חומר רקע

נייר עמדה"הצ ח /פ69/25 /ופ1570/25 'עמ1 מתוך8 2023 - 03 - 06 :לכבוד חברי וועדת חוץ וביט חון של הכנסת יוע מ "ש וועדת חוץ ו ביטחון באמצעות מזכירות הוועדה עו"ד מ' פרנקל- ,שור :בדוא"ל[email protected] באמצעות פ :'קס 6753198 - 02 :הנדון/הצ"ח פ69/25 הצעת חוק יישום תכנית ההתנתקות (תיקון– ביטול סעיפי הפינוי ושינוי שם ,)החוק ה תשפ"ג– 2022 ;"ח צה /פ1570/25 הצעת חוק יישום תוכנית ההתנתקות (תיקון – ביטול סעיפי הפינוי), התשפ"ג– 2023 ; - נ ייר עמדה מצד עמותת "י ש דין – ארגון מתנדבים ל זכויות אדם" )(ע"ר1 ,שלום רב 1. נייר עמדה זה מוגש בנוגע להצ עות החוק שבנד ון , וזאת לקראת הדיון העתיד להתקיים בהצעות חוק ,אלה ביום ה' הקרוב9-3-2023 בוועדה, לקראת הכנתן של הצעות החוק לקריאה ראשונה במליאת ה .כנסת 2. הח"מ הינו חלק מהצוות המשפטי של ארגון "יש דין – ארגון מתנדבים לזכויות אדם" )(ע"ר וכן מייצג מזה כ עשור שנים את מועצת הכפר בורקה (נפ ת שכם) ו חלק מתושבי הכפר, אשר הינם הבעלים ה רשומים של ה מקרקעין עליה שכנה עד לשנת2005 ההתנחלות חומש , וכיום נפ לה מחמס לידיהם ורגליהם של מפרי חוק, העושים באדמות תושבי הכפר כברצונם , וזאת בניגוד חזיתי להוראות הדין . 3. עמדת נייר עמדה זה היא כי הצע ות החוק שבכותרת אינן יכולות לצלוח שורה של קשיים מתחום המשפט הבינלאומי והמשפט החוקתי הישראלי . נפרט את עיקרי ו של נייר עמדה זה : • צע ה ות החוק מבקשות לחדש את הקמתם של4 נקודות בתחום הגדה המערבית, על ידי "החייאת " זכויות של מי שהתגוררו בנקודות היישוב שפונו . זא ,ת על דרך של חקיקה של הכנסת, באופן חסר תקדים ביחס לנקודות יישוב ישראליות בתחומי הגדה המערבית למן שנת1967 . • הצעות החוק מחילות בפועל את ריבונות הכנסת ביחס למקרקעין שונים ו תוך פגיע ה ב זכויותיהם של בעלי ,האדמות הפלסטינים בשטח, תושבים מוגנים על פי המשפט הבינלאומי ההומניטרי מהוות הלכה למעשה סיפוח של השטח האמור . עצם החקיקה ביחס למקרקעין האמורים, ב אופן ובצורה בו נעשה ביטול של ביטול הזכויות שהיו מוקנות לתושבים הישראלים, ב פרט ביחס ל אדמות עליהן שכ נה חומ ,ש, מהווה חקיקה הנוגעת למקרקעין עצמם על ידי מי שאינו מהווה את חליף ה ריבון בשטח, ומשכך מהווה הלכה למעשה מרכיב ש .ל סיפוח 1 1 יש דין הוא ארגון זכויות אדם ישראלי הפועל למען העצמה של הליכי אכיפת חוק על ישראלים שפגעו בפלסטינים בשטחים הכבושים. יש דין גאה להיות נתמך על- ידי ישויות מדיניות דמוקרטיות זרות. תמיכה זו מהווה חלק עיקרי ממקורות המימון של הארגון. יש דין מתחייב שאף אגורה מכספו לא הגיעה ולא תגיע מכספי הימורים, מגורמים אנטישמיים או מכל מקור אחר שחוקיותו מוטלת בספק. נייר עמדה"הצ ח /פ69/25 /ופ1570/25 'עמ2 מתוך8 • הצע ות החוק, לכל הפחות בכל הנוגע ל שטח בו שכנה נקודת היישו ,ב חומש יוצרת חוסר הלימה בין המצב המשפטי הקיים כיום בשטח, לאחר ש צו התפיסה שעמד בבסיס הקמת נקודת היישוב כפי שהוצא בשנת1978 , בוטל בשנת2013 . למעשה אין אפשרות משפטית להשיב את המצב לקדמותו כפי שהצעת החוק מבקשת, בין היתר לאור תמורות משפטיות ומד יניות שחלו מאז הוצא צו התפ יסה המקורי. הצעת החוק מבקשת למעשה, לתפוס כיו ם את השטח מחדש באמצעות תפיסה צבאית, ולהקים בו יישוב ישראלי – כל זאת בניגוד להוראות המשפט הבינלאומי .