חומר רקע
)התנועה למען איכות השלטון בישראל (ע"ר
الحركة من أجل جودة السلطة في إسرائيل
The Movement for Quality Government in Israel
רח' יפו208
, ירושלים9438303
* מען .למכתבים: ת.ד36504
ירושלים9136001
:* טל02-5000073
:פקס02-5000076
شارع يافا208
، القدس9438303
.العنوان للرسائل: ص. ب36504
، القدس9136001
:هاتف02-5000073
:فاكس
02-5000076
208 Jaffa St., Jerusalem * Mailing Address: P.O.B 36504 Jerusalem 9136001 * Tel: 02-5000073 * Fax: 02-5000076
E-mail: [email protected] * Web Site: www.mqg.org.il
עמוד 1 מתוך
3
05
מרץ2023
,י"ב אדר תשפ"ג
לכבוד
חברי הוועדה המיוחדת לתיקונים לחוק יסוד: הממשלה
משכן הכנסת
ירושלים
- דחוף -
,שלום רב
:יסוד-הצעת חוק חוות דעת התנועה לאיכות השלטון בעניין : הנדון
)נבצרות ראש הממשלה – הממשלה (תיקון
" :בשם התנועה למען איכות השלטון בישראל, ע"ר (להלן
התנועה
"), הרינ י
מתכבד לפנות אליכם
ולהציג
חוות
דעתנו בעניין הצעת חוק -
יסוד: הממשלה(
תיקון–
נבצרות ראש)הממשלה
" :(להלן הצעת חוק
הנבצרות )"
ובה
נבקש כי תתנגדו להצעת חוק הנבצרות
המשנה את כללי המשחק תוך כדי תנועה וכל תכליתה הפרסונאלי
ת
הוא
ל הכשיר
את המשך כהונתו של חה "כ
נתניהו בת
פקיד ראש
ה
ממש לה
הפועל ב
ניגוד עניינים אישי ; בניגוד
ל
אינט
רס הצ
יבורי; ויכול ואף מבצע עבירות פליליות קשו
ת
, והכל כדי להתערב בהל יך תלוי וע ומד בבית
המשפט העליון .בכך, מהווה לעמדתנו הצעת החוק שימוש לרעה בס
מכות המכוננת ,והכל כ :להלן
רקע
1.
,כידוע
,ראש הממשלה, חה"כ בנימין נתניהו
מואשם בשלוש פרשות שונות בעב ירות של שוחד, מרמה
והפרת אמונים בהליך המתנהל בבית המשפט המחוזי בירושלים ת"פ67104-01-20
'מדינת ישראל נ
נתניהו ואח'
:(להלן "ההליך הפלילי .)"
2.
ביום29.12.2022
הושבעה הממשלה ה-
37
בראשותו של חה"כ בנימין נתניהו, והוא החל את תפקידו כראש
הממשלה. בבוקר יום1.1.2023
התפרסמו ידיעות בתקשורת לפיהן צפוי רה"מ נתניהו להיפגש עם היועצת
,המשפטית לממשלה על מנת לדון עמה בפיצול תפקיד היועץ המשפטי לממשלה. בכך
כבר ביום
הראשון
בשבוע
הראשון בתפקידו ,פעל לכאורה רה "מ
נתניהו בניגוד
עניינים
חריף – כנ
אשם בפלילים אשר
נפגש
עם היוע
צת המשפטית לממש
לה בכדי
לדון עמה בפרטי פיצול סמכויותיה
והחלשתה בפועל .
3.
התנהלות זו של רה"מ נתניהו הובילה את ה תנועה להגיש בצהרי אותו היום עתירה
לבית המשפט העליון ,
בה ביקשה כי יורה לרה"מ נתניהו להימנע מלעסוק בעניינים הקשורים למערכת אכיפת החוק , עד אשר
ייערך לו הסדר ניגוד עניינים עדכני
כפי שהוא עצמו התחייב אליו בבית המשפט העליון כדי שניתן יהיה
להטיל על
יו את תפקיד הרכ
בת הממשלה למרות הל ה
יך הפ
לילי
בעניינו(
בג"ץ44/23
התנועה למען איכות
השלטון בישראל נ' היועצת המשפטית לממשלה.)
4.
לאחר שהתנועה סברה כי קיימות הפרות נוספות של הסדר ניגוד העניינים שנקבע לרה"מ נתניהו (לרבות ,
קידום הת
ו כנית להפיכה משטרית שמכפיפה את הרשות השופטת תחת מוטת השליטה של הממשלה
וההתערבות במינוי
שר נוסף בתוך משרד המשפטים), הגישה התנועה
ביום
9.2.2023
הגישה התנועה
עתירה נוספת
לבית
המשפט העליון ,
בה התבקשו צווים בעניין הצורך להוצאתו לנבצרות של ראש
הממשלה
בבג"ץ1158/23
'התנועה לאיכות השלטון נ' היועצת המשפטת לממשלה ואח.
)התנועה למען איכות השלטון בישראל (ע"ר
الحركة من أجل جودة السلطة في إسرائيل
The Movement for Quality Government in Israel
רח' יפו208
, ירושלים9438303
* מען .למכתבים: ת.ד36504
ירושלים9136001
:* טל02-5000073
:פקס02-5000076
شارع يافا208
، القدس9438303
.العنوان للرسائل: ص. ب36504
، القدس9136001
:هاتف02-5000073
:فاكس
02-5000076
208 Jaffa St., Jerusalem * Mailing Address: P.O.B 36504 Jerusalem 9136001 * Tel: 02-5000073 * Fax: 02-5000076
E-mail: [email protected] * Web Site: www.mqg.org.il
עמוד 2 מתוך
3
הצעת חוק הנבצרות
5.
