חומר רקע
22ביוני 2023לכבודיו
״רועדתהחוקה,חוק ומשפט -ח ״כשמחהרוטמןחברי ועדת החוקה, חוק ומשפטשל הכנסתהנדון: הצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון –עילת הסבירות)חשיבותה של ביקורת שיפוטית על סבירות החלטות שלטוניות לשם הגנה על הבריאותנייר זה מוגש לוועדהעל מנת להביא את חוות הדעת של רופאי בריאות הציבורושל מכון זולת לשוויון וזכויות אדםבנוגע להצעת החוקשל יו"ר הוועדה מה-20.6.23לתיקון סעיף 15בחוק-יסוד: השפיטה בעניין עילת הסבירות. הצעה זו לתיקון החוק מסמנת את חידוש הדיונים בוועדת החוקה, חוק ומשפט בחוקים השונים שמקדמת הממשלה להחלשת מערכת המשפט במסגרת תוכנית כוללתשעליה הצהירה עם הקמתה לפני כחצי שנה.התיקון המוצע:"על אף האמור בחוק-יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון, לא ידון ולא ייתן צו נגד הממשלה, ראשהממשלה, שר משריה או נבחר ציבור אחר כפי שייקבע בחוק, בענייןסבירות החלטתם".אנו החתומים מטה מתנגדים להצעת החוק נוכח הסכנה הטמונה בה לבריאות הציבור, וזאת מהטעמים דלהלן:בריאות בכל מדיניותבריאות הינה זכות של כל פרט בישראל, המושפעת ממדיניות ציבורית בשלל תחומים: התחום הכלכלי, תכנון ובניה, תחבורה, סביבה, דיור. בכל תחומי קבלת ההחלטות,חובתם של קובעי המדיניות להתחשב בשיקולי בריאות. החלטות נבחרי ציבור המתעלמותמשיקולי בריאות, או שלא ניתן בהן המשקל הראוי לשיקולי בריאות, אינן סבירות וחייבות לעמוד בפני ביקורת שיפוטית.נדגיש, כי לא די בביקורת שיפוטית על החלטות הדרג המקצועי, שכן ישנם מקרים בהם דעתם של המומחים בתחום הבריאות איננה נשמעת כלל בין שיקוליהם של נבחרי הציבור. המדובר במקרים ספורים, בהם חוסר הסבירות –הבא לידי ביטוי בהתעלמות משיקולי בריאות –הינו חוסר סבירות קיצוני.כך לדוגמא, החלטת שר האוצר בשנת 2018שלא להעלות מס על טבק לגלגול בהתאם לגישה עקרונית של אי העלאת מיסים. ההחלטה התעלמה מהשפעתמחירו הנמוך של הטבק לגלגול על העלייה בצריכה. בעתירה לבג"ץ שהגישה עמותת "המיזם הרב מגזרי למיגור העישון" והאגודה למלחמה בסרטן(ובהצטרפות ההסתדרות הרפואית כידיד בית המשפט)נטען שהמס המופחת על טבק לגלגול פוגע בבריאות הציבור. בג"ץ התערב, נקבע כי הרשות המבצעת (משרד האוצר) חייבת לבחון את השלכות החלטותיה עלהבריאות וניתנה הוראה לשר האוצר להשוות באופן מיידי את מס הקניה על מוצרי טבק
לגלגול למס הקניה המוטל על סיגריות רגילות."מקובלת עלינו העמדה כי התוויית המדיניות בכל הנוגע לקביעתם של שיעורי המס אמורה להיעשות על-ידי גורמי המדינה, ובמקרה זה על-ידי שר האוצר...עם זאת, "מדיניות" אינה מילת קסם הפוטרת את הרשות המבצעת מהחובה לנהוג בשוויון או לבחון טענות רציניות בדבר השלכה שלילית של החלטתה על זכויות, במקרה זה הזכות לבריאות. שיקול דעת רחב אינו פטור מהחובות שמטיל המשפט הציבורי...עמדתו של שר האוצר, כפי שהובאה בפנינו, התייחסה אך ורק לשיקול של הכבדה על אוכלוסיות מעוטות הכנסה. איננו מבטלים שיקול זה. לעומת זאת, היא לא התייחסה כלל לשיקולים רלוונטיים נוספים שלכאורה נדרשה התייחסות אליהם –העובדה שהיקף צריכת הטבק לגלגול אינו נתון קבוע, אלא כזה המושפע משיעור המס, וכן החשש ששיעור מס נמוך על מוצרי עישון מסוימים תורם בפועל לעידוד העישון, וממילא משפיע לרעה על בריאות הציבור. כידוע, בביקורת השיפוטית על החלטות מינהליות ניתן משנה משקל למצבים שבהם החלטתה של הרשות התעלמה משיקולים רלוונטיים".ודוק: ההחלטה שלא להעלות מס על טבק לגלגול איננה החלטת דרג מקצועי, אלא החלטת שר בממשלה שאלמלא הביקורת השיפוטית אין אחריה דבר וסופה פגיעה אנושה בבריאות.דוגמא נוספת, הינה החלטת משרד החינוך בשנת 2008לקיים לימודים בבית ספריסודי לילדי שועפאטבמזרח ירושלים, על אף מיקומו של בית הספרבסמוך למפעל מתכות מזהם. בעתירה לבג"ץ שהגישוהאגודה לזכויות האזרח, עמותת אדם טבע ודין ועותרים נוספים,נטען שמפעל המתכות פוגע בבריאות הילדים. גם במקרה זה, בג"ץ התערב בהחלטת משרד החינוך וקבע כי נכונות המשרד להסכים לחשיפת הילדים לשאיפת חומרים מזיקים ולו למשך יום אחד היא החלטה בלתי סבירה, והורה על מציאת פתרון מיידי."הנכונות להסכים לחשיפת ילדים לסיכונים הנלווים לשאיפת החומרים המזיקים, ולוּ למשך יום אחד, היא החלטה בלתי-סבירה ואין להשאירה על מכונה".רק התערבות בית המשפט ופסילת ההחלטה השלטונית מטעמי חוסר סבירות הגנה על בריאות הילדים.ירידה במעמד מומחיםההצעה להגביל את הביקורת השיפוטית על קבלת החלטותשלנבחרי ציבור ראוי שתיבחן כחלק ממכלול הלך הרוח וצעדי השלטון. הנטייה הגוברת של נבחרי הציבור להתעלם מעמדות מומחים בתחום הבריאות, מחזקת את הצורך לשמר את הביקורת השיפוטית על ההחלטות המתקבלות.
