חומר רקע
1
ד' באדר ,התשפ"ג25
בפברואר2023
אל : חברי ועדת החוקה
מאת : הייעוץ המשפטי לוועדת החוקה
'מסמך הכנה מס5 –
הצעת חוק יסוד: השפיטה (תיקון–
)חיזוק הפרדת הרשויות– הסדר ה
התגברות
טיוטת הצעת חוק-יסוד: השפיטה בנוסח המוצע על -
ידי יו"ר הוועדה, כוללת שורה של תיקונים אשר פורטו
במסמך ההכנה הכללי מיום27.1.2023
.
בשבוע שעבר החלה הוועדה לדון בנושא של
ביקורת שיפוטית על חקיקה.
מסמך הכנה בנושא הופץ לחברי
הוועדה ביום.2.2023
3
1
, ומסמך זה
משלים א
ותו
."וכולל התייחסות לנושא "פסקת ההתגברות
פסקת ההתגברות המוצעת
בסעיף15ב(ג) ו-(ד) להצעת חוק-היסוד
:כוללת את הרכיבים הבאים
1.
הכנסת תוכל""לחסן חוק מראש מפני ביקורת שיפוטית,
גם אם הוא סותר את
חוק
י-
ה
יסוד , אם החוק
יתקבל
ברוב של61
חברי כנסת בשלוש הקריאות והכנסת תציין בו בצורה מפורשת שהוא "תקף על אף
האמור בחוקי היסוד". תוקפו של
החוק המתגבר אינו קצוב בזמן,
אך
מניעת
הביקורת השיפוטית לגביו
ת
היה
עד לתום שנה לכהונת הכנסת שלאחר הכנסת
שחוקקה אותו ,ואם הכנסת החדשה החליטה להאריכו
–
מניעת
הביקורת השיפוטית
לגביו תהיה לצמיתות .
2.
הכנסת תוכל
"להתגבר" על פסק דין
של בית המשפט העליון שביטל
הוראת חוק , ולחוקק את הוראת החוק
מחדש לאחר מתן
פסק ה ,דין
מבלי שבית המשפט יוכל לבטל
ה
.בשנית, בהתאם לתנאים שפורטו לעיל
3.
ההסדר בעניין ההתגברות לא יחול
ביחס
ל מספר
הוראות שבחוק-יסוד: הכנסת, הקובע
ות כי הכנסת
לא
תאריך
את תקופת כהונתה אלא בחוק שנתקבל ברוב של
80
חברי הכנסת
(סעיף9
))א(א ,
כי
אין
בכוחן של
תקנות
שעות
חירום להפקיע
זמנית את תוקפו
של
חוק-
היסוד
או
לקבוע
בו
תנאים
(סעיף44
) ,
והוראות
הנוקשות ביחס לשינוי סעיפים אלה (סעיפים45
ו-
45
)א .
נזכיר כי פסקת ההתגברות היא חלק מהסדר רחב יותר שנועד להגביל את ה ביקורת ה
שיפוטית,
:שלפיו
ביקורת
שיפוטית ת( יעשה רק בבית המשפט העליון, בהסכמה פה אחד של כל שופטיו בשבתו בהרכבו המלא15
מתוך15
),
."ורק אם מצא שהחוק "סותר בבירור הוראה ששוריינה בחוק יסוד
שילוב התיקונים המוצעים מוביל לצמצום
משמעותי ביותר של הביקורת השיפוטית על חקיקה .
להלן התייחסות הייעוץ המשפטי לוועדה לרקע הרלוונטי ולשאלות המוצעות לדיון .
רקע
1.
על-
פי המודל המקובל במדינות
דמוקרטיות רבות,
לבית המשפט סמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקה
ולבחון את התאמתה לחוקה
, ו במדינות שבהן הונהג
ה
"ביקורת שיפוטית "חזקה–
גם לבטל חקיקה
ש סותרת
את החוקה
(ראו מסמך הכנה של הייעוץ המשפטי לוועדה מיום13.2.2023
). פסקת
ההתגברות בנוסח המוצע
היא
חריג
למו דל
זה ו
מבוססת על
תפיסה המדגישה את עיקרון
ריבונות הפרלמנט, ו
מבקש
ת לה עניק למחוקק
"את "המילה האחרונה בשאלות חוקתיות .
מנגנון התגברות קיים בשתי מדינות בעולם–
קנדה ופינלנד (שם
למעשה מדובר באקט השקול לתיקון חוקתי), וכן בשתי מסגרות תת -
פדרליות –
ויקטוריה וקווינסלנד
.שבאוסטרליה
2
פסקת התגברות בחוק-יסוד: חופש העיסוק
2.
בישראל, אומץ הסדר של פסקת התגברות
ב סעיף8 ל
חוק-יסוד: חופש העיסוק ,
שכותרתו "תוקפו של חוק
."חורג
,לפי הסעיף
הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק
שאינה מקיימת את דרישות
פיסקת ההגבלה "(
חוק
חורג,)"
תהא תקפה , לארבע שנים בלבד, אם התקיימו בה
שני תנאים :
היא התקבלה ברוב של61
חברי
הכנסת ,
ו נאמר
בה
במפורש שהיא תקפה"
על-אף האמור בחוק -יסוד: חופש ה
עיסוק"
.
פסקת ההתגברות
בחוק -יסוד: חופש העיסוק מאפשר
ת
הן "לחסן" חוק מראש מביקורת שיפוטית והן לחוקקו מחדש לאחר
שבוטל על-
.ידי בית המשפט
3.
הרקע
לחקיקת פסקת ההתגברות בחוק-יסוד: חופש העיסוק ,היה ההפרטה של
ייבוא הבשר בישראל
בראשית שנות ה-
90
וה
רצון של הממשלה
.למנוע ייבוא בשר לא כשר בשל הערת אגב בפסיקת בית המשפט
העליון
על כך ש
חקיקה המגבילה יבוא בשר לא כשר פוגע ת בחופש העיסוק של היבואנים ואינ
ה עומד
ת
בתנאי
,פסקת ההגבלה כללה הכנסת
בחוק-
יסוד: חופש העיסוק שנחקק מחדש
בשנת1994
"פסקת התגברות". זאת
במטרה ""לחסן
מראש
חקיקה האוסרת על יבוא
בשר לא כשר מפני ביקורת שיפוטית.
