מסמך של מרכז המחקר והמידע

הכנסת– מרכז המחקר והמידע www.knesset.gov.il/mmm מנגנון ההתגברות :כתיבה דינה צדוק ואביטל מגן :| אישור ד"ר ליאור בן דוד :תאריך כ"ה בשבט תשפ"ג , 16 בפברואר2023 סקירה משפטית משווה מנגנון ההתגברות הכנסת– מרכז המחקר והמידע www.knesset.gov.il/mmm תוכן עניינים מבוא ................................ ................................ ................................ ................................ ......... 1 אוסטרליה– מדינת ויקטוריה ................................ ................................ ................................ ......... 3 קע ר ................................ ................................ ................................ ................................ .. 3 המנגנון בוויקטוריה ................................ ................................ ................................ ............. 3 שימוש במנגנון ההתגברות ................................ ................................ ................................ ... 4 אוסט רליה– מדינת קווינסלנד ................................ ................................ ................................ ....... 6 פינלנד ................................ ................................ ................................ ................................ ....... 7 רקע ................................ ................................ ................................ ................................ .. 7 מנגנון ההתגברות בפי נלנד ................................ ................................ ................................ .. 8 שימוש במנגנון ההתגברות בפינלנד ................................ ................................ .................... 10 ( נספח: מסמך קודם בנושא מנגנון ההתגברות בקנדה2019 ) ................................ ........................... 12 מנגנון ההתגברות | 1 הכנסת– מרכז המחקר והמידע www.knesset.gov.il/mmm מבוא מסמך זה נכתב לבקשת יושב ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט, חבר הכנסת שמחה רוטמן, ומובאת בו סקירה של ,מנגנון ההתגברות ה מאפשר לפרלמנט, בתנאים מסוימים, לחוקק חוקים גם אם הם סותרים חלקים מסוימים בחוקה. להלן ייסקרו מנגנונים מס וג זה והשימוש שנעשה בהם בקנדה, בשתי מדינות באוסטרליה (ויקטוריה ו קווינסלנד) ובפינלנד., שעל פי הספרות המקצועית הן הדמוקרטיות המערביות שבהן קיים מנגנון מעין זה1 ב אוסטרליה אין מנגנון התגברות ברמה הפדרלית, אך מנגנון כאמור קיים בשתיים מבין המדינות המרכיבות את .הפדרציה האוסטרלית במדינת ויקטוריה , מנגנון ההתגברות על הוראות החוקה קבוע ב- Victoria Charter of Human Rights and Responsibilities Act 2006 . 2 לפי סעיף31 לחוק, הפרלמנט רשא י להצהיר כי חקיקה מסוימת או חלקה .תהיה בתוקף גם אם היא אינה תואמת את הזכויות או ההוראות האחרות המעוגנות במגילת זכויות האדם שבחוק זה3 נכון להיום, נעשו עד כה שלושה שימושים במנגנון ההתגברות בוויקטוריה, כפי שיפורט בהמשך הסקירה. כמו כן, בשנת 2019 חוקקה גם קווי נסלנד ( Queensland) את חוק זכויות האדם שלה (ה- Human Rights Act 4 ) ובו מנגנון התגברות .הזהה למנגנון שבמגילת הזכויות של ויקטוריה5 ב פינלנד , מנגנון ההתגברות קבוע ב סעיף 73 לחוק ה, שמעגן מנגנון זהה הן לתיקון החוקה והן להתגברות (המכונה )"גם "חקיקה חורגת . המנגנון הפיני מאפשר לפרלמנט להעביר חקיקה הסותרת באופן מהותי את החוקה, וזאת מבלי לשנות את הוראות החוקה– .ובלבד שהחקיקה התקבלה באותה פרוצדורה הדרושה לשם תיקון החוקה6 מנגנון ההתגברות בפינלנד הוא ככל הנראה המנגנון המוקדם ביותר מבין אלה הקיימים במדינות המערב . עד לתיקון החוקה בשנת2000 , מנגנון ההתגברות שימש לאורך השנים בהיקפים נרחבים ו.ללא סיבות חריגות מיוחדות על רקע תיקון ,החוקה האמור הוחלט לצמצם את האפשרות לשימוש במנגנון ההתגברות ולאמץ עיקרון של הימנעות מחקיקה חורגת , כך שייעשה שימוש במנגנון זה רק במקרים יוצא י דופן ומסיבות דוחקות ; ומבלי לפגוע בהסדרי מפתח בחוקה , כגון מערכת זכויות היסוד או תפקידו של הפרלמנט כריבון . מאז תיקון החוקה בשנת2000 ועד שנת2022 , התקבלו ,בפינלנד שישה חוקים באמצעות מנגנון ההתגברות כש .)רובם היו חוקים זמניים (או הוראות שעה ב קנדה , מנגנון ההתגברות הקבוע בסעיף33 לחוקה הקנדית, מאפשר לפרלמנט, במגבלות מסוימות, לחוקק חוקים הגוברים על חלק מהזכויות המעוגנות בחוקה. מנגנון ההתגברות בקנדה סוקר בהרחבה ב מסמך מספטמבר2019 1 :ראו למשל ,"הלל סומר, "קרש הצלה או גלולת רעל? עיון חוזר במנגנון ההתגברות חוקים יב2018 , 55 ', עמ75 - 77, פורסם ב נבו :, (להלן ( סומר2018 ). 2 Victoria Charter of Human Rights and Responsibilities Act 2006, Authorized Version No. 015, incorporating amendments as at 1 June 2022 (hereinafter Victoria Charter). 3 §31(1), Victoria Charter: "Parliament may expressly declare in an Act that that Act or a provision of that Act or another Act or a provision of another Act has effect despite being incompatible with one or more of the human rights or despite anything else set out in this Charter." 4 Human Rights Act 2019 (Qld) (hereinafter: Queensland HRA), accessed: February 9th 2023. 5 Queensland HRA, §43(1). 6 סעיף73 ל חוקת פינלנד. מנגנון ההתגברות | 2 הכנסת – מרכז המחקר והמידע www.knesset.gov.il/mmm שהוגש מטעם תחום חקיקה ומחקר משפטי בלשכה המשפטית של הכנסת (ראו נספח לסקירה זו.) 7 על כן, במסמך הנוכחי לא תתבצע סקירה מחודשת של פרטי ההסדר הקנדי והשימושים שנעשו בו עד שנת2019 . תחת זאת נציין כאן את השימושים שנעשו במנגנון ההתגברות בקנדה מאז שנת2019 :, כפי שיפורט להלן בשנת 2021 העבירה ממשלת אונטריו חוק בנוגע לבחירות .ובו עשתה אונטריו לראשונה שימוש בסעיף ההתגברות8 ,קודם לכן ממשלת אונטריו העבירה בפרלמנט חקיקה שהרחיבה את ההגבלה על צדדים שלישיים בהוצאות על ,תעמולת בחירות9 אך תיקוני החוק נפסלו על ידי בית המשפט העליון, שפסק כי הם מפרים את הזכות לחופש הביטוי ועל כן.אינם חוקתיים10 החוק נחקק מחדש בתוספת סעיף התגברות, והוא בתוקף מיוני2021 . 11 ,בנוסף ממשלת קוויבק חוקקה בשנת2022 ,חוק בעניין שימור השפה הצרפתית כשפתה הרשמית של הפרובינציה .תוך שימוש בהוראת התגברות12 מטרת החוק היא לערוך שינויים בחוקי ם הנוגעים לשימוש ב שפה הצרפ תית, 13 לאשרר כי צרפתית היא השפה הרשמית היחידה של קוויבק ו להדגיש את חשיבות ה לתרבות ם .של אנשי קוויבק14 החוק הציג שורה של צעדים וב ה,ם, בין היתר, קביעה כי צרפתית תהיה שפתה הרשמית של הממשלה15 והשפה הנפוצה בעבודה בחברות המעסיקות25 עד49 עובדים (בעבר הוראה זו חלה ר ק על חברות עם50 )עובדים ומעלה. 16 7 ,נתי פרלמן סעיף ההתגברות בחוקה הקנדית והכרזה על "אי-התאמה" של חוקים בבריטניה , הלשכה המשפטית של הכנסת (תחום )חקיקה ומחקר משפטי , 15 בספטמבר2019. יצוין כי מאז י ולי2022 , תחום המחקר המשפטי הפך לחלק ממרכז המחקר והמידע של .הכנסת 8 Protecting Elections and Defending Democracy Act (hereinafter: protecting elections act), 2021, retrieved: February 7th 2023. 9 Bill 254, Protecting Ontario election act, 2021, retrieved: February 7th 2023. .החוק הרחיב את ההגבלה על הוצאות צד שלישי לפני בחירות משישה חודשים לשנה 10 Working Families Ontario v. Ontario, 2021 ONSC 4076, para 88-90, retrieved: February 7th 2023. וראו את סעיפי החוק שנפסלו בהחלטת בית המשפט בסעיף90 , וכן פירוט על תוכן החוק והיסטוריית החקיקה שלו שם, בפסקאות2-7 . 11 Protecting Elections Act. ראו את סעיף ההתגברות שם, בסעיף53.1 . הנימוק לחקיקת החוק הוא ההגנה על קולם של תושבי אונטריו בתקופת הבחירות, ומניעת קבוצות פוליטיות או ארגונים לא מוכרים מלפעול באופן בלתי מפוקח ובתקציב ללא הג בלה בתקופת הבחירות. החקיקה מבקשת לווד א :שאליטות עשירות ותאגידים לא יאפילו על קולם של היחידים. ראו הדיון בקריאה השנייה להצעת החוק Ontario, Parliamentary debates, legislative assembly, June 12th 2021, accessed: February 9th 2023. 12 An act respecting French, the official and common language of Québec (hereinafter: Respecting French Act), SQ 2022, c 14, retrieved: February 7th 2023. הוראת ההתגברות מעוגנת בסעיפים214 ו- 217 (שם). ההתגברות, כפי שמנוסח בחוק, היא על סעיפים2 ו- 7 עד15 בצ'רטר הזכויות הקנדי, דהיינו כל הזכויות הניתנות להתגבר ות. וראו להרחבה ב נספח ', עמ3-4 . 13 ;ובעיקר בצ'רטר השפה הצרפתית Charter of the French language, CQLR c C-11, in force since June 1st 2022, retrieved: February 7th 2023. 14 Respecting French Act, §1(1). 15 לצד חריגים בתחום התיירות, שירותי בריאות וכלפי מהגרים בששת החודשים הראשונים להגעתם לקוויבק. חריג נוסף חל על מערכת המשפ:ט. לפירוט אודות צ'רטר השפה הצרפתית והשינויים שנעשו בו בחקיקה החדשה, ראו Michael D. Behiels & R. Hudson, Bill 101 (Charter of the French language), The Canadian encyclopedia, updated: June 8th 2022, accessed: February 7th 2023. 