חומר רקע
1
ד ' בתמוז ,התשפ"ג3
2
ביוני2023
לא : חברי ועדת החוקה
מאת
: הייעוץ המשפטי לוועדה
מסמך הכנה 'מס6 –
הצעת חוק יסוד: השפיטה (תיקון– יל ע
ת ה
סבי
רות)
טיוטת הצעת חוק -
יסוד: השפיטה בנוסח שהוצע
על-
,ידי יו"ר הוועדה כללה שורה של תיקונים אשר פורטו
במסמך ההכנה הכללי מיום27.1.2023
.
בדיוני
ה
הקודמים דנה הוועדה בתיקו
נים
העוסק
ים
בשינוי הרכב
הוועדה לבחירת שופטים
, בשלילת הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד, ב הגבלת ה ביקורת
ה שיפוטית על
חקיקת הכנסת
.ובפסקת ההתגברות
הנוסח המונח כעת על שולחן הוועדה עוסק בהגבלת עילת הביקורת השיפוטית שעניינה
חוסר סבירות , ככל
שהיא נוגעת לדרג נבחר–
.ראש הממשלה, הממשלה, השרים ונבחרי ציבור אחרים
להלן התייחסות הייעוץ המשפטי לוועד
ה לרקע הרלוונטי ושא
לות המוצעות לדיון בסוגיה זו.
רקע כללי
1.
עד עתה דנה הוועדה בתיקוני חקיקה שעניינם קביעת גדריה של הביקורת השיפוטית על חקיקת
הכנסת .
ואולם, הביקורת השיפוטית העיקרית שמקיים בית המשפט על רשויות השלטון האחרות היא
ה ביקורת
ה מינהלית על פעולת הממשלה–
הרשות המבצעת .
ביקורת זו נועדה לקיים את שלטון החוק במובנו
הבסיסי– להבטיח כי הרשות המבצעת פועלת במסגרת החוק, וכן להגן על האזרח מפני פגיעה בו על -
ידי
.השלטון
2.
סמכות ביקורת זו הוקנתה לבית המשפט העליון בשבתו
כבית משפט גבוה לצדק
)(בג"ץ עוד בתקופת
המנדט.
עם קום המדינה היא
עוגנה ב
פקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח—
1948
,בהמשך ב חוק בתי
המשפט, התשי"ז–
1957
,
ולבסוף
ב שנת1984
ב סעיף15
ל
חוק -
.יסוד: השפיטה
,כיום סמכותו של בית
המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על החלטות של רשויות המדינה
נו בעת בעיקרה מסעיפים15(ג) ו-
)(ד
לחוק -
יסוד: השפיטה, המעניקים
לב ג"ץ סמכות לדון בעניינים "אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען
הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר" (ס"ק (ג)) וכן "לתת צווים לרשויות
המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשי ,ם אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין
לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין, ואם נבחר
ו
או נתמנו שלא כדין–
להימנע
()מלפעול" (ס"ק (ד2
.))
3.
,מכוח סמכות זו מבקר בג"ץ (ובתי המשפט לעניינים מינהליים, מכוח סעיף8
לחוק בתי משפט לעניינים
מינהליים, התש"ס–
2000
)
את פעולות הרשות המבצעת כדי להבטיח
ש רשויות המינהל פועלות על-
פי חוק
ו
כדי להגן על הפרטים מפני פגיעה בזכויותיהם ובאינטרסים מוגנים שלהם , במסגרת מה שמכונה "ביקורת
."מינהלית התפתחות עילות הביקורת המינהליות נעשתה בעיקרה בפסיקה בהתבסס
ע ל עילות הביקורת
של המשפט המקובל האנגלי ,
,על עקרון שלטון החוק ועל היותה של מדינת ישראל מדינה דמוקרטית
השומרת על זכויות הפרט של אזרחיה (זאת החל מפסקי הדין המכוננים
משנות החמישים , דוגמת בג"ץ
73/53
חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים (
1953); וב ג"ץ144/50
ד"ר
שייב נ' שר הביטחון (
1951
.))
4.
ניסיונות שנעשו בעבר להסדיר בחקיקה
את חובות המ י
נהל הציבורי ,
שמהן ייגזרו עילות הביקורת
המינהלית, הן בשנות השמונים, בהצעת חוק שניסח חה"כ)'(פרופ
,קלינגהופר בשיתוף משרד המשפטים
2
והן לפני כעשור בתזכיר חוק סדרי מינהל (הסדרת עבודת)הרשות המנהלית וזכויות הפונה לרשות ,
התשע"ד –
2014
)
–
לא הבשילו לכדי חקיקה , ולכן כיום עקרונות המשפט המינהלי ו עילות הביקורת
השונות ,
ובהן גם עילת הסבירות, מעוגנות בעיקרן
בפסיקה .
בנסיבות אלה , רשימת חובות המ י נהל
ועילות הביקורת השיפוטית הנגזרות מהן אינה רשימה .סגורה או סדורה
5.
מקובל לומר כי החובות החלות על רשויות המינהל שמהן גם נגזרות עילות הביקורת המינהלית כוללות
שלוש רגליים :
•
הרגל הראשונה –
הסמכות –
זאת מכוח
עקרון חוקיות המינהל ,ו לפיו ההחלטה המ י נהלית צריכה
להתקבל במסגרת הסמכות שהוענקה לרשות בחוק , ופעולה החורגת מגדר הסמכות שהוענקה לרשות
היא פסולה (מה שמכונה "אולטרה -
.)"וירס
•
הרגל השנייה –
תקינות
הליך קבלת ההחלטה המינהלית –
ההחלטה המינהלית צריכה להתקבל
,בהליך תקין:כלומר
בתוך
זמן סביר
או במועדים שנקבעו בחוק לעניין זה; לאחר שניתנה למי שנפגע
מההחלטה
זכות טיעון
; ע ל בסיס תשתית עובדתית מלאה ומבוססת; לאחר שהרשות נימקה
את
;החלטתה כראוי ללא משוא פנים
או ניגוד עניינים
.וכיוצא באלה דרישות הליכיות
•
הרגל השלישית
–
אופן הפעלת שיקול הדעת
שביסוד ההחלטה המינהלית .
בהפעלת הסמכות
,המינהלית שיקול הדעת של הרשות אינו בלתי מוגבל ועליה לפעול ,בתום לב על יסוד מכלול
ה שיקולים ה ענייניים
ותוך הימנעות משקילת שיקולים זרים ,
.בשוויון ובמידתיות
6.
עקרון הסבירות,, כפי שהתפתח בפסיקה
נוגע בעיקרו של דבר ברגל
השלישית
.של השיקול הדעת המינהלי
ככל שמדובר בהפעלת שיקול הדעת המינהלי,
חובת הסבירות משמעה כי הרשות נדרשת להבטיח איזון
ראוי בין השיקולים הרלוונטיים
ל קבלת ההחלטה
המינהלית .