ביום26.2.2023
עלתה לדיון בוועדת השרים לענייני חקיקה
הצעת חוק -
יסוד: הממשלה (תיקון -
נבצרות
ראש)הממשלה
/(פ2560/25
" :) (לעיל ולהלן
הצעת חוק הנבצרות "), המבקשת להגדיר את מצב הנבצרות
כך שיחול אך ורק במקרה של אי-מסוגלות פיזית או נפשית של ראש הממשלה למלא את תפקידו –
והכל
.תוך מניעת אפשרות של ביקורת שיפוטית, או אכיפה שיפוטית של הדבר
6.
לוועדה הוצגה חוות דעת מט" :עם ד"ר גיל לימון, המשנה ליועצת המשפטית לממשלה ולפיה יש מקום
,להתנגד לקביעה הגורפת והתקדימית בהצעת החוק המונעת כל בחינה שיפוטית ביחס להליכים אלה
ובכך יוצרת "חור שחור" שאיננו נתון לביקורת שיפוטית.
.)" (ההדגשות במקור
7.
עוד לפי חוות הדעת של הייעוץ המשפטי" :לממשלה קביעה המונעת באופן מוחלט ביקורת שיפוטית על
החלטה של רשות ציבורית,
מביאה למעשה לכך שאותה החלטה, גם אם נפלו בה פגמים מובהקים באופן
מנוגד לדין, לא תהיה ניתנת לתיקון בדרך של אכיפה שיפוטית, ובכך מובילה לפגיעה בעקרון שלטון
החוק ."
העתק חוות דעתו של ד"ר גיל לימון, המשנה ליועצת המשפטית לממשלה בנושא הצעת חוק הנבצרות, מיום
26.2.2023
.', מצורף ומסומן כנספח א
8.
,על אף חוות הדעת כאמור, הצביעה ועדת השרים לענייני חקיקה לאשר את הצעת חוק הנבצרות ובהתאם
ביום1.3.2023
הצביעה הכנסת בקריאה טרומית על הצעת חוק הנבצרות
ה מבקשת לכונן סדר משטרי בו
בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ יהיה מנוע מלהעביר ביקורת שיפוטית על כשירותו של ראש הממשלה
למלא את תפקידו .
9.
,אם כן ברי הצעת חוק
הנבצרות
נתפרה על ידי הקואליציה כדי להתגבר על
ההליך התלוי ועומד ב בית
המשפט העליון
(בג"ץ1158/23
.)
10
.
יתרה מכך, אין זה מקומה של הכנסת לקחת לעצמה את סמכויותיה של הרשות השופטת ולקבוע כי על
פעולה מ
שפטית
כמו
הצורך להוצאתו לנבצרות של
ראש הממשלה– רגישה ככל שתהיה לקואליצי ה –
.לא תחול ביקורת שיפוטית
11
.
מכאן, שהצעת חוק הנבצרות מהווה שימוש לרעה קיצוני במיוחד בסמכותה המכוננת של הכנסת ,. יצוין
כי מעבר לעובדה שחברי סיעות הקואליציה מצויות בניגוד עניינים מוסדי וחריף, גם חה"כ נתניהו
מצוי
בניגוד עניינים אישי המונע ממנו להצביע על
הצעת חוק הנבצרות ו אנו סבורים כי עלייך .להבהיר זאת
השימוש לרעה בסמכות המכוננת בהצעת חוק הנבצרות
12
.
,כידוע
דוקטרינת השימוש לרעה זכתה לפיתוח משמעותי בב ג"ץ5969/20
שפיר נ' הכנסת (נבו
23.05.2021
)ו בבג"ץ2905/20
התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (אר"ש12.7.2021
( )
:להלן
"פרשת ממשלת החילופים)"
.
בפרשת ממשלת החילופים הדגיש בית המשפט העליון כי
עלולים
להיות
מקרים חריגים נוספים שבהם גם תיקון קבוע וכללי של חוק יסוד המוחל
מיידית
לא יעמוד במבחן
שנקבע בעניין שפיר, וזאת
כשהכנסת מצויה ב"ניגוד עניינים מוסדי"
(פרשת
ממשלת החילופים ,
פסקאות16-15
.)לפסק דינה של הנשיאה חיות
)התנועה למען איכות השלטון בישראל (ע"ר
الحركة من أجل جودة السلطة في إسرائيل
The Movement for Quality Government in Israel
רח' יפו208
, ירושלים9438303
* מען .למכתבים: ת.ד36504
ירושלים9136001
:* טל02-5000073
:פקס02-5000076
شارع يافا208
، القدس9438303
.العنوان للرسائل: ص. ب36504
، القدس9136001
:هاتف02-5000073
:فاكس
02-5000076
208 Jaffa St., Jerusalem * Mailing Address: P.O.B 36504 Jerusalem 9136001 * Tel: 02-5000073 * Fax: 02-5000076
E-mail: [email protected] * Web Site: www.mqg.org.il
עמוד 3 מתוך
3
13
. לאחרונה התייחס בית המשפט ה עליון פעם
הנוספת לדוקטרינת השימוש לרעה, אך בהערות אגב ב בג "ץ
8948/22
אילן שיינפלד ואח' נ' הכנסת
ובג"ץ8949/22
התנועה למען איכות השלטון נ' הכנסת
(אר"ש
18.1.2022
( )
לעיל ו" :להלן
פרשת דרעי))"
. בפרשה זו בית המשפט דן, בין היתר, בחוקתיות תיקון11
לחוק -יסוד: הכנסת וקבע (בדעת הרוב מפי כב' הנשיאה חיות) כי התיקון מהווה :
"
שיא, או נכון יותר נקודת שפל, של אותה תופעה מדאיגה שעליה הצבעתי בעניין
ממשלת החילופים , לפיה חברי הכנסת מנצלים את הקלות שבה ניתן לתקן את חוקי
היסוד לצרכים פוליטיים נקודתיים. בכך הם גורמים לשחיקה ולזילות מסוכנת
במעמ
דם של חוקי היסוד שנועדו להיות פרקים מפוארים במפעל החוקה הישראלית "
(פרשת
חוק דרעי , פסקה43
.)לפסק דינה של הנשיאה חיות
14
.