16 Respecting French Act, §83. אודות השינויים בחוקי השפה הצרפתית והצגת ההוראות החדשות שבחוק משנת2022 ,, ראו בדברי ההסבר לחוק 'שם, עמ4 - 2 . מנגנון ההתגברות | 3 הכנסת – מרכז המחקר והמידע www.knesset.gov.il/mmm אוסטרליה– מדינת ויקטוריה רקע אוסטרליה היא מונרכיה חוקתית המורכבת מפדרציה של שש מדינות ו שתי טריטוריות עצמאיות ; רשמית, המונרך הוא מלך אנגליה והוא מיוצג על ידי המושל הכללי ( Governor-General ) . החוקה הפדרלית של אוסטרליה משנת 1900 נועדה בעיקרה להסדיר את היחסים הפדרליים במדינה; היא אינה כוללת מגילת זכויות רחבה, אלא רק ( התייחסות למספר מצומצם של זכויות ,אם כי לפי פרשנות של בתי המשפט, היא כוללת גם זכויות משתמעות שאינן מעוגנות בה.)מפורשות17 בשנת2006 נחקק במדינת ויקטוריה ( Victoria ) חוק מגילת זכויות האדם וחובותיו ( Victoria Charter of Human Rights and Responsibilities Act 2006 ) )"(להלן: "חוק מגילת הזכויות" או "מגילת הזכויות . מבחינה רשמית, מגילת הזכויות היא בעלת מעמד של חוק רגיל של הפרלמנט המדינתי– לא נדרש רוב מיוחד לתיקונה; ולבתי המשפט לא "הוקנתה סמכות לפסול חוקים בגין הפרת הזכויות המעוגנות בה, אלא רק להצהיר על "אי התאמה פרשנית ( interpretation inconsistent .) בין החוק לבין זכות שמעוגנת במגילת הזכויות18 זאת, בדומה למודל הבריטי, מבלי שהדבר ישפיע על תוק.ף החוק או אכיפתו ומבלי ליצור כל זכות חוקית או עילת תביעה מכוח ההצהרה19 למרות שלאור המצב המשפטי- ,חוקתי שתואר לעיל לכאורה אין בכך צורך חוק מגילת הזכויות כולל מנגנון ""התגברות – ,מנגנון שבאמצעותו הפרלמנט רשאי בנסיבות יוצאות דופן ( in exceptional circumstances ,) ( להצהיר כי חקיקה מסוימת (או חלקה) תהיה בתוקף למרות שאינה תואמתincompatible ) את אחת או יותר מזכויות .האזרח או כל הוראה אחרת שנקבעה במגילה, כפי שיפורט להלן20 המנגנון בוויקטוריה מנגנון ההתגברות קבוע בסעיף31 ,לחוק מגילת הזכויות ומכוחו הפרלמנט רשאי להצהיר במפורש בחקיקה מסוימת כי החוק הנחקק (או הוראה בו ,), או חוק אחר או הוראה בו יהי ה בתוקף למרות ש אינו תואם ( incompatible ) את אחת או יותר מזכויות הא דם שנקבעו במגיל ת הזכויות .או כל הוראה אחרת שנקבעה בה הצהרה כזו מכונה""הצהרת התגברות ( declaration override .) 21 17 ( סומר2018 ) ', עמ75 - 77 ; ראו:גם Parliament of Austalia website, Infosheet 13 – The Constitution; Infosheet 20 – The Australian system of government, accessed 16 January 2023. 18 §36, Victoria Charter. 19 See: The Victorian Equal Opportunity and Human Rights Commission website: About the Charter, pp. 40-41, accessed 16 January 2023. 20 Williams, George, The Victorian Charter of Human Rights and Responsibilities: Origins and Scope, (2006) 30(3) Melbourne University Law Review, 880, Chapter IV(D), (hereinafter: Williams (2006)). 21 §31(1), Victoria Charter: "Parliament may expressly declare in an Act that that Act or a provision of that Act or another Act or a provision of another Act has effect despite being incompatible with one or more of the human rights or despite anything else set out in this Charter." מנגנון ההתגברות | 4 הכנסת – מרכז המחקר והמידע www.knesset.gov.il/mmm בחוק מגילת הזכויות מצוין במפורש, כי כוונת הפרלמנט היא שהצהרת התגברות תיעשה רק בנסיבות יוצאות דופן22 ( exceptional circumstances .) 23 )בעת הגשת הצעת חוק שכוללת הצהרת התגברות, על חבר הפרלמנט המציע (או חבר פרלמנט אחר מטעמו להסביר בפני הבית הרלוו.נטי את הנסיבות יוצאות הדופן שמצדיקות את ההצהרה24 הוראת חוק שכוללת הצהרת ( התגברות פגהexpires ,) חמש שנים לאחר מועד כניסתה לתוקף, או במועד מוקדם יותר אם נקבע כזה. עם זאת הפרלמנט מוסמך בכל עת לחוקק מחדש הצהרת התגברות והוראות סעיף31 יחולו על ההוראה שנחקקה מחד.ש25 משניתנה הצהרת התגברות באשר להוראה בחקיקה– הוראות מגילת הזכויות לא יחולו על הוראת החקיקה האמורה. 26 .הצהרת התגברות באשר לחקיקה או הוראה מסוימת בה תכלול גם כל חקיקת משנה מכוח אותו חוק27 יצוין, כי נשמעו טיעונים שלפיהם, הכללת מנגנון התגברות במגילת הזכויות עלולה להיות מסוכנת, שכן המנגנון .מאפשר פגיעה בזכויות המעוגנות במגילה גם ללא עמידה בתנאי פסקת ההגבלה שבה28 מנגד נטען, כי אמנם יש בכך סיכון, אך הסיכון נמוך, שכן יש מחיר פוליטי לשימוש במנגנון ההתגברות– הדרישה לשימוש בו רק בנסיבות יוצאות דופן והחובה החלה על חב ר הפרלמנט המציע להסביר ולהצדיק את השימוש בו, נתפסות כדרישות לשקיפות ולמתן הצדקה פוליטית שיהוו מכשול משמעותי מפני שימוש.נרחב במנגנון29 שימוש במנגנון ההתגברות .מנגנון ההתגברות שבחוק מגילת הזכויות הופעל בשלושה מקרים, כפי שיפורט להלן30 22 §31(4), Victoria Charter: "It is the intention of Parliament that an override declaration will only be made in exceptional circumstances." 23 בדברי ההסבר לחוק מגילת הזכויות צוין, כי נסיבות יוצאות דופן עשויות לכלול איומים על הביטחון הלאומי או מצב חירום שיש בו איום :על הבטיחות, הביטחון והרווחה של אזרחי ויקטוריה. ראו Charter of Human Rights and Responsibilities Bill Explanatory Memorandum (16/6/2006), Clause 31: "Examples of exceptional circumstances would be threats to national security or a state of emergency which threatens the safety, security and welfare of the people of Victoria." 24 §31(3), Victoria Charter. בסעיף31 (5 .) לחוק מגילת הזכויות נקבעו ההוראות הפרוצדורליות בדבר המועד למתן ההסבר האמור ההסבר יינתן ככלל במהלך הקריאה השנייה של החוק, אך בכל מקרה לפני הקריאה השלישית (יצוין כי במדינות רבות הקריאה השנייה והקריאה השלישית אינן .)נערכות בסמיכות, ובין הקריאה השנייה לשלישית הצעת החוק עוברת לדיון בוועדה 25 §31(7)-(8), Victoria Charter. 26 §31(6), Victoria Charter. מכוח סעיף זה עולה, כי אם ניתנה הצהרת התגברות על הוראת חוק מסוימת, אין בסמכותו של בית המשפט לתת הצהרה של פרשנות ( לא עקביתinconsistent interpretation ) באשר לאותה הוראת חוק. נוסף על כך, הדרישה לפי סעיף32 לחוק מגילת הזכויות לפרש הוראות חקיקה באופן שתואם זכויות אדם אינה חלה ל:גבי הוראת החוק שלגביה ניתנה הצהרת התגברות. ראו §31(6), Note, Victoria Charter. 27 §31(2), Victoria Charter. 28 §7(2), Victoria Charter: "A human right may be subject under law only to such reasonable limits as can be demonstrably justified in a free and democratic society based on human dignity, equality and freedom, and taking into account all relevant factors…" 29 Williams (2006) supra note 20. 30 :להרחבה ראו Julie Debeljak, Rights dialogue where there is disagreement under the Victorian charter (hereinafter: Debeljak, 2020) in Julie Debeljak & Laura Grenfell (Eds.), Law making and human rights: Executive and parliamentary מנגנון ההתגברות | 5 הכנסת – מרכז המחקר והמידע www.knesset.gov.il/mmm השימוש הראשון ( במנגנון ההתגברות נעשה בחוק לאסדרה אחידה של המקצועות המשפטייםlegal profession uniform law application act 2014 ,); להלן: חוק האסדרה או החוק31 שעניינו רגולציה אחידה של מקצועות משפטיים .ברחבי אוסטרליה32 מכיוון שוויקטוריה שייכת למערכת הפדרלית, ולרוב אזורי השיפ וט האחרים אין מנגנוני זכויות ( סטטוטוריותstatutory rights instruments .), החלת מגילת הזכויות על חוק האסדרה נתפסה כבעייתית33 השימוש הפרלמנטרי במנגנון ההתגברות נועד להבטיח אחידות בפרשנות וביישום החוק, ולמנוע חוסר עקביות במקרה שאזורי השיפוט האחרים יידרשו לפרשו.בהתאם לחוק מגילת הזכויות34 במילים אחרות, השימוש במנגנון ההתגברות .בפעם הראשונה על ידי מדינת ויקטוריה נעשה בשל עניינים הקשורים לפדרליזם ולא בשל עניינים הנוגעים לזכויות35 שני השימושים הנוספים במנגנון ההתגברות נעשו ב חקיקה המסדירה את מתן השחרור על- תנאי ל שני אסי רים ספציפיים, .כדי למנוע את האפשרות לשחרורם המוקדם על ידי ועדת השחרורים, כפי שיפורט להלן בשנת2014 נעשה שימוש במנגנון ההתגברות בחקיקה הנוגעת לשחרורו המוקדם (או שחרור על תנאי– "parole" ) ( של האסיר ג'וליאן נייטJulian Knight), שנדון למאסר עולם שנקצב לפרק זמ ן מינימלי של27 .שנים לריצוי בפועל36 סמוך לתום תקופה זו, הפרלמנט חוקק תיקון לחוק המסדיר את תנאי זכאותו של נייט לשחרור על- :תנאי (להלן ,)""התיקון37 .במטרה להבטיח שהאסיר לא ישוחרר אלא אם נמצא שהוא בסכנת חיים מידית38 התיקון כלל סעיף scrutiny across Australian jurisdictions, Sydney, 2020, pp.268–320; Julie Debeljak, Of parole and public emergencies: Why the Victorian charter override provision should be repealed (hereinafter: Debeljak, 2022), university of New South Wales law journal 45(2), 2022, pp.570–616. 31 Legal profession uniform application act (Vic.), 2014, retrieved: February 8th 2023. מנגנון ההתגברות מעוגן שם , בסעיף6. 32 המדינות החתומות על ההסכם הבין- ( מדינתי להסדרת המקצועות המשפטיים הם ניו סאות' ויילסNew South Wales ), אוסטרליה ( המערביתWestern Australia :) וויקטוריה. ראו Intergovernmental agreement on the legal profession uniform framework, February 20th 2019, retrieved: February 12th 2023; Legal Profession Uniform Law (NSW); Legal Profession Uniform Law (WA). 