4.
זמן קצר לאחר חקיקת פסקת ההתגברות בחוק-יסוד: חופש העיסוק ,, חוקקה הכנסת את חוק בשר ומוצריו
התשנ"ד -
1994
, שקבע כי אסור לאדם לייבא בשר אלא אם כן קיבל לגביו תעודת כשרות מטעם מועצת
הרבנות הראשית. החוק כלל הוראה כי הוא תקף "על אף האמור בחוק -
יסוד: חופש העיסוק". עתירה
שהוגשה נגד ה
חוק שביקש
ה לתקוף את חוקתיותו נדחתה, על י סוד השימוש שעשה המחוקק ב"פסקת
( "ההתגברות בג"
ץ4676/94
מיטראל בע"מ נ' כנסת ישראל
(פ"ד נ5
)
15
(
1996
.))
בשנת1998
, בסמוך למועד
שבו הייתה אמורה פסקת ההתגברות לפקוע, תוקן סעיף8
"לחוק היסוד ונוספה בו הוראה שלמעשה "חיסנה
ה את ."חוק לזמן בלתי מוגבל, חרף היותו "חוק חורג
5.
למעט
מקרה זה , לא נעשה מאז שימוש בפסקת ההתגברות שבסעיף8 לחוק-
.יסוד: חופש העיסוק
הצעות עבר המתייחסות לפסקת התגברות
6.
כאמור במסמך ההכנה בנושא הביקורת השיפוטית על חקיקה מיום13.2.2023
, ההצעה להוסיף פסקת
התגברות מעבר לזו שבחוק-
.יסוד: חופש העיסוק עלתה בתזכירים ובהצעות חוק ממשלתיות בעבר
כך למשל, בהמלצות ועדת נאמן
משנת2004
הוצע כי לאחר מתן
פסק דין הפוסל חוק
בשל סתירתו לחוק
יסוד , תוכל הכנסת לחוקקו מחדש עם פסקת התגברות
ש תחוקק ברוב של70
חברי הכנסת , לתקופה של
חמש שנים ללא אפשרות הארכה ;, וכל ההסדר הוצע כהוראת שעה לעשר שנים כדי לבחון את פעולתו
בהצעת ועדת החוקה
בכנסת ה-
16
ל"חוקה בהסכמה"
הוצע כי ההתגברות תהיה ברוב של61
או70
חברי
כנסת,
רק ל אחר מתן
פסק דין
,"שביטל חוק בנימוק שהוא "פוגע בזכויות היסוד של האדם
ול
משך
חמש
שנים
(עם אפשרויות שונות ;)ביחס להארכה שלו בתזכיר משנת2012
הוצע מנגנון התגברות ברוב של65
חברי כנסת
לאחר מתן
פסק דין
שביטל חוק בשל סתירתו לחוק יסוד למשך חמש שנים עם אפשרות הארכה ;
בתזכיר משנת2017
הוצע רוב של61
חברי כנסת לחקיקת חוק מתגבר
לאחר מתן
פסק דין
שביטל חוק
ב נימוק"שהוא "פוגע בזכות אדם שלא בתנאים המותרים לכך בחוק יסוד , וזאת
למשך
חמש שנים עם
אפשרות הארכה .
3
משפט משווה
7.
,כאמור לעיל
במבט השוואתי ,
מנגנון של התגברות
נחשב ל.מנגנון חריג ביותר על-
פי הספרות המקצועית ,
ניתן למצ וא מנגנון זה רק
בשתי מדינות
–
קנדה ו
פינלנד, ו כן
בשתי מסגרות תת -
פדרליות–
ויקטוריה
וקווינסלנד שבאוסטרליה
(אך לא ברמה)הפדרלית .
להרחבה אודות
המשפט המשווה נפנה ל סקירה משפטית
משווה בעניין ""מנגנון ההתגברות של מרכז המחקר והמידע של הכנסת מיום16.2.2023
.
נזכיר כאן רק
מספר נקודות מרכזיות ביחס להסדרים
אלה :
8.
קנדה -
סעיף33
למגילת זכויות האדם הקנדית (הצ'רטר), קובע מנגנון של "חריגה" מהחוקה, ומתיר לבית
המחוקקים הפדרלי ובפרובינציות לחוקק"חוק "המתגבר
על סעיפים מסוימים של
החוקה . פסקת
ההתגברות התקבלה בקנדה כפשרה פוליטית בין הפרובינציות והממשל הפדרלי שאפשרה לאמץ שם מגילת
זכ ויות אדם מלאה תוך מתן מענה לחשש של הפדרציות השונות, ובראשן קוויבק, מפני התערבות פדרלית
.באוטונומיה שרצו לשמר לעצמן
9.
פסקת ההתגברות הקנדית כוללת כמה רכיבים: היא מאפשרת לחסן חוק מראש מפני בחינה שיפוטית וגם
להתגבר על פסק דין של בית משפט שפסל חוק בשל סתירה לצ'ר טר; אין דרישה לרוב מיוחס לצורך חקיקת
חוק מתגבר, אך כל חוק מתגבר מוגבל ל-5
שנים בלבד והארכתו מחייבת חקיקתו מחדש; ההתגברות בקנדה
מאפשרת להתגבר רק
על זכויות אדם
שנקבע
במפורש שניתן להתגבר עליהן ו כוללות את ""חירויות היסוד
'כמו חופש המצפון והדת (פס2
,)"זכויות משפטיות" כמו הזכות לחיים ולחירות ו זכויות הקשורות להליך
'פלילי הוגן כמו איסור על מעצר ומאסר ללא הצדקה (פס7
', ופס8
עד14
,)ו "זכויות השוויון" הכוללות איסור
ה על 'פליה מטעמים שונים (פס15
.)