,כמו כן השופט עמית התייחס בפרשת
דרעי לשחיקה במעמדם של חוקי-
היסוד לאור התיקונים התדירים
– מה שמוביל לאי-
:יציבות חוקתית ולעמדת העותרת לצורך בהחלת ביקורת שיפוטית
"
אוי לאותה חוקה, שנעשתה על ידי הכנסת כחומר ביד היוצר–
לא כאבן בידי המסתת
ולא כיריעה ביד הרוקם, אלא כפלסטלינה בידי המכונן. יציבות חוקתית? תרבות תיקון
( חוקתיתamendment culture)? מן הסתם
מונחים שאינם הולמים את תנאי הארץ
ותושביה " (שם, בפסקה3
.)לפסק הדין של השופט עמית
15
.
עוד בפרשת
דרעי
,השופט גרוסקופף עמד על כך ששימוש לרעה בסמכות המכוננת "הוא בראש ובראשונה
שימוש למטרה זרה החורגת מגדר המטרות שלשמן הוקנתה הסמכות" (בפסקה4
לפסק דינו בפרשת חוק
ד
רעי ,)ומכאן שלעמדת ה
תנועה
–
ביצוע שינוי משטרי שדוחה ביקורת שיפוטית על פעולות
נחו צות
ומתחייבות ; תוך
ניגוד עניינים מוסדי וחריף ;בשעה שתלויה ועומד ה ליך משפטי בעניין זה בבית
;המשפט העליון;ובהחלה מיידית המהווה שינוי כלל המשחק תוך כדי תנועה הצעת חוק הנבצרות,
היא למעשה
,הלכה למעשה
חריגה
קיצונית מהסמכות שניתנה למכונן.
16
. אשר על כן ,נבקש כי תתנגדו להצעת חוק הנבצרות .
,בכבוד רב
,הידי נגב
עו"ד
מנהל מחלקת מדיניות וחקיקה
מדינת ישראל
משרד המשפטים
:'הצעת חוק מס
פ-
2560-25
עמוד1
:לסימוכין803-99-2023-014528
ייעוץ וחקיקה
:ירושלים
ה
' באדר תשפ"ג
26
בפברואר2023
:תיקנו803-11-2023-001523
:סימוכין803-99-2023-015017
לכבוד
חה"כ יריב לוין
שר המשפטים
:הנדון
הצעת חוק-
יסוד: הממשלה (תיקון- נבצרות ראש הממשל)ה
כללי
סעיף16
" :לחוק יסוד: הממשלה, שכותרתו "מילוי מקומו של ראש הממשלה" קובע בפסקה (ב) לו כי נבצר מראש
הממשלה זמנית למלא את תפקידו, ימלא את מקומו ממלא מקום ראש הממשלה; חלפו100
ימים רצופים שבהם כיהן
ממלא מקום ראש הממשלה במקום ראש הממשלה והוא לא חזר למ לא את תפקידו, יראוהו כמי שנבצר ממנו דרך קבע
למלא את תפקידו".
1
לפי סעיף20
" :(ב) לחוק נבצר מראש הממשלה, דרך קבע, למלא את תפקידו, רואים את הממשלה
כאילו התפטרה ביום ה-
101
שבו מכהן ממלא מקום במקומו."
2 כמו כן, כפי שיפורט להלן,
לאורך השנים, שבה
ועלתה סוגיית הנסיב ,ות בגינן נבצר מראש הממשלה למלא את תפקידו לרבות השאלה אם נסיבות של הליכים
.פליליים יכולות להקים נבצרות כאמור
בעניין זה, אף הונחו בעבר מספר הצעות חוק, אשר הציעו להבהיר ולקבוע
במפורש כי נבצרות של ראש הממשלה
יכולה להיגרם מטעמי בריאות או חקירה פלילית
, אולם אלה
לא
הבשילו.
3
הצעת החוק שבנדון מבקשת להגדיר את מצב הנבצרות כך שיחול אך ורק במקרה של
אי-
מסוגלות פיזית או
נפשית של ראש הממשלה למלא את תפקידו .
עוד מוצע כי קיומה או סיומה של נבצרות תהא על פי הודעה
לכנסת
של ראש הממשלה עצמו, או לחילופין על ידי הודעה של הממשלה שהתקבלה ברוב של שלושה רבעים משרי
הממשלה. אם הודעה בדבר נבצרות שניתנה על ידי הממשלה
נעשתה תוך התנגדות ראש הממשלה, יידרש אישור
של הכנסת ברוב של90
חברי כנסת, במסגרת ישיבה שתכונס תוך7 ימים מיום ה הודעה האמורה. כן מוצע, כי בית
המשפט בכל ערכאה ש
היא, לא ידון בבקשה להכריז על נבצרות ראש הממשלה או לאשרה
ולא תהיה לו סמכות
ליתן החלטה או צו בעני
ין.
,לפי דברי ההסבר להצעה
הסדרים אלו
מבוססים על המשמעויות המשטריות כבדות
המשקל של קביעה לפיה נבצר מראש הממשלה למלא את תפקידו–
שיכולות כאמור להגיע כדי התפטרות
המ.משלה
,בתמצית
לעמדתנו ,
,בשים לב לעמימות הקיימת בהסדר הנוכחי
קיימת הצדקה לכך ש במסגרת סמכותה
המכוננת של הכנסת יובהרו הנסיבות שיש בהן כדי להקים את נבצרות ראש הממשלה והמנגנון שבאמצעותו
1
סעיף16(ג) קובע כי: "לא היה ממלא מקום לראש הממשלה או שנבצר מממלא מק ום ראש הממשלה למלא את תפקידיו לפי סעיפים
קטנים (א) ו-
."(ב), תקבע הממשלה שר אחר, שהוא חבר הכנסת, למלא תפקידים אלה
2
להשלמת התמונה יוזכר, כי סעיף30
(ג) לחוק היסוד מסדיר את אופן בחירת ממלא מקום ראש הממשלה בתקופת הנבצרות; וכן כי
'במסגרת תיקון מס8 לחוק-יסוד: ה ממשלה, בעניין ההסדר המשטרי של ממשלת חילופים, נקבעו בין היתר הוראות לעניין חילופים בין
ראש הממשלה לראש הממשלה החלופי שלא במועד החילופים, הכוללות התייחסות לנבצרות מסיבות בריאותיות (ר' סעיפים43א(א) ו-
.))(ד
3
/ר' הצעות חוק: פ3315/17
/; פ3837/17
/; פ285/18
/; פ6/18
61
.