33 See Debeljak, 2022, p.571, footnote 3. 34 :לדברי ההסבר המלאים להוספת מנגנון ההתגברות ראו Victoria, Parliamentary debates, Legislative Assembly, December 12th 2013, pp.4661–4462 (hereinafter: Parliamentary Debates 2013), retrieved: February 8th 2023. 35 See Debeljak, 2022, p.571, at footnote 3. 36 R v Knight [1989] VicRp 62, retrieved: February 7th 2023. גזר הדין ניתן בעקבות הרשעתו של נייט ב רציחתם של שבעה אנש ים ו- 46 ניסיונות רצח. 37 Corrections Act 1986; Corrections amendment (parole) act 2014 (Vic) (hereinafter: CAPA), 2014, retrieved: February 7th 2023. 38 התיקון קבע כי ועדת השחרורים רשאית לאשר את שחרורו המוקדם של נייט אם יימצא שהוא בסכנת חיים מידית או במצב אחר שימנע ממנו את היכולת הפיזית להזיק לאדם אחר, ובתנאי שהוכיח כי הוא אינו מהווה סכנה לציבור ושמתן האישור לשחרור המוקדם מוצדק בנסיבות אלה ,(שם§74AA(3) ). וראו את הצהרתו של השר ל ענייני משטרה ושירותי חירום דאז, קי ם וולס ( Kim Wells ) , בהופעתו בפני האסיפה המחוקקת במסגרת הקריאה השניה להעברת התיקון (בהתאם להוראת סעיף31(3) ו- 31(5) בחוק מגילת הזכויות:) "The Corrections Amendment (Parole) Bill 2014 implements a key commitment of the Victorian coalition government in relation to community safety -- to make certain the government's commitment to protect the community from Julian Knight by keeping him in jail until he can pose no threat to the community" (Victoria, parliamentary debates (hereinafter: parliamentary debates (2014)),legislative assembly, March 13th 2014 (Kim Wells), p.746, retrieved: February 8th 2023. מנגנון ההתגברות | 6 הכנסת – מרכז המחקר והמידע www.knesset.gov.il/mmm ,הצהרת התגברות39 שהשימוש בו הו צדק בצורך להגן על הציבור מפני אדם שפשעו תואר על ידי בית המשפט העליון כאחד ממעשי הטבח הנוראיים ביותר בהיסטוריה של אוסטרליה; וכדי להבטיח שמאסרי עולם שנגזרים על ידי בית .המשפט העליון במקרים כה חמורים ימוצו במלואם או כמעט במלואם40 . השימוש השלישי במנגנון ההתגברות נעשה, בדומה ל מקרה הקודם , באמצעות תיקון לחוק המסדיר את תנאי זכאותו לשחרור על תנאי ( של האסיר קרייג מינוגCraig Minogue .) 41 ,גם במקרה זה השימוש במנגנון ההתגברות הוצדק בצורך להגן על הציבור מפני אדם שהורשע בפשע שהוגדר כחמור ביותר ( רצח שוטרת.) 42 אוסטרליה – מדינת קווינסלנד קווינסלנד חוקקה בשנת2019 את ה- Human Rights Act .)(להלן: חוק זכויות האדם43 מנגנון ההתגברות קבוע בסעיף 43 לחוק זכויות האדם, והוא מנוסח באופן זהה למנגנון ההתגברות של מדינת ויקטוריה. 44 כך, גם בחוק זכויות האדם מצוין במפורש כי כוונת הפרלמנט הי.א שהצהרת התגברות תיעשה בנסיבות יוצאות דופן בלבד45 כמו כן, חוק זכויות האדם של קווינסלנד, בדומה למגילת הזכויות של ויקטוריה, כולל הוראה המסדירה את חובתו של חבר .הפרלמנט המציע הצעת חוק שכוללת הצהרת התגברות להסביר ולנמק את הצורך בכך46 עוד קובע חוק זכויות האדם, כ י משניתנה הצהרת ההתגברות באשר לחוק או להוראה בחקיקה, הוראות חוק זכויות האדם לא יחולו על 39 CAPA, §74AA(5). ,ובנוסף נקבע כי תוקפו של מנגנון ה ה תגברות בהוראת החוק לא יפוג גם לאחר חמש שנים (שם), זאת על אף ש סעיף 31(7) ל מגילת הזכויות קובע( , כאמור, אחרת"sunset provision" .) על פעולה זו של הפרלמנט נמתחה ביקורת בטענה כי מגבלת חמש השנים על הצהרת התגברות נועדה לאפשר :קיום דיון ועיון בחקיקה המבקשת לחדש את הצהרות ההתגברות שבה. להרחבה ראו Victorian Equal Opportunity and Human Rights Commission, 2018 Report on the operation of the Charter of Human Rights and Responsibilities, 2019, p.63 , accessed: February 15th 2023. 40 Parliamentary debates(2014), pp.476-477. עוד נטען, כי סעיף ההתגברות אינו פוגע בזכות לחירות של האסיר, שכן הוא אינו מתערב בעונש שהושת עליו על ידי בית המשפט, אלא נועד לשנות את התנאים בהם ועדת השחרורים מוסמכת להורות על שחרורו המוקדם של נייט (שם ', בעמ745 .) 41 Corrections amendment (parole) act 2018 (no.29 of 2018), §4(5) and §6(2)(a), accessed: February 9th 2023. יצוין כי לתיקון מ- 2018 קדם תיקון מ- 2016 ( להגבלת תנאי זכאותו של מינוג לשחרור מוקדם, שלא כלל סעיף התגברותJustice §3 Bill 2016, legislation amendment (parole reform and other matters) ). הדיון בתיקון הגיע לפתחו של בית המשפט שקבע ( כי הוא אינו חל על מינוגHCA 27 Minogue v Victoria [2018] ). הפרלמנט הוסיף תיקון שיחול במפורש על מינוג, ועתירתו השנייה ( נדחתה על ידי בית המשפטMinogue v Victoria [2019] HCA 31 ). לדיון נרחב בפרשה ראוebeljak, 2020 D , בעמודים318 - 310 . 42 Victoria, Parliamentary Debates, Legislative Assembly, July 25th 2018, pp. 2235, 2238. גם פה נקבע ש( מנגנון ההתגברות יהיה בתוקף גם לאחר חמש שנים מיום חקיקתו§74AB(4) and §74AB(5) Corrections act 1986, .) 43 Human Rights Act 2019 (Qld) (hereinafter: Queensland HRA), accessed: February 9th 2023. 44 Queensland HRA, §43(1): " Parliament may expressly declare in an Act that the Act or another Act, or a provision of the Act or another Act, has effect despite being incompatible with one or more human rights or despite anything else in this Act". 45 Queensland HRA, §43(4): "It is the intention of Parliament that an override declaration will only be made in exceptional circumstances". צוין, כי נסיבות יוצאות דופן עשויות לכלול מלחמה, מצב חירום ו משבר יוצא דופן המהווה איום לשלום הציבור, לבריאות הציבור או לסדר הציבורי .)(שם 46 על חבר הפרלמנט המציע (או חבר פרלמנט אחר מטעמו) להסביר בפני הבית הרלוונטי בפרלמנט את הנסיבות יוצאות הדופן שמצדיקות את ההצהרה ,(שם§44 .)ההסבר יינתן ,ככלל, במהלך ה( צגת הצעת החוק"when introducing the bill" .) מנגנון ההתגברות | 7 הכנסת – מרכז המחקר והמידע www.knesset.gov.il/mmm אותו חוק.או על ההוראה האמורה47 ,הצהרת ההתגברות פגה חמש שנים לאחר מועד כניסת ההוראה לתוקף .והפרלמנט מוסמך בכל עת לחוקק מחדש את ההצהרה48 יצוין כי.מאז כניסת חוק זכויות האדם לתוקף, לא נעשה בקווינסלנד שימוש בהצהרת התגברות49 פינלנד רקע50 ( חוקת פינלנד המקורית כללה למעשה ארבעה חוקים חוקתייםconstitutional laws .) 51 בשנת1999 הוחלפה החוקה במסמך חוקתי אחד שנכנס לתוקף בשנת2000 . 52 מנגנון ההתגברות בפינלנד הוא ככ ל הנראה המנגנון המוקדם ביותר מבין אלה הקיימים במדינות המערב, שכן הוא היה קיים במסגרת החוקה המקורית, ונשאר בעינו, בשינויים .מסוימים שיפורטו להלן, גם בחוקה כיום53 ( בפינלנד אין בית משפט חוקתי. ביקורת חוקתית על חקיקה מתקיימת מראשex-ante ), במסגרת הליך החקיקה ( הרגיל, באמצעות ועדת המשפט החוקתיConstitutional Law Committee ) של הפרלמנט, אשר מוסמכת לתת 47 ,שם§45 .מכוח סעיף זה עולה כי אם ניתנה הצהרת התג ברות על הוראת חוק מסוימת, אין בסמכותו של בית המשפט לתת הצהרה של אי-התאמה ( declaration of incompatibility) באשר לאותה הוראת חוק או תיקון לחוק (ראו) §53(3 ) . נוסף על כך, הדרישה לפי סעיף48 לחוק זכויות האדם לפרש הוראות חקיקה באופן שתואם זכויות אדם אינה חלה לגבי הורא ת החוק שלגביה ניתנה הצהרת ( התגברות, note §45 .) 48 ,שם§45(2), §46 . 49 אם כי היה מקרה בו ועדת המשפט ובטחו( ן הציבורLegal Affairs and Safety Committee ) הציעה הוספת הצהרת התגברות בנסיבות ( שלא נראו כחריגות. הועדה לזכויות אדםQueensland Human Rights Commission ) המליצה על מציאת חלופות לשימוש :בהצהרת ההתגברות. ראו Queensland Human Rights Commission, The third annual report on the operation of Queensland’s Human Rights Act 2019, November 22nd 2022, p.17, accessed: February 9th 2023. 50 :חלק זה מבוסס בין השאר על Association of Secretaries General of Parliaments (ASGP), Constitutional and Parliamentary Information, Constitutional Reform in Finland, Communication by Mr Seppo Tiitinen, Secretary General off the Parliament, Finland. Brussels Session (April 1999) (hereinafter Tiitinen (1999)); Ojanen, T., Salminen, J. (2019). Finland: European Integration and International Human Rights Treaties as Sources of Domestic Constitutional Change and Dynamism. In: Albi, A., Bardutzky, S. (eds) National Constitutions in European and Global Governance: Democracy, Rights, the Rule of Law, (hereinafter Ojanen (2019)). 51 The Constitution Act of Finland (1919); the Parliament Act (1928); the Ministerial Responsibility Act (1922); the Act on the High Court of Impeachment (1922). 52 The Constitution of Finland, 11 June 1999 (731/1999, amendments up to 817/2018 included) (unofficial translation). 53 :לסקירה היסטורית ראו למשל( סומר2018 ) , 'עמ77 - 9 7; :וכן1.1.2 - , part 1.1.1 9) Ojanen (201 . מ נגנון ההתגברות | 8 הכנסת – מרכז המחקר והמידע www.knesset.gov.il/mmm ,הצהרה בדבר חוקתיות של הצעות חוק המובאות בפניה54 וזאת בין השאר לאחר התייעצות עם מומחים מתחום .המשפט החוקתי55 .