ההומניטרי, הפסיקה בישראל וכן הוראות המשפט הבינלאומי הפלילי • הצעות החוק, אינן צולחות את מ בחני החוקתיות: הן א ינן עולות בקנה אחד עם היותה של מדינת יש רא ל מדינה דמוקרטית; הן אינן נועדו לתכלית ראויה, לכל הפחות בכל הנוגע לנקודת היישוב חומש אשר מהווה את ליבת הצעת החוק, הן לנוכח הפגיעה המסיבית בקניין, הן לנוכח שמיטת אפשרות ל התמודדות עם עבריינות אידאולוגית המתקיימת בשטח עד כדי מתן גיבוי ל התנהלויות דומות בעתיד, והן לגבי התכלית הברורה של הצעות החוק למלט את מי שביצעו עבירות מהעמדה לדין ו אכיפת הדין בעניינם. מעב ,ר לכך הצעות החוק אף אינן צולחות את תנאי המידת יות הנדרשים .היכן שנפגעות זכויות יסוד • כל זאת , על רקע של מציאות בלתי נת פס ת ביחס לתושבי הכפר בורקה בעשור האחרון, אשר נ אלצ ים לראות כיצד נוכחו תם של ישראלים במקום, על אדמותיהם שלהם, מובילה לפגיעה ,שיטתית ועקבית ברכושם, בקניינם, בגופם .בכבודם ובזכויותיהם המוקנות להם על פי הדין 4. נ פנה כעת ל פרט את ה טע .נות והטיעונים שלעיל, בהרחבה רקע– ההתנחלות,חומש פינויה וההליכים המשפטיים בעניי נה 5. ההתנחלות חומש תחילת בצו תפיסה צבאי שהוצא "לצרכי ביטחון הכרחיים ודחופים " בשנת1978 , ,כאשר במקום הוקמה האחזות נח"ל. המקרקעין עליהם הוקמה ההתנחלות היו אדמות פרטיות רשומות במ רשם המקרק עין על שמם של תושבי כפר בורקה וכפרים סמוכים אחרים. זמן קצר לאחר .מכן, אוזרחה ההיאחזות ובמקום הוקם יישוב אזרחי 6. צוי י ין, כי פרקטיקה זו של תפיס ת מקרקעין פרטיים לצורך הקמתם של יישובים אזרחיים הייתה נחלת העבר אולם היא הופסקה בעקבות פסק דינו של בית ה"משפט הנכבד בבג ץ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישרא ל, (פ"ד לד1 ) 1 ( 1979 ') והחלטת הממשלה מס145 מחודש נובמבר1979 אשר קבעה כי לא יוקמו יישובים על מקרקעין שאינן מ .קרקעים המוגדרים כרכוש ממשלתי 7. בשנת2005, כחלק מהליכי ההתנ תקות שא ושרו על י די ממשלת ישראל ; על ידי כנסת ישראל באמצעות חוק ישום תכנית הה;תנקות על ידי המפקד הצבאי באמצעות צו בדבר ישום תכנית ההתנת קות (יהודה 'ושומרון)(מס1656 ,) 2005 ; וכן על ידי בית המשפט העליון במסגרת בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישרא ל, (פ"ד נט2 ) 481 , 514 ) (2005 , הוחלט על פי נוי נקודת היישוב חומש לצד3 נקודות יישוב נוספות בצפון הגדה המערבית (שא-נור, גנים, כדים), וכן בהמשך לפינויה של רצועת עזה מ יישובים ומאחזים ישראלים שהיו בתחו מה . 8. דא עקא, שצו התפיסה משנת1978 על בסיס ו הוקמה חומש לא בוטל, והשטח עדיין היה מוגדר כשטח תפוס לצרכים בטחוניים, שהכניסה אליו לבעלי האדמות הפ לסטינים אסורה . זאת, למרות שהתכלית נייר עמדה"הצ ח /פ69/25 /ופ1570/25 'עמ3 מתוך8 הבטחונית האמורה כפי שהיה בסוף שנות ה- 70 ' של המא ה הקודמת– בדמות נקודת היישוב – התאיינה .