מדינת ישראל
משרד המשפטים
:'הצעת חוק מס
פ-
2560-25
עמוד2
:לסימוכין803-99-2023-014528
יי
קבע מצב של נבצרות .
אולם פרטי ההסדרים הכלולים
בהצעה מעוררים קשיים
,משפטיים ומעשיים
המחייבים
התייחסות והשלמה .
,ראשית
קיים קושי ב
צמצום מצבי הנבצרות אך ורק לה
י עדר מסוגלות פיסית או
נפשית, תוך ש ינוי מהדין
הקיים המכיר במצבים נוספים אפשריים ,
בנסיבות חריגות וקיצוניות ביותר ועל בסיס
תשתית ראייתית כבדת משקל.
,שנית השילוב בין מרכיביה השונים של ההצעה עלול להביא למצבים בהם על
אף שמבחינה אובייקטיבית ראש הממשלה לא יוכל לבצע את תפקידו, למשל, מסיבות בריאותיו ,ת הוא ימשיך
לכהן בתפקיד בשל אילוצים פוליטיים שימנעו את הכרזתו כנבצר
, ללא אפשרות לסעד משפטי , באופן שפוגע
.בתכלית הרציפות התפקודית העומדת בבסיס ההסדר
,ולבסוף אנו סבורים כי יש מקום להתנגד לקביעה
ה גורפת
והתקדימית
בהצעת החוק
המו
נ
עת כל בחינה שיפוטית בי
חס להליכים אלה ,
"ובכך יוצרת "חור שחור
שאיננו נתון לביקורת שיפוטית .
להלן פירוט עמדתנו.
המצב המשפטי
הקיים
הוראות חוק שונות, הנוגעות למצבים בהם נבצר מבעל תפקיד למלא את תפקידו, מצויות במגוון רחב
של דברי
חקיקה, מתוך מטרה
של הבטחת רציפות תפ קודית ומניעת "ריק שלטוני". לאור זאת, וכפי שיפורט להלן, עומדות
הוראות מעין אלה על תוצאות הנבצרות,
שבעיקרן נוגעות למילוי מקומו של בעל התפקיד ממנו נבצר לבצע את
.החובות המוטלות עליו4
חשיבותה של תכלית זו מתחדדת במיוחד ביחס לעניינם של בעלי התפקיד הבכירים
ביותר ב רשות המבצעת, ובענייננו–
ראש הממשלה. לשם כך, נקבעו גם בחוק-
יסוד: הממשלה, הסדרים ביחס
למילוי מקומם של שרי הממשלה ובפרט ראש הממשלה, מקום בו נבצר מהם למלא את תפקידם (ראו פירוט
להלן). בכך, מובטחת הרציפות והיציבות השלטונית הנדרשת ונקבע מנגנון מילוי מקום סדור וב.היר
בתוך כך, למצב של נבצרות משמעויות כבדות משקל, שכן אדם שמונה לתפקיד מסוים איננו יכול עוד למלא
.תפקיד זה, והן הולכות ומתגברות בהתאם לרום המשרה כאשר מדובר בראש הממשלה, העומד בראש הרשות
המבצעת, מדובר במשמעויות מרחיקות לכת במיוחד, שכן נבצרות שנמשכת מעל ל-
100
ימים מביאה להתפטרות
.הממשלה כולה הסדרי הנבצרות השונים
נדרשים ., אפוא, לאזן בין השיקולים הללו
כפי שצוין לעיל, ביחס לראש הממשלה, סעיף16
לחוק יסוד: הממשלה קובע" :כי נבצר מראש הממשלה זמנית
למלא את תפקידו, ימלא את מקומו ממלא מקום ראש הממשלה; חלפו100
ימים רצופים שבהם כיהן ממלא מקום ראש
הממשלה במקום ראש הממשלה והוא לא חזר למלא את תפקידו, יראוהו כמי שנבצר ממנו דרך קבע למלא את
.תפקידו " פרשנותו של סעיף זה נדונה
בעבר
.במספר מצומצם של הקשרים
כך, במהלך כהונתו הראשונה של ראש
,הממשלה יצחק רבין
חיווה היועץ המשפ טי לממשלה דאז דעתו כי יש מקום הן לנסיבות אובייקטיביות והן ליסוד
.סובייקטיבי מצד ראש הממשלה עצמו ביחס לקביעה כי נבצר מראש הממשלה למלא את תפקידו5
בשנת2006
, התעוררה סוגיה זו שנית לאחר
ש ראש הממשלה דאז, אריאל שרון, לקה במוחו ואושפז בבית
.החולים בעקבות נסיבות אלה אשר הביא
ו למניע
ו תו הבריאותית הברורה לעין של ראש הממשלה ממילוי
תפקידו, הבהיר היועץ המשפטי לממשלה דאז, כי אכן מתקיימים תנאי חוק-
יסוד: הממשלה, בדבר נבצרותו
4
שמעון שטרית הממשלה: הרשות המבצעת- פירוש לחוק יסוד: הממשלה
417
-
413
(כרכים א-
ב, מסדרת פירוש לחוקי היסוד, י' זמיר
,עורך2018
)
5
מכתב היועץ המשפטי לממשלה אל ראש הממשלה מיום12.4.1977
; מכתב היועץ המשפטי לממשלה אל שר המשפטים מיום
10.4.1977
.