הסדר ההתגברות
אינו
מאפשר
להתגבר על "הזכויות הדמוקרטיות" ה כוללות את הזכות לבחור ולהיבחר
והחובה לערוך בחירות בכל חמש שנים
'(פס3 ו-4
'), על "חופש התנועה" (פס6
), ועל "זכויות שפה" שמעגנות
ה את
מעמד
השווה של 'האנגלית והצרפתית (פס22-16
) וכוללות גם זכויות של בני מיעוט תרבותי לבחור את
'השפה שבה יחונכו ילדיהם (פס23
). בנוסף, סעיף28
לצ'רטר קובע
ש
זכויות המנויות בצ'רטר יוענקו בא ופן
.שווה לגברים ולנשים, וטרם הובהר אם הסעיף יוצר זכות עצמאית לשוויון מגדרי שחסינה מהתגברות
כמו כן ,
פסקת ההתגברות
עוסקת רק בחריגה מזכויות ו
לא מאפשרת חריגה מהוראות משטריות – כך
שלא
ניתן להתגבר על הוראות שעוסקות במבנה המשטר, בסמכויות רשויות השלטון .וחלוקת הסמכויות ביניהן
10
.
עד כה
המחוקק הפדרלי בקנדה לא
השתמש
בפסקת ההתגברות ,ומרבית
השימושים
היו בקוויבק , וכן היו
.שימושים ספורים בחלק מהפרובינציות הנוספות
11
. פינלנד - סעיף
73
לחוקת פינלנד קובע כיצד ניתן לתקן את החוקה .בנוסף הוא מאפשר ,באותו אופן , לחרוג
מן החוקה באופן מוגבל, ובלשון הסעיף– "
limited derogation of the constitution
". למנגנון זה נהוג
.להתייחס כאל סוג של אפשרות ל"התגברות" על החוקה
החוקה
קובעת שני מסלולים אפשריים לעריכת
:התיקונים או ההתגברות עליה
אפשרות אחת ,במסלול רגיל –
הצעת החוק מאושרת בפרלמנט ,ברוב רגיל
ולאחר מכן צריכה לקבל גם את אישור
הפרלמנט הבא
ברוב של2/3
מהמצביעים בפרלמנט .אפשרות שנייה
היא נקיטה במסלול דחוף –
שבו הפרלמנט יכול לקבל החלטה על דחיפות ההצעה ברוב של5/6
מהמצביעים
בפרלמנט , ובמקרה כזה ניתן יהיה לאשר את החוק
באותו פרלמנט
ברוב של2/3
מהמצביעים .
4
12
. מנגנון
החריגה תוקן בשנת2000
בעקבות ביקורת
על שימוש נרחב שנעשה בו, כך שהיום ניתן לעשות בו
שימוש רק לשם חריגה מצומצמת בהיקפה ורק במקרים יוצאי דופן ומסיבות דוחקות ו
כ כלל יש עדיפות כי
החר יגה תהיה גם לזמן קצוב. כך, בין השנים2000
ל-
2022
.השתמשו במנגנון החריגה שש פעמים
13
. ויקטוריה באוסטרליה - ויקטוריה היא אחת מהמדינות המרכיב ות
את ה .פדרציה של אוסטרליה
חוק
מגילת
זכויות האדם וחובותיו שנחקק
שם בשנת
2006
,כולל מנגנון התגברות שלפיו הפרלמנט רשאי
בנסיבות
יוצאות דופן
"(
in exceptional circumstances
,)"להצהיר במפורש בחוק
"(
in an
expressly declare
Act
)"כי הוא תקף למרות שהוא אינו תואם לאחת או יותר מן הזכויות או
ההוראות
שבמגילה"(
despite
or despite anything else set out in this
incompatible with one or more of the human rights
being
Charter
"; סעיף31
(1)
). ובהינתן הצהרה כזו, הוראות ה מגילה .לא יחולו על החקיקה
בנוסף לכך ,על חבר
הפרלמנט
שמציג את החוק
בפני הפרלמנט מוטל להסביר את הנסיבות החריגות
המצדיקות את ההתגברות
"(
exceptional circumstances that justify the inclusion of
explaining the
the override declaration
;"סעיף
31
(3).)
מנגנון
ההתגברות הופעל
וב .ויקטוריה עד עתה שלוש פעמים
קוינסלנד באוסטרליה -
בשנת2019
אומץ מנגנון התגברות במדינת קווינסלנד שבאוסטרליה
הדומה במהותו
לזה שנחקק במדינת ויקטוריה ,ו
אולם
.טרם נעשה בו שימוש
נקודות לדיון
1
. האם יש מקום
לאמץ את מנגנון ההתגברות המוצע ?
14
.
בספרות האקדמית הובעו טיעונים שונים בעד ונגד המודל של פסקת התגברות (ראו לעניין זה
למשל :
יואב
דותן "הביקורת השיפוטית במסגרת חוקה: שאלת האחריותיות–
"מבט השוואתי
משפט וממשל
'י, עמ513
)(תשס"ז ;
"גדעון ספיר "עוד בעניין מנגנון ההתגברות
רשות הרבים (
24.11.2022
)
;
עמיחי כהן "פסקת
"ההתגברות, איזונים ובלמים של המוסדות הפוליטיים ומערכת המשפט
המכון הישראלי לדמוקרטיה
(
2018
)
;
יניב רוזנאי "ביקורת חוקתית התפתחות, דגמים והצעה לעיגון הביקורת השיפוטית בישראל" מחקר
מדיניות154
המכון הישראלי לדמוקרטיה (
2021
'), בעמ167
.)
15
.
הנימוקים
ה מרכזיים
התומכים ב
אימוץ פסקת התגברות , ובפרט בהקשר הישראלי –
•
שמירה על מעמד הרשות
המחוקק
ת
–
המחוקק נבחר על-
ידי הריבון (העם) ולכן יש להותיר לו את
""המילה האחרונה בסוגיות ערכיות.
הדברים אמורים במיוחד בהתחשב בעמימות הפרשנית הקיימת
ביחס להיקפן של זכויות האדם אשר מטבען מעוגנות ברמה כללית
יחסית)בחוקה (או בחוקי היסוד .