לחלוטין 9. בשנת2011 הוגשה העתירה הראשונה על ידי בעלי האדמות ומועצת הכפר (בגץ9389/11 ראש מועצת הכפר בורקה ואח' נ' מ"פקד כוחות צה'ל בגדה המערבית ואח [ 2013 ], כאשר במסגרת הליכים אלה התחייב ו אלוף פיקו ד מרכז וראש המנהל האזרחי, באמצעות משרד המשפטים – מחלקת ,הבג"צים .לבטל את צו התפיסה האמור 10 . וכך היה: צו התפיסה בוטל בשנת 2013, ולאחריו גם ש מה של חומש נגרע מרשימת היישובים המנויים תחת המועצה האזורית שומרון ומרשימת היישובים במשרד הפנים , ובכך נפתחה לכאורה הדלת לבעלי ה .אדמות לשוב לאדמותיהם 11 . ברם, בשטח החלה להתבסס באותן שנים פעילות בלתי חוקית של ישראלים שונים, אשר כינו עצמם "ישיבת חומש המתחדשת" או שמות אחרים, אשר עסקו בנוכחות בלתי חוקית בשטח, אשר התבטאה בין היתר גם בבינוי בלתי חוקי , הכרוך בהסגת גבול לאדמות תושבי הכפר בורק ה, וכן לא אחת בהשחתת המקרקעין . 12 . במקרים אחרים, אשר מתועדים בידי הרשויות ה פועלות באזור, הגורמים ,הישראלים שהתבססו בשטח נקטו בשורה של פעולות אלימות כלפי רכוש ונפש של תושבי הכפר בורקה, ו לא אחת אף תקפו כוחות צבא, מנהל אזרחי ומשטרה ., לעיתים אף תוך שימוש בכלי נשק של ממש 13 . בשנת2018 לערך, הוצא למקום צו תיחום ,בהת אם ל סמכויות המפקד הצבאי באזור, אשר אוסר על כל המצאות בלתי חוקית באזור, ו על המצאם של בינוי .בלתי חוקי הלכה למעשה, צו התיחו ם מנע את כניסתם של בעלי המקרקעין הפלסטינים לשטח בעוד שהא כ יפה ביחס לאזרחים הישרא לים אשר הפרו הן את צו התיחום והן את הוראות חוק יישום תכנית ההתנתקות ו הצו בדבר יישום תכנית ההתנתקות (יהודה ,)ושומרון2005 . משכך, הוגשה העתירה הנוספת בעניין, בגץ2821/19 אימאן סיף ואח' נגד מפקד כו חות צה"ל 'בגדה המערבית ואח . עתירה זו עדיין תלויה ועומדת ובמסגרתה הוצא צו על תנאי לאחר הדיון שהתקיים בה ביום2.1.2023 . 14 . פירוט מ קיף ש ל ,חלק ניכר מהארועים המתרחשים בשטח אדמות הכפר בורקה וכן ההיסטוריה הא רוכה של הקמת חומש והמתרחש בשטח לאחר פינויי ,ה הופיע בדו"ח עב כרס שהוכן על ידי ארגון ,""יש דין " העונה לשם עולם הפוך– המאבק של תושבי בורקה לשוב לאדמותיהם עליהן הייתה ההתנחלות המפונה חומש ,"ו זמין באתר האינטרנט - - 1.amazonaws.com/files.yesh - west - eu - https://s3 din.org/burqa_homesh_2020/Olam+Hafuch_HEB.pdf 15 . דו"ח זה, אשר נשען בחלקו הניכר על דיווחים רשמיים של רשויות האזור, פורס באר יכות את ההיסטוריה של השטח למן ראשית צו התפיסה, וכן את המצב ל אחר פינוי ההתנחלות, ישראל לא ביטלה את צו התפיסה הצבאי והמשיכה למנוע מבעלי הקרקע הפלסטינים להגיע לאדמותיהם. כפי שמתואר בדו"ח, עשור של הליכים משפטיים ה ביא אמנם למצב חוקי בו הפלסטינים רשאים להגיע ללא הגבלה לאדמותיהם עליהן היתה בעבר ההתנחלות המפונה חומש, ואילו לישראלים הכניסה לאזור זה אסורה. המצב