חומר רקע
1
כ"ב בשבט ,התשפ"ג13
בפברואר
2023
לא : חברי ועדת החוקה
מאת : הייעוץ המשפטי לוועד ת החוקה
מסמך הכנה 'מס4 –
הצעת חוק יסוד: השפיטה (תיקון–
)חיזוק הפרדת הרשויות– ביקורת שיפוטית
טיוטת הצעת חוק-יסוד: השפיטה בנוסח המוצע על -
ידי יו"ר הוועדה, כוללת שורה של תיקונים אשר פורטו
במסמך ההכנה הכללי מיום27.1.2023
.בדיונים הקודמים דנה הוועדה בתיקו
נים העוסק
ים
בשינוי הרכב הוועדה
לבחירת שופטים ,ובשלילת הביקורת ה
שיפוטית על חוקי יסוד.
תיקונים אלה אושרו
ב יום13.2.2023
על-
ידי
הוועדה כהצעת חוק מטעמה.להנחה על שולחן הכנסת לקריאה הראשונה
ה
הסדר
הבא
מבין
ההסדרים הכלולים
בטיוטת הצעת חוק-
:יסוד
השפיטה שבהם מבקשת הוועדה לדון כעת ,
הוא ההסדר ש בסעיף15
,ב המוצע
העוסק בביקורת שיפוטית על חקיקה , והכולל את :הרכיבים הבאים
1.
ביקורת שיפוטית מוגבלת –
ביטול חוקים )(שינויים והגבלת תוקפם ייעשה רק ,בבית המשפט העליון
בהסכמה
פה אחד
של כל שופטי
ו
( בשבתו בהרכבו המלא15
מתוך15
)
ורק אם מצא שהחוק "סותר
"בבירור הוראה ששוריינה בחוק יסוד .
2.
פסקת התגברות –
גם אם בית המשפט
העליון יבטל חוק כאמור,
הכנסת תוכל להתגבר על פסק הדין
ולחוקק את החוק מחדש ברוב של61
חברי כנסת בשלוש הקריאות
אם תציין בחוק בצורה מפורשת
שהוא "תקף
על אף האמור בחוקי היסוד"
. תוקפו של החוק המתגבר יהיה עד לתום שנה לכהונת הכנסת
שלאחר זאת שחוקקה את ההוראה המתגברת , ואם זו החליטה להאריכה–
.לצמיתות
בנוסף, באמצעות מנגנון ההתגברות האמור תוכל הכנסת "לחסן"
חוק
מראש
מפני ביקורת שיפוטית גם
אם הוא סותר את הוראות חוק היסוד ., וזאת בהתאם לתנאים שפורטו לעיל
כפועל יוצא משילובם של
ה תיקונים
ה
מוצעים
.הביקורת השיפוטית על חקיקה תצומצם באופן משמעותי ביותר
להלן התייחסות הייעוץ המשפטי לוועדה לרקע הרלוונטי ולשאלות המוצעות לדיון
ביחס להסדר הביקורת
השיפוטית המוצע.
.יובהר כי התייחסות מפורטת לפסקת ההתגברות המוצעת תובא בנפרד
רקע
א. מודלים לביקורת
שיפוטית
1.
במסמך ההכנה הכללי שהופץ מטעם הייעוץ המשפטי לוועדה ביום27.1.2023, הוצגו
הרקע הנורמטיבי הכללי
והתפתחות הביקורת השיפוטית בישראל. במסמך זה נתמקד
במודל הביקורת השיפוטי ת המוצע על חקיקה
,של הכנסת
.תוך הוספת דברי רקע הנוגעים באופן ספציפי לסוגיה זו
2.
כזכור, "ביקורת שיפוטית" או "ביקורת חוקתית", היא הליך בו נבחנת התאמתה של חקיקה רגילה להוראות
של
חוקת המדינה .
החוקה כוללת לרוב את כללי היסוד המשותפים לחברה מסוימת, ובכלל זה "כללי
המשחק" המשטריים, היחסים בין רשויות המדינה, וכן מגילת זכויות אדם –
רשימה של זכוי ות הנהנות
.מהגנה קשיחה. לעתים החוקה כולל גם יסוד כללי יותר בדבר זהותה של המדינה
"הביקורת השיפוטית" על חקיקה נועדה להגן על עקרונות היסוד המעוגנים בחוקה ולהבטיח כי המחוקק
""הרגיל יוכל לפגוע בעקרונות עליונים אלה רק ,בהתאם לתנאים שנקבעו בחוקה (למשל
בהתאם לתנא י
2
פסקת ההגבלה ). הביקורת השיפוטית אף
מהווה ביטוי ל עקרון הפרדת הרשויות שלפיו כוחה של כל אחת
,מהרשויות מוגבל על ידי כוח נגדי של רשות אחרת. לצד האמור, כל הסדר שמגביל את כוחו של המחוקק
שהוא הגוף הייצוגי שנבחר על ידי העם, נמצא במתח מובנה עם עיקרון הכרעת הרוב
(מה שמכונה "הקושי
האנטי-
"רובני).
השיטות הדמוקרטיות השונות
פועלות תמיד במסגרת מתח זה ותוך שאיפה לאזנו .
3.
לאור
זאת , מדינות שונות אימצו מודלים לביקורת שיפוטית בעלי איזונים מגוונים, שעוצבו בהתחשב
במנגנוני האיזונים והבלמים הקיימים באותה המדינה ובהתחשב בנסיבות הי יחודיות של כל מדינה. בחלק
מהמדינות בחינת חוקתיות מתקיימת רק לאחר סיום החקיקה, אך יש מדינות שבהן בחינת החוקתיות
נעשית גם במהלך החקיקה באמצעות ועדות מסוגים שונים, גופים פנים פרלמנטריים, ואף באמצעות בית
( משפט ניתן לקבל תמונה רחבה באשר למודלים השונים של הביקור ת השיפוטית במדינות אירופה בדוח של
:הפרלמנט האוסטרי שפורסם לאחרונהAustrian parliamentary administration (Ed.), Parliaments
constitutional courts: A comparative report through the lens of parliamentary practice, 2022
and
(להלן– מחקר הפרלמנט האוסטרי;
'ר
לעניין זה'טבלאות מסכמות בעמ
45
,
79
,
93
.)
4.
המודלים הבולטים לביקורת שיפוטית
הם:
.א ביקורת"שיפוטית "חזקה
–
במודל זה של ביקורת שיפוטית,
לבית המשפט יש סמכות לבטל חוקים
הנוגדים את החוקה. בחלק מן המדינות הסמכות לכך נקבעה באופן מפורש בחוקה , ובמדינו
ת
אחרות
(הבולטת שבה
ן
,)ארה"ב .הסמכות לביקורת שיפוטית הוכרה רק על ידי הפסיקה
הביקורת השיפוטית החזקה
במו
דל האירופי , נעשית
בערכאה אחת
–
בית משפט לחוקה
–
שאינו חלק
ממערכת בתי המשפט ה"רגילים" ששופטים בעניינים אזרחיים, פליליים וכיו"ב, והוא בעל הסמכות
הבלעדית לבטל חקיקה בשל אי חוקתיות. לעיתים הביקורת השיפוטית שם היא "מופשטת"
, כך שבית
,המשפט דן בשאלה הכללית של התאמת החוק לחוקה ולעיתים היא נעשית כחלק מבירור סכס וך קונקרטי
בין צדדים שמובא בפני בית המשפט לחוקה ,. מודל זה קיים בין היתר באוסטריה, גרמניה, איטליה, ספרד
בלגיה .ומדינות אירופיות רבות נוספות
הביקורת השיפוטית החזקה
במודל האמריקאי , מאפשרת לכל אחד מבתי המשפט הפדרליים לבטל חקיקה
שנוגדת את החוקה, אך רק כחלק מבירור מחלוקת
קונקרטית . החלטה של בית משפט בערכאה נמוכה בעניין
חוקתי תחול על הצדדים לדיון בלבד, ורק אם השאלה תגיע בערעור לבית המשפט העליון, הכרעתו תחייב
.את כל בתי המשפט
מודל זה ם קיי גם ב
מדינות נוספות באמריקה הלטינית ובמדינות נוספות .
.ב"מודלים שונים של ביקורת שיפוטית "חלשה – מודל זה קיים,, בין היתר בבריטניה, בקנדה
, ניו זילנד
ובמספר מדינות נוספות .
בבריטניה , העיקרון החוקתי המרכזי הוא של ריבונות הפרלמנט, ובית המשפט העליון שם אינו יכול לבטל
חקיקה", אלא רק להכריז על "אי התאמה
של החקיקה להוראות האמנה האירופית בדבר זכויות אדם
(שאומצה לחקיקה בריטית בשנת1998
ב-
Human Rights Act
.)
בפועל, כמעט בכל המקרים
שבהם הכריז"בית המשפט על "אי התאמה
, תוקנה החקיקה כדי להסיר
ה . בדוח
משנת2022
של משרד המשפטים הבריטי שעסק במענה של הממשלה לפסיקות בענייני זכויות אדם הוצג כי
בין השנים2000-2022
ניתנו46
הכרזות אי -התאמה. חלקן בוטלו בערעור
)(או הוגש ערעור בעניינם ,וכל
34
המקרים שנותרו תוקנו על ידי
חקיקה או בצו מתקן ,או
שהממשלה הודיעה
כי בכוונתה לתקן אותן (ראו :
3
Report to the Joint Committee on Human Rights on the Government’s response to human rights
December 2022)
2022 (
–
nts 2021
judgme
;
ראו
גם,
סקירה משווה של תחום חקיקה ומחקר משפטי של
הכנסת
בנושא "סעיף ההתגברות בחוקה הקנדית והכרזה על "אי -התאמה" של חוקים בבריטניה"
מיום
15.9.2019
שמתארת את הדוח הקודם בעניין .)כן יש לזכור ש בריטניה כפופה גם ל
סמכותו של בית ה
ד ין
.האירופי לזכויות אדם הגם שפסיקותיו אינן יכולות לבטל את החקיקה, כן מקובל לראות בהן כ"
שכבת
הגנה" נוספת לזכויות האדם, מעבר להגנה הפנים-
.מדינתית
בקנדה
, בית המשפט מוסמך אמנם לפסול חקיקה של הממשל הפדרלי או של הפרוב ינציות, ואולם זכות
"המילה האחרונה" נותרת בידי המחוקק, וזאת באמצעות עיגון פסקת התגברות שמאפשרת לחוקק חוק
המתגבר על הזכויות המעוגנות בחוקה (הצ'רטר) הקנדי(ואולם , יש הוראות בחוקה הקנדית שלא ניתן
"להתגבר" עליהן
כמו זכויות הקשורות
בבחירות
, חופש תנועה וזכויות שפה)
. בפועל השימוש בכלי זה אינו
,נפוץ
ומעולם
לא
נעשה בו שימוש ברמה הפדרלית .
בניו זילנד , אין חוקה, אך יש מגילת זכויות אדם שעוגנה בחוק רגיל בשנת1990
. סעיף4
לחוק זה קובע כי
אין סמכות לבית המשפט לבטל חוק בשל אי-
התאמתו למגילה. ואולם, סעיף6
לאותו חוק קובע כי יש לפרש
חוקים באופן שהולם את הזכויות והחירויות המוגנות במגילה. בנוסף, בשנת2018
נפסק ב בית המשפט
העליון שם כי לבית המשפט יש סמכות להכריז על אי -
התאמה בין חקיקה למגילת הזכויות, ולפי תיקון
חקיקה מהזמן האחרון, במקרה של הכרזה על אי-
התאמה הממשלה והפרלמנט
יידרשו
לבחון זאת (
New
Zealand Bill of Rights (Declarations of Inconsistency) Amendment Act 2022 (2022/45)
) .