•
הגבר ת הלגיטימציה
להחלת ביקורת שיפוטית על-
ידי בתי המשפט–
קביעת
מנגנון התגברו
ת
ומתן
"זכות "המילה האחרונה לכנסת י חזק את הלגיטימציה של
ה ביקורת
ה שיפוטית יו גביר את אמון הציבור
בבתי המשפט שנפגע בגלל הכרעות שיפוטיות בעלות אופי.ערכי
זאת בפרט על רקע העובדה שבישראל
לא אומצה חוקה שלמה בהליך חוקתי""רגיל שבמסגרתו גובש קונצנזוס נרחב סביב תכניה של החוקה .
5
•
י צירת
ד יאלוג בין הרשויות–
לפי הגישה הדיאלוגית ("דליברטיבית") פסקת ההתגברות יוצרת יחסים
של דיאלוג בונה
בין הרשויות, ותביא לכך שמעורבות בית המשפט בשיח החוקתי תדרבן את הציבור
ואת המערכת הפוליטית לדון בסוגיות חוקתיות בכובד ראש תוך הותרת המחוקק כ .פוסק האחרון
16
.
הנימוקים המרכזיים
נגד
אימוץ פסקת התגברות, ובפרט בהקשר הישראלי –
•
מנגנון ההתגברות מאפשר פגיעה
בזכויות אדם
–
מנגנון התגברות
מאפשר ל רוב קואליציוני בכנסת
לפגוע
ב זכויות
בכלל, בו
זכו
יות מיעוט בפרט , תוך מניעת הביקורת השיפוטית על
פג יעה
שכזאת.
בכך יש
כדי
לגרוע מהמע מד המוגן המוקנה לזכויות במסגרת חוקי היסוד
ולפגוע ברציונל מרכזי לעיגונן בחוקי
היסוד מלכתחילה–
להטיל מגבלה
על פעולתו של הרוב
כשהוא מבקש לפגוע בזכויות
בצורה לא מידתית .
,כמתואר לעיל הסדר של התגברות חריג מאוד
במבט השוואתי ו קשה להסיק מהשימוש המוגבל שנעשה
ב בו
עולם, וכן ביש
ראל
במסגרת חוק-יסוד: חופש העיסוק,
)שנגעה לזכות אחת בלבד (חופש העיסוק,
בי חס להשלכות אימוצו באופן נרחב כך שיחול על שורה
,של זכויות מרכזיות יותר כמו כבוד האדם
.חירות, חיים או קניין
•
מערך האיזונים והבלמים בשיטה הישראלית – בישראל אין מגבלות מבניות
שקיימות בדמוקרטיות
מערביות אחרות שמחלקות ומגבילות את הכוח השלטוני (כמו שני
בתי פרלמנט שנבחרים באופן עצמאי ,
נשיא בעל סמכויות עצמאיות, חלוקה למדינות פדרליות עם סמכות חקיקה , או כפיפות למערכת דינים
)בינלאומית ובית המשפט הוא הבלם המבני העיקרי
.על הכוח הפוליטי של הרוב ,בהתאם לכך ביטול
הביקורת השיפוטית האפקטיבית
על חו
קים באמצעות שימוש במנגנו
ן ההתגברות
, בפ רט כשמדובר
במנגנון שניתן להפעלה ברוב קואליציוני רגיל, עלול להותיר את המבנה המשטרי ללא הגבלה מוסדית
משמעותית על הרשויות הנבחרות.
17
.
השיקולים האמורים עומדים ביסוד הדיו ן העקרוני בשאלת אימוצה של פסקת התגברות בשיטה החוקתית
.הישראלית
,ואולם
בהק
שר הנוכחי, מתווספת ל דיון עקרוני זה שאלת התאמתו של מנגנון ההתגברות
ליתר רכיבי ההס דר
,המוצע. כזכור
על-
פי המוצע ,
יוטלו הגבלות משמעותיות ביותר על האפשרות של בית משפט העליון לבטל
חקיקה (
הרכב מלא של בית המשפט, בהחלטה פה-אחד, ורק ביחס ל חקיקה ש"סותרת בבירור הוראה
)"ששוריינה בחוק יסוד .
,בנוסף
בהרכב
מו ה צע של הוועדה לבחירת שופטים
י וענק מעמד דומיננטי לממשלה
ול
קואליציה
התומכת
בה .
בנסיבות אלה, ניתן להניח כי פסילת חוקים תיעשה רק כשהסתירה בין החוק
ובין
חוקי היסו ד כה מובהקת שגם לפי הגישה המצמצמת ביותר לביקורת שיפוטית קיימת הצדקה
לבטלו .
השאלה
האם גם במקרה חריג ש כזה יש עדיין הצדקה לאפשר לרוב קואליציוני רגיל להתגבר על
ה הכרעה
באמצעות
שימוש ב?פסקת התגברות
18
.
,מכל מקום
כ
כל שהו ועדה תסבור כי באופן עקרוני יש מקום לאמץ פסקת התגברות, אזי עיצובה צריך
.להתייחס למספר מרכיבים שידונו להלן
6
2
.
"חיסון"
חקיקה מראש או התגברות רק
אחרי פסק דין
19
.
:ניתן לשקול שני מודלים אפשריים להסדר של פסקת התגברות
חלופה אחת , שאומצה באותן מדינות
שהוזכרו לעיל
ובחוק-
:יסוד: חופש העיסוק, מאפשרת התגברות "מראש", כלומר מונעת מראש ביקורת
שיפוטית על חקיקה באמצעות הפעלת מנגנון ההתגברות, וכן מאפשרת
התגברות "בדיעבד" לאחר שהתק בל
.פסק דין של בית המשפט שפסל חוק מסוים בשל סתירה לחוק יסוד
חלופה שנייה , שניתן למצוא בהצעות
חוק ובתזכירי
עבר שהוזכרו לעיל ו כן
בספרות , מאפשר
ת
"רק התגברות "בדיעבד :, כלומר הכנסת תוכל
לחוקק חוק
מתגבר
רק
לאחר
שבית המשפט פסל חוק
ו
"הונח בפני
המח
וקק"
.פסק דינו של בית המשפט
20
.