1בג"צ 4862/18המיזם הרב מגזרי למיגור העישון ע"ר ואח' נ. שר האוצר ואח'(פסק דיון מיום 27.1.2019, פורסם בנבו).2עעמ 5634/09חוסייןג'לאלנ' עירייתירושלים(פסק דין מיום 25.8.2009, פורסם בנבו).
נזכיר שתי החלטות שלטוניות שהתקבלו לאחרונה ומתעלמות מעמדות מומחים בתחום הבריאות: האחת היא החלטת שר האוצר סמוטריץ' לבטל מס על שתיה מתוקה. איגוד רופאי בריאות הציבור, האיגוד הישראלי לרפואת ילדים, איגוד רופאי המשפחה-כולם סבורים שצריכת משקאות ממותקים מזיקה לבריאות בכל הקשור למגיפת הסכרת, להשמנה ולמחלות נוספות; ושמיסוי הוא אמצעי מומלץ להקטנת הצריכה של שתיה מתוקה. החלטת שר האוצר מתעלמת מעמדת המומחים. החלטה נוספת היא חלוקת תלושי מזון לנזקקים לפי מבחני קבלת הנחה בתשלומי ארנונה. מומחים בתחום בריאות הציבור, התזונה, הרווחה –כולם מסכימים שמתכונת חלוקת תלושי המזון שקבעה הממשלה לא פותרת את בעיית חוסר הבטחון התזונתי,אך הממשלה מתעלמת גם במקרה זה מעמדת המומחים.כאמור לעיל, החלטות נבחרי ציבור המתעלמות משיקולי בריאות הינן בלתי סבירות. ביטול הסמכות השיפוטית לבקר החלטות אלה סופופגיעה בבריאות הציבור.הזכות לבריאותבמענה לטענה הנשמעת לפיה די בסמכות בתי המשפט לבקר החלטות נבחרי ציבור שאינן מידתיות, נבקש להבהיר: עילת המידתיות ככלי לביקורת שיפוטית רלבנטית במקרים בהם החלטת נבחרי הציבור פוגעת בזכויות יסוד. נוכח העובדה שהזכות לבריאות איננה מוזכרת במפורש בחוקי היסוד, ספק אם תוכל לזכות בהגנה שיפוטית במקרים בהם היא נדחית מפני שיקולי מדיניות אחרים. לפיכך, קיים משנה תוקף לצורך לבחון לא רק את מידתיות החלטותיהם של נבחרי הציבור אלא גם את השאלה אםנשקלו בהן שיקולי בריאות, היא שאלת הסבירות.כאשר הממשלה מקבלת החלטות שהמתעלמות משיקולי בריאות -מטעמים פופוליסטיים, שרירותיים או מגזריים –עתירה לבג"ץ היא הכלי היחיד העומד לרשות האזרחים הנפגעים. אם לא תישמר סמכות הביקורת השיפוטית על סבירות ההחלטות השלטוניות, תיפגע בריאות הציבור.אנו מתנגדים אם כן להצעת החוק המבטלת את סמכות הביקורת השיפוטית על סבירות החלטותיהם של נבחרי ציבור.בהיעדר עיגון חוקי בדבר הזכות לבריאות, ובהיעדר החובה לבחינת ההשלכות הבריאותיותבהחלטות הרשות המבצעת,ולאור סכנת התערבות באוטונומיה המקצועית בתחום הבריאות,תחום בריאות הציבור והסביבה הוא רגיש ופגיע במיוחד מבחינת ביטול או צמצום עילת הסבירות.חתומים על המסמך:ד"ר עו"ד שלי קמין-פרידמן, מומחית למשפט רפואי ומשפט בריאות הציבור, עמיתתמחקרמכון זולתפרופ' חגי לוין, יו"ראיגודרופאי בריאות הציבור בישראלפרופ' נדב דוידוביץ', מנהל בית הספר לבריאות הציבור, אוניברסיטת בן גוריון בנגב