.ג
היעדר ביקורת שיפוטית על חוק של הפרלמנט
–
לצד המודלים הנפוצים יותר שהוצגו לעיל, יש
דמוקרטיות מעטות שבהן לבית המשפט אין סמכות
לביקורת שיפוטית .הדוגמא
הבולטת לגישה זו היא
הולנד ,
שם
החוקה קובעת במפורש א
יסור על ביקורת חוקתית של חוקים , וזאת לצד קביעה כי אין להחיל
חקיקה לאומית שסותרת אמנות
בינלאומיות או החלטות מחייבות של מוסדות בינלאומיים ,. כמו כן בית
הדין האירופי לזכויות אדם מוסמך לבחון את התאמת החקיקה הפנימית לאמנה האירופית לזכויות אדם,
אך.פסיקותיו של בית הדין אינן מבטלות את החקיקה הפנימית, והאחריות ליישומן מוטלת על המדינה
5.
כפי שצוין במסמ ,ך ההכנה הראשון שהופץ מטעם הייעוץ המשפטי לוועדה
קיימת בעולם עלייה מתמדת
בגישה הדוגלת באימוץ חוקה הכוללת מגילת זכויות אדם רחבה ומנגנונים של ביקורת שיפוטית על ידי
בית
המשפט.
עיגון הסמכות לביקורת שיפוטית בחוקה עלתה
מ-
25%
ממדינות
ה עולם בשנת1946
,ל-
83%
מהמדינות בשנת2011
. אם
מתחשבים גם
ב
מדינות כמו ארה"ב וישראל, ב
הן
הביקורת השיפוטית לא עוגנה
,במפורש בחוקה אחוז המדינות שיש בהן בפועל ביקורת שיפוטית מגיע כל -
87%
נכון לשנת
2006
.
ב. הביקורת השיפוטית הנוהגת היום בישראל
6.
כפי שהוצג,במסמכי הרקע הקודמים ב פסק הדין בעניין בנק המזרחי מ שנת1995
(
ע"א6821/93
בנק המזרחי
המאוחד נ' מגדל כפר שיתופי(, פ"ד מט4
)
221
(
1995
)) ,
נפסק כי בית המשפט מוסמך לבטל חוק
ים בשל אי -
ה
תאמתם לאמות המידה שנקבעו בפסקת ההגבלה ש
בחוקי היסוד
העוסקים בזכויות אדם–
חוק-
:יסוד
כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק. ב -
30
השנים שחלפו מאז פרשת בנק המזרחי ,ביטל
בית
4
המשפט העליון
כ -
20
חוקים
או סעיפי חוק בשל אי -
התאמה שלהם לחוקי היסוד1.
7.
,מאז שהחלו בתי המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת
קיימת מחלוקת ציבורית בעניין זה .
:הביקורות העיקריות על סמכות זו מתמקדות בשתי טענות מרכזיות
ראשית , הועלתה התנגדות עקרונית
ביחס ללגיטימציה של גוף שיפוטי שאינו נבחר על-
ידי
הציבור
לפסול חקיקה של הרשות המחוקקת שנבחרה
על-
.ידי כלל האזרחים
שנית , נטען כי אין עיגון בחוקי היסוד לסמכות בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית
על חקיקת הכנסת, כי המחוקק לא התכוון להקנות לבית המשפט הסמכה לכך, ולכן אין לבית המשפט
.לגיטימציה ציבורית להפעיל ביקורת כזאת
8.
מנגד, המצדדים בביקורת השיפוטית מצביעים על כך שהמודל שיושם בישראל הוא מודל מקובל בעולם
הדמוקרטי להגבלת כוחה של הרשות המחוקקת. באשר לטענות הספציפיות הנוגעות לישראל, נטען כי
מהלשון של פסקת ההגבלה בשני חוקי היסוד העוסקים בזכויות אדם
, פסקת הכיבוד ופסקת שמירת הד ינים
בחוק -
יסוד: כבוד האדם וחירותו, ומהפרוטוקולים של דיוני ועדת החוקה שעסקו בחוקי היסוד האמורים
ניתן ללמוד כי הייתה כוונה ברורה להקנות סמכות להחלת ביקורת על חקיקת הכנסת לגוף האמון על כך
.שהוא בית המשפט
9.
זאת ועוד ,התומכים בביקורת שיפוטית מדגישים כי במשטר הפרל
מנטרי הישראלי שבו באופן מעשי
הממשלה שולטת בכנסת באמצעות הרוב הקואליציוני ,בהיעדר מנגנונים אחרים לביזור הכוח השלטוני
דוגמת חוקה קשיחה שאינה ניתנת לשינוי ,שני בתי פרלמנט ,משטר פדרלי ,או כפיפות לארגונים בינלאומיים
דוגמת האיחוד האירופי ,בית המשפט הוא הגורם העיקרי שמהווה בלם על
כוחו של השלטון.
10
. יצוין
כי במבט
השוואתי ,
נראה כי
ההתערבות השיפוטית
.של בתי המשפט בחקיקת הכנסת אינה רבה ,כך
,גם בהינתן המגבלות המובנות בהשוואה בין נתונים שנאספו ממדינות שונות במחקר של
הפרלמנט האוסטרי
משנת
2022
דורגה ישראל אחרונה מבין17
,המדינות האירופיות שנסקרו בתדירות ההתערבות השיפוטית
בחקיקה ב שנים2000
עד2019
. במלים אחרות, על -
פי המחקר ישראל
היא זו שההתערבות השיפוטית בה
היא הנמוכה ביותר
'(הנתונים מפורטים בעמ155-152
,למחקר שאוזכר .)לעיל
.ג
הצעות להסדרת המחלוקות ביחס לביקורת השיפוטית
11
.
על רקע המחלוקות ביחס לסמכות בית המשפט לבטל את חקיקת הכנסת, העלו לאורך השנים מלומדים
שונים הצעות לעריכת תיקונים במבנה החוקתי-
משטרי של המדינה כדי להסדיר בצורה מפורשת את
.היחסים בין הרשויות
12
.
'כך למשל, פרופ גידי ספיר הציע כי לבית המשפט תוקנה במפורש סמכות לביקורת שיפוטית על חקיקת
הכנסת, אך ההכרעה הסופית תישמר בידי הכנסת באמצעות קביעת פסקת התגברות. על -
פי הצעתו, שימוש
בפסקת התגברות יחייב
רוב של
61
חברי כנסת ,הליך חקיקתי משמעותי ,ו לא ניתן יהיה "לחסן" באמצעותה
חוק מראש, אלא רק להגיב לפסק דין של בית המשפט העליון שפסל את החוק כדי לאפשר "דיאלוג" בין
1 בכלל זה, למשל, ס עיף בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, משום שנקבע שהטלת דרישת בחינות על
העוסקים הקיימים פוגעת באופן לא מידתי בחופש העיסוק שלהם (בג"ץ1715/97
); הוראת חוק שא
י
פשר
ה
לקיים דיון הארכת מעצר
של חשוד בעבירות בטחון בלא נוכחות העצור (בש"פ8823/07
); סעיף בחוק הבטחת הכנסה ששלל באופן גורף את הקצבה ממי שהיה
בבעלותו רכב פרטי (בג"ץ10662/04
)
;
סעיף
בפקודת
מס הכנסה
שהעניק
הטבות מס
לרשימה פרטנית של יישובים
בלי קריטריונים
שוויוניים וגלויים (
בג"ץ8300/02
)
;
שורה של תיקונים
ל
חוק ל מניעת הסתננות שקבעו הסדרים שונים המטילים מגבלות על
מסתננים ,
כמו גם הסדר של פיקדון שנוכה משכרם שבוטל באופן חלקי
(בג"ץ7146/12
, בג"ץ7385/13
, בג"ץ8665/14
ובג"ץ2293/17
;)
ההסדר
בחוק שירות ביטחון
לעניין גיוסם לצבא
של
תלמידי
ישיבה שתורתם ו מנ וא תם (
בג"ץ6298/07
ו בג"ץ1877/14
) ועוד.
5
הרשויות. כמו כן, לפי הצעתו,
ההתגברות תהיה מוגבלת לארבע שנים, אך ניתן יהיה לעשות שימוש חוזר
"בהתגברות (גדעון ספיר, "שלושה מודלים של חוקה
משפ
טים
לז350
,
422-425
.))(תשס"ז
13
.
פרופ' יואב דותן הציע לעגן מודל של ביקורת שיפוטית שבמסגרתו בית המשפט יוכל לפסול חקיקה שאינה
תואמת את הוראות החוקה, אך לצד זאת תחוקק פסקת התגברות שתאפשר לכנסת להכשיר חקיקה
שעומדת בניגוד לחוקה (התגברות מראש), או להתגבר על פסק ד ין של בית המשפט שפסל חקיקה (התגברות
.)בדיעבד ואולם, לדעת דותן מודל
ה התגברות צריך להיות
מודולרי,. כלומר
כדי "להתגבר" על נושאים
מסוימים כמו הוראות בחוקה שמעגנות את ההסדרים הדמוקרטיים הבסיסיים–
,יידרש רוב מיוחס בכנסת
למשל של2/3
מחברי הכנסת;
ואילו בנושאים אחרים–
ניתן יהיה לדרוש רוב רגיל לצורך
התגברות, ואף
להעניק לבית המשפט סמכות הצהרתית בלבד לקבוע אי-
התאמה לחוקה (יואב דותן "הביקורת השיפוטית
במסגרת חוקה: שאלת האחריותיות–
מבט השוואתי" משפט וממשל
'י, עמ517-520
.))(תשס"ז
14
.
פרופ' יניב רוזנאי הציע לאמץ בישראל מודל של ביקורת שיפוטית "חזקה" ללא פסקת התגברות אך תוך
( :שימוש בשני מנגנונים מוסדיים מאזנים1) ביקורת שיפוט ית
ריכוזית
במובן זה
שבחינ
ה
חוקתית תיעשה
( ;רק בבית המשפט העליון2
) קביעה שביטול חקיקה ייעשה רק בהרכב מורחב של
תשעה שופטים
וברוב
מיוחס של2/3
מההרכב , ושהחלטה של בית המשפט ברוב נמוך מכך תוביל רק להכרזה שיפוטית על "אי-
ה תאמה" של החוק לחוקי היסוד. לעמדתו, אין מקום לאמץ מנגנון של פסקת התגברות, אך הוא ציין כי אם
מאמצים הסדר כזה יש להתנות התגברות ברוב של80
חברי הכנסת;
לעשות שימוש בפסקת התגברות רק
בדיעבד לאח ;ר פסק דין של בית המשפט ולא כ"חיסון" לחקיקה מראש; להגביל את משכו של החוק המתגבר
ולהגביל את הנושאים שעליהם ניתן "להתגבר" כך שלא תתאפשר פגיעה קשה בעקרונות היסוד העומדים
בבסיס שיטת המשטר (יניב רוזנאי "ביקורת חוקתית התפתחות, דגמים והצעה לעיגון הביקורת השיפוטית
"בישראל מחקר מדיניות154
( המכון הישראלי לדמוקרטיה2021
,)
'בעמ
45-44
,
175-169
.)
15
.