,ואולם עקרון הסבירות
מ שפיע גם על שתי הרגליים הנוספות של החובות החלות על רשויות המינהל –
על
ההליך המינהלי , משחלק מהחובות ההליכיות מוגדרות על בסיס מושג הסבירות–
קיומה של תשתית
סבירה
של נתונים (על יסוד ראיות מינהליות –
ראיות שרשות סבירה הייתה מסתמכת עליהן), פעולה
בתוך
זמן סביר
וכיוצא באלה (מה שמכונה בפי פרופ' דותן"סבירות הליכית", ראו: יואב דותן,
"שני
"מושגים של סבירות ספר שמגר– מאמרים חלק א
417
(
2003
)
:(להלן
דותן ב
ספר שמגר))
.
,כמו כן עקרון הסבירות אף התפרש כקשור
לשאלת הסמכות,
מתוך הנחה כי לרשות יש חובה להפעיל את
סמכותה החקוקה בצורה סבירה
, משום שהמחוקק לא התכוון להסמיך אותה לפעול
בצורה "בלתי
מתקבלת על הדעת "
" (מה שמכנה פרופ' דותן אי"סבירות של מופרכות
, ראו : יואב דותן "שני מושגים של
ריסון–
"וסבירות
משפטים
נא673
,
676-680
(
2022
) (להלן: דותן ב
משפטים) .)
7.
יובהר כי
מה
חובה
של הרשות המינהלית
לפעול בסבירות , נגזרת
עילת הסבירות
כעילה לביקורת
שיפוטית של ,החלטותיה. על כן עריכת ,שינויים בעילת הסבירות כעילה לביקורת מינהלית מצריכה לבחון
ה את השלכות של הגבלת עילת הביקורת האמורה גם על
חובת הרשות לנהוג בסבירות .
8.
עילת הסבירות
התפתח
ה מבחינה היסטורית במשפט המקובל האנגלי כ עילת ביקורת על
חוקי עזר ,
המאפשר
ת
לפסול חוקי עזר שהם כה בלתי מתקבלים על הדעת, עד שאין להניח
שרשות סבירה
הייתה
3
מקבלת אותם, או שהוקנתה לה סמכות לכך. מבחינה זו דובר בעילה שהייתה בעלת זיקה לעילת הביקורת
הבסיסית ביותר על הרשות המינהלית– חריגה מסמכות .
9.
פסק הדין האנגלי הקלאסי המוזכר בהקשר זה הוא פסק הדין בעניין
1
Wednesbury
שבו נבחן חוק עזר
עירוני שקבע שהצפייה בקולנוע בימי ראשון אסורה למי שגילו צעיר מחמש עשרה; בפסק הדין נ קבע כי
אפשר לתת סעד לעותר אם ההחלטה יא ה –
"So unreasonable that no reasonable authority could
ever have come to it"
'(שם, בעמ234
.)
10
.
גם בישראל, במהלך העשורים הראשונים לקיומה של המדינה נפסלו במספר מקרים חוקי עזר וחקיקת
משנה אחרת בשל חוסר סבירות, וזאת במובן שלWednesbury
:, כלומר
משום שתוכנם היה "בלתי
"מתקבל על הדעת", או כלל "אי צדק בולט .
ראו למשל, ע"א311/57
היועץ המשפטי לממשלה נ' דיזנגוף
ושות' (שיט) בע"מ (
1959
), בו ביטל בית המשפט צו של שר התחבורה, משום שהטיל על חברות הספנות
תשלום חובה בתוקף למפרע
לתקופה של מעל שנה. בית המשפט הדגיש באותו מקרה, בהתבסס על
" המשפט האנגלי, כי אם ימצא בית המשפט כי חקיקת המשנה היא כה בלתי הגיונית ובלתי נסבלת עד
ש
אדם בר-דעת לא יעלה על דעתו ששר סביר היה מסוגל לעשותה
, כי אז יצטרך לאמור ש
מ עולם לא
נתכוון המחוקק לתת כוח זה בידי השר. חקיקת המשנה אינה מתקבלת על הדעת והיא מחוץ לתחום
הסמכות '" (שם, בעמ1037
) .
2
11
. מ שנות
ה -
70
למאה הקודמת החלה מגמה של הרחבה מסוימת של עילת הסבירות ,"הקלאסית", למשל
בפסק הדין של השופט (כתוארו אז) שמגר
בג ב "ץ
156/75
דקה נ 'שר התחבורה (
1976
) ובדעת יחיד של
השופט (כתוארו אז) ברק"בבג
ץ
840/79
מרכז הקבלנים
והבונים בישראל נ' ממשלת ישראל (
1980
) .
12
.
,ואולם פסק הדין שנתפס כנקודת מפנה בפרשנות של עילת הסבירות הוא פסק הדין בעניין דפי זהב
משנת
1980
"(בג
ץ
389/80
דפי
זהב בע "מ
נ 'רשות השידור (
1980
)).
אף כי יש הגורסים כי גם פסק דין זה הוא
למעשה לא חידוש אלא המשך פיתוח של העילה בפסיקה המוקדמת .
3
13
.
מאז פסק הדין בעניין
דפי זהב ,
התפיסה המקובלת במשפט הישראלי היא כי עילת חוסר סבירות יכולה
להת
ק יים
כעילה עצמאית
–
יחידה–
לפסילת החלטה מינהלית, גם אם אינה כרוכה ב עילת התערבות
נוספת דוגמת
חוסר סמכות, הפליה פסולה או שיקולים זרים , וזאת אם שיקול הדעת המינהלי"
אינו נותן
משקל ראוי לאינטרסים השונים שעל הרשות להתחשב בהם בהחלטתה " (באופן מהותי או קיצוני ) .
בפסק הדין בעניין דפי זהב הודגש כי חוסר הסבירות נמדד
באמות מידה אובייקטיביות,
במובן זה
שהמבחן הוא מה ראוי שיעשה מקבל ההחלטה
הסביר ולא מה ראוי בעיניו של בית המשפט;
כי השופט
אינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו שלו ;כי לרשות ישנו
"מתחם של סבירות"
–
קרי: טווח שלם של החלטות א
פשריות שבית המשפט לא יתערב בהן, ו כי פסילת מעשה
המ י
נהל תי תכן
רק כשמדובר
בחוסר סבירות מהותי או קיצוני – כש הרשות המינהלית קיבלה החלטה החורגת ממתחם
הסבירות ,
מתחם
הכולל בתוכו
.מספר דרכי פעולה אפשריות
1
1 KB 223
Houses Ltd. V. Wednesbury Corporation [1948]
Associated Provincial Picture
.
2
,ראו עוד לעניין זה למשל ע"פ217/68
יזראמקס בע"מ נ' מדינת ישראל (
1968
,) במסגרתו בוטלה הרשעה בשל הפרה, שלא הי יתה
מחלוקת
שהתקיימה, של סעיף ב
חוק עזר של עיריית רמת גן .
3
:ר' למשל
יצחק זמיר "המשפט הציבורי –
?מהפכה או התפתחות
)(תגובה להרצאתו של פרופסור קרצמר "
משפטים
יט563
,
566
(
1990
"), וראו גם: איל זמיר "עילת אי הסבירות במשפט המינהלי
משפטים
יב291
(
1982
), המסביר כי "אינני סבור שבפסק
הדין בעניין דפי זהב פותחה דוקטרינה חדשה כלשהי, אלא נעשה בו ניסיון ל 'נתח ולגבש עילת ביקורת קיימת" (שם, בעמ291
.))