מדינת ישראל
משרד המשפטים
:'הצעת חוק מס
פ-
2560-25
עמוד3
:לסימוכין803-99-2023-014528
הזמנית, אשר בעקבותיה קיבל לידיו ממלא מקום ראש הממשלה, אהוד אולמרט, את סמכויותיו של ראש
הממשלה אותה
.עת
בשנת2008
, הוגשה עתירה במסגרתה התבקש היועץ המשפטי לממשלה להכריז על נבצרותו הזמנית של ראש
הממשלה, אהוד אולמרט, על מנת שניתן יהיה לחוקרו מדי יום בגדר החקירות התלויות והעומדות נגדו. במענה
לעתירה זו השיב היועץ המשפטי לממשלה כי :
"המונח נבצרות בהקשר זה הו א, בעיקרו של דבר, שאלה
שבעובדה, כלומר–
האם נבצר מנושא המשרה, באופן זמני, למלא את תפקידו. יש שהתשובה היא ברורה וגלויה
לעין, כאשר המניעה היא מוחלטת (כגון בעניינו של ראש הממשלה דאז, א' שרון), אך "נבצרות" אינה מתייחסת
בהכרח למצב של מניעה אובייקטיבית, ויכול שת
תייחס גם למצב בו מטעמים אישיים-
סובייקטיביים שונים–
משפחתיים, ציבוריים או משפטיים–
.נושא המשרה סבור שאין בידו, באורח זמני, למלא את תפקידו באופן ראוי
...
,נוכח אופייה ומאפייניה של הנבצרות כאמור, ההכרעה בדבר קיומה של נבצרות תהא מסורה, בראש ובראשונה
בידי נוש א המשרה עצמו (ה"נבצר"), למעט מצבים של מניעה אובייקטיבית (כגון כאשר מדובר במחלה המונעת
,מהנבצר מודעות למצבו), או כאשר הדין קבע במפורש את הגורם שבידיו לקבוע קיומה של נבצרות (בדרך כלל
)הגורם הממונה על נושא המשרה בו מדובר."
6
אמנם, סבר היועץ המשפטי לממשלה כי
מצ ב בו מתנהלות נגד ראש
ממשלה מכהן מספר חקירות פליליות
מעורר קשיים הן בהיבט הפנאי הדרוש לכך ו
הן ב,היבטי אמון הציבור
אולם טען כי באותו שלב"
,...שאלת 'נבצרות' ראש הממשלה מלהמשיך בכהונתו, אינה עניין להכרעה משפטית
אלא עניין לראש הממשלה ולמערכת הפוליטית והציבורית
לענות בו".
7
בפסק דינו
:של בית המשפט נקבע בסופו של דבר כי "
עינינו הרואות, כי ההוראה הנזכרת אינה קובעת באילו
נסיבות ייחשב ראש הממשלה כמי שנבצר ממנו זמנית למלא את תפקידו וכן מי מוסמך להכריז על נבצרותו
הזמנית של ראש הממשלה. מוכנים אנו להניח, כי צודק היועץ בטע נתו לפיה ההוראה אינה מוגבלת אך לנבצרות
זמנית מטעמי בריאות אלא עשויה לחול במגוון נסיבות, ביניהן קיומן של חקירות פליליות נגד ראש הממשלה
(השוו, בג"ץ7466/06
מרזל נ' נשיא המדינה
,(לא פורסם13.9.06
)). עוד מניחים אנו, מבלי להכריע בדבר, כי
בנסיבות המתאימות מוסמך היועץ המשפטי לממשלה להכריז על נבצרות זמנית של ראש הממשלה. הכרזה
,כאמור אכן ארעה בעקבות השינוי הפתאומי במצב בריאותו של ראש הממשלה לשעבר אריאל שרון (ראו בג"ץ
2655/06
לאור נ' היועץ המשפטי לממשלה
,(לא פורסם27.3.06
)). אף אם כך הוא, הרי ברי כי הכרזה כאמור על
רק ע קיומה של חקירה פלילית נגד ראש ממשלה, הינה פעולה חריגה אשר תיעשה אך במקרים נדירים ויוצאי
דופן. משעיינו בעתירה ובתגובות לה הגענו לכלל מסקנה, כי לא קמה עילה להתערב בקביעתו של היועץ לפיה
לעת הזו יש להותיר את סוגית נבצרותו הזמנית של ראש הממשלה במישור הציבורי-
פוליטי ואין מקום לקביעה
.משפטית מטעמו בסוגיה זו"
8
,באופן דומה
התעוררה ב
פניות ציבור ו
ב
עתירות
לבג"ץ השאלה בדבר נבצרותו של ראש הממשלה בנימין נתניהו
ממילוי תפקידו על רקע
ההליך הפלילי המתנהל בעניינו . גם במקרים אלה חזר היועץ המשפטי לממשלה על
העמדה הנזכרת
לעיל, ובהתאם לה סבר כי
על אף הקשיים הכרוכים במצב זה, לא התגבשו נסיבות עובדתיות
המבססות
את ה קביעה החריגה והנדירה
לפיה נבצר מראש הממשלה למלא את תפקידו .
זאת, בין היתר בשים לב
להסדר למניעת ניגוד עניינים שגובש בעניינו ו
אשר נועד לשלול את האפשרות שמא סמכויות שלטו ניות יופעלו
6 תגובה מ טעם היועץ המשפטי לממשלה בבג"ץ6231/08
מיום24.7.2008
.
7
.שם
8
בג"ץ6231/08
,יואב יצחק נ' ראש ממשלת ישראל
'פס4
(אר"ש4.8.2008
)
מדינת ישראל
משרד המשפטים
:'הצעת חוק מס
פ-
2560-25
עמוד4
:לסימוכין803-99-2023-014528
באופן שיושפע מעובדת התנהלותו של ההליך הפלילי המתנהל נגד ראש הממשלה, או באופן שיהיה בו כדי
להשפיע על עניינו האישי של ראש הממשלה בניהול ההליך המשפטי כנגדו.