בשטח לעומת זאת שונה לחלוטין, "עולם הפוך" כפי שכינה זאת בית המשפט העליון: מתנחלי "ישיבת חומש המתחדשת" וישראלים אחר ים נכנסים לשטח ונמצאים בו גם כיום ללא הפרעה ו רו ם המכריע ,בניגוד לחוק. לעומת זאת, הגעתם של הפלסטינים לאדמות הפרטיות שלהם נמנעת או מוגבלת נייר עמדה"הצ ח /פ69/25 /ופ1570/25 'עמ4 מתוך8 הן בשל מניעות תנועה שרירותיות שמטיל הצבא על החקלאים והן בשל אלימות מתנחלים אשר מטילה אימה, פוגעת ומשבשת את חייהם של תושבי הכפרים הפ לסטינים בסביבה. האלימות האידיאולוגית השיטתית של המתנחלים, שמיועדת להשתלט על אדמות ולהרחיק את החקלאים הפלסטינים מאדמתם אינה מתקיימת בחלל ריק. היא מקבלת עידוד ודחיפה מהתגייסותם של כוחות פוליטיים ואישי ציבור בכירים, חלקם ממומנים מהקופה הציבורית, שמגיעים ל שטח נקודת הייש וב המפונה חומש, בניגוד לחוק ובגלוי, תומכים בישראלים ששוהים על אדמות פלסטיניות פרטיות ובכך מייצרים לגיטמציה להמשך הפעילות העבריינית. השהייה הבלתי חוקית של יש ראלים בשטח ההתנחלות המפונה, הבנייה הבלתי חוקית על אדמות פלסטיניות פרטיות והאלימות נגד גופם של פלסטי נים ורכושם מתבצעות מבלי שהצבא או המשטרה ינקטו בצעדים יעילים בניסיון למגר אותן. יתר על כן, ברובם המוחלט של המקרים רשויות האכיפה אינן מעמידות לדין את הגורמים העבריינים ובכך מעבירות להם מסר של חסינות מפני החוק, אשר מאפשר להם להמשיך במעשיהם ללא חשש. 16 . מאז פרסום הדו"ח , בשנת2020 ,מצב ם של התושבים הפלסטינים בשטח ורכושם רק הורע: לצד המשך הנוכחות הבלתי חוקית העצו מה והמ תמשכת בשטח , אליה נלוות עבירות של הסגת גבול, פגיעה ,במקרקעין, בינוי בלתי חוקי וכיו"ב גם מקומם של ארועי אלימות לא נפקד מאז .ור 17 . כך למשל, במהלך חודש נ ובמבר2021, הו תקפו באלימות קש ה מספר מתושבי הכפר בורקה שניסו להגיע לאדמותיהם לכאורה על ידי ישראלים שהתקרבו אליהם מכיוון השטח הא .סור בכניסה לישראלים בעקבות תקיפות אלה אושפזו הנפגעים בבתי חולים לאחר שסבלו ממספר פ .ציעות קשות ח רף פניות לרשוית האזור (פרקליטות המדינה, משרד המשפטים, משטרת ישראל וכיו"ב), דבר לא נעשה .והעבריינים לא הועמדו לדין יוער, כי אין זה המקרה הראשון שבעלי המקרקעין המנסים להגיע לאדמותיהם הותקפו באלימו ת מצד הגורמים הישראלים השוכנים במקום, לעית ים תוך שימוש בנ שק .חם 18 . במקרים אחרים, נסיונותיהם של בעלי המקרקעי ן להגיע לאדמותיהם נבלמו על ידי כוחות צה"ל ששהו בקרבת מקום, וזאת בשל נ וכחותם של גורמים ישראלים בשט ח, הגם שהיה ברור לכלל המעורבים בדבר כי נוכחותם של אלה מ .נוגדת לדין 19 . בחודש דצמבר2021 נרצח ב סמוך לשטח האסור בכנ יסה לישראלים ישראלי שנמנה על קבוצת השוהים במקום במסגרת "ישיבת ח .ומש", יהודה דימנטמן ז"ל רצח זה הוביל ל - "פתיחת סכרים" ולהגברת ארועי הפרות החוק בשטח : הן בדמות נוכחות קבועה ועצומה , לעיתים של עשרות ומאות ואלפי ישראלים בארועים שונים; הן ב דמות תקיפת בתי הכפר בורקה הסמוכים לשטח ה אס ,ור בכניסה לרבות שריפ ת מבנה, חסימ ות דרכים , פגיעה ברכ וש ובנפ ש בדמות שורה של אר ועים בלתי חוקיים; ניתוץ מצבות של ב ית הקברות ביישוב בורקה ; ו .