כמו כן, נעשו לאורך השנים ניסיונות לחוקק הסדרים שונים בהקשר זה, הן בדרך של חקיקת חוקה שלמה
(למשל, פרוייקט "חוקה בהסכמה" בוועדת החוקה במהלך הכנסת ה-
16), והן בדרך של חקיקת חוק -יס:וד
ה חקיקה שיסדיר את מעמדם של חוקי היסוד ואת הסמכות להחלת ביקורת שיפוטית על חקיקה (ועדת נאמן
משנת2004
, תזכיר חוק-
יסוד: החקיקה משנת2012
ו משנת2017
.), וכן הצעות חוק פרטיות רבות
16
. תזכיר החקיקה האחרון משנת
2017
,, המצמצם ביותר לעניין הביקורת החוקתית
הציע מודל שבו ביטול
חקיקה ייעשה רק בהרכב תשעה שופטים וברוב של2/3
מההרכב,
כשהעילה לביקורת תהיה קיומה של
סתירה בין הוראת חוק והוראת חוק יסוד .
לעניין
פסקת התגברות , הוצע כי תנאי לאישורה הוא רוב של61
חברי כנסת בשלוש הקריאות;
"ניתן יהיה "להתגבר רק אחרי פסק די
ן של בית המשפט שביטל את החוק;
ההתגברות תהיה רק ביחס לפגיעה( בזכויות אדם שלא בתנאים המותרים לכך בחוק יסוד ולא ביחס
ל עקרונות ה)יסוד של המשטר; וניתן היה להאריך את ההתגברות לחמש שנים בלבד בכל פעם;
בדומה
ל הצעות הקודמות, הדבר נכרך יחד עם עיגון מעמד חוקי היסוד, ומתן אפשרות מוגבלת לביקורת שיפוטית
.על הליך החקיקה
17
. כידוע., אף אחת מהצעות המלומדים או מיוזמות החקיקה לא הבשילה ולא עוגנה בחקיקת יסוד
6
הנוסח המוצע
18
.
:הנוסח המוצע לעניין ביקורת שיפוטית על חקיקה
15
.ב ביקורת שיפוטית בעניין תוקפו של חוק
(א) הסמכות הייחודית ליתן פסק דין או החלטה אחרת המשנה חוק, מבטלת חוק או מגבילה את תוקפו נתונה
לבית המשפט העליון (בסעיף זה–
)החלטה בעניין תוקפו של חוק
)(ב) בית המשפט העליון לא יוכל ליתן פסק דין או החלטה כאמור בסעיף קטן (א
אלא בהרכב הכולל את כל
שופטי בית המשפט העליון, ובלבד שכל שופטי ההרכב הסכימו כי
החוק סותר בבירור הוראה ששוריינה בחוק -
.יסוד
:(ג) בית המשפט העליון לא יוכל ליתן החלטה בעניין תוקפו של חוק בהתקיים כל אלה
(1) נכתב בחוק במפורש שהוא תקף על אף האמור בחוקי היסוד (בסע יף זה –
)הוראת התגברות
(2
;) החוק הכולל את הוראת ההתגברות התקבל ברוב חברי הכנסת בקריאה הראשונה, השניה והשלישית
(3
) טרם חלפה שנה מסיום תקופת כהונתה של הכנסת שחוקקה את החוק, ואם חלפה שנה –
הכנסת
.החדשה אישרה, בהחלטה ברוב חבריה, את החוק הכולל את הוראת ההתגברות
(ד) הוראת סעיף קטן (ג) לא יחולו על הוראות חוק הסותרות את סעיפים9
,)א(א44
,
45
ו-
45א לחוק -
:יסוד
.הכנסת
,)(ה) התעוררה בפני מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין שאלה בדבר תוקפו של חוק כאמור בסעיף קטן (ב
וסבר כי לא ניתן להכריע בעניין שבפניו בלי להכריע בשאלה האמורה, יפנה את השאלה לבית המשפט העליון
.שידון בו כאמור בסעיף קטן (ב), ויעכב את ההליך שבפניו עד להכרעה כאמור
19
.
:הנוסח המוצע כולל מספר מרכיבים
הצבת דרישה שביטול
חוקים, הגבלת תוקפם או שינויים תיעשה רק
בבית המשפט העליון, בהרכב של כל שופטי
ו ו
בתמיכה פה-אחד;
ורק אם "החוק
סותר בבירור הוראה
ששוריינה
;"בחוק יסוד
קביעת מנגנון להעברת שאלות חוקתיות לבית המשפט העליון; ו
קביעת מנגנון
התגברות
שיאפשר לרוב של61
"חברי כנסת "לחסן
מראש חקיקה
מפני ביקורת שיפוטית עליה, גם כשהחוק
"עומד בניגוד לאמור בחוקי היסוד, וגם "להתגבר
בדיעבד
על פסק דין של בית המשפט שקבע כי החוק אינו
תואם את חוקי היסוד
, וזאת למשך פרק זמן של עד שנה מסיום כהונת הכנסת שחוקקה את ההסד ,ר המתגבר
ואם התקבלה החלטה בכנסת העוקבת– תוקפו יהיה קבוע , תוך קביעת החרגה ביחס לסעיפים מסוימים
בחוק -יסוד: הכנסת
אשר נדרש כיום רוב של80
חברי כנסת לשינויים.
סוגיות
לדיון ב מודל הביקורת השיפוטית המוצע
20
.
מודל הביקורת השיפוטית על חקיקה המוצע כולל מספר מרכיבים נפרדים אשר כל אחד מהם מחייב
התייחסות פרטנית. במסמך שלהלן תובא התייחסות הייעוץ המשפטי לוועדה( :
1)
לעילת הביקורת
השיפוטית המוצעת
)"("סותר בבירור הוראה ששוריינה בחוק יסוד ;
(2)
לאופי הריכוזי של הביקורת
השיפוטית
;)(רק בבית המשפט העליון(3
)
להרכב
המוצע
;)(כל שופטי בית המשפט העליון (4
)
לדרישת הרוב
המיוחס (פה-
)אחד( ;
5
)ול
היקף הסמכות והסעד.
ב מסמך נפרד שיובא מאוחר יותר נתייחס
ל
פסקת ההתגברות .
21
. ואולם ,בטרם ניכנס לפרטי ההסדר ,נחזור ונדגיש שהשילוב של כל המרכיבים ביחד מוביל
לצמצום משמעותי
ביותר של ה
ביקורת ה
שיפוטית על חקיקת הכנסת, ש יש לבחון אותו גם
מול יתר חלקי ההצעה.
,יתר על כן
קיימת חוסר הלימה בין
ה מרכיבים
ה שונים של ההסדר הנכלל בסעיף15
ב
המוצע עצמו ,. כך הצדקה מרכזית
7
לקבוע רף גבוה להחלת ביקורת שיפוטית על חקיקה (
באמצעות הגבלת העילה לביקורת, הצבת דרישה
להרכב מורחב ולרוב מיוחד) היא ,
,בין היתר בשל הקושי שהוצג בהענקת "המילה האחרונה" בעניינים
ערכיים המצויים
ב
מחלוקת ציבורית לבית המשפט ולא למחוקק. ואולם ,
אם ממילא המחוקק יכול להתגבר
על פסיקה שאינו מסכים לה
באמצעות פסקת התגברות, קשה הרבה יותר
להצדיק הטלת מגבלות כה
משמעותי
ו על ת בית המשפט ב עת
קבלת החלטה בעניין פסילת חוק.
22
. בהתאם
לכך, נציע לוועדה לבחון ביחס לכל אחד מהמרכיבים של ההסדר כיצד ניתן להוביל להסדר מאוזן
יותר, המאפשר
לבית
המשפט
להחיל
ביקורת שיפוטית
על חקיקת הכנסת במקרים המתאימים ,תוך הבניה
טובה יותר של
הליך זה.
(1) עיל
ו
ת הביקור ת השיפוטית (החוק"סותר בבירור הוראה ששוריינה בחוק יסוד" )
23
.
" הנוסח המוצע מגביל את עילת הביקורת על חוקתיות של חקיקה רק למקרים שבהם החוק הנתקף
סותר
בבירור
הוראה ששוריינה בחוק יסוד ."נוסח זה מעורר שאלות פרשניות ב
נוגע ל שאלה הבסיסית של היקף
תחולת הביקורת
השיפוטית ,
.אשר מוצע כי הוועדה תיתן דעתה אליהן
.א מהי" הוראה
ששוריינה בחוק יסוד ?"
24
.
קיימת
עמימות פרשנית ב"שאלה מהי "הוראה ששוריינה בחוק יסוד
. עמימות זו
נובעת מכך שהמושג
"הוראה ששוריינה" אינו מופיע בחקיקה כלל, אלא רק נזכר בספרות המשפטית ובפסיקה . על כן, ניתן לפרש
מונח זה
בשלוש
:צורות עיקריות
א.
שריון פורמאלי בלבד
–
חלק קטן מחוקי היסוד והוראות ספציפיות בחוק
י
יסוד מסוימים, ובראשם
סעיף4 לחוק-
,יסוד: הכנסת הקובע את שיטת הבחירות בישראל כוללים הוראה של
שריון פורמאלי ,
הקובעת דרישה ל רוב של61
)(או יותר חברי כנסת לצורך שינוי
ה .
בפסיקה לאורך השנים נעשה לרוב
שימוש במונח "הוראה משוריינת" ביחס להוראה שנדרש רוב מיוחס בכנסת
לשינויה. אם מאמצים
פרשנות זו,
המשמעות היא ש
הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית תהיה מצומצמת ביותר
ותחול רק ביחס
להוראות הקובעות רוב מיוחד כאמור ,
,ובעיקר לא תחול ביחס לחקיקה שפוגעת בזכויות האדם
המעוגנות ב
חוק -יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק-יסוד: חופש העיסוק
שפגיעה בהן מוגבלת באמצעות
פסקת הגבלה מהותית ולא בשריון פורמאלי .
ב.
שריון פורמאלי
וא מהותי
–
ב פסק דין
בנק המזרחי ,
שבו נדון המעמד של חוק-
יסוד: כבוד האדם
וחירותו וחוק-
,יסוד: חופש העיסוק נפסק כי חוקי היסוד הכוללים
פסקת
הגבלה
נחשבים בעלי שריון
מהותי .
בהתאם לכך, לפי פרשנות זו, הן חוקי היסוד הכוללים שריון פורמלי
)(רוב מיוחד לשם תיקונם
והן שני חוקי היסוד העוסקים בזכויות אדם הכוללים שריון מהותי
יכולים להוות בסיס להחלת ביקורת
שיפוטית. ואולם, המשמעות של פרשנות זו, היא
צמצום הביקורת השיפוטית כך שלא תהיה ביקורת
ביחס לחוקים רגילים
הסותרים הוראות במרבית חוקי היסוד
המשטריים
שאינם כוללים כל הוראת
שריון (למשל, חוק-
יסוד: השפיטה, מרבית הוראות חוק-
יסוד: הכנסת
וכיוצא באלה .)
ג.
כל ההוראות המעוגנות בחוקי היסוד –
ניתן לגרוס כי כל ההוראות הנכללות בחוקי היסוד מעצם טיבן
הן בעלות עליונות נורמטיבית על חקיקה רגילה ,(כפי שנקבע, למשל
ב בג"ץ212/03
חרות התנועה
8
הלאומית נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש עשרה
(פ"ד נז1
)
750
,
'פס4)
, ולכן יש
לראות בהן כ"משוריינות" ביחס להוראות חוק רגיל .
25
.