4
14
.
לאורך
השנים
החיל
בית המשפט את הביקורת השיפוטית ב עילת הסבירות על תחומים שונים בפעולת
הרשות המינהלית
(גם אם, מטבע הדברים, במרבית המקרים העתירה לפסול החלטה מינהלית על יסוד
.)חוסר סבירות קיצונית נדחתה
כך למשל , החיל בית המשפט את עילת הסבירות בהקשר של החלטות
מינהליות שעירבו שאלה של פגיעה באינטרסים
או זכויות
של פרטים
אל מול היבטים תקציביים
או
אינטרסים אחרים.
,למשל
בית המשפט פסל בשל חוסר סבירות קיצוני החלטה של עיריית ירושלים למקם
בית ספר בסמוך למפעל מתכות מזהם היוצר סיכון בריאותי לילדים, החלטה של המועצה המקומית בכפר
ורדים שלא להקים מקווה לנשים, והחלטה של שר הביטחון שלא למגן את "כיתות האם" בבתי הספר
בעוטף עזה, אלא
להסתפק בהקמת מרחבים מוגנים לשם מתן ביטחון לתלמידים .
4
במקרים אחרים החיל בית המשפט את עילת הסבירות על החלטות מינהלי ו ת שפגעו באינטרס
ההסתמכות או הציפייה
של אזרחים ששינו את מצבם לרעה בהתבסס על החלטה קודמת של הרשות .
,למשל בית המשפט פסל החלטה לשלול סובסידיה למעונות יום לילדי אברכים, באמצע שנה, באופן
שהוחל למעשה רטרואקטיבית, ובלא הוראת מעבר והודעה מוקדמת שתאפשר להם
לכלכל את צעדיה .ם5
בית המשפט החיל את עילת הסבירות גם
ביחס
ל
החלטות היועץ המשפטי לממשלה בענין העמדה לדין .
,כך למשל
קבע בית המשפט בפסק הדין התקדימי בעניין
גנור
כי ההחלטה שלא להעמיד לדין בנקאים
ורואי חשבון אשר ועדת חקירה ממלכתית מתחה ביקורת חריפה על התנהלותם בפרשת ויסות מניות
הבנקים בשנות ה-
80
, לוקה בחוסר סבירות קיצוני .
6
בנוסף, החיל בית המשפט את עילת הסבירות
ביחס)להחלטות שנגעו למינויים (או המשך כהונה
של
עובדי השירות הציבורי ונבחרי ציבור שנחשדו או הורשעו בביצוע עבירות פליליות או ש נטען כי נפל פגם
אתי חמור בהתנהלותם. כך למשל , התקבל ו
עתיר ות שקבע
ו
כי הימנעותו של ראש הממשלה מקבלת
החלטה על
העברה מתפקיד של שר וסגן שר שהוגש ו
נגד
ם כתב י
אישום בעבירות של טוהר מידות לוקה
בחוסר סבירות קיצונית וכך גם התקבלה עתירה נגד חידוש החוזה האישי של מנהל אגף הרישוי במשרד
התחבורה, שהורשע בדין משמעתי
ב גין קבלת תעודת בוחן נהיגה מבלי הכשרה
ו מתן היתרים להוראת
נהיגה וניהול בית ספר
לנהיגה שלא כדין .
7
15
.
ככלל, יישום עילת הסבירות משתנה בהתאם להקשר שבו מדובר– סוג הרשות המינהלית
שקיבלה את
,ההחלטה
מהותה של ההחלטה
שבה מדובר
ונסיבות נוספות ,. כך למשל נפסק כי גורם
בעל אופי פוליטי -
ייצוגי ייהנה ממתחם סבירות רחב יותר מאשר גורם מינהלי ממונה
,(ראו למשל
בג "ץ2533/97
התנועה
למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל (
1997
)
,ב'עמ
57-60
)
;
כי החלטות שמקבלות אישור
פרלמנטרי , דוגמת חקיקת משנה
באישור ועדה של הכנסת , נהנות ממתחם סבירות רחב יותר(
ראו
,למשל
4
עע"מ5634/09
ג'לאל נ' עיריית ירושלים (
2009
(
;
עע"מ662/11
'סלע נ ראש המועצה המקומית
כפר ורדים (
2014
)
; בג"ץ8397/06
ווסר נ' שר הבטחון (
2007
).
5
בג"ץ5782/21
זילבר נ' שר האוצר (
2022
) .
יצוין כי השופט שטיין (בדעת מיעוט בעניין זה) פסל את ההחלה הרטרואקטיבית
ש לא
על סמך עילת הסבירות. ראו עוד ,למשל :
בג"ץ3363/91
רפל נ' שר הביטחון (
1991
) ,במסגרתו
החזיר בית המשפט
ל"רשויות
"הצבא ,
,לבחינה נוספת החלטה של
ראש אכ"א ש לא להציב עתודאים בתפקידים ,ייעודיים למקצועותיהם, אלא לשבץ אותם ביחידות השדה
בנימוק שלא ניתן משקל הולם בקבלת ההחלטה לאינטרס
ים ול
הסתמכות של העתודאים.
6
בג"ץ935/89
גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה (
1990
.)
7
בג "ץ93
/
3094
התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל (
1993
)(פרשת דרעי הראשונה);
בג"ץ4267/93
אמיתי–
אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' יצחק רבין, ראש ממשלת ישראל(
1993
;)) (פרשת פנחסי
בג"ץ7542/05
פורטמן נ '
,מאיר שטרית
שר התחבורה (
2007
). ראו עוד,, למשל
את פסק הדין התקדימי בנושא ב
בג "ץ6163/92
אייזנברג נ '
שר הבינוי
והשיכון
(
1993
), שם נפסל
מינוי
ל
מנכ"ל משרד הבינוי ו השיכון
בשל עדות שקר ושיבוש הליכי משפט בעת
שירותו בשב"כ . בצד
זה
יצוין כי
בג "ץ גם דחה שורה ארוכה של
עתירות
בעניין
מינויים
או
אי העברה מכהונ
תם של שרים
וסגני שרים
שנפל ,, לכאורה
פגם
בהתנהלותם
, וקבע כי ההחלטות הנתקפות מצוי
ות במתחם
הסבירות.
5
בג "ץ7198/21
איגוד
נותני שירותים פיננסיים
נ '
ממשלת ישראל ', פס22
לפסק הדין (
2021
));
כי החלטה
המתקבלת בידי
גורם מקצועי בעל מומחיות מיוחדת
,ייהנה ממתחם סבירות רחב יותר (ראו למשל בג"ץ
5263/16
נשר–
מפעלי מלט ישראליים
נ' המשרד להגנת הסביבה, פס'
11
לפסק הדין(
2018
)
;)
כן נפסק
ש כאשר החלטה היא בעלת אופי מורכב או תוך הסתמכות על חוות דעת של
מומחים,
מתחם הסבירות
,יהיה רחב יותר (ראו למשל
לעניין נושאים תכנוניים, בג"ץ
2324/91
'התנועה למען איכות השלטון נ
המועצה הארצית לתכנון ובניה ,
'פס12
לפסק הדין (
1991
)) וכיוצא באלה .