,ככלל
היתרו
ן המרכזי בקביעת הוראת התגברות
מראש
הוא
בהקטנת החיכוך בין
הרשות השופטת ובין
הרשות המחוקקת, ומניעת מצב מובנה שבו הכנסת מחוקקת מחדש חוק מתגבר
בתגובה ל פסק דין שקבע
כי
מדובר בחוק שאינו חוקתי. כמו כן, התגברות מראש מפ חיתה מאי הוודאות המשפטית שנלווית לכך שלא
ברור אם בסופו של דבר החוק יישאר בתוקף או שיבוטל
(ראו:
הלל סומר, "תרופת פלא או גלולת רעל? עיון
,"חוזר במנגנון ההתגברות
חוקים
יב55
(
2018
.))
21
.
היתרון המרכזי
ב התגברות רק ""בדיעבד הוא בעידוד
"דיאלוג חוקתי" בין הרשויות משום
שהכנסת
מחוקקת את החוק
המתגבר תוך ,התחשבות באמור בפסק הדין. כך למשל יכולה הכנסת לאמץ הסדר
""מרוכך
מזה ששקלה תחילה בשים לב לאמור בפסק הדין
או לפחות להתייחס בדיוניה במפורש
ל נימוקי
.פסק הדין
לעומת זאת" , מודל של התגברות
מראש "
עלול לאפשר למחוקק להכריע בעניינים המערבים פגיעה
לא מידתית בזכויות ללא התייחסות מספקת לערכי היסוד המעורבים ו"יחסום" מראש כל דיאלוג חוקתי
בעניין בין הרשויות(
,ראו לעניין זה
גדעון פיר ס
"שלושה
מודלים של חוקה "משפטים
לז
349
,
425
)(תשס"ז.)
22
. ב,נוסף ה אפשרות לחסן חקיקה מראש
בפסקת ההתגברות, ובמיוחד כזו שמאושרת ברוב קואליציוני רגיל
(
61
חברי כנסת), עלול ה להוביל את ה כנסת לעשות
שימוש
יתר במנגנון חריג זה
. כך
למשל גם במצבים שבהם
ניתן היה לעצב את החקיקה תוך פגיעה מידתית יותר בזכויות ש כך לא תיפסל
בבית המשפט , המחוקק עלול
להעדיף
"לעשות "קיצור דרך –
להימנע מריכוך החקיקה ובמקום זאת .לחסנה מראש מביקורת שיפוטית
23
.
,לבסוף גם
עצם השקילה הנוספת על-
ידי
הכנסת , במועד מאוחר
ממועד ח קיקת החוק המקורי ,
מצמצם את
החשש שהחקיקה תיעשה בצל
משבר
.זמני או לחץ פוליטי נקודתי
24
.
,נוכח האמור
ובפרט על רקע המגבלות המשמעותיות ביותר המוטלות על -
פי ההצעה על הפעלת ביקורת
שיפוטית על חקיקה, ועל רקע העובדה שבהצעות החוק והתזכירים שהועלו בעבר על -ידי הממשלה, לרב ות
בטיוטת התזכיר של שר המשפטים הנוכחי,
,"הוצע כי ההתגברות תהיה רק "בדיעבד
מוצע כי הוועדה
תשקול
האם
יש הצדקה לאמץ פסקת התגברות המאפשר
ת
" גם
חיסון" מראש של חקיקה מביקורת שיפוטית
או
שדי
באימו ץ המודל המאפשר רק"התגברות "בדיעבד
לאחר מתן
פסק ד
ין .
3
.ההוראות שעליה
ן
"תוכל הכנסת "להתגבר
25
. ל פי הנוסח המוצע על ידי יו"ר הוועדה, ניתן יהיה להתגבר על כל הוראה בחוקי היסוד, למעט חקיקה שתבקש
לשנות מספר הוראות ספורות
בחוק-
יסוד: הכנסת –
ההוראה שקובעת כי הכנסת לא תוכל להאריך את
תקופת כהונתה אלא ברוב של80
חברי כנסת
; ההוראה שקובעת
שאין בכוחן של תקנות שעת חירום להפקיע
זמנית את תוקפו של חוק-היסוד או לקבוע בו תנאים; ו ההוראה שקובעת את השריון המיוחד של ההוראות
האמורות (סעיף15
()ב(ג1
)ו-
)(ד
המוצעים .)
7
?מוצע כי הוועדה תשקול האם אין מקום להרחיב את רשימת ההוראות המוחרגות מהסדר ההתגברות
בפרט ., ביחס להסדרים משטריים ולזכויות הקשורות בהליך הדמוקרטי
26
.
כמתואר לעיל, בהסדר ההתגברות בקנדה ניתן להתגבר על זכויות הנמנות במפורש בסעיף ההתגברות אך אין
אפשרות ל ,התגבר על הוראות משטריות בחוקה על
זכויות
פוליטיות הקשורות בהליך הדמוקרטי עצמו
(
הזכות
לבחור ולהיבחר
, הגבלה על כהונת הפרלמנט וקיום בחירות)
.וכן על שורה של זכויות נוספות
27
. נראה
כי קיימים מספר קשיים
ספציפיים בהחלת פסקת ההתגברות על
הסדרים משטריים
והזכויות
הכרוכות בהליך הדמוקרטי: ראשית ,
,כאמור לעיל הצדקה מרכזית
לפסקת התגברות
היא במתן עדיפות
לרשות המחוקקת, הנבחרת על -
ידי העם, בכל הנוגע לעריכת
איזונים ערכיים . הצדקה זו מאבדת מכוחה
כשמדובר בעקרונות משטריים (
הקמת ,רשויות השלטון
הסדרת אופיין והיחסים ביניהן )ש הם לרוב פחות
.עמומים ואינם מערבים איזונים ערכיים עדינים
שנית ,
בכל הנוגע לפגיעה ב עקרונות משטריים
וזכויות הקשורות בהליך הדמוקרטי,
מתעורר חשש כבד יותר
כי
הכנסת,, ובפרט הרוב הקואליציוני י
מצא ב "
ניגוד עניינים מוסדי",
אם יי נתן להם הכוח לשנות את "כללי
ה
משחק" לטובת
ם
בלא ביקורת שיפוטית על
כך
. על כן,
הפעלת מנגנון
ההתגברות ביחס ל עקרונות משטריים
וזכויות הקשורות בהליך הדמוקרטי מסכנת יותר את ה
שיטה הדמוקרטית עצמה .