נוכח
האמור, מוצע כי הוועדה
תיתן
דעתה
ל
חוסר
הבהירות החוקתית שהמונח "הוראה
משוריינת "עלול
ליצור ולצורך לחדד את הנוסח כדי להבהיר את כוונת הוועדה, שכ
השאלה
המרכזית שמוצע לתת את הדעת
:אליה היא אילו
הוראות
בחוקי
היסוד
יזכו להגנתה של הביקורת
השיפוטית
מפני פגיעה בהן, והאם יש
?הצדקה למנוע את הביקורת השיפוטית על חלק מהן
26
.
יודגש כי ,אימוץ הגישה הפרשנית השלישית ולפיה הביקורת השיפוטית חלה ביחס לכל ההוראות המעוגנות
בחוקי היסוד,
תואמת את הגישה שאומצה בתזכירים ובהצעות החוק מהעבר שבה
ן
דובר באופן כללי על כך
שחוקים לא יוכלו לסתור "הוראה בחוק יסוד". גישה זו אף עולה בקנה אחד עם מרכיבים אחרים בהסדר
המוצע מהם עולה לכאורה כי
כלל ההוראות המעוגנת בחוקי היסוד הן בעלות
מעמד נורמטיבי גבוה יותר
מזה של חוקים רגילים: ראשית ,
ההצעה כי לא ניתן יהיה לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי ה
יסוד בכלל;
שנית , הקביעה
כי מנגנון ההתגברות מחייב ש המחוקק
יאמר במפורש ב חוק המתגבר שהוא תקף "על אף
.)האמור בחוקי היסוד" (והתקיימו בו תנאים נוספים
מנגד ,כמתואר לעיל ,אימוץ אחת משתי הגישות הפרשניות הראשונות, המצמצמות את הביקורת
השיפוטית
על חקיקה ,עלול להוביל לפגיעה ב הגנה על זכויות אדם ועקרונות היסוד של שיטת המשטר בישראל.
.ב
מהי "סתירה ברורה להוראה?" שמאפשרת ביקורת שיפוטית
27
.
על-
פי המוצע, סמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על דבר חקיקה תצומצם רק
ל מקרה שבו
" יתקיים יחס של
סתירה ברורה "
)"...("החוק סותר בבירור .בין החוק לבין הוראה משוריינת בחוק יסוד
,ואולם גם כאן מדובר בנוסחה עמומה שמ
עורר ת שאלות פרשניות , ומוצע כי הוועדה תבחן השלכות אפשריות
.שלה ותשקול האם יש צורך בהותרתה
28
.
אפשרות אחת , היא שהתיבה "סתירה ברורה "מתייחס
ת לזיהוי הסתירה , כלומר, קיומה של הסתירה הוא
ברור
ואינו בספק . לפי אפשרות זו, ניתן לסבור שהשימוש בתיבה נועד
לצמצם
את הביקורת השיפוטית בכל
הנוגע לזכויות שאינן מנויות בחוק היסוד באופן
מפורש ושבית המשפט "גזר" מהזכות לכבוד האדם ,גם
אם
לא
במלוא היקפן ,
כמו
חופש הביטוי או
שוויון (
ראו למשל :בג"
ץ
10203/03
"המפקד
הלאומי" נ' היועץ
,המשפטי לממשלה פ ("ד סב4
)
715
(
2008
);
בג "ץ6427/02
התנועה
'למען איכות השלטון בישראל נ
הכנסת ,
פ"ד
סא (1
)
619
(
2006
) )
אם כך הדבר, הרי
שהתיקון יפחית
משמעותית את ההגנה
שמוקנית
כיום
ל זכויות
אדם
מרכזיות ,שפורשו כזכויות
""הנגזרות
מכבוד האדם, ו עלול לאפשר
פגיעה בהן בחקיקה. לפיכך,
מוצע
כי הוועדה תידרש להשלכות של צעד מסוג זה על ההגנה המוקנית לזכויות אדם
במשפט הישראלי .
29
.
אפשרות שניה , היא שהתיבה"סתירה
ברורה "מתייחס
ת
לעוצמת הסתירה ,כלומר ,
הכוונה לקבוע
שהביקורת השיפוטית תחול רק כאשר מדובר בסתירה משמעותית ולא
בסתירה קטנה בהיקפה . אם כך
הדבר, הרי שהדבר עלול ליצור עמימות ביחס שבין תיבה זו ובין "פסקת
ההגבלה " ש
בחוקי היסוד
העוסקים
בזכויות האדם ,שכן עוצמת הסתירה לחוק היסוד ,או מידת הפגיעה בזכויות מהווה חלק מהניתוח של
עמידת
החוק הנתקף בתנאי פסקת ההגבלה .
9
30
.
בהקשר זה יצוין ,כי
רבות מהצעות החוק הממשלתיות וה
תזכירי
ם שהופצו בעבר בעניין חוק -יסוד :החקיקה ,
כללו הוראה לפיה
חוקים "לא
יסתרו" חוק
י -יסוד ,ללא כל התייחסות למונח
סתירה "ברורה."
31
.
נוכח האמור, מוצע
ש "הוועדה תיתן דעתה לכך ותשקול אם יש צורך בהותרת התייחסות ל"סתירה ברורה
בנוסח המוצע.
ג. האם הנוסח המוצע מבקש לשלול את האפשרות להחיל ביקורת שיפוטית
הליכית?
32
.
ביקורת שיפוטית על הליכי חקיקה (להלן– ביקורת הליכית ) היא ביקורת שמתמקדת
בהליך
שבו התקבל
החוק ולא
בתוכנו . במסגרת ביקורת זו, בוחן בית המשפט האם החוק נחקק בהתאם לדינים המסדירים את
ההליך שבו צריך להתקבל חוק, או שנפלו פגמים קשים בהליך החקיקה אשר מצדיקים לקבוע כי הצעת
החוק לא התגבשה לכלל .דבר חקיקה תקף
33
.
סמכות בית המשפט בישראל לקיים ביקורת על הליכי חקיקה, הוכרה בפס .יקה כבר בסוף שנות השישים
בפסק הדין הידוע בעניין
ברגמן , קבע בית המשפט כי חוק שחוקקה הכנסת בעניין מימון מפלגות נוגד את
עקרון השוויון שבסעיף4 לחוק-
יסוד: הכנסת, ומכיוון שלא התקבל ברוב של61
חברי הכנסת, כפי שנקבע
באותו סעיף, שר האוצר אינו יכול לפעול לפיו, אלא
אם כן הכנסת תחוקק את החוק מחדש ברוב הדרוש או
.שתתקן את החוק ותסיר את חוסר השוויון שבו
34
.
בהמשך, ה
ו רחבה
ב פסיקה
ה ביקורת
ה ,הליכית
מעבר להפרה של הוראה "משוריינת" בחוק -יסוד,
גם
למקרים שבהם הליכי חקיקה נגדו הוראות המעוגנות בדברי חקיקה אחרים (למשל, ב תקנון
הכנסת) .
ה פסיקה
קבעה ,
כי אם אחד משלבי החקיקה המוסדר בדין לא קוים, כגון
אם
הצעת חוק עברה בשתי קריאות
ולא בשלוש, לא קיבלה רוב בהצבעה או שלא התקיים לגביה דיון בוועדה, יהיה בית המשפט מוסמך להצהיר
."על בטלותו של דבר החקיקה, בשל העובדה שלא התגבש לכלל "חוק
,ואולם הפסיקה קבעה כי הצהרה
מעין זו תינתן רק במקרים שבהם הפגם שנפל בהליך החקיקה""יורד לשורשו של הליך (
,ראו למשל
בג"
ץ
975/89
nimrodi land development ltd
'נ דב שילנסקי, יו"ר הכנסת ,
"פ ד
(מה3)
154
(
1991
'), פס4
;
בג"ץ8238/96
אבו עראר נ' שר הפנים
(פ"ד נב4
)
26
(
1998
'), פס10
.)
35
.
בפסיקות מאוחרות יותר, קבע בית המשפט כי לא כל חריגה מסמכות או הפרה פורמאלית של סעיף בתקנון
"הכנסת מהווה "פגם היורד לשורשו של הליך", אלא רק פגם הפוגע "בערכים מהותיים של משטרנו החוקתי.
לעניין זה, מנה בית המשפט ארבעה עקרונות שפגיעה בה
ם
( :"תיחשב לפגם "היורד לשורשו של הליך1
)
עקרון
הרוב
(סעיף25
לחוק-
( ;)יסוד: הכנסת2
) עקרון
השוויון הפורמאלי (קול אחד לכל אחד ,
שנגזר אף הוא
מעקרון הרוב
הנזכר( ;)
3
) פגיעה בעקרון
הפומביות
(סעיף27
לחוק-
( ;)יסוד: הכנסת4
) ופגיעה קשה וניכרת
בעקרון
ההשתתפות –
הליך ,"שבו לא ניתנה לחברי הכנסת "כל אפשרות מעשית לדעת על מה הם מצביעים
( "או שלא ניתנה להם האפשרות "לגבש את עמדתם בקשר להצעת החוק בג"ץ
4885/03
ארגון מגדלי העופות
בישראל אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' ממשלת ישראל פ"ד נ
ט(2
)
14
(
2004
'), פס16
ו -
24-18
.)
36
.
המקרה היחיד שבו פסל בית המשפט
דבר חקיקה של הכנסת בשל פגיעה בעקרונות היסוד האמורים , היה
בשנת2017
, בעניין
קוונטינסקי , שבו נתקף הפרק של מס דירה שלישית שנחקק
כחלק מ חוק ההסדרים. בית
המשפט, בדעת רוב, קבע כי באותו מקרה חריג ביותר ,
לא ניתנה לחברי הכנסת
האפשרות לגבש את עמדתם
10
ולקיים ולו דיון מינימאלי בחלק מרכיבי ההצעה , ועל כן נפגע עקרון ההשתתפות ונגרם פגם היורד לשורש
ה הליך. על יסוד הפגם, קבע בית המשפט כי יש להורות על ביטול ההסדר החקיקתי שנקבע, ו על חזרה לשלב
שבו היה הליך החקיקה לפני שנפל הפגם, קרי: לשלב של הדיון בוועדת הכספים בהכנה לקריאה השנייה
והשלישית (בג "
ץ10042/16
צחי קוונטינסקי נ' כנסת ישראל (
6.8.2017
)) .
חשוב לציין, כי בית המשפט חזר הדגיש כי "עקרון ההשתתפות" אין פירושו אימוץ דוקטרינה של "הליך
חקיקה נאות" כחובה משפטית שחלה על הכנסת וחבריה
(דוקטרינה שגורסת כי חלה חובה על המחוקק
לקיים הליכים נאותים ודיונים מספיקים בעת חקיקה, כדי לשפר את הליכי קבלת ההחלטות), אלא פירושו
ש יש להעניק לחברי הכנסת
המעוניינים בכך את
האפשרות המינימאלית לגבש את עמדתם ביחס להצעת
החוק ולדעת על מה הם מצביעים.
37
.
השיקולים המרכזיים הנוגעים לעניין –
בדוח הפרלמנט האוסטרי משנת2022
שהוזכר לעיל
'(עמ
148
-
151
,)
הובהר כי
מצד אחד , החלת ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה
מאפשר
ת
להתמודד עם מצבים שבהם
השחקנים המעורבים בחקיקה
מבקש
ים
""לעקוף
את הליכי החקיקה
ה רגילים כדי להשיג יתרון פוליטי, או
מצבים שבהם
לחץ הזמנים הוביל לאי עמידה בדרישות ההליכיות בשל טעות בתום לב .