כמו כן מתאפשרת פנייה לבית המשפט למתן חוות דעת מקדימה56 לצ ד זאת, לפי סעיף106 ,לחוקה57 ( יכולה גם להתקיים ביקורת שיפוטית חוקתית בדיעבדpost - ex ) במקרה ספציפי שנדון בבית המשפט . ( אם יישום של חוק יביא לסתירה ברורה ומפורשתevident conflict ) עם החוקה, על בית .המשפט לתת עדיפות להוראה בחוקה. ביקורת שיפוטית זו היא מצומצמת58 מנגנון ההתגברות בפינלנד59 מנגנון ההתגברות קבוע ב סעיף73 לחוקת פינלנד60 , אשר קובע מנגנון זהה הן לתיקון החוקה והן להתגברות כפי .שיפורט להלן; דהיינו, כדי לחוקק חוק "מתגבר" על הפרלמנט לנקוט באותה פרוצדורה הנדרשת לשם תיקון החוקה כאמור, מנגנון התגברות לחקיקת( חוקים חורגיםexceptive acts ) היה קיים גם לפני תיקון החוקה שנכנס לתוקף בשנת2000 . 61 מנגנון ההתגברות נוצר בנסיבות היסטוריות שבהן היה רצון לאפשר תיקוני חקיקה מבלי שיהיה צורך לתקן את החוקה עצמה. 62 מנגנון ההתגברות נתפס כאחד המאפיינים המובהקים של המערכת החוקתית ב פינלנד .ואחד המפתחות לעמידותה63 54 סעיף74 ל חוקת פינלנד: "Section 74 - Supervision of constitutionality The Constitutional Law Committee shall issue statements on the constitutionality of legislative proposals and other matters brought for its consideration, as well as on their relation to international human rights treaties." 55 Juha Lavapuro, Tuomas Ojanen, Martin Scheinin, Rights-based constitutionalism in Finland and the development of pluralist constitutional review, International Journal of Constitutional Law 9(2), April 2011, pp. 505–531, (hereinafter: Lavapuro (2011)), part 2.1. 56 סעיף77 ל חוקת פינלנד. 57 סעיף106 חוק ל ת פינלנד: "Section 106 -Primacy of the Constitution If, in a matter being tried by a court of law, the application of an Act would be in evident conflict with the Constitution, the court of law shall give primacy to the provision in the Constitution." 58 ביקורת שיפוטית בדיעבד תופעל רק במקרים שבהם מתעוררת בעיה חוקתית ביישום חוק מסוים במקרה שנדון בבית המשפט ורק כאשר לא ניתן לתת לחוק פרשנות שמתיישבת עם הוראות החוקה :. ראו, part 2.2.3 Lavapuro (2011) . 59 ,חלק זה מתבסס בין היתר על תשובות של נציגת הפרלמנט של פינלנד לפניית מרכז המחקר והמידע של הכנסת18 ו- 23 בינואר2023 . 60 סעיף73 ל חוקת פינלנד. 61 ,באשר לתיקון החוקה במהלך שנות התשעי ם של המאה הקודמת , ועדת המשפט החוקתי של הפרלמנט ציינה ב מספר הזדמנויות את ה צורך באחידות ובקוהרנטיות רבה יותר בחוקים החוקתי ים .של פינלנד בין השנים1995 ו- 1999 הוקמה ועדת מומחים לעבודה על ,תיקון החוקה מתוך רצון לרכז את כל ההוראות החוקתיות לחוקה אחת. ככלל המטרה היתה כי יסודות החוקה הפינית יישארו ללא שינוי מהותי , והתיקון נועד למעשה לעצב ולכוונן את החוקה מבלי לשנות את עקרונות היסוד שלה . הפרלמנט אישר את ההצעה לתיקון החוקה במהלך1999 והיא נכנסה לתוקף כאמור בשנת2000 :. ראו106 - , pp. 105 Tiitinen (1999) . 62 במשך למעלה מ מאה שנה, מ- 1809 עד1917 , פינלנד הייתה דוכסות גדולה אוטונומית בתוך האימפריה הרוסית, ולפיכך הייתה לה מערכת משפטית משלה, כולל חוקים חוקתיים שעברו בירושה מתקופ ת השלטון הש ב די (לפני1809 ). אולם בין השנים1899 ל- 1905 , נלחמו הפינים נגד התערבות רוסית שרירותית בענייניה המשפטיים והפוליטיים הפנימיים של פינלנד"( Russification )" על ידי דרישה נחרצת ש לפיה על כל הרשויות, כולל אלה של האימפריה הרוסית, לקיים בקפדנות את החוקים החוקתיים של פינלנד בהפעלת .סמכויותיהם עם זאת, לצד הדחיקה ברוסים לציית לחוקים של פינלנד )(שהיו כאמור עוד מתקופת השלטון השבדי , היה צורך ממשי ב יצירת מערכת חקיקה מודרנית, ו מנגנון ההתגברות הומצא כדי לעקוף ,את המצב כאשר היה רצון לתקן את החקיקה מבלי לתקן את החוקה .באופן רשמי :ראו1.1.2, 1.2.2 – , parts 1.1.1 Ojanen (2019) . 63 Tiitinen (1999), p. 110. מנגנון ההתגברות | 9 הכנסת – מרכז המחקר והמידע www.knesset.gov.il/mmm מנגנון ההתגברות או החקיקה החורגת מאפשר לפרלמנט להעביר דברי חקיקה שסותרים באופן מהותי את החוקה מבלי לשנות את הוראות החוקה, ובלבד שהחקיקה התקבלה באותה פרוצדורה הדרושה לשם תיקון החוקה . בספרות מתואר הדבר כיצירת חור בחוקה באמצעות מנגנון ההתגברות, ומילויו באמצעות הנורמה .הספציפית של החוק המתגבר64 למעשה, החוקה קובעת מנגנון רגיל ומנגנון דחוף להתגברות :(וכך גם לתיקון החוקה), באופן הבא65  המנגנון הרגיל – על הצעת החוק לעבור קריאה שנייה במליאת הפרלמנט ברוב רגיל של קולות המשתתפים בהצבעה; לאחר מכן ההצעה תושהה ( abeyance left in ) עד לכינוס הפרלמנט מחדש לאחר הבחירות . בפרלמנט החדש הוועדה הרלוונטית תגיש את הדוח ,שלה בדבר הצעת החוק ועל ההצעה לעבור, ללא שינויים מהותיים בקריאה אחת במליאה בתמיכה של לפחות שני שלישים מקולות .המצביעים  המנגנון הדחוף – הפרלמנט יכול להצהיר על דחיפות הצעת החוק בהחלטה שתתקבל ברוב של חמש שישיות מקולות המצביעים. במצב כזה אין צורך להשהות את הצעת החוק ,עד לאחר הבחירות והפרלמנט הנוכחי יכול לאשר אותה ברוב של שני שלישים מקולות .המצביעים בעקבות ביקורת צי,בורית שנשמעה בעשורים שקדמו לתיקון החוקה הוחלט במסגרת התיקון לצמצם את האפשרות לשימוש במנגנון ההתגברות . הצמצום בא לידי ביטוי הן בכינוי שניתן למנגנון זה– "חריגה מצומצמת מהחוקה " ( limited derogation of the constitution ), והן במהותו– מה שמכונה העיקרון של הימנ עות מחקיקה חורגת ( the principle of avoidance of exceptive acts .) לדברי נציגת הפרלמנט של פינלנד, עיקרון זה נתפס בפינלנד כעיקרון חוקתי מבוסס, והשימוש בהליך החקיקה החורגת נעשה בריסון; ועם זאת לדבריה, מנגנון החקיקה החורגת נתפס כחלק לגיטימי מהמבנה החוקתי של.פינלנד כיום66 כך, לדברי נציגת הפרלמנט, ככלל, סתירות בין הצעת חוק המובאת לבין החוקה יש לפתור באמצעות תיקון מתאים בהצעת החוק. לדבריה, ניתן כיום לעשות שימוש בחקיקה חורגת רק לשם החרגה מצומצמת בהיקפה( very limited exceptions ) ורק במקרים יוצאי דופן ומסיבות משכנ עות ( in exceptional cases and for compelling 64 Ojanen (2019), part 1.2.2. 65 סעיף73 ל חוקת פינלנד :)(ההדגשות אינן במקור Section 73 -Procedure for constitutional enactment A proposal on the enactment, amendment or repeal of the Constitution or on the enactment of a limited derogation of the Constitution shall in the second reading be left in abeyance, by a majority of the votes cast, until the first parliamentary session following parliamentary elections. The proposal shall then, once the Committee has issued its report, be adopted without material alterations in one reading in a plenary session by a decision supported by at least two thirds of the votes cast. However, the proposal may be declared urgent by a decision that has been supported by at least five sixths of the votes cast. In this event, the proposal is not left in abeyance and it can be adopted by a decision supported by at least two thirds of the votes cast. 66 ,תשובות של נציגת הפרלמנט של פינלנד לפניית מרכז המחקר והמידע של הכנסת18 ו- 23 בינואר2023 . מנגנון ההתגברות | 10 הכנסת – מרכז המחקר והמידע www.knesset.gov.il/mmm reasons .) 67 ככל שנעשה שימוש בחקיקה חורגת– על החריגה להיות מנוסחת כך שתהיה מדויקת ומינימלית ככל האפש ר, וככלל יש לכוון לחריגה לזמן קצוב . עוד לדברי נציגת הפרלמנט, במסמכי ההכנה של התיקון לחוקה צוין כי המונח "חריגה מצומצמת" מתייחס בעיקרו ל הגבלה מהותית על היקף החריגה ,; כלומר, על החריגה להיות מצומצמת ביחס לחוקה כולה וההסדר החורג אינו יכול לפגוע בהסדרי מפתח בחוקה ,כגון מערכת זכויות היסוד או תפקידו של הפרלמנט כריבון . עיקרון ה הימנעות מחקיקה חורגת מעוגן בהנחיות לניסוח( חקיקהBill Drafting Instructions ) 68 של משרד ,המשפטים של פינלנד (להלן בפרק זה: ההנחיות), אשר קובעות הוראות שונות הנוגעות לניסוח חקיקה. לפי ההנחיות ,כל הצעת חוק צריכה להיות מנוסחת באופן מבוסס מבחינה חוקתית ויש לעשות מאמץ להימנע מניסוח חקיקה באופן שיהיה מנוגד ל חוקה ושידרוש שימוש במנגנון ההתגברות . המנגנון ישמש רק במקרים יוצאי דופן ומסיבות דוחקות ( for pressing reasons .) 69 באשר להוראות בדבר הדרך להפעלת המנגנון, נקבע בהנחיות כי ככל שיש בהצעת החוק הוראות שעשויות לעורר שאלות או קשיים חוקתיים– יש לכלול בהצעה סעיף שי עסוק בעניינים חוקתיים והליך החקיקה ( section on constitutional issues and enactment procedure ). הסעיף יכלול סיכום של ההוראות שמעוררות קשיים חוקתיים ויפרט את היסוד לכך שהן אינן נוגדות את החוקה, זאת בהתבסס בין השאר על תקדימים שקבעה הוועדה למשפט .חוקתי בפרלמנט ,בסוף הסעיף האמור, תבוא המלצה בדבר הליך החקיקה שנבחר ואם ההמלצה היא על שימוש במנגנון ההתגברות יש להביא צידוק מתאים ( proper justification )לקיומן של הסיבות הדוחקות . ככל שנדרשת פרשנות בדבר היחס בין הצעת החוק לחוקה– .הסעיף יציין זאת ויפנה את הצעת החוק לוועדה למשפט חוקתי ( המלצות כאלה יש לתת רק כאשר יש צורך אמיתי בהןreal need .) שימוש במנגנון ההתגברות בפינלנד70 עד לתיקון החוקה בשנת2000 , חקיקה חורגת שימשה לאורך השנים בהיקפים נרחבים ו.ללא סיבות חריגות מיוחדות מאז תיקון החוקה, בין השנים2000 ועד2022 , התקבלו בפינלנד שישה חוקים באמצעות מנגנון החקיקה החורגת בהתאם לסעיף73 לחוקה; מהם ארבעה התקבלו במנגנון הדחוף ושניים נוספים הושהו ואושרו על- ידי הפרלמנט .