הדבר נכון הן ביחס
לחקיקה שתעניק כוח רב יותר לכנסת כמוסד ביחס לרשויות האחרות; הן ביחס לחקיקה שתעניק כוח רב
יותר לרוב הקואליציוני ביחס ל
אופוזיציה ; והן ביחס לחקיקה שקשורה לבחירות ושתיטיב למשל עם סיעות
.שמכהנות בכנסת לעומת מפלגות שמחוץ לכנסת שיתמודדו מולן בבחירות
28
. בהתבסס על הנימוקים האמורים הוצע
למשל בספרות כי מנגנון ההתגברות לא יחול על זכויות שמימושן
קשור באופן הדוק לקיומו של הליך דמוקרטי תקין, כגון הזכות לבחור ולהיבחר, חופש הביטוי, חופש
ההתארגנות, חופש ההפגנה ועיקרון איסור ההפליה (משה כהן -
אליה "לקראת נוסח הליכי של פסקת
"ההגבלה משפט וממשל
'י521
,
569
)(תשס"ז .)
29
.
יודגש כי
הצעת
החוק מכירה ברגישות של ההוראות האמורות וזאת מעצם ההצעה להחריג ממנגנון
ההתגברות את ההוראה
שהכנסת לא תוכל
להאריך
את
תקופת
כהונתה אלא
ברוב של
80
חברי הכנסת.
,ואולם מוצע לשקול להרחיב חריג זה כך שיוחרגו ממנו הוראות
נוספות בעלות אופי דומה .
,מטבע הדברים
ההכרעה בסוגיה כרוכה בשאלה אילו הוראות משטריות וזכויות
הליכיות נחשבות כאלה ש "שוריינו בחוק
יסוד" ו נכללות מלכתחילה
בגדר הביקורת השיפוטית אשר הוועדה דנה בה בדיוניה האחרונים .
ככל
שהוראות משטריות וזכויות הכרוכות בהליך הדמוקרטי כלל אינן נתונות לביקורת שיפוטית ממילא גם אין
כל רלוונטיות
לה .חרגתן מפסקת ההתגברות
30
. בנוסף , מוצע
לשקול
החרגה של זכויות נוספות
מפסקת ההתגברות כש
ההתגברות עליהן מעוררת קושי
מיוחד . לשם היקש
ניתן
ללמוד למשל מההגב
לות על התקנת תקנות שעת חירום (תקש"ח) בחוק -
:יסוד
.הממשלה כך למשל
ב סעיף39(ד) לחוק ה
יסוד
נקבע
ש גם במצב חירום, תקנות שעת חירום לא יוכלו "למנוע
"גישה לערכאות, לקבוע ענישה למפרע או להתיר פגיעה בכבוד האדם
(זאת, בדומה להוראות
שנקבעו ב סעיף
4
( לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניותICCPR
)
ובסעיף15
לאמנ)ה האירופית לזכויות אדם.
8
4
.
הרוב הדרוש
ל חקיקה
מתגברת
31
. על-פי המוצע,
הכנסת תוכל לחוקק הוראת התגברות ברוב של61
.חברי הכנסת בשלוש הקריאות אף כי
מדובר ברוב שחורג מן הכלל הרגיל של ההצבעה בכנסת המחייב רק רוב
דעות של המשתתפים בה
צבעה
(סעיף
25
לחוק-
)יסוד: הכנסת
.משמעותו כי די בהסכמה קואליציונית כדי לעשות שימוש במנגנון ההתגברות
32
. כ ,אמור לעיל
בפסקת ההתגברות שעוגנה בחוק-
יסוד: חופש העיסוק נדרש גם כן רוב של61
חברי כנסת
ובפסקת ההתגברות בקנדה
אין כל דרישה לרוב מיוחס (
בוויקטוריה וקווינסלנד שבאוסטרליה אין דרישה
לרוב מיוח
ס
אך יש דרישה מהותית כי ה שימוש במנגנון
י יעשה)רק בנסיבות יוצאות דופן .
מצד שני, בפינלנד התפיסה היא שחריגה מן החוקה כמוה כתיקון החוקה ועל כן צריכה להתקבל ברוב גדול
המחייב גיבוש הסכמה רחבה (כמתואר לעיל– אי
שור על -ידי שני פרלמנטים עוקבים
ובפרלמנט החדש ברוב
של2/3
, או החלטה ברוב של5/6
על הליך מואץ, ואז אישור התיקון ברוב של2/3
.)
33
. ב
הצעות הממשלתיות
והתזכירים הקודמים
הועלו אפשרויות שונות לעניי
ן דרישת ה רוב
ל.התגברות
בהצעת
ועדת נאמן משנת2004
–
דובר על רוב של70
חברי כנסת;
"בהצעת "חוקה בהסכמה בכנסת ה-
16
הוצגו שתי
חלופות–
61
או70
חברי כנסת; בהצעת חוק -
יסוד: השפיטה משנת2008
הוצע לקבוע
רוב של
61
חברי כנסת
ובלבד
שמספר התומכים גדול ב-
5
לפחות
מ
המתנגדים ;
בתזכיר
חוק-
יסוד: החקיקה משנת2012
–
65
חברי
כנסת; ו בתזכיר הממשלתי משנת2017
דובר על רוב של61
חברי כנסת , כשבכל המקרים דובר רק על
התגברות בדיעבד,
בעקבות
פסק דין
.של בית המשפט
34
.