החלת ביקורת של
בית משפט עצמאי על הליכים אלה מאפשר
ת
"לתקן "טעויות בהליכי החקיקה, וכן מוביל
ה
מראש את
השחקנים הפוליטיים להקפיד .יותר על כללים אלה
המ צד
השני ,ביקורת על הליכי החקיקה מעורר ת
מתח
טבעי עם עקרונות של .אוטונומיה פרלמנטרית והרצון למנוע התערבות בעניינים הפנימיים של הפרלמנט
38
.
משפט משווה
–
על-
ה פי דוח
האמור ,
במרבית מדינות אירופה שנסקרו יש ביקורת שיפוטית על הליכי
חקיקה .
במדינות לא מעטות מדובר בביקורת( שאינה מוגבלת לכללים מסוימים בלבד ,אלבניה, בולגריה
קרואטיה, צ'כיה, צרפת, גיאורגיה, גרמניה, ליטא, פולין וסלובקיה), בחלק מן המדינות מדובר בבי קורת
,המוגבלת רק להפרה של כללים מרכזיים הנוגעים להליך החקיקה (אוסטריה, אסטוניה ,הונגריה, לטביה
נורבגיה, פורטוגל, רומנ ,)יה, ספרד, שבדיה, תורכיה במספר מדינות ,מדובר בביקורת במקרים נדירים יחסית
למשל הפרת כללי
ם חוקתיים (בלגיה, איטליה, סלובניה )
ובמדינות מעטות אין ביקורת כלל על הליכי חקיקה
(
,קפריסין, פינלנד, יוון)אירלנד, הולנד ובריטניה .
:לדיון
מה המשמעות של עילת הביקורת המוצעת?על היכולת להחיל ביקורת שיפוטית על הליכי חקיקה
39
.
על-
פי סעיף15ב(ב) המוצע,
סמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית מצומצמת רק למצב שבו
חקיקת החוק נעשתה באופן שנוגד "הוראה ששוריינה בחוק-
"יסוד .
כמתואר לעיל, יש עמימות רבה בשאלה
."מהי "הוראה ששוריינה בחוק יסוד ,ואולם ,כך או אחרת
צמצום הביקורת
רק ביחס
להוראות
שקבועות
בחוקי היסוד יוביל ל הגבלה משמעותית
ביותר
על
ביקורת שיפוטית הליכית .
40
.
,כך ,במצב המשפטי הקיים למעט הוראות מעטות בחוקי-
היסוד שדורשות רוב של61
(או יותר) חברי כנסת
כדי לחוקק
,(למשל
תיקונים לחוק -יסוד: הממשלה) ,
הרוב המכריע של ההוראות
המסדירות את ה אופן שבו
מתבצעים הליכי ,החקיקה בישראל אינן מעוגנות ב"הוראה משוריינת בחוק-
"יסוד,
חלקן הקטן מעוגנות
בהוראות
לא
משוריינות בחוקי היסוד ,
דוגמת
הדרישה שהצעת
חוק
תזכה
ברוב (סעיף
25
לחוק-יסוד :
הכנסת); ומרביתן מעוגנות בתקנון הכנסת ,
למשל
הכלל שהצעת חוק נדונה בכנסת בשלוש קריאות ,ולגבי
11
הצעת חוק פרטית גם בקריאה טרומית (סעיף
74
לתקנון ;)הצורך בקיום דיון בוועדה של הכנסת בין הקריאה
הטרומית לקריאה
הראשונה
ובין הקריאה הראשונה לקריאה השני הי (סעיפים
79
ו-
84
לתקנון )ועוד .
41
.
זאת ועוד, ישנם מקרים חריגים ונדירים, שבהם עלול ליפול בהליך החקיקה "פגם היורד לשורשו של
הליך", אף אם הפגם אינו נובע מסתירה ל
נורמה הכתובה באופן מפורש . למשל, אם נפגע "עקרון
ההשתתפות", כך שלא ניתנה לחברי הכנסת כל אפשר
ו ת מעשית לדעת על מה הם מצביעים או לגבש עמדה
ביחס להצעת החוק (עניין
מגדלי העופות ;
עניין
קוונטינסקי שהוזכרו לעיל.)
42
.
יצוין כי גם בתזכיר האחרון של חוק-
יסוד: החקיקה(
משנת2017
)
, והמצמצם ביותר מבחינת הביקורת
,השיפוטית הוצע לאפשר ביקורת שיפוטית
על הליך החקיקה
ב
מקרים ש בהם "ההליך סטה מההוראות
הקבועות בחוק יסוד". ואולם, שם הוצע לעגן בחוק היסוד עקרונות בסיסיים של הליך החקיקה, ובהם, קיום
שלוש קריאות (וארבע קריאות כשמדובר בהצעת חוק פרטי ת); הדרישה כי הצעת החוק תידון בוועדה של
;הכנסת
ו
תחימת הסמכות של הוועדות להגיש הצעות חוק מטעמן .
בהתאם לכך, ההסמכה המוצעת לביקורת
.שיפוטית באותה הצעה איפשרה לפחות להבטיח כי הליכי החקיקה יעמדו בתנאים אלה
43
.
סיכומו של דבר, בשל האופן שבו ההוראות ההליכיות מוסדרות ה יום בחקיקה בישראל, הרי שלפי המוצע
גם במקרים שבהם הליך החקיקה נעשה תוך הפרה מובהקת של הוראות מפורשות המגדירות את הדרישות
להליך החקיקה, או תוך הפרה של נורמות הליכיות מקובלות, בית המשפט לא יהיה מוסמך לקיים ביקורת
שיפוטית על ההליך הפגום .
44
.
נציע לוועדה לשקול מהי ההצדקה למנוע כמעט כליל
את האפשרות לקיים ביקורת שיפוטית בהיבט
ההליכי ?, ומהו המענה שיכול להינתן, לפי ההסדר המוצע, במצב שבו ייפול פגם חמור בהליך החקיקה
(2
) המודל לביקורת שיפוטית–
ריכוזי או ביזורי
45
. במסגרת
עיצוב
מודל הביקורת השיפוטית ,נדרשת
הכרעה באשר
ל
זהות
הערכאה השיפוטית שתהיה
מוסמכת
לדון בתוקפו של חוק .לפי
ההסדר
המוצע ,
הסמכות לערוך
ביקורת שיפוטית
על חוקים תינתן
ל בית
המשפט העליון , ואם
תתעורר
בערכאה שיפוטית אחרת שאלה
בדבר תוקפו של חוק–
היא תועבר להכרעתו
(סעיף15
)ב(א ו-
)(ה המ
וצע .)להלן
,יוצגו המודלים הקיימים היום בעולם בסוגיה זו, המודל שהתפתח בישראל
.השיקולים שניתן לשקול בעיצוב המודל המוצע כעת, ומספר שאלות להמשך ליבון בוועדה
.א
המודל ים המרכזיים
46
. בעולם
ניתן למצוא בהקשר זה שני דגמים עיקריים של ביקורת שיפוטית –
דגם ריכוזי ו דגם
ביזורי .
47
. המודל הריכוזי -
במדינות הפועלות לפי מודל זה מוקם בדרך כלל
בית משפט חוקתי
, שפועל בנפרד ממערכת
השפיטה הרגילה
והוא בעל סמכות בלעדית לערוך ביקורת שיפוטית בדבר חוקתיותם של חוקים.
במודל
הריכוזי
החלטתו של בית המשפט בשאלה החוקתית
מחייבת את כולם, ולא רק את הצדדים למקרה
קונקרטי שהובא בפניו . יתירה מזאת, הדיון לא חייב להתקיים ביחס למקרה קונקרטי אלא
יכול להיות גם
בשאלה תיאו
רטית
וכללית שהובאה בפני בית המשפט. דגם זה קיים בעיקר במדינות
ה משפט
הקונטיננטלי
12
,ובדמוקרטיות החדשות במזרח אירופה (למשל באוסטריה, גרמניה, ספרד
,איטליה ,בלגיה
רוסיה ,, רומניה
.סלובקיה ועוד) וגם בחלק ממדינות אפריקה
48
. המודל הביזורי - לפי דגם זה, ה סמכות לבחון
חוקתיות של חוק ולהכריז על בטלותו
נתונה לכל ערכאה
במערכת השיפוט
אך בדרך כלל
רק נוכח סכסוך קונקרטי , וההחלטה המתקבלת תקפה בין הצדדים להליך
בלבד , כך שלמעשה החוק יהיה חסר תוקף רק
ביחסים בין הצדדים .
הכרעה שיפוטית שמחייבת את כולם
באשר לחוקתיות החוק, תתקבל רק אם ו.כאשר יגיע העניין בערעור אל ערכאת השיפוט העליונה
המודל
הביזורי
קיים בארצות
הברית, במדינות המשפט המקובל כמו קנדה, אוסטרליה
ו הודו, ובמדינות נוספות
.כמו נורבגיה, שבדיה, דנמרק ופינלנד
49
.
לצד האמור, יש מדינות כמו ישראל שמשלבות בין שתי השיטות ובהן למשל בית המשפט העליון או החוקתי
יכול להכריע בעתירות מופשטות כנגד תוקפו של החוק באופן כללי, וערכאות נמוכות יותר יכולות להכריע
.)בעתירות קונקרטיות בעניין תוקפו של חוק במסגרת סכסוך קונקרטי (למשל, פורטוגל ויוון
.ב י
תרונות וחסרונות במודלים השונים
50
.
בפסיקה, בספרות האקדמית וגם
ב סקירה המשווה הוצגו
יתרונות וחסרונות לכל
אחת מהשיטות
(ראו לעניין
'זה: מחקר הפרלמנט האוסטרי, בעמ45-43
;
אהרן ברק "ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק: צנטרליסטית
(ריכוזית) או דה-
)צנטרליסטית (מבוזרת
משפט וממשל
ח13
,
21
)(תשס"ה;
יואב
דותן "
האם ישראל צריכה
בית-
?משפט לחוקה" משפט וממשל
'ה117
,
132
)(תש"ס ).
51
.
הטיעונים בעד השיטה הביזורית– (1
)השיטה
הביזורית
תורמת ליעילות , בכך שהיא מונעת את פיצול הדיון
והמתנה להכרעת בית המשפט העליון , בעוד
שהשיטה הריכוזית מובילה ל
התמשכות ההליכים . הקושי
;מתעצם בתיקים בתחום הפלילי במיוחד אם הנאשם נמצא במעצר(2
)
השיטה הביזורית מאפשרת לשופט
להגיע
להכרעה שלמה בעניין שלפניו , גם אם כרוכה בכך הכרעה ביחס
לחוקתיות החוק שבפניו ;
(3)
העובדה
שבשיטה הביזורית ה
הכרעה היא רק בין הצדדים
מרככת את הטענה לפיה בית המשפט נוטל לעצמו
סמכויות של המחוקק( ;
4
) המודל הביזורי
נגיש יותר למתדיינים( ;
5
)
יש יתרון בכך שהשאלה החוקתית
מגיעה להכרעה סופית רק אחרי ליבון בערכאות הנמוכות, שכן
הדבר מאפשר לסוגיה חוקתית "להבשיל"
ולבית המשפט העליון
לקבל הכרעה על בסיס נתונים ועובדות
.ולא על יסוד דיונים מופשטים בלבד
52
.