עוד 20 . מא ז שוה ה במקום קבוצה גדולה של ישראלים, חלקם הקטן בהיתר מטעם המפקד הצבאי (אשר ניתן אך ורק בעטיו של הרצח של)יהודה דימנטמן ז"ל , ואילו רובם הגדול תוך הפרת חוק, כאשר גם נוכחות צבאית בשטח אינ ה מצליחה להוביל לשמירה על הסדר והביטחון עבור תושבי הכפר בורקה, אשר הלכה למעשה מנועים מכ .ניסה לאדמותיהם לצד זאת, הל יכים ספוראדיים של הפרת ה וראות ה דין, זכו ל עיתים נדירו ת לפעולות אכיפה מצד רשויות האזור , ובמקרים ספורים אף הועמדו לד ין יש רא לים .שהפרו את הדין נייר עמדה"הצ ח /פ69/25 /ופ1570/25 'עמ5 מתוך8 21 . זהו הרקע אם כן, להצעת החוק: רצון ל הסרת חסמים הנוגעים להפרת החוק והפרת החוק הבינלאומי בשטח אשר זו המסגרת הנורמטיבית העליונה החלה עליו; רצון ל מלט גורמים שביצעו עבירות מהעמ דה לדין ; רצון לאפשר את הקמתן של4 ,נקודות יישוב מחדש ,כאשר לכל הפחות אחת מהן היא נקוד ת היישוב ,של חומש ;תוך פגיעה בזכויות הפרט של התושבים המוגנים הפלסטינים ורצון להעניק פרס דווקא למפרי החוק, באופן שיידרבן מעשי עבריינות מצד גורמים אשר סבורים כי קיים גיבוי למעשי ע בריינות אלה, אשר מונעים מאידאול .וגיה התייחסות ל הצעות החוק– נוג דות את המשפט הבינלאומי ה הומניטרי ואף יש בה כדי לפגוע בזכויות הקבועות במארג החוקתי של מדינת ישראל 22 . עמדתנו היא כי ה צעת החוק אינה חוקתית, ואינה אפשרית מב חינת המשפ ט הב ינלאו מי, שכן היא כרוכה בה פרות שיטתיות של הוראות הדין הח .ולשות על האזור הצעות החוק מבקשות לבטל את סעיפים23-30 לחוק המקורי, כאשר סעיפים23-27 עוסקים באכיפת הדין והפללת הגורמים המצויים בשטח בניגוד לתכלית המדינית של החוק ו בניגוד לצורך לשמור על הדין במסגרתו ואילו סעיפים28-29 עסקו בביטו ל זכויותיהם של התושב ים הישראלים בשטח. כל אלה אמורים להתבטל כעת (ולמעשה ה צעת החוק מבקשת לבטל את הביטול של הזכויות שהיו מוקנות ל )תושבים הישראלים בשטח , במידה והצעות החוק יעברו . ביטולים אלה מעלים שורה של קשיים רציניים ביותר, ונתקלים בשורה של ח סמים הן מתחום המשפט .הבינלאומי והן מתחום המשפט החוקתי הישראלי 23 . ר אשית , החוק בנוסחו המ קורי ביק ש ל יישם את החלטת הממשלה ,כפי שהתקבל ה בשעתה על ידי ממשלת ישראל ושרי ה . החוק קבע את הוראות יו ביחס לאזר .חים הישראלים השוהים בשטח החוק אף הופעל בשטחי ה גדה המערבית בא מצעות תח יקה צבאית של המפקד הצבאי, כמי שמשמ ש כחליף הריבון .בשטח הכבוש 24 . כעת, הצעת החוק מבקשת במפורש לבטל את ביטול זכויו ,תיהם של התושבים הישראלים, בשטח ,ובאופן מפורש למעשה" להחיות" את זכויותיהם במקרקעין האמורים (באמצעות ביטול סעיפים28 ו - 29 )כפי שעולה מהצעת החוק . 