החדש במנגנון הרגיל נציגת הפרלמנט מציינת, כי הוועדה למשפט חוקתי קיבלה באו פן מקל יותר שימוש במנגנון ההתגברות לשם חקיקה .זמנית (הוראות שעה) מאשר לשם חקיקה קבועה ואכן מבין ששת החוקים האמורים שהתקבלו כחקיקה חורגת, רק ;שניים הם חוקים קבועים71 לעומת זאת, ארבעה היו חוקים זמניים (או הוראות שעה) שעסקו בעיקר בנושאים 67 ויודגש כי הגבלה זו אינה מופיעה בצורה מפורשת בחוקה. ראו: תשובת נציגת הפרלמנט של פינלנד לפניית מרכז המחקר והמידע של ,הכנסת18 בינואר2023 . 68 Bill Drafting Instructions, Ministry of Justice publication 2006:3, Helsinki 2006. 69 Bill Drafting Instructions , pp. 25-26. 70 ,חלק זה מתבסס בעיקר על תשובות של נציגת הפרלמנט של פינלנד לפניית מרכז המחקר והמידע של הכנסת18 ו- 22 בינואר2023 . 71 The Emergency Powers Act (1552/2011) (in Finnish) and the Act on Military Crisis Management (211/2006) (unofficial translation). מנגנון ההתגברות | 11 הכנסת – מרכז המחקר והמידע www.knesset.gov.il/mmm הקשורים לגישה הרגולטור ית (אחד מהחוקים הזמניים היה תיקון זמני לחוק סמכויות החירום הקודם, שהוחלף בחוק .סמכויות החירום החדש). אין בידינו פרטים נוספים על החוקים שהתקבלו במנגנון ההתגברות נספח : מסמך קודם בנושא מנגנון ההתגברות בקנדה ( 2019 ) הכנסת הלשכה המשפטית תחום חקיקה ומחקר משפטי סעיף ההתגברות בחוקה הקנדית והכרזה על "אי-התאמה" של חוקים בבריטניה ט"ו באלול התשע"ט 15 בספטמבר2019 כתיבה: עו"ד נתי פרלמן )אישור: עו"ד ליאור בן דוד, ממונה בכיר (חקיקה ומחקר משפטי מסמך זה הוא סקירה משפטית משווה ואינו חוות דעת משפטית ב"ה עמוד 1 מתוך9 הכנסת– הלשכה המשפטית– תחום חקיקה ומחקר משפטי מסמך זה נכתב לבקשת חה"כ יעל גרמן, ומובאת בו סקירה של מנגנון ההתגברות על הוראות החוקה בקנדה, מנגנון הקבוע בסעיף33 לחוקה הקנדית משנת1982 , אשר מאפשר לפרלמנט– במגבלות מסוימות – לחוקק חוקים הגוברים על חלק מן הזכויות המעוגנות בחוקה הקנדית. כמו כן, המסמך מציג סקירה של המודל הבריטי בנוגע לסמכות בתי המשפט להכריז על אי- התאמה של חוקים להוראות האמנה האירופית .לזכויות אדם 1. סעיף ההתגברות הקנדי קנדה היא דמוקרטיה פרלמנטרית פדרלית, המורכבת מע שר פרובינציות ושלוש טריטוריות. סמכויות .השלטון מתחלקות בין ממשלות הפרובינציות לממשלה הפדרלית לפי חלוקה נושאית הקבועה בחוקה1 .הפרלמנט הקנדי מורכב משני בתים, המעורבים שניהם בהליך החקיקה2 ( בית הנבחריםHouse of Commons ) מונה338 .חברים3 אלה נבחרים בבחירות כללי ות, שהן אזוריות ורוביות. ראש הממשלה הוא ראש המפלגה המקבלת את אמונו של בית הנבחרים, והוא ממנה את חברי הממשלה, מקרב חברי בית הנבחרים או מחוצה לו. הסנאט מונה105 חברים, הבאים מן הפרובינציות והטריטוריות השונות לפי מפתח .קבוע4 חברי הסנאט נבחרים על ידי ראש הממשל ה, וממונים רשמית על ידי המושל העליון– המייצג את המלכה– לכהונה קבועה עד הגיעם לגיל75 . למנגנון ההתגברות הקבוע בחוקה הקנדית קדמו מנגנוני התגברות פשוטים יותר בחוקי זכויות "מעין חוקתיים" של הפרלמנט הקנדי ושל הפרובינציות, אשר הכילו הוראות עליונות על חקיקה אח רת אך גם .אפשרו התגברות עליהן5 בשנת1960 נחקק ה- Canadian Bill of Rights ,הקצר6 :אשר עיגן את ההגנה על הזכות לחיים, חירות, ביטחון אישי, קניין, שוויון בפני החוק, חופש הדת, חופש הביטוי, חופש ההתאגדות וחופש העיתונות. החוק חל על השלטון הפדרלי בלבד. כבר בחוק זה נ כללה אפשרות להתגבר על ההגנה על .הזכויות האמורות על ידי חקיקה המצהירה שהיא תחול על אף האמור במגילת הזכויות7 גם בשבע מן 1 ,בעניין זה ראו, באתר האינטרנט של הפרלמנט הקנדיThe Division of Powers :. כניסה אחרונה27 במאי2019 . 2 בעניין זה ראו, באתר האינטרנטThe Canadian Encyclopedia , Constitution of Canada . ,מלבד הצעות חוק תקציביות, אותם יש להגיש בבית הנבחרים, הליך החקיקה יכול להתחיל בכל אחד משני הבתים. לרוב הצעות חוק מוגשות תחילה בבית הנבחרים. לגבי תיקונים לחוקה הבכורה היא של בית הנבחרים, והסנאט יכול רק לעכב את תיקוני החוקה למשך180 ימים. ראו, במאגר החקיק ,ה של ממשלת קנדהProcedure – Part V Constitution Act 1982, Amendments Without Senate Resolution – , Section 47 for Amending Constitution of Canada . החלוקה לשני בתי פרלמנט נדרשה על מנת שהפרובינציות, השונות בגודלן ובאינטרסים שלהן, תסכמנה לייסד פדרציה אחת בשנת1867 .. בעבר הקרוב יותר רבו הקריאות לביטולו של הסנאט או לעריכת רפורמה מהותית באופיו ראו, באתר האינטרנט The Canadian Encyclopedia :, בערךParliament ,; באתר האינטרנט של משרד המשפטים של קנדהBritish North 31 Victoria, c. 3 (U.K.) - , 30 America Act, 1867. כנ :יסה אחרונה27 במאי2019 . 3 ראו, באתר האינטרנטThe Canadian Encyclopedia , House of Commons :. כניסה אחרונה27 במאי2019 . 4 לאונטריו וקוויבק24 נציגים כל אחת, לנובה-סקוטיה וני ו- ברונזוויק10 נציגים כל אחת, לקולומביה- ,הבריטית, אלברטה ססקצ'וון ומניטובה וכן לפרובינציית ניופאונדלנד- לברדור6 נציגים כל אחת, לאי-הנסיך- אדוארד4 נציגים, ונציג אחד לכל .אחת מהטריטוריות אודות חלוקת הייצוג בסנאט ראו עוד, באתר האינטרנטdia The Canadian Encyclope , Senate of Canada . :כניסה אחרונה27 במאי2019 . 5 ,"ראו, הלל סומר, "תרופת פלא או גלולת רעל? עיון חוזר במנגנון ההתגברות חוקים ( י"ב2018 ) 55 – 115 '(להלן: סומר), עמ 71 – 74 . 6 ,ראו, במאגר החקיקה של ממשלת קנדהCanadian Bill of Rights, S.C. 1960, c. 44 :. כניסה אחרונה27 במאי2019 . 7 ראו, סעיף2 'שם. וראו עוד, סומר, עמ71 – 72 ., ובמקורות המוזכרים שם באפשרו ת זו נעשה שימוש פעם אחת בלבד למשך ששה חודשים, בחקיקת חירום בעת פעולת ארגו ן הטרור הבדלני"החזית ,"לשחרור קוויבק 'תוך ציון הזכויות שהחוק לא התגבר עליהן. סומר, עמ72 . עמוד 2 מתוך9 הכנסת– הלשכה המשפטית– תחום חקיקה ומחקר משפטי הפרובינציות נחקקו חוקים להגנת זכויות אדם אשר כללו הוראות דומות המאפשרות התגברות עליהן. 8 הוראות אלו לא דרשו שהחוק "המתגבר" יתקבל ברוב מיוחד .ושתוקפו יהיה מוגבל בזמן9 סעיף ההתגברות נשוא מסמך זה נקבע בחוקה הקנדית בשנת1982 , כחלק ממהלך חוקתי כולל, אשר ( במסגרתו עוגנה בחוקה מגילת זכויות אדם. הליך העצמאות החוקתית של קנדהPatriation of the Constitution ) החל בשנת1980 , אותה השנה שבה ממשלת קוויבק ביקשה לפרוש מן הפדרציה באמצעות משאל- .עם, והסתיים לאחר שנה וחצי של מאבקים פוליטיים ומשפטיים10 במסגרת ניסיונה של הממשלה הפדרלית להניא את אזרחי קוויבק מתמיכה בפרישה, הבטיח ראש הממשלה פייר טרודו לכונן חוקה קנדית חדשה. עם כישלון מחנה הפורשים במשאל, תבעה ממשלת קו ויבק את קיום ההבטחה. מחלוקות קשות שררו בין הממשלה הפדרלית, אשר ביקשה לרכז בידה סמכויות חדשות, לבין ממשלות הפרובינציות, אשר ביקשו לשמר ואף להרחיב את סמכויותיהן. מחלוקות אלה סבבו, בין השאר, סביב שאלת עיגונו של צ'רטר ( הזכויות והחירויותCharter of Rights and Freedoms .) בחוקה הצעת החוקה, ומגילת הזכויות שבראשה, נתקלה בהתנגדות מתואמת של שמונה מן הפרובינציות .שבפדרציה11 ( כפתרון לשאלת עיגון הזכויות בחוקה הוצע סעיף ההתגברותNotwithstanding Clause ) על ידי כמה מן הפרובינציות בשלביו השונים של המשא- .ומתן12 לבסוף הושגה פשרה פוליטית בהסכמת כל ,הצדדים מלבד קוויבק13 אשר אכן כללה את עיגון צ'רטר הזכויות והחירויות בחוקה יחד עם סעיף ,המאפשר לחרוג מחלקן באמצעות הוראת התגברות אשר תחולתה מוגבלת לחמש שנים 14 עם אפשרות .לחידושה15 על פי הלל סומר, עיקר מטרתו של מנגנון ההתגברות הקנדי היתה לשמ ר את כוחן של הפרובינציו ת ולתת להן את זכות "המילה האחרונה" מול התערבותו של הצ'רטר הפדרלי, באמצעות בית המשפט העליון 8 יש לציין כי עדיין קיימות הוראות התגברות בחוקי הזכויות של הפרובינציות ,. ראו למשל בפורטל האי נטרנט של ממשלת ,אונטריוSection 47(2) General, – Ontario Human Rights Code, R.S.O. 1990, c. H.19, Part V ; במאגר החקיקה ,של ממשלת קוויבקSpecial and Interpretive – V Quebec Charter of Human Rights and Freedoms, Chapter Section 52 Provisions, .כניסה אחרונה : 27 במאי 2019 . 9 'ראו, סומר, בעמ72 – 74 ; Provision of the Charter of Rights, Philip Rosen, The Section 33 Notwithstanding Research Branch, Library of Parliament, 21 August 1987 ; Laurence Brosseau, Marc-André Roy, The Notwithstanding Clause of the Charter, Background Paper (2018-17-E), Parliamentary Information and of Parliament, 7 May 2018 Research Service, Library :(להלןBackground Paper '), בעמ2 :. כניסה אחרונה28 במאי 2019 . 10 בעניין זה ראו עוד, באתר האינטרנטan Encyclopedia anadi C The , Patriation of the Constitution . :כניסה אחרונה28 במאי2019 . 11 שמונה הפרובינציות המתנגדות, מלבד אונטריו וססקצ'וון, כונו ה- Gang of Eight ,. ראו באתר האינטרנטThe Canadian Encyclopedia , Canadian Charter of Rights and Freedoms :. כניסה אחרונה28 במאי2019 . 12 ישנם חילוקי דעות באשר לשאלה איזו פרובי נציה הציעה זאת ראשונה. אך כאמור, המנגנון הזה היה ידוע בקנדה עוד לפני ,כן. ראוBackground Paper ', בעמ2. 