:גם בכתבי מלומדים הוצעו הצעות שונות לעניין הרוב הדרוש לאישור הוראה מתגברת התגברות ברוב של
61
, תוך הבטחת הליך חקיקה משמעותי כתגובה לפסק דין ולא "מרא "ש(פרופ' גידי ספיר)
;
התגברות
"בדיעבד" עם רוב משתנה בהתאם לנושא,
,למשל רוב מיוחד של2/3
בכנסת להתגברות על הסדרים
דמוקרטיים בסיסיים, ורוב רגיל בנושאים אחרים(פרופ' יואב דותן)
; התגברות ברוב של80
חברי הכנסת
ועם הגבלות נוספות(פרופ' יניב רוזנאי)
;
או אישור
ה התגברות ברוב של61
חברי כנסת ב-2
,כנסות עוקבות
ולחלופין התגברות כבר באותה כנסת אך תוך דרישה לרוב גדול שישקף הסכמה רחבה, גם של האופוזיציה ,
למשל בתמיכתם של10
חברי כנסת מסיעות ה אופוזיציה(פרופ' נטע ברק-קורן :תוכנית לוין-רוטמן לשינוי
מערכת
( המשפט: ניתוח מקיף והצעה לדיון3.2.2023
).)
35
. נוכח האמור , מוצע כי הוועדה תבחן האם הרוב המוצע לחקיקת( חוק מתגבר61
חברי
כנסת) נותן ביטו י
מספק
לאופי החריג של השימוש בהסדר זה,
המאפשר חריגה מהמסגרת שהכנסת עצמה עיגנה בחוקי היסו
ד
(
כזכור ההתגברות היא)""על אף האמור בחוקי היסוד
ולצורך לבסס התגברות זו
על הסכמה רחבה.
5. תק
ופ ת התוקף של חוק חורג והארכתה
36
. על-
פי הנוסח
המוצע
, חוק שכ
ו לל הוראת התגברות יהיה חסין מביקורת שיפוטית למשך כל תקופת כהונתה
של הכנסת שחוקקה אותו ולמשך השנה שלאחר מכן . אם עד מועד זה, הכנסת החדשה אישרה את החוק
הכולל את הוראת ההתגברות בהחלטה במליאה
של רוב חבריה(
ללא
הליך חקיקה מלא) –
החוק יהיה חסין
מביקורת שיפוטית לצמיתות .
37
. כאמור
, התפיסה הבסיסית העו מדת ביסוד הסדר ההתגברות היא כי מדובר בהסדר שהוא בבחינת
חריגה
מה הסדר החוקתי הכללי
ו אשר ניתן להניח י כי .תעורר בסוגיות רגישות או בעלות חשיבות ציבורית גבוהה
לפיכך, יש היגיון בעיצוב הסדר
שהפעלתו ת חייב דיון משמעותי ושיוגבל בזמן
כביטוי ל.חריגותו
9
מוצע לשקול האם המודל המוצע מגשים תכליות אלה. ניתן לחלק את הדיון בעניין זה :למספר שאלות משנה
(א )מה יהיה משך תוקפה של ההתגברות ?
38
.
ככלל, נראה כי שתי האפשרויות העיקריות לעניין זה הן לקבוע כי החוק המתגבר יהיה בתוקף למשך מספר
שנים נתון
או
לקבוע
פרק זמן יש תבסס על .תקופת כהונתה של הכנסת
39
. פ סקת ההתגברות בסעיף8 לחוק-
יסוד: חופש העיסוק מאפשרת חריגה מחוקי היסוד בחוק שיהיה תקף לכל
היותר
ארבע שנים ;
בקנדה , ההצהרה על התגברות היא
לתקופה מרבית של חמש שנים (ו
כך גם
בשתי
המדינות)שבאוסטרליה .
בישראל ובקנדה מדובר בתקופות שמתבססות על תקופת הכהונה הרגילה של
ה
פרלמנט
, ואולם, אינן כ רוכות בתקופת כהונתה של כנסת מסוימת שיכולה כמובן להיות
קצרה יותר .
זו גם
הג ישה שאומצה במרבית הצעות החוק
וה תזכירים .שהוזכרו לעיל
,מנגד ,בדומה לנוסח המוצע עתה
בהצע
ת החוק המקורית שבמסגרתה נחקקה פסקת ההתגברות ב
חוק-
:יסוד
חופש העיסוק
הוצע בתחילה לקבוע כי "תוקפו של חוק
כאמור
יפקע
ששה חודשים לאחר הבחירות לכנסת
"שתכהן אחרי זו שחוקקה אותו, זולת אם נקבע בו מועד מוקדם יותר .
40
.
מוצע כי הוועדה תשקול האם הנוסח המוצע ולפיו החוק המתגבר יהיה בתוקף למשך כהונתה של הכנסת
שחוקקה אותו ולמשך שנה שלאח
ר מכן, הוא ההסדר הרצוי בהקשר זה,
או שעדיף לקצוב את תקופת תוקפו
של הסדר ההתגברות למ .ספר שנים נתון
)(ב ?האם ניתן יהיה להאריך או לחדש את ההתגברות
41
. על-
פי
המוצע , אם נחקק חוק ,עם הוראת התגברות והכנסת שלאחר מכן החליטה לאמצו–
יהיה החוק תקף
ללא הגבלת זמן .
42
.
הסדר מוצע זה חורג מההסדר שאומץ
בפסקת ההתגברות שבחוק -
יסוד: חופש העיסוק שם נקבע כי תוקפו
של החוק החורג יהיה ל-4
שנים, ללא אפשרות חידוש מובנית, כך שאם הכנסת תבקש להאריך את ההסדר
.היא תידרש לחוקקו מחדש כל ארבע שנים בדומה, גם בהצעות ותזכירי העבר אומץ לרוב מודל דומה שבו
נדרשת הכנסת לחזור ולהא .ריך הסדר מתגבר מדי מספר שנים כך גם
בקנדה ובשתי המדינות באוסטרליה ,
.הפרלמנט נדרש לחדש את הוראת ההתגברות כל חמש שנים ולא ניתן לאשר חוק מתגבר לצמיתות
43
.