המחלוקת בפסיקה ובין מלומדים בעניין עילת הסבירות
16
.
למרות אימוצה של עילת הסבירות כעילה מרכזית בביקורת המינהלית של בית המשפט על פעולות הרשות
המבצעת,
נמתחה עליה לאורך השנים ביקורת
בידי חלק מהשופטים –
לרבות הנשיא לנדוי בפסק הדין
בעניין דפי זהב
(וכך גם ה נשיא גרוניס והשופט)ים סולברג ושטיין.
הדים למחלוקת בקרב השופטים בעניין
זה ניתן .למצוא גם באקדמיה בין מומחים בתחום המשפט המינהלי
17
. בין היתר, המבקרים את השימוש בעילת הסבירות
""האיזונית
טענו כי מדובר במבחן עמום החותר תחת
עקרונות של ריסון ואי התערבות בשיקול הדעת המינהלי . לשיטתם,
מדובר במבחן המעניק לבית המשפט
מנדט נרחב להחלפת שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו של,ו
תוך
אכ
יפת
השקפותיו והעדפותיו על
רשויות השלטון ,ו תוך קביעה עבור הרשות מהו האיזון "הנכון" בין השיקולים הרלוונטיים לקבלת
ההחלטה נשוא הביקורת
, במקום
שאיזון זה ייעשה בידי הדרג ה
נבחר .
כמו כן, נטען
כי בית המשפט נעדר מומחיות לבקר את החלטותיהם של גורמי המינהל הציבורי השונים
וכי בהיותו גוף שאינו נבחר הוא גם אינו נהנה מלגיטימציה דמוקרטית לבקר הכרעות מדיניות שהתקבלו
בידי נבחרי הציבור. לבסוף, נטען כי מבחן הסבירות הוא מבחן עמום ולא ברור, ולכן השימוש בו אינו
מאפשר להנחות בצורה ברורה
את הרשות המינהלית כיצד לנהוג , ומוביל לאי ו
ו דאות בתחום המשפט
הציבורי.
(ראו למשל, דותן ב
משפטים ,בעמ'
683
,וההפניות המובאות שם
בה "ש33
,; יואב דותן הנחיות
מינהליות ,
526-520
(
1996
)) .
18
. מנגד,
,המצדדים בהחלת עילת הסבירות בצורתה הנוכחית הדגישו, בין היתר כי השימוש בעילת הסבירות
תרם לקידום נורמות של הגינות שלטונית בישראל,
י כי ש לעילת הסבירות תפקיד חשוב בהגנה על הפרט
במקום שהפגיעה בו
לא נעש
הת בשם שיקול פסול,
אך אין מוענק משקל מספק ל
אינטרסים שלו,
או
במצבים שבהם בית המשפט סבור
ש
הרשות המינהלית פעלה בשל שיקולים זרים א ך שיקולים אלה
מוסתרים .
,עוד נטען כי, ככלל עילת הסבירות מוחלת רק במצבים שבהם ההחלטה לוקה בחוסר סבירות
ק יצונית וכ
י בית המשפט אינו מחליף את שיקול הדעת של הרשות בשיקול דעתו .
כמו כן, נטען כי
המומחיות של בית המשפט לבקר את רשויות השלטון אינה שונה מן המומחיו ת שהוא
נדרש לגלות בבואו לבחון את פעולתם של גורמים מקצועיים רבים אחרים (דוגמת פעולתם של רופאים
בתביעות רשלנות רפואית", אשר גם שם נדרשת בחינת סטנדרט של "סבירות לצורך הכרעה.)
6
19
.
,בנוסף נטען כי בשל ההתגברות בכוחה והיקף שיקול
דעתה של ה רשות המבצעת בעשורים האחרונים
נדרש
בית המשפט לפתח כלי
ם חזקים יותר לביקורת מינהלית , וכי הגישה ,שהייתה נהוגה בעבר הייתה
מותירה את בית המשפט ללא כלים אמיתיים לבקר את השלטון ב
תחומים רבים.
,לבסוף נטען כי לאחר
שניתנו מאות פסקי דין המיישמים את עילת הסבירו ת (בין אם נקבע שההחלטה נמצאת בתוך מתחם
ה
סביר ות
ובין אם לאו), קשה לומר שהעילה
עמומה כשם שהייתה בעבר .
(
,ראו באופן כללי דפנה
ברק -
ארז
משפט מינהלי כרך א
769-723
(
2010
); דוד קרצ'מר,
"ביקורת שיפוטית
"על החלטות היועץ המשפטי לממשלה
פלילים ה121
(
1996
); זאב סגל
"עילת היעדר היחסיות
(
tionality
por
dispro
,") במשפט המנהלי
הפרקליט
לט
507
,
507
(
1990
)
8
.)
20
.
לבסוף יודגש כי
גם בקרב המבקרים את השימוש בעילת הסבירות , הדעה הרווחת היא
ש אין לבטל את
עילת הסבירות כליל,
.אלא יש מקום לצמצם את השימוש בה ,כך למשל פרופ' דותן
סבר שיש הצדקה
לשימוש בעקרון הסבירות "הרחב"
כאשר עסקינן
בהגנה על חירויות הפרט . לעמדתו, לבתי המשפט יש
יתרון מוסדי על פני הרשויות הפוליטיות והמ
י נהליות בכל הנוגע להגנה על זכויות הפרט, וזה אף מהות
תפקידו
ב ,משטר הדמוקרטי. לעומת זאת כשמדובר ב החלטות מורכבות של מדיניות, ובמיוחד כאלה
המערבות ענייני
מומחיות,
אין הצדקות כאלו, ולכן במצבים אלה יש להחיל את עילת הסבירות במובנה
הצר של ה"מופר .כות" שהוזכר לעיל ,לבסוף, לשיטתו
בתווך מצויות ה
חלטות אינדי בידואליות של רשויות
המינהל שנוגעות לפרט אך אינן מערבות
חירויות יסוד
, למשל החלטה על הענקת רישיון
, ושלגב יהן מידת
ה
ריסון של בית
המשפט
צריכה להשתנות לפי ההקשר הס פציפי(דותן במשפטים,
'בעמ711
.)
גישה דומה הביע נשיא בית המשפט העליון לשעבר
גרוניס , אף כי אצלו דובר ברעיון שלא פורט לכדי
נוסחה ברורה
"(
השימוש בעילה של חוסר סבירות יהא מוצדק במקרים קיצוניים, ואך ורק כאשר מוצו
כל אפשרויות הביקורת באמצעות עילות מדויקות יותר, ובמיוחד כאשר מ
דובר בפגיעה בזכויות אדם" )
9 .