25 . ב ,כל הכבוד הראוי כנסת ישראל ,הלכה למעשה, ,נעדרת כל סמכות חקיקה בשטחי הגדה המערבית וזו א ינה יכולה להכריז על יצירת זכויות קנייניות או החייאת זכויות לישראלים בשטח אשר אינו מהווה חלק מתחומי התפרשותה של כנסת ישראל. למעשה, הגורם היחיד אשר מו סמך ל התקין דברי חקיקה בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית הוא המפקד הצבאי בגדה המערבית, הוא אלוף פיקוד מרכז, וגם ,זאת בכפוף להוראות המשפט הבינלאומי ולתחומי סמכותו מתוקף תחום משפטי זה . נייר עמדה"הצ ח /פ69/25 /ופ1570/25 'עמ6 מתוך8 26 . חקיקה ביחס לשטח המצוי מחוץ לתחומי מדינת ישראל , אינה אפשרית, חורגת מהמס גרת הנורמטיבית החלה על השטח ומשאר התכליות המאפשרות למפקד הצבאי, אשר על פי הוראות המשפט הבינלאומי הוא ורק הוא משמש כחליף הריבון בשטח הכבוש . 27 . י וער, כי סוגיה זו עלתה במלוא אונה במסגרת העתירות שעסקו ב אי חוקיות ואי חוקתיותו של החוק להסדרת ההתיישבות ביהודה וש ומרון2017 (ראו למשל בג"ץ2055/17 מועצת הכפר עין יברוד ואח' נגד הכנסת ואח' [ 2020]), אולם בית המשפט העליון קבע, בדעת רוב, כי כיוון שהחוק נפסל מטעמים של ,העדר חוקתיות, אין צורך לדון בשאלה הנכבדה של סוגיית הסמכות של הכנסת לחוקק בשטח. עם זאת עמדת נשיאת בית המשפט העליון, אליה הצטרפו7 ,שופטים אחרים" קבעה כי סוגיית סמכותה של הכנסת לחוקק חוקים אשר להם תחולה ישירה באזור, כמו גם שאלת כפיפותה של הכנסת בחקיקה מעין זו לכללי המשפט הב ינלאומי החלים בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית, מעוררות קשיים לא מבוטלים ואינן נקיות מספקות." למען שלמות התמונה ייאמר כי כב' השופט נעם סו לברג, אשר היה בדעת מיעוט בודדת , .סבר כי לכנסת קיימת סמכות לחוקק בשטחי הגדה המערבית 28 . בניגוד לחקיקה המבטלת זכויות של פרטים ישראלים, ולמעשה חלה על אותם ישראלים בשטח (וזאת בהמשך למתווה ארוך שנים הנוגע להחל ת הוראות דין ישראליות על ישראלים השוכנים או מתגוררים בשטחי ,)ם שנתפסו בתפיסה לוחמתית חקיקה ,כגון זו העומדת על הפרק אשר "מחייה" זכו ,יות שבוטלו למעשה מ בקשת ל החיות ז כויות של תושבים ישראלים על גבי מקרקעין פלסטינים . הח ,קיקה אם כן נוגעת לא רק בזכויותיהם של ישראלים שונים, אשר לכאורה אמורות להי ות מושבות להם, אלא גם נוגעת ביחס לפלסטינים ולמקרקעין שבבעלותם , ומבקשת כעת למעשה להשיב (את שאינו נית ,ן להשיב כמפ .ורט להלן), לאותם ישראלים 29 . נזכיר, כי הקמת ם של יישובים בתחומי השטח הכבוש, נעשתה על ידי החלטת ממשלה, ובהמשך באמצעות מגוון צווים והחלטות של המפק ד הצבאי בשטח ו הרשויות הפועלות תחתיו או מתוקף החקיקה המקומית , המבקש ליישם מדיניות זו, בכפוף להורא .ות הדין הבינלאומי ההומניטרי 30 . במק רה זה , מתבקשת למעשה עקיפה של המנגנון הקיים, והכנסת מבקשת לה פעיל את ריבונותה ביחס לשטח האמור (בין אם השטח של4 נקודות היישוב שפונו בכללותו, ובין אם ביחס ל חומש באופן )נקודתי . אין דרך אחרת מלראות חקיקה כאמור– אשר מבקשת לשנות את מארג הזכויות בשטח ולא רק ל החיל דין כזה או אחר על ישראלים הנמצאים בשטח , ואף ל אפשר פרשנות המקימה את4 קנ ודות היישוב מחדש– כחקיקה המשקפת למעשה סיפוח של השטח הכבוש . זאת, באמצעות הפעלת ריבונות של כנסת ישראל, ביחס לשטח אשר אינו מצוי בתחומה של מדינת .