הטיעונים בעד השיטה הריכוזית– (1 )
בשל
מעמדה הרם של החק
יקה , רצוי מבחינה מוסדית לייחד את
( ;הסמכות לפסילת חוקים לערכאה השיפוטית בדרגה הגבוהה ביותר2
)קצר ויעיל יותר להביא בפני בית
המשפט העליון
את השאלה באופן ישיר , מאשר לחכות למקרה עובדתי בין צדדים קונקרטיים שיידון בפני
( ;ערכאה נמוכה ויגיע לבית המשפט העליון רק בערעור3
) השיטה הריכוזית מבטיחה
אחידות
בהכרעות
השיפוטיות ותורמת לוודאות המשפטית ולשוויון
,בפני החוק
שעלולים
להיפגע בשיטה
ביזורית שבה
יתכנו
הכרעות סותרות במקר( ;ים דומים, וספק שממשיך לרחף בדבר חוקתיות החוק4
) הדיון החוקתי מצריך
מומחיות והתמקצעות
.וביקורת שיפוטית ריכוזית מאפשרת זאת
13
.ג המודל לביקורת שיפוטית על חקיקה בישראל
53
.
הפרקטיקה הנהוגה היום בישראל מאפשרת לכל בתי המשפט, החל מהערכאות הנמוכות ועד לבית המשפט
העליון, לדון ולהכריע בשאלת תוקפה של חקיקה ראשית. ראשיתה של פרקטיקה זו בפסק הדין בעניין בנק
המזרחי ,
שאמנם לא עסק בשאלה זו בהרחבה באופן ישיר, אך נהוג לראות בו
כמשקף קביעה מ שתמעת כי
.כל בתי המשפט מוסמכים לדון בשאלות חוקתיות, וכך אכן נוהגים
54
.
:בהתאם לכך, הביקורת השיפוטית בישראל נערכת היום לפי החלוקה הבאה
א.
"חלק מהמקרים מגיעים לבית המשפט העליון ב
תקיפה ישירה ", כלומר בהליך
שמטרתו הראשית
היא
הכרעה בשאלה החוקתי
ת
. התפיסה היא כי לבג"ץ ס מכות ייחודית בעניין זה בהתאם לסמכותו לפי סעיף
15(ג) ו-
()(ד2) לחוק -
" יסוד: השפיטה לדון י בענ ינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק
...ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר" ו"לתת צווים לרשויות המדינה"
.
הכרעת
בג"ץ בהליך כזה היא בעלת תוקף כללי .
ב.
ערכאות שיפוט נמוכות רשאיות גם הן לדון בחוקתיות חוקים, אך
" רק בדרך של
תקיפה עקיפה ", כלומר
בהליך ש
לצורך הכרעה בשאלה הראשית שנדונה בו, נדרשת הכרעה אגבית ב שאל
ת חוקתי ותו של חוק .
המסגרת החקיקתית שמאפשרת זאת מצויה בסעיף76
לחוק בתי
המשפט, ש קובע
כי ל כל בית משפט
י ש
""סמכות נגררת לדון בדרך אגב גם בשאלה שהדיון בה הוא בסמכות ייחודית של ערכאה שיפוטית
אחרת , אם ההכרעה בשאלה האגבית דרושה
ל
הכרעה בעניין שבסמכותו ,. במקרה כזה הכרעתו האגבית
של בית המשפט היא אך ו רק "
לצורך אותו עני
י ן ", ועל כן
תחייב
רק את
הצדדים לאותו הליך .
ג.
" הליך של
תקיפה עקיפה ." יכול להתגלגל גם לבית המשפט העליון בערעור על פסק דין של ערכאה נמוכה
במקרה כזה, בהתאם לעקרון "התקדים המחייב" שקבוע בסעיף20
לחוק-
יסוד: השפיטה, הכרעת בית
המשפט תחייב את כל הערכאות
ולא רק את הצדדים להליך.
55
.
ככלל, נראה כי קיימת כיום אי בהיר .ות במשפט הישראלי בדבר דרך המלך לבחינת חוקתיות של חוקים
מצד אחד, לעתים בית המשפט העליון דוחה"עתירות שמוגשות לפתחו ב"תקיפה ישירה ,
בנימוק כי ישנו
"סעד חלופי "
שכן העותרים רשאים לברר את הטענות החוקתיות במסגרת
"תקיפה
עקיפה "בערכאות
הדיוניות
(בג"ץ6871/03
מדינת ישראל נ' בית-הדין הארצי לעבודה (, פד נח2
)
943
,
948-947
(
2003
)),
או
בנימוק שהעתירה אינה"בשלה
" להכרעה , ושהדחייה בשל חוסר בשלות עשויה להוביל לכך שהדיון
בחוקתיות החוק ייעשה במתכונת של "תקיפה עקיפה" בערכאה נמוכה יותר, אגב יישומו של החוק
"(בג ץ
2311/11
סבח נ' הכנסת ', פס23
( לפסק דינו של הנשיא גרוניס17.9.2014
.))
מצד שני ,
בחלק מפסקי הדין הובעה העמדה כי דרך המלך לבחינת חוקתיות של חוק היא דווקא באמצעות
פנייה ישירה לבית המשפט העליון ,, זאת מאחר שביטול דבר חקיקה של הכנסת מחייב זהירות מיוחדת
ובית המשפ ט העליון הוא הגורם בעל המומחיות לדבר (ראו למשל דבריו של השופט סולברג בע"א993/19
פלוני נ' מדינת ישראל (
5.7.2022
'), בפס44
) .
בהתאמה
לגישה
זו ,ואף
,כי אין נתונים מדויקים באשר לכך
בספרות האקדמית הובעה העמדה כי
אין
מקרים רבים שבהם ערכאות השיפוט הנמוכות הורו על ביטול חקיקה ביחס לצדדים להליך (
באחד
המאמרים נאמר כי מספר ההחלטות מסוג זה
אינו
עולה על
עשר – ראו, אורי אהרונסון , "הטיעון
הדמוקרטי
בזכות ביקורת שיפוטית ביזורית ,"משפט
וממשל טז 9
,
20
.))(תשע"ה
14
.ד
שאלות לדיון
(1) דיון במודל הריכוזי ה"מלא" המוצע
56
.
סוגיית הסמכות של ערכאות השיפוט השונות לדון בתוקפם של חוקים,
עלתה במספר הצעות ותזכירי חוק
ממשלתיים בעבר (
1992
,
2012
,
2017
,)
במסגרת ועדת נאמן משנת2004, ובהצעת ועדת החוקה מהכנסת ה-
16
"במסגרת פרויקט "חוקה בהסכמה .
כל ההצעות
הציעו מודל
של ביקורת
שמאפשר לכל ערכא ות השיפוט
הנמוכות
לדחות טענות לאי -חוקתיות,
והקנו את הסמכות לקבוע כי
חוק אינו תקף
רק .לבית המשפט העליון
,במקרה שבו הערכאה הנמוכה סבורה כי יש ספק בדבר תוקפו של החוק וייתכן שיש לבטלו לפי ההצעות
,השונות השאלה
תועבר
.לבית המשפט העליון
בהצעות מהשנים האחרונות הוצע גם שלב ביניים נוסף, במסגרתו בית המשפט העליון
יערוך
בחינה מקדמית
של
שאלת החוקתיות
בהרכב שלושה שופטים, ורק במקרים שמצדיקים זאת השאלה
תועבר
.להרכב מורחב
57
.
,בשונה מהצעות העבר על-פי הנוסח המוצע,
לכאורה בית המשפט בערכאה נמוכה יצטרך להעביר לבית
המשפט העליון כל טענה בדבר תוקפו של חוק (גם אם אין לה סיכוי כלל להתקבל), ובית המשפט העליון
יצטרך לדו ן בה בהרכב מלא שלו (כל15
.)השופטים
58
.
מוצע לדון ביתרונותיה ובחסרונותיה של ההצעה לעבור למודל "ריכוזי" מלא ,כמו גם ב השלכות המעשיות
של ההסדר המוצע
על המערכת השיפוטית.
זאת, במיוחד נוכח העובדה
שבישראל אין בית
משפט לחוקה
שזה
עיקר עיסוקו ,ובית המשפט העליון דן בנוסף לנושאים החוקתיים גם בעניינים אזרחיים ,
פליליים
ומינהליים שמגיעים אליו כערכאת ערעור עליונה ,ובנושאים נוספים.
לצורך הדיון בשאלה זו מוצע כי הוועדה
תשמע את גורמי המקצוע הנוגעים בדבר, ותקבל ככל הניתן תמונה עובדתית באשר להיקפי התיקים, וסוגי
העניינים, שבהם מ .ועלות טענות חוקתיות בערכאות השיפוט הנמוכות
59
.
,"אף אם הוועדה מבקשת לאמץ את הגישה "הריכוזית מוצע לבחון האם יש מקום במסגרתה לאפשר
ל ערכאות הדיוניות לדחות טענות לאי חוקתיות, ולהפנות לבית המשפט העליון רק מקרים שבהם יש ספק
לגבי החוקתיות
, כפי שהוצע בעבר.
(2
) ככל שהוועדה תבקש לאמץ מודל המאפשר
דחיית טענות לאי -
חוקתיות בערכאות ,הדיוניות מוצע לב חון
מספר שאלות הנגזרות מכך :
א.
אילו רשויות שיפוטיות יוכלו לדון ולדחות
שאל
ו ת בדבר ?תוקפו של החוק
הגופים הנחשבים כבעלי
סמכות שפיטה מגוונים מאוד וכוללים בתי משפט, בתי דין מסוגים שונים ואף ועדות ערר שפועלות
במסגרת הרשות המבצעת. בהצע
ת "חוקה בהסכמה" של ועדת החוקה בכנסת ה-
16
הוצע להגדיר "רשות
שיפוטית" כך: "בית משפט הקבוע בחוקה או בית משפט, בית דין או גוף אחר שבידיו סמכות שיפוטית
שנקבע לעניין זה בחוק". נוסח זה מעניק את הסמכות לדון (ולדחות טענות בדבר תוקפו של חוק) רק
לבתי המשפט הכלליים הרגילים, ומאפשר לקבוע בחוק גופים נוספים, וזאת כדי לחסוך את הצ ורך
.להידרש להבחנות אלו בחוקה
ב.
?מתי יופנה ההליך לבית המשפט העליון
במרבית הצעות העבר הוצע שעניין יועבר אם הערכאה הנמוכה
.סברה שהתעורר "ספק" או "ספק של ממש" בדבר תוקף החוק
15
ג.
?האם נכון לעכב את ההליך בערכאה הנמוכה עד להכרעת בית המשפט העליון כפי שמוצע
לעיכוב מסוג
זה יכולים להיות
מחיר משמעותי, בפרט כשמדובר בהליך פלילי שבו ה "עיכוב יכול להוביל ל"עינוי דין
לנאשם ,, ומאידך מובן שיש .בעייתיות רבה בהרשעת אדם על סמך הוראה שיש ספק לגבי חוקתיותה
ד.
האם הערכאה הנמוכה חייבת לכתוב החלטה מנומקת כשהיא מעבירה את השאלה לבית
המשפט
?העליון בהצעת "חוקה בהסכמה" הוצעה חלופה אחת שבה הערכאה הנמוכה שמחליטה כי יש מקום
.להעביר שאלה בדבר תוקפו של חוק לבית המשפט העליון אינה חייבת לכתוב החלטה מנומקת בשאלה
,לצד זאת הוצעה חלופה נוספת לפיה הערכאה הנמוכה תכתוב החלטה מלאה ומנומקת בשאלת תוקפו
של החוק, אך להחלטתה לא יהיה תוקף כל עוד לא אושרה בידי בית המשפט העליון. הוסבר שם כי
החובה לכתוב החלטה מנומקת ומלאה תחייב את הערכאה הנמוכה להתמודד לעומקן עם הסוגיות
החוקתיות ובדרך זו אף תהווה אמצעי יעיל יותר לסינון הפניות אל בית המשפט העליון (סעיף13
)(א
להצ עת חוקה בהסכמה). בחירה בחלופה זו יכולה גם להוביל לדיון חוקתי שיהיה מבוסס על עובדות
.המקרה ועל מסד נתונים רחב יותר מזה שקיים בדיון בעתירה מופשטת
מוצע לבחון חלופות אלה .