לבסוף, לעניין גישתו של
השופט סולברג ., העומדת גם ביסוד הצעת החוק דנן, ראו להלן
משפט משווה
21
. הביקורת השיפוטית על החלטות מ י נהליות בכלל, ועילת הסבירות בפרט, במדינות המשפט המקובל –
ובמיוחד באנגליה, קנדה ואוסטרליה– עברה ב שנים האחרונות שינויים משמעותיים
מתוך מגמה כללית
של הרחבת"
ארגז הכלים"
.של בית המשפט בבואו לבחון את החלטות הרשות המבצעת
בדומה , גם
במדינות המשפט הקונטיננטלי
ו ,במשפט האיחוד האירופאי" הורחב
ארגז הכלים"
בעיקר דרך השימוש
בעילת.המידתיות
ההתפתחות של עילות אלה,נעשתה בפסיקה ו לא נתקלנו בשיטה משפטית שבהן קיימת
מגבלה
חקוקה
על השימוש .בעילת הסבירות המונעת החלתה במקרים מסוימים
22
. באנגליה ,
כאמור, פסק הדין הידוע בהקשר של הסבירות הוא פסק הדין בענייןWednesbury
משנת1948
.
באותו מקרה יישם בית המשפט מבחן סבירות בצורה דווקנית ומצומצמת, ולפיה רשות נהגה בחוסר
" סבירות רק אם לא יכול להיות" ש גוף סביר יקבל
את ההחלטה שבה מדובר .
,ואולם מבחן זה הורחב
ב
שנות ה-
80
ו ה-
90
,
באמצעות מבחן ה-
“anxious scrutiny”
, לפיו כאשר ההחלטה המינהלית מערבת
8
יש לציין כי פרופ' סגל אף סבר עילת הסבירות אינה רחבה דייה, וכי הרתיעה של בית המשפט מהשימוש בעילת הסבירות מביאה
דווקא לפגיעה שלא לצורך בזכויות, וכי עדיפה בעיניו האפשרות לחייב את הרשות בבחירת האמצעי הפוגעני פחות, תחת האמצעי
.הדרסטי שבחרה בו, גם במקום שהאחרון מצוי במתחם הסבירות
9
בג"ץ5853/07
אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה , פסקה9
לחוות דעתו (
2007
).
7
פגיעה ב זכויות יסוד(
fundamental rights
)
,
בית המשפט יעביר עליה ביקורת"
קפדנית יותר"
של
סבירות .
10
על-
,פי המבחן הפסיקתי ,ככל שהפגיעה בזכויות אדם גדלה כך גם בית המשפט ידרוש הצדקה
חזקה
יותר כדי לקבוע שההחלטה סבירה .
11
בתי המשפט באנגליה הכירו במהלך השנים גם בכך שהעילות
המינהליות( השונות )דוגמת שיקולים זרים, פגם הליכי וחוסר חוקיות חופפות במקרים רבים את עילת
הסבירות עד ש קשה להפריד ביניה
ן
. בנוסף, לאחר חקיקת ה-
Human Rights Act (1998)
,
12
בתי משפט
באנגליה החלו לעשות שימוש מקביל לעילת הסבירות גם
ב
מבחני המידתיות,
במקרים בהם ההחלטה
המינהלית מערבת פגיעה
בזכויות אדם,
והיחס בין שתי העילות
לא התחדד בפסיקה .
13
23
. בקנדה ,
במשך עשרות שנים ,נעשה שימוש בעילת הסבירות כעילת ביקורת מינהלית
ו לאחרונה, בשנת
2019
,
ניתן פסק דין משמעותי ביותר בכל הנוגע להחלת עילת הסבירות–
פסק הדין
בעניי
ן
14
Vavilov
,
אשר הגדיר מחדש את עילת הסבירות וקבע אמות מידה ברורות
ליישומה.
,בכלל זה הודגש בפסק הדין
כי בית המשפט יקבע
ש החלטה אינה סבירה כשההנמקה לה לא הייתה רציונלית והגיונית
(rational and logical)
או
כאשר ההחלטה
אינה
""מוצדקת (
justified
,)בשים לב למכלול הנסיבות
העובדתיות והמשפטיות הרלוונטיות.
יצוין כי באותו פסק דין בית המשפט הוסיף וקבע כי עילת הסבירות
תהיה ברירת המחדל לביקורת שיפוטית בקנדה, וזאת לעומת
העילה ה"פולשנית" יותר של ""נכונות –
correctness
שחלה במקרים מסוימים–
אשר מאפשרת ל בית המשפט
ל ,קיים דיון חוזר בנכונות ההחלטה
ולהחלי ף את שיקול דעת
ה
של
הרשות בשיקול דעתו של בית המשפט .
בנוסף, בית המשפט הדגיש כי לצד הכבוד שבתי המשפט צריכים להעניק למקבלי ההחלטות ברשות
המבצעת ,
נדרש שההחלטות.יהיו שקופות, מובנות ומנומקות
למרות שקשה עדיין לאמוד את ההשלכות
של פסק הדין, יש
הטוענים כי הגישה החדשה תחייב את הרשות לע מוד ברף גבוה יותר כדי לצלוח את
.מבחן הסבירות החדש15
24
. באוסטרליה
נחשבה עילת הסבירות במשך שנים כעילת ביקורת מצומצמת, בדומה לאופן ניסוחה בהלכת
Wednesbury
. ואולם, מאז פסק דיןLi
בשנת2013
,
16
הורחבה עילת הסבירות בצורה
משמעותית .
יצוין
כי עוד קודם ל פסק דין
זה , בתי המשפט באוסטרליה החלו
להתרחק מ
ה מבחן הצר שלWednesbury
.
,בהתאם לכך
נקבע בפסיקה ש ניתן לפסול בשל חוסר סבירות החלטה שנתנה משקל יתר לשיקול מסוים
ש או .לא נתנה משקל מספק לשיקול אחר17
לצד זאת, בשורה של תחומים
נקבע בחוק
ש הביקורת תהיה
ביקורת"
on the merits
"
–
ביקורת רחבה (דה-
,נובו) על ההחלטה המינהלית על ידי טריבונלים שונים
10 R v Secretary of State for the Home Department, ex parte Bugdaycay (1987) AC 514.
11 R v Ministry of Defence, ex parte Smith [1996] QB 517 at 554 : “The more substantial the interference with
human rights, the more the court will require by way of justification before it is satisfied that the decision is
reasonable in the sense outlined above”.
12 Smith and Grady v UK (1999) 29 EHRR 493.
13 Keyu v Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, [2015] UKSC 69.
14 Canada v Vavilov, 2019 SCC 65.
15 Daly, Paul, Big Bang Theory: Vavilov's New Framework for Substantive Review. in Flood and Daly eds.,
Administrative Law in Context (4th ed ,2021).
16 Minister for Immigration and Citizenship v Li, (2013) HCA 18
17 Freckelton, Administrative Decision-Making in Australian Migration Law (2015), Chapter 5. Judicial Review
of Administrative Decisions – General Principles, p. 190.
8
ובעיקר על ידי בית הדין המנהלי(Administrative Appeals Tribunal)
, שיש לו סמכות בנוגע ליותר
מ-
400
.חוקים
25
. במדינות אירופה , סבירות נחשבת עילת ביקורת מינהלית
שולית יחסית ,. ואולם במקומה ניתן לראות שם
(בפרט בגרמניה, צרפת ו
ב )בית הדין האירופי לזכויות אדם התפתחות ניכרת של עילת
ה
מידתיות,
אשר
במקרים רבים נחשבת כעילה מקבילה.