13 הניסיון הסופי להגיע לפשרה מוסכמת היה במפגש פסגה בן ארבעה ימים בין ראשי הממשלה של הפרובינציות ושל הממשלה הפדראלית ( First Minister's Conference ), אשר התקיים לשם כך באוטווה בתחילת נובמבר1981 . ביום השלישי של הכנס הגיע המשא ומתן למבוי סתום, ואף דובר על קיום משאל- עם בנושא– בברכתו של ר אש ממשלת קוויבק, רנה לבסק . אך ,במשך אותו לילה הושגה פשרה בהסכמת כל הצדדים מלבד קוויבק ,שנציגיה לא נכחו במו"מ בשלב זה אשר כללה את עיגונ ו של צ'רטר הזכויות והחירויות בחוקה יחד עם סעיף המאפשר לחרוג מחלקן באמצעות הוראת התגברות. לבסק זעם על נטישתה של קוויבק על י די הפרובינציות האנגלופוניות, ובתגובה הפעילה קוויבק את מנגנון החריגה מן החוקה באופן גורף .)ומחאתי (ראו להלן 14 בתחילה התנגד טרודו להחלת הסעיף על חופש הדת והמצפון; חופש המחשבה, האמונה, הדעה ו הביטוי, לרבות חופש והעיתונות; חופש ההתקהלות; וחופש ההתאגדות ("חירוי "ות היסוד– )ראו להלן , וביקש לאפשר התגברות אך ורק על הזכות לחיים, לחירות, ( לביטחון, ולהליך פלילי הוגן "הזכויות המשפטיות") וכן על איסור הפליה על בסיס גזע, מוצא לאומי או אתני, צבע, דת, מין, גיל או מגבלה מנטאלית או פיזית )"("זכויות השוויון , אך לבסוף הסכים לכך בתנאי שתוקפן של הוראות ההתגברות שתחוקקנה יפוג לאחר חמש שנים, עם אפשרות לחידוש.ן 15 ,בעניין זה ראו עודBackground Paper ', בעמ3. עמוד 3 מתוך9 הכנסת– הלשכה המשפטית– תחום חקיקה ומחקר משפטי הפדרלי, אף שבפועל הוא גם נותן את זכות "המילה האחרונה" לפרלמנטים הקנדיים, הפדרלי .והפרובינציאליים, אל מול בתי המשפט16 מטרה זו של מתן זכות "המילה האחרונה" לנבחרי העם מול בתי .המשפט אף באה לידי ביטוי באופן שבו הסביר ראש הממשלה טרודו את המנגנון עם קבלת הפשרה17 1.1 . צ'רטר הזכויות והחירויות ומנגנון ההתגברות צ'רטר הזכויות והחירויות הקנדי הוא חלקה הראשון של חוקת1982 . 18 הצ'רטר מעגן רשימה של חירויות וזכויות המסו וגות באופן הבא (ליד כל קטגוריה של זכויות וחירויות נציין אם ניתן להתגבר עליהן : )באמצעות הצהרת התגברות בחקיקה, כפי שיפורט בהמשך  "חירויות היסוד": חופש הדת והמצפון; חופש המחשבה, האמונה, הדעה הביטוי, לרבות חופש העיתונות; חופש ההתקהלות; וחופש ההתאגדות (ניתנות.)להתגברות19  "הזכויות הדמוקרטיות", שהן הזכות לבחור ולהיבחר, והחובה לערוך בחירות כל חמש שנים (אינן .)ניתנות להתגברות20  "זכויות הניידות", הכוללות את זכות התנועה וחופש העיסוק בכל הפרובינציות (אינן ניתנות .)להתגברות21  "הזכויות המשפטיות": הזכות לחיים, לחירות,ולביטחון22 יחד עם הזכות להליכים פליליים ,הוגנים23 הכוללת את האיסור על מעצר ומאסר ללא הצדקה, את זכות השתיקה וההתייעצות עם עו"ד, את הזכות להישפט על ידי חבר מושבעים, ואת הזכות לענישה שאיננה שרירותית או אכזרית .)(ניתנות להתגברות  "זכויות השוויון": איסור הפליה על בסיס גזע, מוצא לאומי או אתני, צבע, דת, מין, גיל או מגבלה .)מנטאלית או פיזית (ניתנות להתגברות24  .)"זכויות השפה" (אינן ניתנות להתגברות25 16 סומ 'ר, עמ61 – 62 , 74 . 17 Background Paper ', בעמ4 '. וראו גם שם, בעמ5-6. 18 חוקת1982 ,נחקקה כתוספת ל"חוק קנדה" הבריטיCanada Act 1982, 1982, c. 11 (U.K.) Schedule B to the , אשר נכנס לתוקף באפריל1982 ,, עם הסכמתה של המלכה אליזבת. ראו, במאגר החקיקה של קנדהConstitution Act, 1982 . ,וראו עוד, בפורטל הממשלתי של קנדהGuide to the Canadian Charter of Rights and Freedoms :. כניסה אחרונה29 במאי2019 . 19 (d) – amental Freedoms, 2(a) Fund – Constitution Act 1982, Part I, Section 2 . 20 Maximum Duration of Legislative – Democratic Rights of Citizens, Section 4 – Constitution Act, Section 3 Bodies . במצבי חירום ניתן להאריך את כהונת הפרלמנט, בהסכמת רוב של שני שלישים, סעיף4(2 ) שם. על הפרלמנט להתכנס אחת ל- 12 חו דשים לכל הפחות, סעיף5 .שם 21 Mobility of Citizens – Constitution Act, Section 6 . 22 Life, Liberty and Security of Person – Constitution Act, Section 7 . 23 שם, סעיפים8 – 14 . 24 and Benefit of Law Equality Before and Under Law and Equal Protection – Constitution Act, Section 15 ,. וראו סעיף15 (2 .) שם, המאפשר העדפה מתקנת 25 אלה מעגנות את מעמדן של האנגלית והצרפתית כשפות רשמיות של הפדרציה ושל פרובינציית ניו-ברונזוויק , וכן את המעמד של הקהילה האנגלופונית והפרנקופונית בה , ואת הזכויות הקשורות לכך. ראו, סעיפים16 – 23 .שם עמוד 4 מתוך9 הכנסת– הלשכה המשפטית– תחום חקיקה ומחקר משפטי לאחר מכן ישנם סעיפים העוסקים באכיפת הזכויות26 ובשמירת הזכויות הקיימות של האוכלוסיות ,הילידות27 ,וכן הוראות כלליות אחרות28 ובתוכן סעיף המבטיח שוויון זכויות בין גברים לנשים (אינו ניתן .)להתגברות29 סעיף32 קובע את תחולת הצ'רטר על הרשויות המחוקקות והמבצעות של הפדרציה ושל הפרובינציות, ו סעיף 33 הוא סעיף ההתגברות, 30 .שהוא הסעיף המהותי האחרון בחוקה31 סעיף ההתגברות מחריג את תחולתם של סע יפי הצ'רטר המפורטים בו, מחקיקה פדרלית או פרובינציאלית, אשר הוצהר בה כי היא תחול על-אף האמור באותם סעיפים בצ'רטר. 32 ,כאמור הסעיפים שעל הוראותיהם ניתן להתגבר הם אלה ה מעגנים את חירויות היסוד ואת ה זכויות ה משפטיות ו זכויות ,השוויון הכלליות. כלומר לא ניתן להתגבר על הז כויות הדמוקרטיות, זכויות הניידות, זכויות השפה ו זכות השוויון המגדרי. 33 תוקפה של הצהרת התגברות, דהיינו הצהרה כי חקיקה תחול על- אף האמור בסעיפים מסוימים בצ 'רטר, ,פוקע לכל המאוחר לאחר חמש שנים34 אך ניתן לחוקק הצהרת התגברות מחודשת לאחר פקיעתה של הצהרה קודמת. 35 1.2 . השימוש בהוראות ההתגברות הפרלמנט הפדרלי וכן רוב הפרובינציות מעולם לא עשו שימוש בהצהרת התגברות. עיקר השימוש בסעיף .ההתגברות היה בקוויבק, כפי שיפורט להלן גם בשלוש פרובינציות נוספות נעשה בו שימוש מספר מועט של פעמים, אך בחלקן החוק שכלל סעיף,התגברות לא נכנס לתוקף36 או שהתברר בדיעבד שלא היה צורך 26 Enforcement of Guaranteed Rights and Freedoms – Constitution Act, Section 24 . 27 Aboriginal Rights and Freedoms Not Affected by Charter - Constitution Act, Section 25 . 28 שם, סעיפים26 – 31 . 29 y to Both Sexes Rights Guaranteed Equall - Constitution Act, Section 28 . על פי הפשרה הפוליטית המקורית, היתה אמורה ההתגברות לחול גם על השוויון המגדרי, אך בעקבות לחץ ציבורי הושמט סעיף28 ,מסעיף ההתגברות. ראוBackground Paper ', בעמ3. 30 Exception Where Express Declaration - Constitution Act, Section 33 . השם הפופולרי של החוק הוא ה- Notwithstanding Clause , Override Clause אוNon-Obstante Clause . :להלן נביא את לשונו של הסעיף במקור (1) Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of the legislature, as the case may be, that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision included in section 2 or sections 7 to 15 of this Charter. (2) An Act or a provision of an Act in respect of which a declaration made under this section is in effect shall have such operation as it would have but for the provision of this Charter referred to in the declaration. (3) A declaration made under subsection (1) shall cease to have effect five years after it comes into force or on such earlier date as may be specified in the declaration. (4) Parliament or the legislature of a province may re-enact a declaration made under subsection (1). (5) Subsection (3) applies in respect of a re-enactment made under subsection (4). 31 סעיף34 .קובע את השם של הצ'רטר 32 ניתן להוסיף פסקת התגברות גם כתיקון חקיקה. זאת, בשונה ממנגנון ההתגברות שבחוק יסוד: חופש העיסוק, הקובע בסעיף 8 :)(א הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה תקפה אף כשאינה בהתאם לסעיף4 , אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של חברי הכנסת ונאמר בו במפורש שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד זה . על כך ועל הבדלים נוספים בין מנגנוני ההתגברות ,ראו, אהרן ברק פרשנות חוקתית ,(נבו1994 '), עמ642 . 33 'בעניין זה ראו עוד, סומר, עמ80 – 81 ; The Canadian Override: Constitutional Model or Bête Adam Dodek, " 50. - 65, pp. 49 – 49 Israel Law Review (2016) 45 Noire of Constitutional Politics", 34 ראו, סעיף33 (3) ל- n Act 1982 Constitutio . 35 ראו, סעיף33 (4)-(5 .), שם 36 ,כך חוק משנת1982 ( שנתן עדיפות לבני האוכלוסיות הילידותFirst Nations .) בוועדות תכנון ובנייה, ביוקון עמוד 5 מתוך9 הכנסת– הלשכה המשפטית– תחום חקיקה ומחקר משפטי ,בסעיף התגברות מפני שהחוק לא סתר את החוקה37 או שהפרובינציה חזרה בה מכוונתה לחוקק חוק .שהכיל סעיף התגברות לנוכח התנגדות ציבורית חריפה כאמור לעיל, החוקה הקנדית נחקקה ללא הסכמתה של קוויבק. כבר ב- 1982 ממשל ת קוויבק הביעה את התנגדותה החריפה לחוקה באמצעות תיקון חקיקה,גורף אשר הוסיף הצהרת התגברות לכל חוקי הפרובינציה,הקיימים38 ולאחר מכן, באמצעות הוספ ה אוטומטית של הצהרת התגברות לכל החוקים שנחקקו מאז ו עד שנת1985 ., עת הוחלפה הממשלה אחד מן החוקים האמורים קבע כי ש לטי פרסום, פרסומות מסחריות וסמלי פירמה של חברות יהיו בשפה .הצרפתית בלבד39 בית המשפט לערעורים של קוויבק פסל את הצהרת ההתגברות בחוק זה, מכיוו ן שלא פירט ה את החירויות והזכויות ,הספציפיות שהיא ביקשה להתגבר עליהן אלא רק ציינה את כל הסעיפים בחוקה שניתן להתגבר.