אף מבחינה
תכליתית
קיים יתרון באימוץ המודל המקובל בהקשר זה משום שהוא מחייב את המחוקק לשוב
.ולהידרש לשאלת ההתגברות על בסיס עיתי ואינו "מנרמל" את החריגה מההסדר החוקתי הרגיל
44
.
,אשר על כן, מוצע כי הוועדה תשקול את ההסדר המוצע בהקשר זה ובכלל זה את האפשרות לקבוע כי הכנסת
.תידרש לשוב ולהאריך הסדר מתגבר מדי תקופה ולא תוכל לאשרו לצמיתות
45
. כמו כן
, יש לתת את הדעת לכך שעל-
פי הנוסח המוצע
די יהיה בקבלת
""החלטה
בכנסת
כדי להפוך את
החוק המתגבר להוראת קבע. מוצע לשקול לקבוע כי הארכת ההסדר, ובוודאי קביעתו כהסדר של קבע
תיעשה בהליך חקיקה מלא ולא בהחלטה בלבד של מליאת הכנסת. יצוין כי
בתזכירים הממשלתיים
האחרונים שהציעו פסקת התגברות (משנת2012
ומשנת2017) הוצע כי גם ההארכה של תק ופת ההתגברות
תהיה
בחוק ,. מנגד
בהצעת ועדת ה
חוקה
"ל חוקה
בהסכמה"
הוצע
כי ההתגברות תתקבל ב
החלט
ת
.הכנסת
10
)(ג
מה תהיה התוצאה בסיום תקופת ההתגברות?
46
.
פקיעתה של הוראת ההתגברות יכולה להביא ל :שתי תוצאות אפשריות
האחת -
הוראת ההתגברות תפקע
;והחוק החורג יישאר בתוקף אך יהיה חשוף לביקורת שיפוטית
השנייה -
.החוק החורג יפקע גם כן
47
.
הנוסח המוצע מבקש לאמץ את החלופה הראשונה ולפיה עם תום תקופת ההתגברות החוק החורג
י ישאר
בתוק
ף
אך .יהיה חשוף לביקורת שיפוטית גם במודל הקנדי ובשתי המדינות באוסטרליה .אומצה חלופה זו
,מנגד בהסדר ההתגברות בסעיף8
לחוק-יסוד: חופש העיסוק,
בהצעות העבר
של
ועדת נאמן
וב תזכיר
י חוק-
י סוד: החקיקה משנת2012
ומשנת2017
,אומ
צה
החלופה השנייה כלומר–
עם תום תקופת תוקפה של
הוראת ההתגברות יפקע
החוק
החורג .
48
.
מוצע כי הוועדה תיתן דעתה לשתי החלופות האמורות ותקבע איזו מהן מאזנת בצורה טובה יותר בין הצורך
.להבטיח אפקטיביות של החקיקה המתגברת ובין אופיו החריג של הסדר ההתגברות המוצע
6. מפורשות ההתגברות
49
. על-
פי
הנוסח
המוצע" , המחוקק יידרש לציין בחוק כי הוא
תקף על
אף האמור בחוקי היסוד ."
50
.
,ואכן
ב מנגנוני ההתגברות הקיימים נדרש כי המחוקק
יצהיר במפורש ש
הוא עושה שימוש בהתגברות .
ואולם, קיימות אפשרויות שונות לעניין "מפורשות" ההתגברות, ובפרט האם נדרש לציין את הזכות שעליה
מבקשים להתגבר או לציין באופן כללי ש( ההתגברות היא על החוקה על
חוקי היסוד
, או על חוק-
יסוד
ספציפי .)
51
.
בפסקת ההתגברות בחוק-יסוד: חופש העיסוק הוצע כי בהורא
ת חוק מתגברת
יצוין
ש
היא תקפה "
על אף
האמור בחוק-
יסוד
זה ."ו בתזכירי
חוק-
יסוד: החקיקה מהשנים2012
ו-
2017
הוצע בדומה לכך כי
בחוק
המתגבר ייאמר במפורש ש" הוא תקף
על
אף האמור בחוק-היסוד " (כלומר–
ציון של חוק יסוד ספציפי שעליו
הכוונה להתגבר, ולא הפניה כללית לכל חוקי היסוד , אך מצד שני אין דרישה לציין את הזכות המסוימת
שעליה ההתגברות .)
52
. בקנדה , נדרש המחוקק לציין במפורש
כי
החוק יהיה תקף על אף האמור בסעיפים מסוימים בצ'רטר
,הזכויות אך
אין דרישה מפורשת כי ההפניה תהיה לסעיף
מסוים הם ב. גם בוויקטוריה ו קו בו ינסלנד
שבאוסטרליה , על הפרלמנט להצהיר במפורש בחוק עצמו
כי הוא תקף למרות שאינו תואם
לאחת או יותר
מן הזכויות
או
ההוראות בצ'רטר ,ובנוסף , על חבר הפרלמנט שמציג את
החוק ב
פרלמנט מוטל
להסביר את
הנסיבות החריגות המצדיקות את ההתגברות.
53
. בספרות
הועלתה הצעה לחייב לפרט את הזכויות "הספציפיות שעליהן החוק "מתגבר כדי לוודא
ש המחוקק
מודע לחריגה
ו ליידע את הציבור
באופן ב רור
על ה
חריגה ו
לעודד דיון ציב ורי על( כך
סומר', בעמ
100-97
) .
54
.
.מוצע כי הוועדה תיתן דעתה לסוגיה זו, ותקבע מהי רמת הפירוט הנדרשת בהקשר זה
7
. מספר שאלות נוספות
55
.
לבסוף, אימוץ של מנגנון ההתגברות יחייב לתת את הדעת למספר סוגיות משניות
נוספות :, ובהן(1
) האם
אימוץ מנגנון התגברות כללי אינו מחייב ביטול של הוראת ההתגברות הספציפית שבסעיף8 לחוק-
:יסוד
חופש העיסוק?
( ;
2) האם אין מקום להחריג את ההוראה המתגברת מסעיף ההארכה האוטו מטית של חוקים
העומדים לפני פקיעה
בתקופת בחירות כפי ש קבוע בסעיף38
לחוק -
?יסוד: הכנסת