9
בנסיבות העניין, קיבל בית המשפט את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה ודחה את העתירות בשל העדר
"ת
שתית ראייתית מספקת לתימוכין בקביעה כי נבצר מהמשיב למלא את תפקידו בנקודת הזמן הנוכחית ."
:בהקשר זה נפסק בין היתר כי
"
מקובלת עלינו עמדת היועץ המשפטי לממשלה כי אין בהסדר ניגוד עניינים זה, אשר נועד
,כאמור להפיג את החשש לניגוד עניינים בנוגע למערכת אכיפת החוק
כדי להביא את המשיב
למצב של נבצרות "פונקציונאלית" או כי יש ביתר הנסיבות הקשורות להסדר ניגוד העניינים כדי
.להצדיק עתה הכרזה על נבצרות המשיב"
10
למען שלמות התמונה יצוין כי בימים אלו תלויות ועומדות עתירות לבג"ץ המבקשות להורות על נבצרותו של ראש
הממשלה (בג"ץ1158/23
, בג"ץ1214/23). לפי החלטת כבוד השופט
ו
ת ברק-ארז
וברון מימים10.2.23
ו-
12.02.23
,
)(בהתאמה
על המשיבים לעתיר
ות להגיב לה
ן
עד ליום12.03.23
.
אם כן, ניתן לסכם,, בהתאם למקרי עבר בהם התעוררה הסוגיה הנדונה הש דין הקיים אינו מובהק
וא ברור דיו ,
אך הוא ב
כל מקרה אינו כולל רק מצבים של נבצרות הנובעת מאי יכולת פיזית או נפשית לכהן באופן זמני . חוק
היסוד אינו מפרט רכיבים חיוניים בהסדר הנבצרות–
מהן הנסיבות המדויקות שיכולות לבסס נבצרות, בין לפי
,בקשת ראש הממשלה ובין שלא לפי רצונו או מיהו
הגורם המכריע בדבר התקיימו ת הנסיבות. על רקע זה
התפיסה המשפטית הנוהגת בקשר לדין הקיים
רואה בסוגיית הנבצרות
בעיקרה כשאלה עובדתית בדבר יכולתו
של ראש הממשלה
למלא את תפקידו, ש אינה מוגבלת לנסיבות בריאותיות בלבד, ומתייחסת הן לטעמים
אישיים-סובייקטיביים, והן למצ בים המגלים מניעה אובייקטיבית. לאור זאת, נתונה ההכרעה בדבר נבצרות
בראש ובראשונה בידי בעל התפקיד עצמו, אולם
כיוון ש לא נקבע בדין הגורם
המוסמך להכריז
על כך שנבצר
מראש הממשלה למלא את תפקידו ,
שאלה זו נותרה
לפרשנות משפטית .
,אם נפנה מבט להסדרים משפטיים מקבילים ניתן למצוא הוראות נבצרות נוספות של בעלי תפקידים בדברי
חקיקה שונים ורבים,
הן בחקיקה ראשית והן בחקיקת משנה, מהן נבצרות זמנית ומהן נבצרות דרך קבע, מהן
.הוראות המוגבלות לטעמי בריאות ומהן הוראות נבצרות כללית
,מבחינת הוראות אלה ניתן לראות כ י במקרים בהם מצוי גורם הממונה על בעל התפקיד, הקביעה בדבר נבצרות
,נתונה, ככלל
בידיו.
11
,לעומת זאת מקום
ש
בו מדובר בבעל תפקיד שאינו כפוף, אף מינהלית, לגורם אחר , כדוגמת
נשיא המדינה, יו"ר הכנסת או מבקר המדינה, ניתן לראות הסדרים המאפשרים קביעה כי נבצר ממנו באופן זמני
,למלא את תפקידו באמצעות הודעה מטע
מו
ללא הגבלת העילה לכך (אולם לעיתים,)באישור גורם נוסף12
או
9
בג"ץ2268/21
התנועה למען איכות השלטון נ' ראש הממשלה
(אר"ש22.4.2021
.)
10
'שם, פס8
.
11
ר' למשל סעיף19
לחוק הרבנות הראשית לישרא
ל, התש"ם-
1980
; סעיף17(ב) לחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], התשכ"ט-
1969
;
סעיף23א לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-
1959
.
12
ר' סעיף20א)(ב לחוק-
יסוד: הכנסת; סעיף22
()(א2) לחוק-יסוד: נשיא המדינה.
מדינת ישראל
משרד המשפטים
:'הצעת חוק מס
פ-
2560-25
עמוד5
:לסימוכין803-99-2023-014528
ביוזמת גורם חיצוני
רק כאשר מדובר ב ,עילה הנוגעת לתנאים אובייקטיביים שאינם מאפשרים את מילוי התפקיד
,כטעמי בריאות
ו.בכפוף להסדרים פרוצדורליים מתאימים13
יצוין כי
ביחס לאף אחד מן ההסדרים האמורים לא נמצאה הוראה המונעת בחינה שיפוטית
של איזו מן
.ההחלטות
בחינת
ההסדר המוצע על רקע המצב המשפטי הקיים
ההסדר המוצע ,נועד, כאמור, לתת מענה לחוסר הבהירות המאפיינת את המצב החוקי הקיים ביחס לנבצרות
עליה עמד גם בית המשפט בפסיקתו. וא:ולם, תוכנו של ההסדר מעורר קשיים שונים, כדלקמן
1)
הגדרת הנבצרות –
בהשוואה להסדרים מקבילים, יש בהגדרה המוצעת, המעמידה במרכזה "אי-
מסוגלות
"פיזית או נפשית בלבד , משום צמצום של
הנסיבות בהן תתקיים נבצרות .כאמור לעיל, בהסדרים מקבילי ם
לא נקבעה הגבלה של עילת הנבצרות המועלית על ידי בעל התפקיד עצמו, אלא רק על החלטה בדבר נבצרות
אשר נכפית או באה ביוזמת גורם חיצוני. כך למשל, ייתכן כי טעמים ,אובייקטיביים
אישיים , משפחתיים או
,אחרים שקשה לצפותם מראש, אך אינם עולים כדי אי-
מסוגלות
פיזית או נפשית
של ממש, עשויים עדיין
להצדיק את האפשרות של נבצרות זמנית ביוזמת
בעל התפקיד
מאחר שהם יביאו לכך
שהוא
לא יוכל לבצע
את תפקידו בפועל.