בנוסף, במדינות אירופה יש
תפיסה מצמ
צמת ביחס ל אופן שבו
רש אי המינהל להפעיל סמכויות חקיקתיות
התלויות בהפעלת שיקול דעת , באופן המאפשר להחיל על
הרשות ביקורת על "חר "יגה מסמכות( הדומה במהותה לזו שמוחלת באמצעות עילת הסבירות
ר ,או רון
,שפירא "על
סבירותה של עילת הסבירות"
,
רשות הרבים (ה
תשפ"ג) ,
בעמ' 2
.)
ההסדר המוצע
תיקון סעיף
15
1.
בסעיף15
לחוק-
:יסוד:השפיטה, אחרי סעיף קטן (ד) יבוא
"(ד1)
על אף האמור
בחוק-
יסוד זה,, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין
לרבות,בית המשפט העליון
לא ידון ולא ייתן צו
נגד הממשלה
, ראש
,הממשלה
שר משריה ,או נבחר ציבור אחר כפי שייקבע בחוק
בעניין
.סבירות החלטתם ."
26
.
,כלומר על -
,פי הנוסח המוצע רשות שיפוטית לא תוכל
לדון
או
להחיל
על דרג נבחר
.את עילת הסבירות
נקודות לדיון
27
.
כאמור במסמכי ההכנה הקודמים, ככל שהתיקון המוצע בנוגע לעילת הסבירות יצטרף
ל תיקוני חקיקה
נוספים הנוגעים ליחסים שבין
שלוש רשויות השלטון , יש מקום לבחון את ההצעה על רקע מכלול
ה
תיקונים כדי להגיע למסקנה באשר ל אופן השפעתו–
והשפעת צבר התיקונים–
על ה איזון
בי.ניהן
28
. באופן ספציפי ,באשר לתיקון ה מוצע ביחס לעילת הסבירות מוצע :כי הוועדה תיתן דעתה לסוגיות הבאות
(1
)
מהן ההצדקות להגבלת עילת הסבירות ומהן ההשלכות של הגבלתה באופן קטגורי ?בחקיקה
29
.
שאלה יסודית אשר מוצע כי הוועדה תיתן דעתה
ע
ליה היא:
האם יש הצדקה להטיל מגבלות חקיקתיות
על עילת הסבירות?
30
.
אכן, כמפורט לעיל, נמתחו לאורך השנים ביקורות שונות על אופן התפתחותה של עילת הסבירות במשפט
הישראלי ועל היקפה הרחב,
ומנגד הובאו נימוקים עקרוניים שונים התומכים בפיתוחה של עילת
הסבירות . מוצע כי הוועדה תיתן את דעתה לנימוקים אלה
ותשקול אם לאור מכלול השיקולים קיימת
ד הצ קה.להגביל את עילת הסבירות
31
. מ
עבר לכך, בהקשר הנוכחי ההצעה
העומדת לפתחה של הוועדה אינה
כוללת
רק
צמצום
של האופן שבו
מופעלת עילת הסבירות בידי בית המשפט (למשל–
בקביעה כי בהחלטות מסוימות ניתן יהיה להתערב רק
בסטנדרט
"צר" ש
ל "
מופרכ
ו"ת שהו
זכר לעיל)
, אלא
מוצע
בה
כי המחוקק
ימנע
בצורה קטגורית את
השימוש בעילה זו –
תוך קביעה כי
על
בית המשפט ייאסר"לדון" בסבירות ההחלטות של נבחרי ציבור .
מוצע לתת את הדעת
להשלכות האפשריות של גישה זו :
9
(א )
פטור מביקורת שיפוטית
אפקט יבית על החלטות
מסוימות
32
. ראשית ,
מניעת החלת עילת הסבירות
ביחס לקטגוריה מסוימת של החלטות או ביחס למקבלי החלטות
מסוימים, עלולה
להוביל למתן פטור מביקורת שיפוטית על שורה של
החלטות מינהליות ,
שבהן לא
מתקיימות אחת מ
עיל ות הביקורת
האחרות , וזאת אף במצבים קיצוניים שבהם גם לפי הגישות
המצמצמות ביותר היה מקום לפסול את ההחלטה בשל חוסר סבירות .
התוצאה עלולה להיות פגיעה
ביכולת ו
של בית המשפט למלא את תפקידו בקידום נורמות שלטון תקינות
ו ביכולתו להגן על
פרטים
. זאת
במקום שהפגיעה לא נעשתה בזכות חוקתית
ומ גדרת (שם נ יתן להחיל את
עילת ה)מידתיות,
או
בשם שיקול פסול ,
אך מוענק משקל זניח לשיקולים
רלוונטיים
(למשל, לעמד ה של
ה
מומחים הנוגעים לעניין), או במצבים שבהם הרשות המינהלית פעלה בשל שיקולים זרים או שרירות
אך
שיקולים אלה מוסתרים ומוצנעים (כפי שהסביר השופט שטיין
(אשר גישתו ביקורתית כלפי אופן
התפתחות
עילת הסבירות בפסיקה): "
...
דוקטרינת הסבירות קובעת כי החלטה מינהלית אשר נראית, על
פניה, בלתי סבירה במידה קיצונית'
,היא החלטה שלבטח לוקה באחד הפגמים היסודיים כדוגמת שרירות
שיקולים זרים והפליה, וזאת על אף שקיומו של פגם כגון דא איננו גלוי לעין'
]...[
. בפועלה במתכונת
שיורית זו, דוקטרינת הסבירות מביאה תועלת חברתית מרובה: היא מספקת לבתי המשפט כלי יעיל
וה כרחי לביקורת שיפוטית תחת חוסר ודאות ואינה מאפשרת לרשויות השלטון להסתיר את קלקלתן על
ידי ניצול של עמימות המסד העובדתי "
18
) .
" במצב כזה, ביטול עילת הסבירות עלול ליצור חלל ריק במיתחם הביקורת השיפוטית שעילות ביקורת
אחרות לא תמלאנה "
(
עניין
אמונה ', פס33
לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה).
הדוגמה המובהקת לכך
מצוייה בתחום המינויים ושמירה על טוהר המידות בכל הרמות של השירות הציבורי, שם עילת הסבירות
שימשה באופן מובהק כעילה העיקרית המא
פשר
ת
במצבי
קיצון לפסול את
ההחלטה המינה .לית
33
.
בהקשר זה יש גם לתת את הדעת לכך שלא במקרה גם במדינות המשפט המקובל, אשר בתחילת דרכן
הסתמכו על עילת הסבירות בגרסתה המצומצמת
יותר , יש דווקא
מגמה של הרחבת עילת הסבירות. זאת ,
,בין היתר
על רקע הגידול הניכר בכוחה של הרשות המבצעת במדינה המודרנית
ובמורכבות פעילותה ,
ושיקול הדעת הנרחב המוקנה לה בתחומים רבים המקשה על השימוש ב עילות הקלאסיות של "חריגה
"מסמכות
(ראו:
יואב ,דותן
הנחיות מינהליות ', בעמ511-510
.)
34
.
,יתר על כן כאמור ,לעיל מרבית החובות המוטלות
על רשויות המ
י נהל בישראל הן במידה רבה פרי יצירה
שיפוטית.