ה.
?האם יש לערוך שלב סינון נוסף של הרכב מצומצם בבית המשפט העליון
בהצעות עבר הוצע כי שאלות
ב .דבר תוקפו של חוק יועברו תחילה להרכב של שלושה שופטים, ורק לאחר מכן להרכב מורחב
(3
)דרישה ל הרכב מיוחד בדיונים בעניין תוקפם של חוקים
60
. על-
פי סעיף15ב(ב) המוצע, אחת הדרישות ההליכיות
לביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית היא שבית
המשפט העליון ייתן את פסק דינו (או "החלטה אחרת") בעניין רק בהרכב מלא הכולל את
כל שופטי ,ו כאשר
היום מדובר ב-
15
.שופטים
.א
רקע
61
.
הכללים לעניין ההרכב בבית המשפט העליון קבועים כיום בסעיפים26
ו-
27
לחוק בתי המשפט, ולפיהם נשיא
בית המשפט העליון יקבע את זהות השופטים שידונו בעניין פלוני, כאשר ככלל, בית המשפט העליון ידון
בהרכב שלושה. עם זאת, ייתכנו מקרים בהם בית המשפט העליון ידון בהרכבים
מצ ומצמים או רחבים .יותר
62
. לגבי הרחבת ההרכב –
,החוק מעניק שיקול דעת לנשיא העליון או המשנה לו לפני תחילת הדיון בעניין מסוים
ולמותב במקרה בו החל הדיון–
להורות כי הדיון יהיה לפני מספר בלתי זוגי גדול יותר של שופטים (סעיף
26
(1) ו -
26
(2)
; בנוסף, נקבע כי בהליך של דיון נוסף
בהתאם ל סעיף18
לחוק -יסוד: השפיטה – יורחב ההרכב) .
בפועל, לאורך השנים הלכה והתרחבה המגמה של הרחבת הרכב בו דן בית המשפט העליון בעניינים חשובים
,או מורכבים במיוחד. כך למשל
ב-
20
מתוך21
המקרים בהם בית המשפט העליון פסל חוק או סעיף חוק
(
מאז פסק הדין בעניין בנק המזרחי), פסק הדין ניתן על ידי הרכב
מורחב (
12
פעמים–
,במותב תשעה3
פעמים– במותב שבעה ,
3
פעמים–
במותב11
, פעמיים במותב5
,ו .)פעם אחת בלבד במותב שלושה
63
.
בהצעות
עבר ,
הוצע
לקבוע הרכב מורחב לדיונים בעניין תוקפם של חוקים ,
ואולם עד היום לא
הוצע לקבוע
דרישה להרכב מלא כמפורט בהסדר המוצע
. כך, ב
הצעה הממשלתית ל חוק-
:יסוד החקיקה
משנת1975
,
הוצע שהדיון בתוקפם של חוקים
יתקיים בהרכב של
לפחות
7 שופטים;
בהצעות
ו בתזכירי
חוק-
:יסוד
החקיקה
מהשנים1978
,
1992
,
2012
ו-
2017, כמו גם בהצעת ועדת נאמן מ-
2004
ובפרויקט חוקה בהסכמה
רחבה משנת2006
–
הוצע שהדיון בתוקפם של חוקים
יתקיים בהרכב של לפחות 9 שופטים.
16
.ב סוגיות לדיון
1
.
ההצדקה לקביעת דרישה להרכב מלא של בית המשפט לביטול חוקים
64
.
מספר נימוקים תומכים בהצבת דרישה להרכב
מלא או מורחב :
ראשית
, חקיקה שהתקבלה על-
ידי נבחרי העם היא בעלת מעמד רם והרחבת המותב הדן בעניינים חוקתיים
עשויה לחזק את הלגיטימציה הציבורית של הפסיקה המבקשת להתערב בה .
שנית ,", הטקסט החוקתי מנוסח בעמימות שמותירה מרחב שיקול דעת שבו אין בהכרח "תשובה נכונה אחת
ועל כן פרשנותו היא מלאכה מורכבת שמצדיקה קביעת הרכב מלא של בית המשפט כדי לתת ביטוי לכלל
:הפרספקטיבות המיוצגות בו (ר' בהרחבה ד"ר יצחק שי הרצוג "על קביעת הרכבים בפרשנות חוקי "היסוד
קרית המשפט ט203
.))(התשע"א
לגישה כזו, הרואה חשיבות מיוחדת בביקורת חקיקה ראשית, אשר עשויה להצדיק דיון חריג בהרכב מורחב
או מלא
של השופטים, ניתן לראות ביטוי גם במשפט המשווה. כך, בבדיקתנו נמצאו מספר מדינות, דוגמת
יפן ואוסטרליה, שבהן בית המשפט העליון
מ כריע ב
סוגיות
חוקתיות בהרכב
מ
ורחב על אף ש ,בדומה לישראל
במרבית ההליכים המתקיימים בפניו הוא יושב במותבים קטנים יותר (זאת, בשונה ממקומות רבים
באירופה בהן יש ערכאה נפרדת העוסקת בחוקה או בביהמ"ש העליון הפדראלי בארה"ב, שם יש סינון
משמעותי של מספר התיקים, ולכן .)ביהמ"ש יושב כמעט תמיד בהרכב מלא
שלישית , הרחבת ההרכב מפחיתה את
החשש שהרכב השופטים הספציפי שייקבע לדון בעתירה ישפיע על
,תוצאות ההליך
מה ש
עלול לפגוע
.באחידות הפסיקה ובהתאם אף באמון הציבור במערכת המשפט
65
.
בטיעונים האמורים
יש כדי לתמוך בדריש ה כי ביקורת שיפוטית תיעשה רק
בהרכב מורחב ,
,ואולם
מן הצד
השני , דרישה
להרכב מלא מעוררת
קושי משמעותי בכל הנוגע לתפקודו התקין של בית המשפט והעומס
.המוטל עליו
זאת בהתחשב ב כך
שקביעת דרישה להרכב מלא תוביל לכך ש דיון חוקתי בהכרח""ישבית
את
כל שופטי בית המשפט . הדברים אמורים במיוחד בהתחשב בכך שבית המשפט העליון בישראל אינו "בית
משפט לחוקה", והוא מקדיש את עיקר דיוניו כבית משפט לערעור בעניינים אזרחיים, פליליים ומינהליים
והן כערכאה ראשונה בהליכי בג"ץ. בהתאם לכך, דרישה זו עלולה להוביל לעיכוב בטיפול ב עתירות חוקתיות
ד
חופות ו אף ל"עינוי דין" לנאשמים ולנפגעי עבירה ולעיכוב דיונים בערעורים אזרחיים בשל התמשכות
.ההליכים
66
.
נוכח האמור, ובהסתכלות ממוקדת על רכיב זה בהצעת החוק–
מוצע לבחון האם דרישת ההרכב המלא
אינה
עלולה לגרום נזק העולה על התועלת הגלומה בה .בניסיון לאזן בין השיקולים
האמורים, מתוך רצון
לחזק את הלגיטימיות של ההכרעה בעניין תוקפם של חוקים ולהפחית מהחשש ששיבוץ השופטים להרכב
ישפיע על הכרעת בית המשפט, אך לא לפגום בתפקודו התקין של בית המשפט העליון –
ניתן לשקול לאמץ
הסדר מתון יותר של דרישה להרכב מורחב לדיון בחוקתיות של
חקיקה ראשית .
ניתן להיעזר כנקודת מוצא בהסדרים שהוצעו לאורך השנים בהצעות החוקה בהסכמה רחבה ובתזכירי חוק -
:יסוד
החקיקה, כמתואר לעיל, ולפיהם הדיון החוקתי ייקבע בהרכב מורחב (של9
ואפילו11
שופטים) אך
לא יחייב השתתפות של כל שופטי בית המשפט העליון. כמובן שגם את ה תיקון באשר להרכב בית המשפט
17
יש לגבש כך שיימצא בהלימה ליתר רכיבי הצעת החוק, ותוך חתירה ליצירת הסדר שהוא
מאוזן בכללותו .
2
.
סוגיות
מעשיות בקביעת הרכב מלא להכרעה בעתירות חוקתיות
67
. הבחנה בין שלבים שונים של ההליך החוקתי
–
בהצעות קודמות לחוק -
יסוד: החקיקה
הוצע שעתירה
חוקתית תובא תחילה בפני הרכב שלושה, ורק אם הרכב זה סבור ש"יש ספק של ממש בדבר תוקפו של
החוק", היא תובא לדיון בפני ההרכב המורחב (ר
או למשל בתזכירים מ-
2012
ו-
2017
.)
דומה כי הסדר שכזה תואם את הפרקטיקה הנהוגה גם היום בבג"ץ –
הליך
דו-
שלבי, כך שעותר המבקש
למשל, את פסילתה של חקיקה ראשית, נדרש בשלב הראשון לבקש צו-על-
תנאי, שרק אם בית המשפט נעתר
לבקשה להוציאו, הנטל עובר למשיבי הכנסת והממשלה, להגיש תצהיר תשובה המתנגד לעשיית הצו -על -
תנאי למוחלט (תקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, ה
תשמ"ד–
1984
.)
,באופן טיפוסי, רק בשלב זה
לאחר הוצאת צו-על-
,תנאי בית המשפט העליון נוהג להרחיב .את ההרכב בו נדונה עתירה
,בהתאם לכך במטרה למנוע את הגדלת העומס השיפוטי
מוצע
להבהיר בנוסח
ש לא יידרש הרכב מלא או
מורחב לצורך
דחיית עתירה על הסף או ב החלטות
ביניים
ובשלבים מוקדמים של העתירה (לפני הוצאת
צו-על-
)"תנאי או בבחינה ראשונית האם "יש ספק של ממש בדבר תוקפו של החוק.
68
. מקרים שבהם לא כל שופטי ההרכב יכולים להשתתף בהכרעה – במקרים
שונים נבצר משופט להשתתף
בדיון בעתירה. למשל, מניעות בשל ניגוד עניינים, מחלה או היעד .רות אחרת
מוצע
כי הוועדה
תיתן
דעתה
לכך
ולפתרונות שיאפשרו את
עריכת הדיונים החוקתיים בל
י שעניין זה י וביל לעיכוב של הדיון או
להעדר
יכולת מעשית לקיים דרישה זו של חוק היסוד .
(4)
דרישת רוב מיוחד –
פה אחד –
לקבלת פסק דין או החלטה בעניין תוקפו של חוק
.א
רקע
69
.
על פי ההסדר המוצע, החלטה שיפוטית המבטלת או מגבילה את תוקפו של חוק תתקבל רק אם המותב
)(הכולל את כל שופטי ביהמ"ש העליון יתמוך בה פה אחד . התיקון המוצע מבקש לסטות מהכלל הנוהג כיום
בישראל לפיו ,, ככלל
,כאשר נחלקו דעות השופטים במותב הדן בעניין מסוים
תכריע דעת הרוב
(סעיף80
)לחוק בתי המשפט (ניתן למצוא דרישה חריגה להכרעה פה-
)אחד כתנאי להטלת עונש מוות לפי הדין הצבאי.