עליהם ואולם, בית המשפט העליון של קנדה הסתפק בהצהרת ההתגברות .האמורה40 .מאז, נעשה שימוש מדי פעם בסעיף ההתגברות בקוויבק על ידי ממשלות משני צדי המתרס הפוליטי ."לאחרונה העבירה ממשלתה החדשה של קוויבק את "חוק חילוניות המדינה41 בין היתר, החוק אוסר על בעלי תפקידים כגון: נבחרי ציבור, שופטים, תובעים, מורים, מנהלי בית ספר ועוד, ללבוש סממנים דתיים ,בעת מילוי תפקידם, לרבות פריטי לבוש, סמלים, תכשיטים, קישוטים, אביזרים וכיסויי ראש42 וכן לתת .או לקבל שירותים ממשלתיים בפנים מכוסות43 החוק מיועד למנוע לבישת כיסויי ראש כגון חיג'ב ,ים טורבנים וכיפות. על מנת למנוע את ביטול החוק בשל סתירה לחוקה, החוק כולל סעיף המצהיר על תחולתו של החוק על- .אף האמור בה, תוך ציון כל הסעיפים שבחוקה שניתן להתגבר עליהם44 37 ,כך חוק נגד שביתות משנת1986 בססקצ'וון. לבסוף פסק בית המשפט העליון כי החוק איננו סותר את החוקה. מקרה נוסף הוא חוק נישואין משנת2000 שלא הכיר בנישואין חד- מיניים באלברטה. בית המשפט העליון פסק שהגדרת .נישואין איננה בסמכות הפרובינציות 38 ,ראו, במאגר החקיקה של קוויבק982 Act Respecting the Constitution Act, 1 :. כניסה אחרונה29 במאי2019 . החקיקה הגורפת האמורה מ- 1982 המשיכה לחול עד שנת1987 ., עת חלפו עליה חמש שנים, ותוקפה פג 39 ראו, באתר האינטרנטCanLII , 11, Section 58, 69 - , CQLR c C rench Language Charter of the F . (זהו הנוסח המתוקן :של החוק, ראו להלן). כניסה אחרונה29 במאי2019 . 40 ראו, באתר האינטרנטCanLII : eneral), [1988] 2 SCR 712 (Attorney G Ford v. Quebec ; (Attorney General), [1988] 2 SCR Devine v. Quebec 790 :. כניסה אחרונה29 במאי2019 . ,אף על פי כן פסל בית המשפט העליון את הוראות החוק האמורות .מפני שהן סתרו גם את צ'רטר זכויות האדם של קוויבק ,לאחר מכן תוקן צ'רטר השפה הצרפתית כמה פעמים, וכיום הוא מחייב רק כי שלטים ופרסומים מסחריים יהיו גם בצרפתית ( וכי השפה הצרפתית שבהם תהיה דומיננטיתPredominant ,). ראוBackground Paper ', עמ7-6 וה"ש29 . 41 ,ראו, באתר האינטרנט של האסיפה הלאומית של קוויבקAn Act Respecting the Bill n° 21 (2019, Chapter 12) Laicity of the State :. כניסה אחרונה30 במאי2019 . 42 סעיף6 .שם 43 סעיף7 .שם 44 סעיף34 לחוק. וראו עוד, באתר האינטרנט שלThe Globe and Mail , Quebec to Invoke Daniel Leblanc, Ingrid Peritz, , March 28, 2019 Symbols Ban - Notwithstanding Clause to Prevent Charter Challenges of Religious . :כניסה אחרונה30 במא י2019 . עמוד 6 מתוך9 הכנסת– הלשכה המשפטית– תחום חקיקה ומחקר משפטי 2. הכרזה על אי-התאמה בבריטניה )בריטניה (הממלכה המאוחדת היא דמוקרטיה פרלמנטרית במסגרת "מונרכיה חוקתית". הפרלמנט שלה מורכב משני בתים, ששניהם מעורבים בהליך החקיקה. הבית הראשון הוא( בית הנבחריםHouse of Commons ), ה מונה 650 .חברים45 .חבריו נבחרים בבחירות אזוריות ורוביות46 הבית השני, שהוא פורמאלית הבית העליון, הוא בית הלורדים, שבמשך השנים עבר רפורמות רבות וסמכויותיו קוצצו, ויש .הקוראים לביטולו47 מעשית, העליונות היא דווק א .של בית הנבחרים48 ראשית, לבית הנבחרים ישנה לגיטימציה דמוקרטית רבה יותר, בהיותו מורכב מנבחריו הישירים של העם. הממשלה גם תלויה בקבלת .אמונם של רוב מבין חברי בית הנבחרים49 מזה מא ות בשנים תפקידו של בית הלורדים באישור התקציב ,הינו פורמאלי בלבד. באשר להעברת חקיקה רגילה50 כיום יכול בית הלורדים רק לעכב חקיקה של בית ,הנבחרים, לכל היותר למשך שנה אחת. לאחר מכן יכול בית הנבחרים להעביר את החוק לאישור המלכה .ללא הסכמתו של בית הלורדים51 ,כידוע.לבריטניה אין חוקה פורמאלית52 העיקרון החוקתי המרכזי בבריטניה הוא עיקרון ריבונות ( הפרלמנטParliamentary Sovereignty ). כלומר, הפרלמנט הוא הסמכות החוקית העליונה, אשר בכוחו 45 ,ראו, באתר האינטרנט של הפרלמנטParliamentary Constituencies . אלה כוללים533 ,חברים המייצגים את אנגליה59 ,המייצגים את סקוטלנד40 את ויילס ו- 18 את אירלנד הצפו נית. לשלושת האזורים האחרונים יש כיום גם פרלמנטים פנימיים, ומשום כך הפרלמנט המרכזי איננו מחוקק בנושאים שהואצלו להם. בעניין זה ראו, באתר האינטרנט של הארכיון ,הלאומי של בריטניהDevolved Government in the UK :. כניסה אחרונה4 ביוני2019 . 46 מה בחירות הבאות יופחתו מספר אזורי הבחירה ל- 600 ,". ראו, באתר האינטרנט של "ועדת הגבולות של אנגליה 2018 Review . :כניסה אחרונה4 ביוני2019 . 47 ראו למשל, באתר האינטרנט של ה- New Statesman , We Should Abolish the House of Lords, Not Tony Benn, , 12 July 2012 Reform It :. כניסה אחרונה4 ביוני2019 . כיום, ישנם בבית הלורדים778 חברים. אלה כוללים26 ב ישופים וארכיבישופי ם ( של הכנסייה האנגליקניתLords Spiritual ) ,הממונים על ידי המלכה על פי המלצת ראש הממשלה91 ( חברים על פי ירושהHereditary Peers ), ועוד661 חברים הממונים ( לכהונה קבועה לכל חייהםLife Peers .) מאז1999, הוגבל מספר החברים מכוח ירושה ל- 92 לכל הי.ותר מספרם של ה- Life Peers .איננו קבוע על הליך מינויים של ה- Life Peers ,ראו, באתר האינטרנט של הפרלמנטHow Members Are ointed App. ה- Hereditary Peers וה- Life Peers קרואיםLords Temporal . ,וראוLords by Party, Type of Peerage and Gender ; , House of House of Lords: Lords Spiritual Samuel White, Lords, Library Briefing, 4 September 2017 ; Prime Ministerial Involvement in Ecclesiastical Lucinda Maer, , House of Commons, Parliament and Constitution Centre, 28 February 2008 Appointments . עד שנת2009 שימשו12 ( שופטים החברים בבית הלורדים כסמכות המשפטית העליונה של בריטניהLaw Lords ). כאשר ,הוקם בית המשפט העליון12 ה- Law Lords עברו לכהן בו ונפסלו עקב כך מלהשתתף בדיוני בית הלורדים והצבעותיו עד לפרישתם מבית המשפט העליון. שופטי בית המשפט העליון הממונים מאז אינם חברי בית הלורדים. ראו, באתר האינטרנט ,של הפרלמנטLaw Lords :. כניסה אחרונה5 ביוני2019 . 48 ,ראו, באתר האינטרנט של המדפיס הממשלתי של בריטניה, Office of the Leader of the House of Lords: Reform House of Commons, 7 February 2007 ', בעמ25 :. כניסה אחרונה4 ביוני2019 . 49 ,ראש הממשלה ממונה רשמית לתפקידו על ידי המלכה, שהיא "ראש המדינה". היא גם ממנה את שרי הממשלה על פי המלצת .ראש הממשלה ואילו חברי הקבינט מתמנים על ידי ראש הממשלה , מבין חברי בית הנבחרים או בית הלורדים. ראו, באתר ,האינטרנט של הארכיון הלאומי של בריטניהThe Government, Prime Minister and Cabinet :. כניסה אחרונה4 ביוני 2019 . 50 ,בעניין זה ראו, באתר האינטרנט של בית הנבחריםMaking Laws :. כניסה אחרונה5 ביוני2019 . 51 ,השימוש באפשרות זו איננו רב. ראו, באתר האינטרנט של הפרלמנטThe Parliament Richard Kelly, Lucinda Maer, , House of Commons Library, Briefing Paper, 25 February 2016 Acts :. כניסה אחרונה5 ביוני2019 . 52 בעניין זה ראו, באתר האינטרנט של הארכיון הלאומי של בריטני ,הWhere Your Rights Come From . :כניסה אחרונה5 ביוני2019 . עמוד 7 מתוך9 הכנסת– הלשכה המשפטית– תחום חקיקה ומחקר משפטי לחוקק ולבטל כל חוק ואף פרלמנט איננו יכול להגביל את כוחו של פרלמנט עתידי לשנות חוקים שנחק קו .על ידו53 2.1 . ה- Human Rights Act והכרזה על אי-התאמה ( בריטניה חברה במועצת אירופהCOE – Council of Europe ) מאז שנוסדה בעקבות מלחמת העולם ,השנייה54 ( והיא הצטרפה לאמנה האירופית לזכויות אדם – European Convention on Human Rights ECHR) מראשיתה, בתחילת שנות ה- 50 . 55 משכך, אזרחי בריטניה רשאים לעתור לבית המשפט האירופי ( לזכויות אדםECtHR – European Court of Human Rights ,) 56 .כאשר זכויותיהם נפגעות על ידי המדינה על אף שה- ECHR מחייבת את בריטניה ליישם את החלטות ה- ECtHR , ואלה מביאות לעתים גם לשינויי חקיקה, הן אינן מחייבות את הפרלמנט על- פי החוק הבריטי הפנימי, בשל עיקרון ריבונות הפרלמנט. כך למשל, החלטות חוזרות של ה- ECtHR מאז2005 שלפיהן מניעה גורפת של זכויות הצבעה בבחירות ,מאסירים איננה מידתית וסותרת את האמנה57 .לא הביאו לשינוי החוק בבריטניה בנושא זה58 בשנת1998 נחקק בבריטניה ה- uman Rights Act (HRA) H , 59 אשר אימץ אל תוך החוק הבריטי את רוב הזכויות הקבועות באמנת ה- ECHR . 60 ה- HRA קובע מספר הוראות בדבר חקיקה ראשית הכוללת הוראות הסותרות את זכויות האמנה הקבועות בו. 61 ,ראשית ככל שהדבר אפשרי, יש לפרש וליישם את ההוראה בצורה העולה בקנה אחד עם האמנה. 62 כאשר הדבר איננו אפשרי , רשאי בית משפט המוסמך 53 ר ,או, באתר האינטרנט של הפרלמנטParliament's Authority ; House of Commons Political and Constitutional , 8 May 2014 Constitutional Role of the Judiciary if There Were a Codified Constitution Reform Committee, , 'בעמ13 - 23 :. כניסה אחרונה5 ביוני2019 . 54 יש להבחין בין ה- COE – המונה47 מדינות– וה- ECtHR ( , לבין האיחוד האירופיEU – European Union ) – המונה 28 מדינות- ( ובית המשפט האירופי לצדקEuropean Court of Justice ). וראו, באתר האינטרנט של בית המשפט העליון של ,בריטניהThe Supreme Court and Europe. ראו עוד, באתר האינטרנט ש ,ל אוניברסיטת פורדהםlizabeth F. Defeis, E Fordham International Law Journal ", 31:5 Human Rights and the European Court of Justice: An Appraisal " (2007) 1104 – 1117 . :כניסה אחרונה6 ביוני2019 . 