ישראל 31 . פעולה זו מנוג דת לדין הבינלאומי בכלל, ולדיני המלחמה והמשפט הבינלאומי ההומניטרי ב פר ,ט האוסרים על סיפוח של שטח שנכבש במסגרת סכסוך מזויין. במקרה של ,חומש היא אף פוגעת בזכויות קניין של בעלי המקרקעין . 32 . שנית , הצעת החוק מבקשת ליצור בוקה ומבולקה בשטח, ו זאת תוך יצירת מנגנון סותר ביחס .למקרקעין עליהם שכנה חומש ,כך בעוד שהצעת החוק מבקשת לבטל את ביטול הזכויות של מי נייר עמדה"הצ ח /פ69/25 /ופ1570/25 'עמ7 מתוך8 ש התגוררו בחומש עובר לכניסתו לתוקף של החוק בנוסחו המקורי, הרי שבפועל המצב בשטח השתנה לחלוטין ., משפטית ובטחונית ,כפי שפורט לעיל בעוד שחומש הוקמה על מקרקעי ן פרטיים רשומים ומוסדרים בטאבו של תושבים פלסטינים , באמצעו ת הפרקטיקה שהייתה נהוגה בשנות ה- 70 ' של המא ה הקודמת בדמותם של צו תפיסה, הרי ש צו זה בוטל בשנת2013 . .המפקד הצבאי גילה דעתו כי אין כל צורך בטחוני באדמות אלה אולם גם אם היה צורך בטחו ני כאמור , הוא אינו יכול להתמ מש ,כיום בדמות ו של יישוב ישראלי או נוכחות ישראלית בלתי מופרעת , כפי ש עולה מ דברי ההסבר להצעות החוק ,(מי במפורש )מי במשתמע , וזאת בשל ההלכה המשפטית שיצאה לאחר פס ק הדין בעניין דויקאת שהוזכר לעיל והחלטת ממשלה 145 משנת1979 ש התקבלה בעקבות פסק הדין . ,בפועל קבלת החוק כאמור, למעשה מבקשת לחדש את זכויות תושבי חומש בשטח, וזאת על דרך של תפיסה מחודשת ש ל המקרקעין על ידי המפקד הצבאי, ל כאורה ל צורך בטחוני, וזאת על דרך ש ל הקמת יישוב ישראלי באדמות אלה והשבת מלוא הזכויות ל מי שהיו תושבים בשטח . ,הצעת החוק, מבקשת בפשטות, להורות על פגיעה נרחבת בזכויות קנייניות של בעלי המקרקעין הפלסט ינים בשטח, וזאת לצורך הקמתו מחדש של היישוב והשבת מלוא הזכויות לישראלים ש.שכנו בשטח מעבר להפרת הזכות לקניין כפי שהיא קבועה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ומתייח סת ל- ""כל אדם (ואינה תחומה רק לאזרחי המדינה), המדובר בהפרה מסיבית ועקבית של זכויות הקניין של תושבי .הכפר בורקה והכפרים הסמוכים, אשר הינם תושבים מוגנים על פי הדין הבינלאומי המדובר בהפרה של סעיף46 לתקנות הנלוות לאמנ ת האג בדבר דיניה ומנהגיה של הלחי מה ביבשה משנת1907 , וכן סעיף 53 לאמנת ג'נבה הרביעית משנת1949 . כמו כן, המדובר בפעולה אשר עשויה להחשב כהפרה של סעיף 8(2)(a)(iv) ו סעיף8(2)(b)(xiii) לאמנת רומ א המ הווה את חוקת ב .ית הדין הפלילי הקבוע ,יוצא אפוא שהכנסת מבקשת ליצור מצב במסגרתו המפקד הצבאי לגדה המערבית יתבקש לבצע פעילות המנוגדת ל ,דין, לפסיקה הישראלית ולא פחות חמור מכך– עשויה להחשב כהפרה של הוראות הד ין הבינלאומי ההומניט רי, ובהתאם, הפרה של המשפט ה .