14
זאת ועוד, ההסדר המוצע מוציא מגדרו של חוק היסוד את האפשרות
התיאורטית שהוזכרה בעבר גם
בפסיקת בית המשפט
לקיומה של נבצרות בנסיבות חריגות הקשורות לקיומו של הליך פלילי נגד ראש
הממשלה. זאת, הגם ש
מדובר בנסיבות חריגות
וקיצוניות ביותר, אשר צריכות להיתמך בתשתית ראייתית
,כבדת משקל בדבר העדר
יכולתו של ראש הממשלה לביצוע תפקידו
בנסיבות קונקרטיות, ואשר מביאות
בחשבון כי עצם הגשת כתב האישום נגד ראש ממשלה מכהן אינה הופכת אותו לבלתי כשיר למלא את
תפקידו .
2)
המנגנון
לקביעת נבצרות –
עיצוב
המנגנון
לקביעת נבצרות לתפקיד של ראש הממשלה צריך להביא כאמור
בחשבון שיקולים מתנגשים. מצד אחד, הצורך להבטיח כי לא ית
קבע נבצרות שלא בנסיבות מת
א ימות או
חלילה מטעמים פסולים, ומכאן הדרישה לרוב משמעותי של חברי הגוף המחליט; ומצד שני, הצורך להבטיח
העברת שלטון מהירה וודאית במצב שבו ראש הממשלה אינו מסוגל להפעיל את סמכויותיו, ומכאן הרצון
לקבוע מנגנון שאותו קל יהיה להפעיל במהיר .ות
אכן,
ניתן לראות היגיון בקביעת הסדר חריג וקשה יחסית לצורך כפיית קביעה בדבר נבצרותו של ראש
,הממשלה אך נפנה את תשומת הלב ליחס המספרי אשר נבחר–
,שלושה רבעים משרי הממשלה וכאשר ראש
הממשלה מתנגד, גם בצירוף90
חברי כנסת. אמנם דברי ההסבר מבקשים להבהיר כי הסדר
זה אינו מחליף
את האפשרות הצבעת אי-אמון קונסטרוקטיבית15
או חוק להתפזרות הכנסת,
16
אולם עולה השאלה אם לא
ניתן להניח שבמקרה בו שיעור דומה ואף פחות מכך של חברי הכנסת והממשלה יסבור שנבצר מראש
13
ר' סעיף20א(ב) לחוק-
יסוד: הכנסת; סעיף21
לחוק-יסוד: נשיא
המדינה; סעיף13
(1) לחוק-
.יסוד: מבקר המדינה
14
ר' בג"ץ7466/06
מרזל נ' נשיא המדינה
(אר"ש13.9.2006
.)
15
סעיף28(ב) לחוק-
.יסוד: הממשלה
16
סעיף34
לחוק-
.יסוד: הכנסת
מדינת ישראל
משרד המשפטים
:'הצעת חוק מס
פ-
2560-25
עמוד6
:לסימוכין803-99-2023-014528
הממשלה למלא את תפקידו–
אז ממילא הם
יבקשו ל
פעול להקמת
ממשלה בראשות חבר
כנסת אחר
בהתאם להוראות חוק היסוד . לאור הנחה זו, מתעוררת השאלה האם קביעה הדורשת רוב של שלושה רבעים
מהשרים ובמקרים מסוימים גם90
,חברי כנסת
אינה הופכת את ההסדר המוצע לכזה שאינו רלוונטי לחיי
.המעשה, אף אם נועד להפעלה רק במקרים חריגים שבחריגים אפשרות נוספ ת שניתן לשקול בהיבט
הפרוצדורלי היא דרישת תשתית עובדתית-
מקצועית, בדמות חוות דעת רפואית לצורך קבלת החלטה, כפי
שנעשה למשל ביחס לנשיא המדינה .
3)
מניעת ביקורת שיפוטית –
,כאמור לעיל
החלט
ה
של ראש הממשלה עצמו או של הממשלה או הכנסת, היה
,ויוסמכו לכך
בדבר קיומה של נבצרות
למי שמכהן בתפקיד ראש הממשלה,
שייכת לסוג
ה החלטות שעל פי
ההלכה הפסוקה, התערבות שיפוט
ית בהם עשויה להתקיים רק במקרים חריגים וקיצוניים .קל וחומר,
בהינתן
ההצעה להגדיר את הנבצרות בלשון מצמצמת,
וכן לקבוע מנגנון אישור
ש דורש רוב מיוחס מבין חברי
הממשלה וחברי הכנסת.
17
הדבר מספק במידה רבה מענה לחשש מפני התערבות שיפוטית שלא לצורך
בשאלת הנבצרות של רא
ש הממשלה .
בהקשר זה יצוין, כי בבחינת הסדרי נבצרות מקבילים, לא נמצאה
הוראה המונעת ביקורת שיפוטית על החלטות אלה.
,במישור העקרוני יותר קביעה המונעת באופן מוחלט
ביקורת שיפוטית
על
החלטה של רשות ציבורית ,
מביאה למעשה
לכך שאותה החלטה, גם אם נפלו בה פגמים מו
בהקים
,באופן מנוגד לדין לא תהיה ניתנת
לתיקון בדרך של אכיפה שיפוטית, ובכך מובילה לפגיעה בעקרון שלטון החוק
, שעל ח
שיבותו
אין צורך
להרחיב.