ניסיונות שנעשו בעבר
לעגן את עיקרי המשפט המ
י נהלי
בחקיקה לא צלחו . בכלל זה, למשל
ב)תזכיר חוק סדרי מינהל (הסדרת עבודת הרשות המנהלית וזכויות הפונה לרשות, התשע"ד–
2014
,
הוצע
במפורש בסעיף8
לתזכיר שכותרתו "הפעלת שיקול דעת
בסבירות "
לקבוע כי "רשות מנהלית תקבל
החלטה מינהלית לאחר שנתנה
משקל ראוי לכל אחד מהשיקולים הנוגעים לעניין."
35
. בנסיבות אלה, יש חשש ש הגבלתה של
עילת
הסבירות ביחס לקטגוריה מסוימת של מקבלי החלטות עלולה
להיתפס אף כהכרעה
הפוטרת , ברמה העקרונית או ברמה
ה,מעשית
את אותם מקבלי החלטות
מחובת
הסבירות
ו מהצורך לפעול תוך
שקילה ו איזון רא .וי בין השיקולים הנוגעים לעניין
18
בג"ץ8948/22
שיינפלד נ' הכנסת ,
'פס35
לפסק דינו(
2023
)
;וראו למשל , גם בחוות דעתו בעניין
זילבר.
10
(ב )
אי בהירות בכל הנוגע לעילות ביקורת נוספות הכרוכות בעילת הסבירות
36
.
,בנוסף בהיעדר הסדרה חקיקתית כוללת של חובות הרשות
המינהלי
ת
ועילות הביקורת המינהלית, הגבלת
ההחלה של עילת הסבירות בלא כל הבהרה באשר לעילות הביקורת המינהלית המותרות, עלולה ליצור אי
.בהירות בכל הנוגע למעמדן של עילות ביקורת נוספות הכרוכות בעילת הסבירות או הנובעות ממנה
37
.
באשר לעילות הביקורת
המהותיות – העילה של איסור שקילת שיקולים זרים
קרובה
במאפייניה
לעילת
הסבירות
מש גם היא עוסק ,ת בשיקולים שמקבל ההחלטות שקל בעת הפעלת שיקול הדעת המינהלי
( ובמשקל שהוענק להן
שיקול זר הוא שיקול שנשקל אך היה מקום להעניק לו משקל אפס בהחלטה ). כך
גם, עילת
המידתיות
לעתים מתפרשת כחופפת את עילת הסבירות, או למצער, המבחן השלישי שבה
(מידתיות במובן "הצר") נתפס כמבחן הדומה במהותו למבחן הסבירות, ובמקרים לא מעטים בתי המשפט
בוחנים במקביל את עמידת ההחלטה המינהלית במבחני הסבירות ו
המידתיות (ראו למשל ,בג "ץ7311/02
האגודה לסיוע ולהגנה על זכויות הבדואים
בישראל נ 'עיריית
באר
שבע (
2011
);
נעם סולברג, "על ערכים
סובייקטיביים ושופטים אובייק ,"טיביים37
,
55
השילוח , פברואר2019
(לה:לן סולברג בהשילוח)) .
38
. באשר לעילות הביקורת ההליכיות
–
רבות מן החובות הקשורות בהליך המינהלי כרוכות במושג
הסבירות, מה שמכונה על -ידי פרופ' דותן , סבירות הליכית . בראשן החובה של רשות מינהלית להפעיל את
שיקול דעתה בהתבסס על "ראיה מינהלית" המוגדרת כראיה או נתון שרשות סבירה
הייתה סומכת עליה
לצורך קבלת החלטה , החובה של הרשות לפעול בתוך
זמן סביר
.וכיוצא באלה
39
.
,בנסיבות אלה הגבלת השימוש בעילת הסבירות בלא הסדרה חקיקתית של היחס שבין עילה זו לבין עילות
ביקורת
החופפות במידה כזאת או אחרת לעילת הסבירות עלולה ליצור אי ודאות פרשנית ואי בהירות
בהחלת התיקון המוצע , ולעורר שאלות בנוגע לסמכות השיפוטית לבקר החלטות של הרשות המבצעת גם
בעילות אחרות, אם הן קרובות או חופפות. כך למשל, האם שלילת היכולת לדון בסבירות החלטתו של
שר
?מונעת מתן צו כשחוסר הסבירות נובעת מהעדר תשתית עובדתית מספקת להחלטתו
40
. סיכ
ומו של דבר , מוצע כי הוועדה תיתן דעתה להצדקה העקרונית להגביל את השימוש בעילת הסבירות
בחקיקה ולהשלכות שעשויות לנבוע מקביעת הגבלה כזאת–
ב הן כל הנוגע למתן פטור
מביקור
ת שיפ וט ית
אפקטיבית ביחס להחלטות מ
סוימות,
והן בכל ה נוגע לאי הוודאות שעלולה להיווצר ביחס שבין עילות
.הביקורת השונות
(2
)
האם יש מקום להגביל את החלת העילה ביחס לכל החלטה של
דרג נבחר ?
41
.
ביסוד הנוסח המוצע עומדת ההבחנה שניתן למצוא לה ביטוי
בפסיקתו ובכתיבתו האקדמית של השופט
סולברג– בין החלטות המתקבלות בידי הדרג הנבח ר(ממשלה, שרים ונבחרי ציבור אחרים)
ובין החלטות
המתקבלות על -
.ידי דרגים נמוכים יותר ברשות המבצעת
42
. השופט סולברג
הביע את דעתו העקרונית שיש לצמצם את השימוש בעילת הסבירות ולהותירה למקרים
חריגים בלבד
, אף מבלי לקבוע הגבלות קונקרטיות בהקשר זה . ואולם, נוכח הקושי המעשי "לעודד" גישה
מסוג זה הציע להבחין לעניין עילת הסבירות
בין דרג נבחר ובין דרג מקצועי
ולאפשר החלה של עילת
הסבירות רק ביחס להחלטות של הדרג המקצועי, מתוך תפיסה כי
ביקורת שיפוטית על בסיס עילת
הסבירות בנוסחה הרחב"א
ינה הולמת ביקורת שיפוטי
ת על החלטות המשקפות הכרעה ערכית-
מקצועית
של דרג נבחר. היא פוגעת בגרעין הקשה של הפרדת הרשויות. נעדרים ממנה שני היסודות... מומחיות
11
והכשר דמוקרטי
... אדם שאינו מרוצה מהחלטת הדרג הנבחר יכול להביע את מחאתו בקלפי" (
סולברג
הש ב
ילוח ', בעמ53-54
).
עם זאת, השופט סולברג עצמו הדגיש כי אין בהגבלה זו כדי למנוע בחינת מעשי מינהל הפוגעים בזכויות
אדם ,גם כאשר מדובר בהחלטות של הדרג הנבחר,
וזאת באמצעות שימוש בעילת
המידתיות.
43
.