בינלאומי הפלילי בדבר פשעי מלחמה 33 . ש לישית , גם אם בהתעלם משתי סו גיות אקוטיות אלה, אשר מהווים את המחס ום מפני ביטול הוראות סעיפים28 ו- 29 לחוק כפי שעול ה מהצעות החוק האמורות, הרי שהחוק אינו צולח את מ בחני :החוקתיות, בכמה מובנים (א) החוק אינו עולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. מדינה דמוקרטית אשר חרתה על דגלה את מחוי יבותה להור ,אות המשפט הבינלאומי אינה יכולה להפר את הוראות משפט זה, לספ ח שטח כבוש על ידי הפעלת סמכות הכנסת ביחס למקרקעין המצויים בשטח .וזכויותיהם של התושבים המוגנים המצויים בשטח (ב) החוק אינו נועד לתכלית ראויה, בפרט כאשר הוא מתייחס לשטח בו הייתה מצוי ה ההתנחלות ח ומש :, וזאת משלל סיבות • התכליות של החוק בפועל מבקשות לאפשר נוכחות של ישראלים בשטח ללא כל מורא של הדין . נייר עמדה"הצ ח /פ69/25 /ופ1570/25 'עמ8 מתוך8 • תכ ה ליות של ה חוק בפועל מבקשות להעמיק את האחיזה הבלתי חוקית על מקרקעין של תושבים פלסטי נים, ו זא ת לצד יצירת זכויות חדשות, יש מאין, למי שכלל זכויותיהם בשטח בוטלו בשנ ת2005, ואינ ן אפשרוית להחייאה מחדש לאחר שנת2013 . • התכליות של החוק נועדו למעשה למלט את מי שביצעו עבירות בשטח ההתנחלות המ פונה מהעמדה לדין בגין הפרות של הוראות דין .בנוסח המקורי • התוצאה של החוק הינה למעשה ,פרס למעשי עבריינות שנעשו מטעמים אידאולוגיים ובפועל – מתן גיבוי למעשים דומים בעתיד . (ג) החוק אינו תואם אף אחד מתנאי המידתיות, הנדרש ים על פי הוראות חוק יסוד: כבוד האדם ו ,חירותו לאור הפגיעה בזכויות הקניין של התוש בי ם המו .גנים • אין קשר רציונלי בין הפגיעה בזכויות התושבים המוגנים ובין מתן גושפנקא להמשך הסגת הגבול, הפרות הדין והפגיעה בזכויות התנועה והקניין של התושבים המוגנים לצורך שימו ר מצב בלתי חוקיipso facto . • אין המדובר באמצעי שפגיעתו פחותה ביחס לתושב י הכפר בורקה, אשר מזה שנים רואים כיצד אדמותיהם נחמסות וזכויות נרמסות, וכעת, לא רק שמבק שים לעגן בחקיקה של הכנסת הפרות אלה, אלא שגם מעט אמצעי האכיפה ביחס להפרות האמורות, מ .תבקש ביטולים של אלה • לא מתקיימת אף מ ידתיות במובן הצר שבין התקיימות הי חס ה ראוי בין התועלת הצומחת מהשגת התכלית הראויה ובין הנזק שעלול להיגרם לזכויות החוקתיות שעל הפרק. 34 . מכל הנימ וקים, ההסברים והביאורים לעיל, עמדתנו היא כי אין מקום לאשר את הצעת החוק, ויש להוראות על דחייתה כבר בש לבים מוקדמים אלה , ובהת אם אין לקדם אותה ל קראת קריאה ראשונה .במליאת הכנסת ,בכבוד רב שלומי זכריה, עו"ד העתק ים : • המשנה ליועצת המשפטית לממשלה ,(ניהול), עו"ד ד"ר שרון אפק :'באמצעות פקס 02- 6467001 • ה משנה ליועצ ת המשפטי ת לממשלה (משפט בינלאומי) עו"ד ד"ר ג יל -עד נוע ם, באמצעות :'פקס9 646779 - 02 ובאמצעות דוא"לl [email protected] Inte • המשנה ליועצת המשפטית לממשלה(ייעוץ וחקיק ה – משפט ,ציבורי) עו"ד ד"ר גיל לימון באמצעות הפק :'ס1 646700 - 02 • היועץ המשפטי למערכת הביטחון, עו"ד איתי :'אופיר, באמצעות פקס6976746 [email protected] • יועמ"ש איו"ש , אל"מ א לי לברטוב', באמצעות פקס : 076.5399689 / 077.4701860 [email protected]