55 ראו, באתר האינטרנט של ה- COE , European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms . :כניסה אחרונה5 ביוני2019 . 56 אודות ה- tHR EC ראו, באתר האינטרנט של ה- COE , The History of the Court :. כניסה אחרונה5 ביוני2019 . 57 בעניין זה ראו, באתר האינטרנט של ה- COE , Prisoners’ Right to Vote – Factsheet :. כניסה אחרונה6 ביוני2019 . 58 בשנת2017 הגיעה ממשלת בריטניה לפשרה עם ה- COE ( אודות שינוי המדיניות בעניין, לפיה אסירים בשחרור זמניRelease on Temporary License ,) יוכלו להצביע. ראו, באתר האינטרנט של הפרלמנטPrisoner's Voting Rights: Neil Johnston, , House of Commons Library, Briefing Paper, 11 March 2019 Developments since May 2015 . וראו עוד, באתר האינטרנט של ה- n Guardia , Council of Europe Accepts UK Compromise on Prisoner Voting Owen Bowcott, , 7 December 2017 Rights :. כניסה אחרונה13 ביוני019 2. 59 ,ראו, במאגר החקיקה של בריטניהHuman Rights Act, c. 42 1998 :. כניסה אחרונה6 ביוני2019 . 60 ,שםhe Articles T – Schedule 1 . וראו סעיף14 – 17 וסעיף21 .שם וראו עוד, סעיפים12 – 13 ל- HRA ., אודות חופש הביטוי וחופש המחשבה, המצפון והדת 61 עיקרון ריבונות הפרלמנט איננו רלוונטי לגבי חקיקת משנה משנית, ומשום כך רשאי בית המשפט לבטל את החלק הסותר את ה- HRA בחקיקת משנה, אלא אם ,כן חקיקה ראשית איננה מאפשרת את ביטולה של חקיקת המשנה. ראוHuman , 3(2)(c) Interpretation of Legislation – Section 3 Rights Act, . וראו עוד, סעיף4(3 ) – (4 ) וסעיף10 (4 .) שם בדבר כוחו המחייב של ה- HRA כלפי הרשות המבצעת והשופטת ראו שם, סעיף6 – 9. 62 שם, סעיף3(1 .) עמוד 8 מתוך9 הכנסת– הלשכה המשפטית– תחום חקיקה ומחקר משפטי לכך להכריז על אי- התאמתה של ההוראה ל אמנה. 63 הכרזה כאמור איננה פוגעת בתקפותה של ההוראה שאודותיה ניתנה, ואיננה מחייבת את הצדדים להליך שבה היא ניתנה. 64 החוק גם קובע אפשרות לתקן את החוק הסותר את האמנה כך שאי- ההתאמה תוסר ממנו, באמצעות צו ( של אחד משרי הממשלהMinister of the Crown .) 65 ( "טרם פרסומו של "צו מתקןRemedial Order ) על הצעת הצו לקבל את אישורם של שני בתי הפרלמנט, לאחר שעברו60 .ימים מיום הנחתו בפניהם66 אם השר רואה צורך דחוף בכך, הוא רשאי לפרסם את הצו מב לי להניח את הצעת הצו בפני הפרלמנט על מנת .לקבל את אישורו, ועליו להצהיר על הדחיפות בצו עצמו67 במקרה זה תוקפו של הצו יפוג מאליו אם לא יקבל את אישורם של שני בתי הפרלמנט בתוך תקופה של120 .ימים מיום נתינתו68 כמובן, הפרלמנט גם יכול לתקן את אי-ההתאמה באמצעות הליכי .חקיקה רגילים כמו כן, בכל הנוגע לחקיקה חדשה הנחקקת לאחר קבלת ה- HRA , החוק מחייב את השר הממונה על כל ,הצעת חוק, לפרסם לפני הקריאה השנייה שלה69 הודעה המצהירה שהוראות החוק המוצע תואמות לדעתו ( את הזכויות לפי האמנהStatement of Compatibility ,) 70 או לחלופין, שלמרו ת שאין באפשרותו להצהיר .כך, הממשלה בכל זאת מעוניינת לקדם אותה71 63 (2) – , 4(1) Declaration of Incompatibility – Section 4 Human Rights Act, . בתי המשפט הרשאים להכריז על אי- ( התאמה לאמנה הם מדרגת בית המשפט הגבוהHigh Court ) ומעלה. ראו סעיף4(5 ) ,שם. אודות היררכיית בתי המשפט בבריטניה ראו, באתר האינטרנט של בית המשפט העליוןrt and the The Supreme Cou United Kingdom’s Legal System :. כניסה אחרונה10 ביוני2019 . להלן נציג את לשונן של ההוראות הרלוונטיות בסעיף4 :, במקורן (1) Subsection (2) applies in any proceedings in which a court determines whether a provision of primary legislation is compatible with a Convention right. (2) If the court is satisfied that the provision is incompatible with a Convention right, it may make a declaration of that incompatibility. … (6) A declaration under this section (“a declaration of incompatibility”) – (a) does not affect the validity, continuing operation or enforcement of the provision in respect of which it is given; and (b) is not binding on the parties to the proceedings in which it is made. 64 שם, סעיף4(6 .) בעניין המודל הבריטי ראו עוד, באתר האינטרנט של אוניברסיטת ח" ,יפה, יואב דותן :הביקורת השיפוטית במסגרת חוקה שאלת האחריותיות – מבט השוואתי "משפט וממשל )י' (תשס"ז489 – 520 ', בעמ500 - 511 " ,; זאב סגל הפעלת נשק י ום- הדין בביקורת חוקתית – ה רהורים בעקבות המודל הבריטי "משפט וממשל )ו' (תשס"ג337 – 341 ; באתר האינטרנט של " ,המכללה האקדמית נתניה, שמעון שטרית בית המשפט העליון על פרשת דרכים– המודל הראוי לביקורת שיפוטית על חוקים בישראל ,"מאזני משפט )ה' (תשס"ו23 – 80 ', בעמ64 – 68 :. כניסה אחרונה10 ביוני2019 . 65 10(2) , Power to Take Remedial Action – Human Rights Act, Section 10 ,. וראו עודRemedial – Schedule 2 Orders . סמכות זו ניתנת לשרים גם על מנת לתקן דבר חקיקה אשר ה- ECtHR החליט שאיננו תואם את התחייבויותיה של בריטניה על פי אמנת ה- ECHR . ראו, סעיף10 (1 () b .) שם 66 HRA ', תוספת מס2 , סעיפים2 – 3. 67 שם, סעיף2(b .) 68 ראו שם, סעיף4. 69 יש לציין כי בניגוד למקובל בישראל, הקריאה השנייה של הצעת חוק בבריטניה מתקיימת לפני שלב הדיון בוועדות, שלאחריו הוא מגיע לקריאה שלישית. בעניין הליכי החקיקה בבריטניה ראו, באתר ,האינטרנט של הפרלמנט, House Making Laws of Commons Brief Guide, August 2012 :. כניסה אחרונה12 ביוני2019 . 70 , 19(1)(a) Statements of Compatibility – Section 19 Human rights Act, . 71 שם, סעיף19 (1 () b .) עמוד 9 מתוך9 הכנסת– הלשכה המשפטית– תחום חקיקה ומחקר משפטי 2.2 . הכרזות אי- התאמה– יישום בנובמבר2018 פורסם הדוח האחרון של משרד המשפטים הבריטי בנושא המענה לפסיקות בענייני זכויות אדם של ה- ECtHR .ושל בתי המשפט הפנימיים של בריטניה מן הדוח עולה כי כמעט בכל המקרים ש בהם הכריז בית המשפט על אי-התאמה, תוקן החוק בהתאם. מאז כניסתו לתוקף של חוק ה- HRA באוקטובר 2000 ועד יולי 2018 ניתנו 39 הכרזות אי- התאמה על ידי בתי המשפט בבריטניה . מתוך אלה, בעשרה מקרים בוטלו ההכרזות בערעור , ו שני מקרים נוספים עדיין נמצאו בהליכי ערעור .מבין 27 הכרזות אי- ההתאמה הסופיות , חמש מהן נגעו לחקיקה שכבר תוקנה בהליכי חקיקה רגילים. ב- 11 מקרים תוקנה החקיקה לאחר מכן ,"בהליכי חקיקה רגילים, בשלושה מקרים החקיקה תוקנה באמצעות "צו מתקן ומקרה אחד טופל באמצעים מנהליים .ללא שינוי החוק72 לגבי ארבע ה מקרים נוספים הודיעה הממשלה כי בכוונתה לתקן את אי- ההתאמה באמצעות "צו מתקן", ושלושה מקרים עדיין נמצאים בבחינה. הכרזה נוספת בדבר אי- התאמה ניתנה לאחר יולי2018 ., אך היא מאוזכרת בדוח מפני שניתנה טרם פרסומו73 כך למשל, בית המשפט לערעורים פסק כי הוראות בחוק בריאו ,ת הנפש של בריטניה לא תאמו את האמנה בכך שהן אפשרו לרשויות לא לשחרר אדם שאושפז בכפיה אף שלא ניתן היה להוכיח כי הוא עדיין סובל .מהפרעה נפשית המחייבת אשפוז74 .החקיקה תוקנה באמצעות צו מתקן75 במקרה אחר, חשודים בטרור בינלאומי , על פי הכרזת שר הפנים, אשר לא היה ניתן לגרשם מן המדינה, נאסרו ללא הגבלת זמן, מכוח צו ( החרגהDerogation Order) ל- HRA ., בשל מצב חירום76 בית הלורדים (ש- 12 מחבריו עדיין שימשו אז )כערכאת השיפוט העליונה של בריטניה77 ביטל את הצו והצהיר כי הסעיף הרלוונטי בחוק למניעת טרור משנת2001 .אינו תואם את האמנה78 ה חקיקה הלא- ,תואמת תוקנה באמצעות חקיקה רגילה. במקרה נוסף בית המשפט העליון פסק כי חובת הרישום של עברייני מין ללא הגבלת זמן וללא מנגנון לבחינה מחודשת של הרישום, מכוח חוק עבירות המין משנת2003 ., אינה תואמת את האמנה79 החוק תוקן באמצעות צו מתקן, אשר קבע מנגנון לבח.ינה מחודשת של הרישום80 72 זהו מקרה הנוגע להצבעת אסירים. וראו ה"ש58 . 73 ,ראו, באתר האינטרנט של משרד המשפטים של בריטניהResponding to Human Rights Judgments, Report to the , 2018 – Joint Committee on Human Rights on the Government’s Response to Human Rights Judgments, 2017 November 2018, Annex A: Declarations of Incompatibility ', בעמ28 – 50. כני :סה אחרונה13 ביוני2019 . 74 [2001] EWCA Civ 415, 28 March 2001 ,. וראו, באתר האינטרנט של הפרלמנט, דחיית ערעור על כך על ידי בית הלורדים f State for the Home Department and another (Respondents) ex parte IH (FC) Regina v. Secretary o UKHL 59, , 13 November 2003 (Appellant) :. כניסה אחרונה13 ביוני2019 . 75 ,ראו, במאגר החקיקה של בריטניה, No. 3712 Health Act 1983 (Remedial) Order 2001 The Mental . :כניסה אחרונה13 ביוני2019 . 76 ,ראו, באתר החקיקה של בריטניה, No. 3644 The Human Rights Act 1998 (Designated Derogation) Order 2001 . :כניסה אחרונה13 ביוני2019 . 77 ראו ה"ש47 . 78 ,ראו, באתר האינטרנט של הפרלמנטA and others v Secretary of State for the Home [2005] UKHL 71, , 8 December 2005 Department :. כניסה אחרונה13 ביוני2019 . 79 [2009] EWCA Civ 792, 23 July 2009 ,; באתר האינטרנט של בית המשפט העליון של בריטניהR (on the application is litigation friend F)) and Thompson (FC) (Respondents) v Secretary of State for the Home of F (by h , 21 April 2010 Department (Appellant) :. כניסה אחרונה13 ביוני2019 . 80 ,ראו, באתר החקיקה של בריטניהExplanatory Note Sexual Offences Act 2003 (Remedial) Order 2012, . :כניסה אחרונה13 ביוני2019 .