ביסוד הבחנה זו עומדות שתי הנחות – האחת , כי ההחלטות של הדרג הנבחר הן מטבען החלטות מדיניות
בעלות אופי ערכי-מקצועי
יותר, אשר בהן כעניין מעשי לבית המשפט אין בהכרח יתרון על פני נבחר
הציבור, וכעניין עקרוני– אין לו לגיטימציה דמוקרטית , כגורם שאינו נבחר,
להמיר את שיקול דעתו של
.נבחר הציבור בשיקול דעתו השיפוטי
השנייה , כי בניגוד לדרג המקצועי-
פקידותי, דרג נבחר שקיבל
החלטות שאינן סבירות, חשוף ל"
מחיר האלקטורלי" הכרוך בכך ולהחלפתו בבחירות, וכן לביקורת
.פרלמנטרית על פעולתו
44
. ואולם, שתי ההנחות הללו אינן נקיות מספק:
ראשית,
בפועל, רבות מן ההחלטות של הדרג הנבחר, ובפרט של השר הבודד, הן החלטות ספציפיות בעניינו
של הפרט (למשל, החלטת שר הפנים בעניין כניסה לישראל ) ואינן החלטות באשר למדיניות עקרונית בעלת
.מימד ערכי ,מעבר לכך גם החלטות
מדיניו ת בעלות השלכות רחבות יותר, יכולות לעורר שאלה של פגיעה
בזכויות או אינטרסים של
הפרט .
שנית
, בהתחשב במורכבות פעולתה של הרשות המבצעת בעידן הנוכחי ,
קשה לראות בקיומן של בחירות
(או בפיקוח פרל
מנטרי) כגורמי בקרה מספקים
היכולים לבחון בצורה אפקטיבית את אלפי ההחלטות
המ ינהליות שמקבלים נבחרי הציבור מדי שנה. בסופו של דבר, הבוחרים אינם מגבשים את דעתם ביחס
לשר או לרשימה מסוימת בהתבסס על החלטה מינהלית מסוימת אלא מתמקדים באופן טבעי בשאלות
כלליות של מדיניות או התאמה לתפקיד, ובמיוחד בשיטת הבחירות בישראל שהיא רשימתית ולא אישית
(
,שפירא
בעמ'
2-1
.)
שלישית ,
במקרים לא מעטים גם החלטות "מקצועיות" במהותן מובאות לאישור בלבד של הדרג הנבחר
–
.אישור שר או אישור מליאת הממשלה
,רביעית אי החלת עילת הסבירות ביחס להחלטות מינהליות של הדרג הנבחר עלולה ליצור תמריץ לרשות
המבצעת להעביר החלטות "בעייתיות" מהכרעתו של הפקיד המקצועי הרלוונטי לשר הנ וגע בעניין כדי
למנוע .בחינה של סבירותן
45
.
יתר על כן, מכיוון שעילת הסבירות המקורית בגרסתה המצומצמת (גישתWednesbury
), חלה בעיקר על
חקיקת עזר המותקנת על-
ידי רשות מקומית, ועל
חקיקת משנה
המותקנת בידי שר, הגבלת עילת
הסבירות באופן גורף ביחס לנבחרי ציבור–
רשויות מקומיות (המחוקקות חוקי עזר) או שרים (המתק
י נים
,)תקנות תוביל אף לביטול עילת )הסבירות "הצרה" שהייתה קיימת בישראל (ובמדינות המשפט המקובל
עשרות
שנים ,
.ושהיה קונצנזוס נרחב לגבי הלגיטימיות שלה
12
46
. נ וכח האמור, וככל שהוועדה מבקשת להגביל בחקיקה את השימוש בעילת הסבירות, מוצע לשקול
.אימוץ מודל חלופי למודל המוצע
חלופה אפשרית
להגבלת עילת הסבירות
היא לא ל
צמצמה
ביחס
ל כלל
ההחלטות
המתקבלות על-
ידי הדרג הנבחר אלא
רק ביחס לסוג מסוים של החלטות (בדומה לגיש תו
הכללית של פרופ' דותן)למשל.
כמו כן, בכדי
להבטיח שקיפות והליך קבלה ראוי
ש ל
החלטה הפטורה
מ
עילת הסבירות ,
מוצע לשקול
יצירת מנגנונים הליכיים חלופיים שיחולו על מקבל
י
ההחלטות
ביחס להחלטו
ת אלה , דוגמת–
תיעוד
מפורט של החלטת
ם
, חובת הנמקה מוגברת ,וכיוצא באלה
. זאת
כדי להפחית מהחשש שאי החלת עילת
הסבירות תפגע באיכותה של ההחלטה המינהלית ותפטור את הרשות מקיום איזון ראוי בין השיקולים
.הרלוונטיים בעת קבלת ההחלטה
(3)
שאלות פרטניות המתעוררות ביחס לנוסח המוצע
47
.
:הנוסח המוצע אף מעורר שורה של שאלות מעשיות הנוגעות לפרשנותו ולאופן החלתו
48
. ראשית" , בנוסח מוצע להגביל את האפשרות לדון בעילת סבירות כנגד
הממשלה, ראש הממשלה,
שר
משריה או נבחר ציבור אחר."
מוצע
כי הוועדה ת דון בשאלה."מי נכלל בתיבה "נבחר ציבור אחר
כך
למשל, סעיף28
א לחוק המפלגות מגדיר ""נבחר ציבור :כך ,"ראש הממשלה, שר, סגן שר, חבר הכנסת
."ראש רשות מקומית או חבר מועצת רשות מקומית
49
.
החלת התיקון על ראשי ערים ומועצות מקומיות עולה בקנה אחד עם הרציונל
הדמוקרטי ה עומד בבסיס
גישתו של השופט סולברג שאומצה בהצעה. עם זאת
, כאמור לעיל,
היא אינה עולה בקנה אחד עם
ההתפתחות ההיסטורית של עילת הסבירות שצמחה דווקא כעילת ביקורת על חוקי עזר של רשויות
.מקומיות וחקיקת משנה
50
. שנית, האם אין מקום להחריג מגדר ההגבלה, החלטות המתקבלות על-ידי ממשלת מעבר?
,מעצם טיבה
ממשלת מעבר מצויה ב"גרעון דמוקרטי" משאינה נהנית עוד
מאמון הכנסת ואף יש לה תמריץ לקבל
החלטות כדי לקבוע "עובדות בשטח" לפני הבחירות, ו לקדם את סיכויי הרשימות המרכיבות אותה
.להיבחר
מכ "אן שבמצב שבו ממשלה מכהנת כ"ממשלת מעבר ,גובר הצורך בפיקוח על פעולתה ו פוחתת
משמעותית הלגיטימציה הדמוקרטית להחרגתה מעילת הסבירות .מוצע כי הוועדה תיתן דעתה לכך .
51
. שלישית ,
שר רשאי לאצול מסמכויותיו לעובד ציבור למעט הסמכות להתקין תקנות (לפי סעיף33
לחוק-
י סוד: הממשלה) או ליטול סמכויות הנתונות לעובד המדינה כשסמכויות אלה מוקנות בחוק שהשר ממונה
עליו (סעיף34
לחוק-
יסוד: הממשלה). האם ההגבלה המוצעת בתיקון תחול ביחס להחלטות המתקבלות
על-ידי עובד הציבור שהואצלו לו על -
ידי שר? האם היא תחול ביחס לסמכויות הנתונות לעובד המדינה
?שניטלו בידי השר