70
. במשפט הישראלי נדונו בעבר הצעות לקביעת כלל הכרעה של פה-
אחד, דווקא בהקשר הפלילי, שבו כידוע
הרף הנדרש להרשעה הוא שהאשמה הוכחה "מעבר לספק סביר" (סעיף34
כב לחוק העונשין). בשנת2007
מינה שר המשפטים דאז, פרופ' דניאל פרידמן, ועדה
שתבחן זאת , בעקבות פנייה של הסנגוריה הציבורית
שטענה כי עצם קיומה של דעת מיעוט
משמשת כ
ספק סביר בדבר האשמה. הוועדה, שבראשה עמד
'פרופ
,אנקר המליצה שלא לשנות את
כלל ההכרעה (
דו"ח הוועדה לבחינת הרשעה בדעת רוב וערעור על זיכוי
במשפט פלילי (פברואר2010
)) .
71
. בתזכירי עבר של חוק-
:יסוד
החקיקה
ובהצעת חוקה בהסכמה רחבה
לא נכללה דרישה לרוב מיוחס, למעט
התזכיר האחרון משנת2017
שבו נכללה דרישה לרוב של2/3
מחברי ההרכב (שימנה9
.)שופטים
18
72
. משפט משווה
–
טרם הועברה סקירת הממ"מ בעניין, אך
ב בדיקתנו
לא מצאנו
דוגמא במשפט המשווה
להצבת דרישה לקבלת הכרעה שיפוטית
פה
אחד כדי להביא לביטול חקיקה. גם הדרישה ל
רוב
מיוחס
לביטול חקיקה בבית המשפט העליון או החוקתי
נדירה מאוד .
במחקר שנערך באוניברסיטת הונג קונג בשנת
2019
נמצא כי רוב מיוחד נדרש
לצורך ביקורת חוקתית ב-
11
מדינות בלבד מתוך196
שנבדקו2 –
,מרוקו
( רוסיה, דרום קוריאה וניקרגואה (שני שליש); צ'ילה ואל סלבדור (ארבע חמישיות); צ'כיה9 מ-
12
( ), לבנון7
מ-
10
( ), מקסיקו8 מ -
11
( ), פרו5
מ-7)
וטאיוואן (
בה בוטלה הדרישה בשנת2022
)
;
Eric Yik Him Chan,
Judicial Review and Supermajority Voting Rules (2019)
.) כמו כן יש דרישה דומה ב חוקות של
שתי
ים
ממדינות ארה"ב– נברסקה וצפון דקוטה .
.ב
לדיון: מהי ההצדקה לקביעת דרישה להכרעה פה-אחד,, או לרוב מיוחד
?כתנאי לפסילת חוקים
73
. באשר לדרישת ההכרעה פה אחד – דומה כי דרישה זו מעוררת קשיים משמעותיים. כך ,
רבים מן הנימוקים
שהציגה ועדת אנקר
כ נגד הכרעה פה אחד
בעניין ההרשעה בפלילים חלים גם לעניין הכרעה
בנושאים
חוקתיים :הקושי במתן זכות וטו לשופט –
אפילו אחד בלבד –
המחזיק בדעת מיעוט; החשש שהכלל יגרום
למתיחות בין השופטים –
ועשוי להוביל להפעלת לחץ על שופט המיעוט להצטרף לדעת הרוב לא מתוך שכנוע
פנימי בנכונותה; החשש מעידוד שופטים לקבל
הכרעות באופן אסטרטגי , תוך עריכת פשרות ויצירת
;)קואליציות (אולי אפילו חוצות תיקים
פגיעה באמון הציבור
בכך שעבריינים יהלכו חופשי על אף שמרבית
השופטים קבעו שהם אשמים
(או בהקשר הנוכחי–
פגיעה באמון הציבור מכך שחוק יוותר בתוקפו למרות
)שרוב השופטים סבורים שאינו חוקתי ; ההכרה בכך
שתמי
ד ייתכנו מחלוקות בין שופטים , והמחלוקת היא
)אינהרנטית לפעולת השיפוט (והפרשנות המשפטית ; הדגש שניתן לעצם קיומה של עמדת מיעוט, במקום
.לנימוקים שהביאו את השופט להחזיק בה
74
.
,בנוסף לכך ,כאמור לא
מצאנו דוגמא
במשפט המשווה
לקביעת דרישה לרוב
פה-
אחד
כתנאי לפסילת
חקיקה
ראשית של הפרלמנט (דרישה כזו הייתה בעבר,, לתקופה יחסית קצרה באל סלבדור ; ראו אצלChan
,
'לעיל, בעמ35-37
.)
75
. באשר לדרישת רוב מיוחד
–
הרציונל העומד ביסוד
ה וה א הרצון להבטיח קונצנזוס יחסי בבית המשפט
כתנאי להחלת ביקורת שיפוטית על החקיקה שמתקבלת בידי נציגי הריבון, דבר שיסייע גם במתן לגיטימציה
.ציבורית לכך לשם השוואה ,
מלומדים בארה"ב
הצ ועי לקבוע כלל הכרעה בבית המשפט העליון הפדראלי
לפיו
פסילת חוק
תחייב רוב של6
מתוך9
שופטי בית המשפט, וזאת בשל הפגיעה באמון הציבור הנובעת
מריבוי החלטות
שניתנו
כאשר דעות השופטים נחלקו4-5
לפי השיוך
,הפוליטי של הנשיא שמינה אותם
.)וכאשר חלק מההלכות אף נהפכו לאחר תקופות קצרות (באופן יחסי
,כאמור אף הצבת דרישה לרוב מיוחד
שאינו פה-
אחד
נדירה יחסית במשפט המשווה
. הניסיון ההשוואתי
מלמד
ש בחלק לא מבוטל מהמדינות
שאימצו דריש
ת
,רוב מיוחד לפסילת חוקים
ה דרישה בוטלה או צומצמה
לאורך השנים . כך היה
ב
קוסטה ריקה, טאיוואן , פולין ואפגניסטאן
,)(ביטול
ובפרו ו( באל סלבדור
צמצום.)
76
.
זאת ועוד, מוצע לשקול את ההשלכות של דרישת הרוב המיוחד על הפסיקה ועל הריסון השיפוטי בכל הנוגע
2 ולא נמצאו כללי ההכרעה ביחס ל -
37
מדינות בלבד. המחקר מתייחס גם לדרישת רוב מיוחד של2/3
שהיו בעבר באפגניסטן ובקוסטה
ריקה, ובוטלו (באפגניסטן בשנת2017
ובקוסטה ריקה בשנת1989
.)
19
לפסילת חקיקה ראשית. בהקשר זה יש לתת את הדעת שעד כה, גם בהיעדרה של דרישה לרוב מיוחס בבית
,המשפט לפסילת חוק למעט ב מקרה
אחד ,בכל המקרים שבהם נפסלה הוראת חוק בבית המשפט העליון
מאז פרשת
בנק המזרחי , שני שליש מההרכב לפחות תמך בפסילה. מנגד, בספרות נטען שדווקא קביעת
מגבלה מבנית בדמות דרישה לרוב מיוחד לביטול חקיקה עשויה דווקא "לשחרר" את שופטי ההרכב מריסון
שיפוטי, משום שיוכלו להביע עמדתם כי יש לבטל את החוק, תוך ידיעה שבכל מקרה החוק לא יבוטל אם
לא יגיעו ל רוב המיוחס הנדרש(או ר לעניין זה:
Joon Seok Hong, Signaling the Turn: the
Supermajority Requirement and Judicial Power on the Constitutional Court of Korea, 67(1) The
American Journal of Comparative Law 177 (2019)
.)
77
. נוכח האמור מוצע כי הוועדה תדון בהצדקה לקבי ,עת דרישת רוב מיוחד בכלל
ו להצבת
ה דרישה החריגה
להכרעה פה-
אחד כתנאי לפסילת חקיקה ראשית בפרט .
ככל שהוועדה מבקשת לקבוע מגבלות על ההרכב והרוב הנדרשים לשם פסילת חקיקה ראשית, מוצע לשקול
קביעת דרישות מצומצמת יותר–
למשל, רוב של שני שליש מהרכב של תשעה כמוצע בתזכיר משנת2017
,שהוזכר לעיל. כמו כן, ניתן לשקול כי קבלת הכרעה ברוב דעות בעד פסילתו של חוק מסוים במצב שבו הרוב
לא הגיע עד לרף שנקבע, תוביל לדיון פרלמנטרי בחוק, בדומה למנגנון ההכרזה על"
"אי התאמה
.בבריטניה
(5
)
היקף הסמכות והסעד בביקורת שיפוטית על חקיקה
78
. על-
פי הנוסח
המוצע ,מוקנית ל
בית המשפט
העליון הסמכות הייחודית
לתת פסק דין או החלטה אחרת
"
המשנה
,חוק מבטלת
חוק או
מגבילה את תוקפו."
זאת בניגוד לנוסחים שהועלו בתזכירי עבר של חוק-
יסוד: החקיקה שבה
ם
הוצע כי לבית המשפט העליון תוענק הסמכות הייחודית לקבוע כי"חוק אינו תקף",
,וכפועל יוצא הוצע כי בית המשפט יוכל "לתת כל הוראה או סעד הנראים לו דרושים בנסיבות העניין, לרבות
"קביעה בדבר מועד התחילה של הוראת הבטלות(למשל תזכיר
י חוק -
יסוד: החקיקה משנת2012
ו-
2017
) .
79
.
נוכח האמור, מוצע לתת את :הדעת לשאלות העולות ביחס לנוסח המוצע, בפרט בהתחשב בכך שהסעד
המקובל המתבקש ביחס לחוק שאינו חוקתי הוא סעד של
ביטול חוק , מה הכוונה במתן פסק דין או החלטה
אחרת"המשנה חוק ?"
,בנוסף האם ההתייחסות להחלטה"ש
מגבילה את תוקפו " של חוק אינה מערבת בין
שאלות של
תוקף חוקתי
ושאלות"פרשניות "רגילות ? במלים אחרות, האם
הכוונה היא ש
ב כל מצב שבו
ערכאה דיונית תיתן פרשנות מצמצמת לחוק
כך ש
י פגע במידה המינימאלית בזכות אדם המעוגנת בחוקי
היסוד, הי א תידרש להעביר את הסוגיה להכרעת הרכב מלא של
בית המשפט העליון ?
האם אין מקום להבחין, כפי שנעשה בתזכירי עבר, בין הכרעה של בית המשפט ביחס לתוקפו של החוק ובין
?הסעדים השונים הנגזרים מכך ניתן לשקול התייחסות מפורשת ל סעדים המקובלים בהקשר זה–
הכרזה
על בטלות ה חוק; בטלות מושהית (הנכנסת לתוקף לאחר תקופה); התראת בטלות (התראה על כך
ש חזרה
על מצב משפטי נתון עשוי ה להביא לבטלות עתידית); הפרדה בין החלקים החוקתיים והחלקי ם הבלתי
( חוקתיים בחוקSeverance
( "); "קריאה לתוך החוקReading in
.) של הסדרים כדי לעשותו חוקתי ועוד
לחלופין , ניתן לנקוט בנוסח כללי יותר, בדומה לנוסחים שהוזכרו בעבר, ושבהם הוקנה לבית המשפט שיקול
.דעת לתת כל הוראה או סעד הדרושים בנסיבות העניין