוות דעת ש ניתנה לו
מהרשות לא יהיה חשוף ל
סנקציות פלילי
ות או אזרחי
ות
בגין פעולתו, ובלבד שהעובדות ה
צריכות לעניין הן כפי שהוצגו בבקשה לחוות הדעת .
)(ב
כל אדם רשאי
לבקש מהרשות
ייעוץ בכתב הנוגע ל[ חובותיו לפי
ה.]חוק
...
תהא זו הגנה
מלאה בכל הליך אכיפה שיזמה הרשות, וכן ראיה ל
התנהגות ב תום לב בכל הליך אזרחי או
פלילי אחר, אם המבקש , לפחות12
ימי עבודה לפני ההפרה
הנטענת ,
ביקש מהרשות
ייעוץ
בכתב בתום לב, גילה את כל העובדות ה
צריכות לעניין,
וביצע את המעשים
נשוא ה תלונה
בהסתמך על ה
ייעוץ
מ או שום שהרשות לא נתנה לו
ייעוץ
בתוך12
יום ממועד הבקשה".
4
נקל להבין כי הסדר זה
לא
נועד להגן
בדיעבד
על
מי שנכשלו
בתום לב במעשים אסורים ,
אלא
לעודד היוועצות תקינה מראש
ו להבטיח ככל האפשר .ציות להוראות החוק
יודגש לבסוף כי הסעיף המוצע עשוי
ל הגן על
העושה
אך לא על
המעשה .מכאן התוצאה
הצפויה
בדוגמה,לעיל
במקרה שבו שר הסתמך בתום לב על חוות דעת
שגו יה וקיבל החלטה בניגוד
עניינים: השר
ל א יישא באחריות אישית
בגין ההחלטה , אולם
אין מניעה ש ההחלטה עצמה
ת יפסל
בבית המשפט .
1
אך ראו למשל הוראה
בחוק ה
פדרלי
, הקובעת
כי מעביד לא יישא באחריות
ל" הפרת חוקי שכר
אם יטען ו ]יוכיח כי [פעל
בתום לב בהתאם לנוהל, הוראה, החלטה, אישור או פרשנות מינהלית בכתב ... ואין נפקא מינה אם[אלה]
שונו או
".בוטלו לאחר מעשה או אם רשות שיפוטית קבעה כי הם בטלים או חסרי תוקף משפטי
29 USC § 259
.
2 Notwithstanding any provision of law to the contrary, no public officer or employee is personally liable for acts
done in his official capacity in good faith reliance on written opinions of the attorney general …; AZ REV ST §
38-446.
3 When any officer, board, commission, department or person authorized by this section to require [a] written
opinion of the Attorney General shall have done so and shall have stated all the facts to govern such opinion, and
the Attorney General has prepared and delivered a legal opinion with reference thereto, there shall be no liability,
civil or criminal, accruing to or against any such officer, board, commission, department or person who, in good
faith, follows the direction of such opinion and acts in accordance therewith unless a court of competent
jurisdiction, after a full hearing, shall judicially declare that such opinion is manifestly wrong and without any
substantial support." MS Code § 7-5-25 (2024).
4 (a) Any person may request the commission to issue an opinion with respect to that person's duties under this
title. … Any person who acts in good faith on an opinion issued to that person by the commission shall not be
subject to criminal or civil penalties for so acting, provided that the material facts are as stated in the opinion
request. …
(b) Any person may request the commission to provide written advice with respect to the person's duties under
this title. … It shall be a complete defense in any enforcement proceeding initiated by the commission, and
evidence of good faith conduct in any other civil or criminal proceeding, if the requester, at least 21 working days
prior to the alleged violation, requested written advice from the commission in good faith, disclosed truthfully all
the material facts, and committed the acts complained of either in reliance on the advice or because of the failure
of the commission to provide advice within 21 days of the request …; CA Govt Code § 83114 (2025).