18
מעבר לכך, מניעת ביקורת שיפוטית עלולה להיות בלתי ראויה גם מבחינת תוצאותיה בפועל
ועשויה לסכל את תכלית הסעיף גם לשיטת
ה
מציע
ים
, למיטב הבנתנו . כך למשל, מקום בו קביעת נבצרות
נעשתה על יסוד חוות דעת רפואית פגומה או כוזבת
,בעליל
או אף בלא כל ביסוס
עובדתי-רפואי , האם אין
?בכך משום פגם הראוי לבחינה משפטית אפשרות נוספת היא במצב של פגם שנפל בהצבעה עצמה ועשוי
להשפיע על התוצאה (לדוגמה: כאש ר ההצבעה על הנבצרות בממשלה היא גבולית מבחינת הרוב הנדרש ויש
)מחלוקת עובדתית על הצבעתו של אחד מן השרים .אמנם, דוגמ
או
ת קצה שכ
אלה עשוי
ות
לא להתממש
לעולם, אולם דווקא מניעת הביקורת השיפוטית עלולה לפגוע ביכולת ההתמודדות העתידית עם פגמים
ותקלות בלתי צפויים
שעלולי
ם
.להתעורר
4)
השילוב בין מרכיבי ההצעה –
מעבר לקושי הגלום בכל אחד מ ,שלושת המרכיבים המתוארים כשלעצמו
השילוב ביניהם מעצים את הקושי , שכן הוא
עלול להוביל למצבים
אבסורדיים, בהם ראש הממשלה לא יוכל
למלא את תפקידו, למשל מסיבות רפואיות, אך לא יימצא הרוב הדרוש להביא ל
הוצאתו לנבצרות , ואף לא
.יתאפשר כל סעד שיפוטי
,לאור האמור
ניתן לשקול האם לצורך הגשמת תכלית ההסדר מוטב להסתפק רק
ברכיב של
הטלת ההחלטה
על קיום נבצרות על הממשלה
,)(אלא אם ראש הממשלה החליט על כך בעצמו
בהחלטה שאושרה על-
ידי רוב
מיוחס מבין חברי
ה .
:רוצה לומר כאשר המנגנון המוצע דורש קונצנזוס רחב מצד חברי
הממשלה,
מצטמצם
הקושי בהגדרה כללית ורחבה יותר של
העילות המקימות נבצרות , וניתן להשאיר זאת באופן התופס קשת
רחבה של מקרים שעשויים להתעורר ו אשר .אינם ניתנים לצפייה מראש
17
ר' בג"ץ9070/00
ליבנת נ' רובינשטיין(, פ"ד נה4
)
800
(
2001
); בג"ץ652/81
שריד נ' יושב-ראש הכנסת(, פ"ד לו2( (
1982
.)
18
ע"א733/95
ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ(, פ''ד נא3
)
577
,
629
(
1997
.)
מדינת ישראל
משרד המשפטים
:'הצעת חוק מס
פ-
2560-25
עמוד7
:לסימוכין803-99-2023-014528
סיכום
לסיכום הדברים, נראה כי הידרשותו של המחוקק-
המכונן להשלמת הסדר הנבצרות הקבוע
כיום בחוק-
:יסוד
הממשלה
יכולה לתרום
להבהרת עמימות המונח "נבצרות" ו
כ ן להתוויית
ה מנגנון
ה .מתאים לקביעת הנבצרות
,ואולם
ההסדר ה מוצע סובל מחסרונות וקשיים המחייבים לטעמנו בחינה נוספת
והשלמות.
ראשית, יש מקום לשקול האם אכן ראוי ומוצדק להגביל את ה נבצרות
אך ורק ל טעמים
של
אי מסוגלות
פיסית-
בריאותית או נפשית , תוך הוצאת מצבים נוספים בהם ראש הממשלה איננו מסוגל למלא את תפקידו מגדרו של
החוק. כאמור לעיל, במצב המשפטי הקיים, הוכרה האפשרות התיאורטית לקיום נבצרות בשל
מצבים נוספים ,
ו
זאת ב נסיבות חריגות וקיצוניות ביותר ועל בסיס תשתית
ראייתית כבדת משקל.
ביטולה של אפשרות זו
בחקיקה, ללא הצגת מנגנון חלופי למצבים מעין אלו, עלולה להוביל למצבי קיצון בהם לא יהיה מענה
חוקי
.הולם
שנית , יש לשקול את התאמת שיעור
השרים ו
חברי הכנסת הדרושים לאישור הכרזת נבצרות ,, בין היתר בשים לב
להסדרים הנוגעים לסיו .ם כהונת הממשלה בדרכים אחרות
שלישית ,
אנו סבורים כי יש
להתנגד ל
הוראת אי-השפיטות המוצעת
, אשר יוצרת "חור שחור" משפטי
שאינו נתון
לביקורת שיפוטית ,
וכי יש להסתפק בהקשר זה בהלכות הנוהגות בדבר מתחם ההתערבות השיפוטי הצר
בה .חלטות כגון דא
ולבסוף, אנו סבורים כי השילוב בין מרכיבי ההצעה בהצטברם יכול להוביל למצבים אבסורדיים, בהם ראש
הממשלה ימשיך לכהן בתפקידו, על אף העדר מסוגלות לכך, למשל מטעמים בריאותיים, מבלי שניתן יהיה להביא
להוצאתו לנבצרות
מטעמים פוליטיים , ומבלי שתהיה סמכות .לבית המשפט לתת סעד מתאים לפיכך, עמדתנו
היא כי מעבר לקשיים הקונקרטיים שתוארו לעיל, יש להתנגד להצעה בכללותה בנוסחה הנוכחי , וחלף זאת, לבחון
את
האפשרות לעצב מתווה מאוזן, שייתן ביטוי לתכליות השונות בנוגע לשאלת הנבצרות של ראש הממשלה.
,ב ב ר כ ה
ד"ר גיל לימון, עו"ד
המשנה ליועצת המשפטית לממשלה
(משפט ציבורי-מנהלי)
:העתק
היועצת המשפטית לממשלה
המשנ)ה ליועצת המשפטית לממשלה (מנהל מערך ייעוץ וחקיקה
המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט ציבורי-
)חוקתי
מנהל מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה