חומר רקע
ט "ו אדר, תשפ"ג
8
,מרץ2023
:לכבוד
שר המשפטים, ח"כ יריב לוין
יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט, ח"כ שמחה רוטמן
:הנדון
הצעות לתיקון חוק-יסוד: השפיטה
אנו מתכבדים להגיש את תגובתנו
ל טיוטת
תזכיר החוק מטעם שר המשפטים
, יריב לוין ,
וכן
ל טיוטת הצעת החוק שהציג יו"ר ועדת ה
חוקה, חוק ומשפט של הכנסת , ח"כ שמחה
רוטמן
, ושחלקים ממנה נדונים בימים אלה כהצעות חוק מטעם ועדת החוקה .
נאמר
בפתח הדברים וממבט על
: לשיטתנו מדובר ב צבר הצעות שמסכנות את בסיס
המשטר הדמוקרטי בישראל. כל
הצעה בנפרד, ועל אחת כמה וכמה כול
ן יחדיו, יוצר ות
מארג
ה
שומט את הקרקע כמעט תחת כל ה עקרונות
ה
בסיסיים בדמוקרטיה (בשלב זה
למעט
)עקרון הכרעת הרוב : הפרדת רשויות– איזונים ובלמים בין רשויות השלטון , הגנה
על זכויות האדם, עצמאות
הרשות השופטת
, שלטון החוק ומנהל תקין.
ההצעות מקנות
כוח מוחלט לקואליציה:
בשליטה במינוי כל השופטים בכל הערכאות בישראל; בביטול
כמעט מוחלט של ביקורת חוקתית על חוקים הפוגעים בזכויות אדם בתוספת לפסקת
התגברות ברוב של61
חברי כנסת–
ומכאן ביטול, למעשה,
של ההגנה על הזכויות
החוקתיות בישראל; בביטול כל אפשרות לביקורת על חקיקת יסוד; וכן בביטול עילת
הסבירות שהיא כלי חשוב ומרכזי .בביקורת על פעילות המנהל וזאת,
כאשר עדיין לא
ברור מהן ההצעות הבאות, משום שלפי הצהרתו של שר המשפטים זהו רק "השלב
ה ראשון" של ה .הצעות ,מכאן
לשיטתנו ,
ההצעות חותרות תחת העקרון המכונן של מדינת
.ישראל: היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית
הכנסת, גם בכובעה כרשות מכוננת, אינה מוסמכת לשנות את המבנה המשטרי הבסיסי
:בישראל. אם תעשה זאת
אנו סבורים שהיא חורגת מסמכותה, ושתיקון זה חוצה את
הרף הנדיר והקיצוני של "תיקון חוקתי שאיננו חוקתי", לפי התנאים שקבע בית המשפט
העליון בבג"צ
חסון .
1
.)2021( ח"כ אכרם חסון נ' כנסת ישראל 5555/18 בג"צ 1
ראוי להדגיש כי
הסדרת היחסים בין רשויות
השלטון
היא
,מטרה ראויה וטובה אך יש
להגשימה
תוך יצירת איזונים ובלמים על כוחו של השלטון, בהליך ראוי, שקול, איטי
וסדור ותוך הסכמה
רח .בה מהלך כזה ראוי להיות מוסדר בכינון
של "חוק יסוד:
ה ,חקיקה", שיסדיר את הליך חקיקתו של חוק יסוד ואת עליונותו על חקיקה רגילה
ו במקביל
את סמכות בית המשפט
לביקורת
שיפוטית על ח קיקה
באופן המשמר את
ההפרדה בין הרשויות ומחזק את מערכת האיזונים והבלמים בשיטת המשטר הישראל
ית .
הסדרה כזו צריכה להיות מגובשת ב
דיון ציבורי ראוי בין כל חלקי החברה ו ,כאמור על
בסיס
.הסכמה רחבה כחלק כך מ ולא פחות חשוב , ראוי גם להשלים את מגילת הזכויות
החסרה של מדינת ישראל ולצרף מבוא לחוקה ובכך להשלים, במידה רבה, את מלאכת
.כינון החוקה לישראל
להלן פירוט פרקי חוות
ה:דעת
.א
כללי
.ב
השינוי המוצע בוועדה לבחירת שופטים
.ג
ביקורת שיפוטית–
פסילת חוק הסותר חוק יסוד
.ד שלילת ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד
.ה
ביטול עילת הסבירות
.ו
סיכום
א.
כללי
איזונים ובלמים והפרדת רשויות בישראל
1.
המבנה המשטרי בישראל הוא מבנה ה חסר איזונים ובלמים המגבילים את הרוב
הקואליציוני .במחקר שנערך על ידי פרופסור
עמיחי כהן במכון הישראלי
לדמוקרטיה ,
2 סקר
כהן
66
מדינות שהוגדרו על ידי ארגון
Freedom House
כמדינות
דמוקרטיות
חופשיות ,
ובדק
מספר מנגנונים המייצרים
הגבלה
על
כוחו
של הרוב :חוקה משוריינת ;פיצול הרשות המחוקקת (בדרך
כלל
לשני בתים ;)
שיטה
נשיאותית (שיש בה
חלוקת
כוחות
ואיזונים שלא קיימים
בשיטה
הפרלמנטרית ;)פדרציה
–
שמכניסה אלמנט של כוח ל "
מדינה "בפדרציה ,שגם
היא מגבילה את כוחו של הרוב הפוליטי המדינתי של הפדרציה ;בחירות אזוריות
שיש להן
אלמנט של
הגבלת כוח הרוב ;חברות בארגון על-לאומי
בעל סמכות
כופה (כדוגמת האיחוד האירופי ;)חברות באמנות אזוריות לזכויות אדם (כדוגמת
2
,עמיחי כהן
פסקת ההתגברות: איזונים ובלמים של המוסדות הפוליטיים ומערכת המשפט (
2018
.)
האמנה האירופאית לזכויות האדם בית ו הדין האירופי לזכויות אדם ;)
בית
משפט שיכול לבטל חוקים.
2.
ממצאיו של כהן, בתמצית,
מצביעים על כך שבכל המדינות שנבדקו יש יותר
מנגנוני ריסון על כוחו של הפרלמנט מאשר בישראל –
:בה יש מנגנון אחד בלבד
הביקורת החוקתית של בית המשפט. ב-
29
מדינות יש פיצול של הרשות
המחוקקת. ב-
28
מדינות יש
נשיא בעל סמכויות. ב-
11
מדינות .יש משטר פדרטיבי
28
מדינות חב ,רות באיחוד האירופי42
מהמדינות חברות
באמנות
זכויות אדם
שכוללות
בית דין
שיש
לו השפעה .
ביקורת
שיפוטית קיימת ב-
59
מדינות3 (ברוב
מוחלט של המדינות יש שילוב של מספר מנגנונים המגבילים את הרוב ,לעתים -
שלושה ,ארבעה ,ואף
חמישה כאלה) .
4
3.
מחקרו של כהן מדגיש, אם
כן, את ה
חשיבות ה ,קריטית של בית המשפט בישראל
המהווה מגבלה יחידה על כוחו של הרוב, וזאת בניגוד למצב הקיים כמעט בכל
.המדינות הדמוקרטיות
4.
מכאן, שמכלול ההצעות שעומד
ות
"על הפרק (ב ,שלב הראשון" של הרפורמה
כאשר טרם
נודעו
,)ההצעות הבאות
נוטל
ות
את "כבשת הרש" של הדמוקרטיה
הישראלית
על ידי הפגיעות ב( עצמאותו של בית המשפט לאור פוליטיזציה
;)מוחלטת של מינוי השופטים
ב סמכויותיו של בית המשפט לפסול חוקים (על ידי
דרישת רוב גבוה וחריג
ועל-
ידי הגבלת הביקורת לזכויות הנזכרות באופן מפורש
בחוק היסוד
ב ) ו
הכנסת מנגנ
ון התגברות ב-
61
;חברי כנסת
ו כן פגיעה קשה
בסמכות בית המשפט לקיים ביקורת מנהלית על הממשלה על ידי נטרול עילת
"הסבירות וכן "שריון חוקי היסוד מביקורת כלשהי, ללא קשר לתכנם,
צורתם
או אופן חקיקתם .
5.
מצב זה מעניק כ
ו ח מוחלט לרוב של61
חברי כנסת. מצב כזה לא קיים באף לא
מדינה
דמוקרטי
ת אחת בעולם, לא היה קיים בישראל
לפחות מאז שנת1953
,
והוא
מאיין
.את הגדרתה של ישראל כדמוקרטיה בהקשר זה, מדובר אפילו
ב
ערעור על ה דמוקרטיה בהיבט""הפורמלי שלה,, הגרעיני
שכל
ו כול
מגן על
""הכרעת הרוב:
כאשר אין בה הגנה אמיתית על חופש הביטוי, על דיני הבחירות
ופסילת רשימות, על תקשורת חופשית ועל שלטון החוק ועצמאות מערכת
המשפט –
"אלמנטים שהם קריטיים להבטחת תהליך "הכרעת הרוב
ומאפשרים
לרוב חדש לממש את רצונו . אין שיטה כזו בעולם כולו, ולא נוכל לומר לעצמנו
.או לעולם, כי ישראל היא דמוקרטיה, אם יעברו ההצעות שעל השולחן
3
.מתוכן בשלוש מדינות: קנדה, ובמידה מסויימת ישראל ופינלנד, יש פסקת התגברות
4
'שם, בעמ34
.
ב.
השינוי המוצע בוועדה לבחירת שופטים
הדין הקיים
6.
הליך מינוי השופטים בישראל מבוסס על עבודת הוועדה לבחירת שופטים. ועדה
זו מונה תשעה חברים, מהם ארבעה נבחרי ציבור וחמישה אנשי מקצוע: שני
שרים (אחד מהם שר המשפטים, שמכהן גם כיו"ר הוועדה), שני חברי כנסת (לפי
נוהג
–
שהתערער בשנים האחרונות
–
,)לפחות אחד מהם נציג של האופוזיציה
שלושה שופטים (נשיא בית המשפט העליון ועוד שני שופטים אחרים של בית
המשפט העליון, שנבחרים על ידי חבר שופטיו), ושני נציגים של לשכת עורכי הדין
(סעיף4
לחוק-
.)יסוד: השפיטה
7.
החלטות הוועדה מתקבלות בהסכמת רוב רגיל מבין המשתתפים בד יון, חוץ
,מאשר בעת מינוי שופט לבית המשפט העליון מינוי הדורש
רוב של שבעה מתשעת
חברי הוועדה (סעיף7
.)(ג) לחוק בתי המשפט
8.
נשיא בית המשפט העליון ומשנהו נבחרים על ידי הוועדה מקרב שופטי בית
המשפט העליון (סעיף8
לחוק בתי המשפט), ולפי המנהג ,החוקתי היא בוחרת
תמיד לפי כלל ה"סניוריטי", כלומר היא בוחרת לתפקיד את השופט הוותיק
.ביותר בבית המשפט העליון
מהות התיקון המוצע
9.
.ליבו של התיקון המוצע בתחום זה הוא שינוי של הרכב הוועדה לבחירת שופטים
לפי ההצעה של שר המשפטים, בוועדה יכהנו11
,חברים, שהם: שלושה שרים
( שלושה חברי כנסת יושבי ראש ועדות, שמהם שניים הם בדרך כלל מהקואליציה
ואחד שהוא בדרך כלל מהאופוזיציה), שלושה שופטים ושני נציגי ציבור שיבחר
שר המשפטים (אחד מהם עורך דין). כלומר, לקואליציה ולממשלה ולנציגיהן יהיו
שבעה נציגים בוועדה מתוך11
החברים בה. ללשכת עורכי הדין לא יהיה עו ד ייצוג
.בוועדה
הצעה שפורסמה מטעם יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת
(להלן–
יו"ר
ועדת חוקה או ח"כ רוטמן)
:, כוללת הסדר, שלפיו בוועדה יכהנו תשעה חברים
נשיא בית המשפט העליון ועוד שני שופטים שיצאו לקצבה שימונו על ידי שר
המשפטים בהסכמת נשיא בית המשפט העליון; שלושה שרים; יושב ראש ועדת
החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, וכן שני חברי כנסת נוספים–
אחד מהקואליציה
ואחד מהאופו זיציה. כלומר, לפי הצעת יו"ר ועדת החוקה, לקואליציה ולממשלה
יהיו חמישה
נציגים בוועדה מתוך תשעה החברים בה ו הן י
מנ ו
עוד שני נציגים
בהסכמת נשיא בית המשפט העליון
(שני שופטים שימונו על ידי שר המשפטים .)
יש לציין, ששליטת הקואליציה על שני הנציגים האלה היא חזקה יותר ממה
שמשתמע מהצורך בהסכמת נשיא בית המשפט העליון למינוי , משום שמעשית
אין צורך במינויים אלה (ובהסכמת הנשיא) ו הוועדה רשאית להמשיך לפעול
ולהחליט על בחירת שופטים גם אם מספר חבריה הוא שבעה חברי ועדה בלבד
(לפי המצב החוקי היום; לפי הצעת התיקון של
יו"ר ועדת חוקה ,
הו ועדה לבחירת
שופטים
.)תוכל להמשיך לפעול אפילו אם יפחת מספר חבריה לחמישה
מדובר בהשתלטות מוחלטת של הקואליציה על הליך בחירת השופטים,
לכל
.ערכאות השיפוט
10
.
ההצעות כוללות גם שינוי בדרכי בחירת שופטי בית המשפט העליון. במקום
שייבחרו ברוב מיוחס של שבעה חברי ועדה (הסדר הקבוע היום בחוק בתי
המשפט), לפי ההצעה הם ייבחרו ברוב רגיל בוועדה (בהסדר שייקבע בחוק
.)היסוד
11
. בנוסף, לפי הצעת שר המשפטים, בחירת הוועדה תצטרך לעבור אי שור במסגרת
"
שימוע"
שייערך לשופטים שייבחרו לבית המשפט העליון בפני ועדת החוקה, חוק
ומשפט של הכנסת (ועדת החוקה תהא רשאית לאשר את הבחירה גם ללא
השימוע); לפי הצעת ח"כ רוטמן ,
ועדת החוקה תזמן את המועמדים לבית
.המשפט העליון להופיע בפניה
12
. בנוסף, ההצעה של שר המשפטים
קובעת שאף רשות שלטונית, לרבות בית
המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא תתערב בבחירה של חברי
הוועדה ולא תתערב בהליכי עבודת הוועדה, בהחלטותיה ובשיקול הדעת של
חבריה. כלומר, בין היתר, ההצעה מבטלת את הביקורת השיפוטית על עבודת
.הוועדה
השיטה הקיימת לבחירת
שופטים–
מערכי היסוד של הדמוקרטיה בישראל
13
.
ישראל אימצה את השיטה הקיימת לבחירת שופטים בשנת1953
, בהשראת
.שיטה שהתקבלה לראשונה בצרפת ובאיטליה אופן אימוץ השיטה בישראל נ עשה
במהלך חוקתי במלוא מובן המילה: הממשלה והכנסת החליטו עליו בהסכמה
רחבה של הקואליציה (שמנתה אז87
)חברי כנסת
,עם נציגי האופוזיציה בכנסת
בהליך שקול וארוך , שהוא דוגמה ומופת הן מבחינת ההליך והן מבחינת המגמה
שהנחתה את החקיקה: ממלכתיות, ענייניות והתמקדות בטובת המדינה . הייתה
הסכמה רחבה על הצורך בהבטחת אי-תלות השופטים באמצעות שיטה זו. ד גם
זה תואר כדרך הראויה לנטרול השפעתם של אינטרסים מפלגתיים שהיו
.מעורבים עד אותה עת בתהליך מינוי השופטים5
כפי שהסביר אז חבר הכנסת
:)מנחם בגין (חירות
"אנחנו באים להבטיח את אי-
תלותם של השופטים, ולשם כך עלינו
להבטיח במידת האפשר גם את אי-תלותם של ממניהם" (פרו טוקול
,ישיבה של ועדת החוקה17.8.1953
.)
14
.
בשנת1984
עוגן ההסדר הזה בחוק-
יסוד: השפיטה, וקיבל מעמד נורמטיבי
חוקתי גם במישור הפורמלי. מדובר בהסדר בעל מעמד חוקתי מיוחד ורב -
משמעות בשיטת המשפט בישראל. ההסדר הזה הושג מתוך ראייה ממלכתית של
מעמד השופטים ובמשך עשורים ר
בים היה גורם מרכזי בהבטחת אי-
תלותם
.בממשלה ובכנסת
15
.
שיטה זו של מינוי שופטים היא דרך טובה ויציבה לאזן בין שלושה עקרונות
חשובים שעומדים בבסיס עבודת הרשות השופטת ומבטיחים
,פסיקה מקצועית
איכותית, צודקת, וניטרלית לפי הדין
בלבד ו את אמון הציבור בשופטים (ראו
בג"ץ9029/16
אבירם נ' שרת המשפטים):
א.
אי-תלות השופטים . שיטת המינוי בישראל נועדה להבטיח את מינוי
השופטים בהתאם למקצועיותם בתחום המשפט והשיפוט, כדי להבטיח
את אי-
תלותם השיפוטית שנקבעה בסעיף2
לחוק -
:יסוד: השפיטה
"בעניני
שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של
."הדין
נראה שלא ניתן להפליג בחשיבות אי-
תלות השופטים בדמוקרטיה. כפי
שציין המשנה לנשיא (כתוארו אז) אהרן ברק: "מן המפורסמות היא, כי
עצמאותה (או אי-
תלותה) של השפיטה היא אחד מערכיה
המרכזיים של
הדמוקרטיה ה ישראלית" (בג"ץ5364/94
ולנר נ' יו"ר מפלגת העבודה
הישראלית .)
ואכן, כפי שהסביר חבר הכנסת (דאז) מנחם בגין: "המשפט הבלתי תלוי
הוא למעשה המבצר האחרון של חרות האדם בימינו. כל עוד מבצר זה
קיים יש תוחלת להדיפת הגל העכור; בנפול מבצר המשפט, אין עוד מציל
לאדם הנשחק ,בין אבני הריחיים של השררה" (מנחם בגין השקפת חיים
והשקפה לאומית ,
1952
', עמ21
.)
5
,גיא לוריא הוועדה לבחירת
שופטים (
2019
.)
הרכבה המאוזן של הוועדה לבחירת שופטים מבטיח את ההגנה על אי -
.תלות השופטים6
ב.
אחריותיות השופטים.
הרכב ועדת הבחירה–
הכולל נציגים של שלוש
הרשויות ו נציגי מקצוע עריכת הדין–
נועד להבט יח את מימושו של
,עיקרון חשוב נוסף: אחריותיות דמוקרטית
כלומר מנגנונים המבטיחים
את נשיאתם של השופטים ובתי המשפט באחריות
הן כלפי הציבור, הן
.כלפי הרשות המחוקקת והרשות המבצעת
:כפי שהסביר השופט הנדל
""האחריותיות היא זו שקושרת את הרשות השופטת לציבור ולערכיו
(
פרשת
אבירם.), לעיל
ג.
שיקוף חברתי .ב בחירת השופטים יש להעניק משקל לעקרון "השיקוף
החברתי", קרי לכך שבית המשפט ישקף בהרכבו את הרכב האוכלוסייה
בישראל (הוועדה לסדרי הבחירה של שופט ים בראשות השופט יצחק
,זמיר2001
.)
יצויין כי ,עקרון זה לא בא לידי הגשמה מלאה במשך השנים
אף שבעשורים האחרונים היה שיפור רב בגיוון החברתי ברשות
.השופטת
16
.
,השיטה לבחירת שופטים באמצעות הרכבה המאוזן של הוועדה לבחירת שופטים
מבטיחה בחירה של שופטים על בסיס השיקול המק צועי, כך שהשופטים
ופסיקתם יהיו מקצועיים ואיכותיים. לשיקול המקצועי חשיבות בישראל, לא רק
.בערכאות הדיוניות, אלא גם בבית המשפט העליון בהקשר זה חשוב לזכור כי
בית המשפט העליון הישראלי הוא בית משפט כללי שעיקר עניינו אינו בביקורת
שיפוטית על חקיקה או
עיסוק בנושאים "חוקתיים" באופיים אלא דווקא
כערכאת ערעור. לדוגמה, בשנים1995
עד2017
התנהלו בו במצטבר כ-
321
הליכים שעניינם היה ביקורת שיפוטית על חקיקה (נתונים שהתקבלו בעקבות
בקשת חופש מידע). לשם השוואה, בשנים האחרונות מתנהלים בבית המשפט
העליון בכל שנה כ-
9,000
)הליכים מסוגים שונים (לרבות הליכים בפני דן יחיד
,(דין וחשבון הרשות השופטת2021
,), ובהם בעיקר ערעורים בהליכים פליליים
.אזרחיים ומינהליים
יש, לכן, חשיבות עליונה בהבטחת האיכות המקצועית של
.השופטים והאופי הממלכתי של תפקידם
17
. למנגנון המינויים הטוב הנוהג בישראל
חשיבות מיוחדת על רקע הסדרים
:בעייתיים אחרים בישראל שאינם מבטיחים בצורה מספקת את מעמד השופטים
6 על היבטים אישיים, מוסדיים ומהותיים של אי-
,תלות השפיטה, ראו: שמעון שטרית
על השפיטה -
265
206
(
2004
.)
א.
בישראל אין שריון בחוקה של ההסדרים המבטיחים את מעמדם
העצמאי של השופטים, כגון קביעותם בתפקיד, מועד פרישתם ודרכי
.מינוים והדחתם
ב.
בישראל כוחן של הרשות המבצעת והקואליצ יה
הוא רב ,
בשל החסר
במנגנוני איזונים ובלמים הנהוגים בשאר הדמוקרטיות בעולם, כגון
.חוקה, שני בתי פרלמנט, ועוד ,כאמור לעיל בית המשפט העליון בישראל
הוא
הבלם היחיד
,כמעט
.בפני כוחן של הממשלה והקואליציה
ג.
מעבר לכך, מבחינה מוסדית, הרשות השופטת איננה עצמאית,
שכן
האח .ריות האדמיניסטרטיבית לתפקודה מוטלת על שר המשפטים כך
שממילא גם כעת , באיזון בין עקרונות העצמאות לבין
האחריותיות ,
ניתן
בישראל משקל רב לאחריותיותה המוסדית של הרשות השופטת, על
חשבון עצמאותה ,מבחינת מעורבות הרשות המבצעת בניהו ,לה
והדוגמאות לכך רבות: בתחום תקנות סדרי הדין (ששר המשפטים הוא
,המוסמך להתקינן), בתחום התקציב ובסדרי המינהל בבתי המשפט
ש מנהל בתי המשפט אחראי בפני שר המשפטים
על ביצועם.
7
18
.
,מסיבות אלה, יש הצדקה מיוחדת להבטיח את עצמאותם של השופטים
באמצעות הרכבה הנוכחי המאוזן של הוועדה לבחירת שופטים, אשר אמונה על
בחירתם של השופטים ו
במקרה הצורך
על העברתם מתפקידם– שגם זו
סמכות
שנמצאת בידי הוועדה לבחירת שופטים .
השוואה בינלאומית
19
.
מאז מלחמת
העולם השנייה אומץ הסדר דו
מה ל הסדר הקיים בישראל במדינות
)רבות, בדמות מועצת רשות שופטת (שהיא בדרך כלל גדולה מהוועדה הישראלית
שחברים בה נציגים של רשויות שונות. ארגונים בינלאומיים ממליצים על דגם זה
למינוי שופטים והוא נהיה דגם שכיח ביותר
, עד כי באירופה מדובר ב
דגם ה נפוץ
ביות
ר, הנהוג במדינות כגון איטליה, צרפת ובלגיה .
בפועל, במועצות אלו חברים
בדרך כלל שופטים רבים ולעיתים הם מהווים רוב , ובמדינות מסויימות גם אסור
שנציגי הרשויות האחרות יהיו
נבחרי ציבור .
8
20
.
כמו בישראל, גם במדינות אחרות שבהן יש לבתי המשפט הרגילים סמכות
לביקורת שיפוטית על החקיקה (להבדיל מהענקת סמכות כזאת לבית משפט
7
,גיא לוריא
ממונים על הצדק (
2011
.)
8
לוריא, לעיל ה"ש5
;
Shaping Judicial Councils to Meet Contemporary
Anne Sanders,
Challenges (Council of Europe, March 2022)
.
חוקתי מיוחד בלבד) מִ תְ רבות הדוגמאות לשיטות בחירה שנותנות משקל
לשופטים בהליכי המינוי, לדוגמה כחלק מוועדה מעורבת בדגם של מועצת רשות
שופטת
. דוגמאות בולטות לכך הן בר.יטניה והודו9
21
. גם בבתי משפט חוקתיים נעשה שימוש במנגנוני מינויים שנועדו למנוע חד -
צ דדיות או שליטה של הממשלה (או הקואליציה) במינוי השופטים. מסיבה זו
במינוי שופטים לבתי משפט לחוקה נהוגים לא פעם מנגנונים שנותנים משקל
לשופטים או לאופוזיציה הפרלמנטרית, וזאת ב
שלוש :ה מנגנונים דומיננטיים10
א.
.בחירה על ידי שלוש רשויות השלטון לדוגמה, באיטליה כל רשות
מוסמכת
.למנות שליש משופטי בית המשפט החוקתי
ב.
.בחירה בהסכמה של הקואליציה והאופוזיציה
,לדוגמה ,בגרמניה בתי
הנבחרים בוחרים את הש ו פטים באמצעות רוב מיוחס (של שני שלישים
או שלוש חמיש .יות) שמבטיח משקל לעמדת האופוזיציה
ג.
.המודל השיתופי
דגם זה מחייב שיתוף פעולה בין
מספר
מוסדות
נבחרים–
למשל, הנשיא מציע את המועמד ובית המחוקקים מאשר
.)אותו, או להפך (לדוגמה בארה"ב
22
.
חשוב גם לשים לב לכך שגם אם באופן פורמלי לגורמים נבחרים ניתנת סמכות
לבחור את הש ופטים בעצמם, למעשה מתקיימות בשיטות בחירה רבות
התייעצויות פורמליות ובלתי פורמליות, עם גורמי מקצוע שהשפעתם רבה, ולא
אחת נעשית הבחירה בהתאם למנהגים ומסורות פוליטיות המרסנים גם הם את
.שליטתה של הממשלה או הקואליציה בבחירת השופטים11
משמעות ההצעה: פגיעה קשה ב עצמאות
הרשות השופטת
23
. פגיעה באי-תלות השופטים
. שליטת
ה
המוחלטת של הקואליציה בבחירת
שופטים ובקידומם
תהפוך את השופטים לתלויים בחסדיה של הקואליציה
המכהנת, ות פגע אנושות ב עקרון אי
ה תלות השיפוטית. ההצעה לתת לקואליציה
רוב בוועדה לבחירת שופטים, ו
ב
כך להעניק לה שליטה מל אה על השופטים
שייבחרו, נועד
ה
להשפיע על פסיקת השופטים בישראל כך שתהיה "נוחה" יותר
לשלטון ולכן מדובר בפגיעה ישירה באי-תלות
ם של
השופטים. בריבו של האזרח
,עם השלטון
ה אזרח
לא יוכל לסמוך על כך שבעיני בית המשפט דין אחד ומעמד
,אחד לו ולשלטון
שהרי יהיה לשופט עניין ל
שאת חן בעיני השלטון
על מנת
9
לוריא, לעיל ה"ש5.
10
לוריא, לעיל ה"ש5.
11
לוריא, לעיל ה"ש5.
להבטיח את קידומו או למנוע את הדחתו . אין שפיטה ראויה בעלת ערך שאיננה
עצמאית, כשם שאין דמוקרטיה בלא מערכת משפט עצמאית. כפי שהסביר
המשנה לנשיאה (כתוארו אז) ברק: "כל ניסיון, מכוון או בתום-
,לב, ישיר או עקיף
של גופים פוליטיים להשפיע על ההכרעה השיפוטית, פוגע בעקרונות יסוד של
המשטר החוקתי שלנו" (ב ג"ץ5364/94
ולנר נ' יו"ר מפלגת העבודה הישראלית .)
24
.
בית משפט שבוי
פוגע באיזונים והבלמים בין הרשויות . השליטה של הקואליציה
בבחירת השופטים ל
בית המשפט העליון , כולל בחירת הנשיא ומשנהו (לפי הצעת
,שר המשפטים בתנאים מסוימים )אף שלא מקרב שופטי בית המשפט העליון
תפגע בי כולת
ו
של בית המשפט העליון למלא את אחד מתפקידיו העיקריים
:בדמוקרטיה הישראלית
לשמש בלם
כמעט יחיד
בפני כוחן הרב של הממשלה
,ושל הכנסת ושל הקואליציה השולטת בשתיהן . בית המשפט העליון יהפוך להיות
( שבויcaptured
) בידי הרוב הקואליציוני, ולא יהיה עוד בית משפט עצמאי
המסוגל למלא את התפקיד המרכזי המוטל עליו, כלומר לפסוק באופן משפטי
וניטר
א לי לפי חוק. ממילא, יהפוך בית המשפט העליון ממעוז של שלטון החוק
וערכי היסוד של השיטה וממגינם של האזרחים והמיעוטים מפני פגיעות בלתי
מוצ דקות בזכויותיהם מצד השלטון, למוסד
ה מעניק הכשר ולגיטימציה
.להתנהלות שרירותית ופסולה של השלטון
25
. אפשרות קלה יותר ל
הדחת שופטים שיפסקו נגד האינטרסים של הקואליציה .
כאמור לעיל, לוועדה לבחירת שופטים גם סמכות להעביר שופטים מתפקידם -
ברוב מיוחס של שבעה מתוך תשעת חבריה. העברת הוועדה לשליטה מלאה של
הקואליציה מסכנת את אי-תלות
ם של
השופטים גם בשל סמכות
ההדחה ,. בפרט
אם
ל קואליציה יוענק רוב בוועדה המאפשר לה להעביר שופטים מכהונתם, כפי
שנקבע בהצעת יו"ר ועדת החוקה (שלושת השרים, שני חברי כנסת מטעם
הקואליציה ושני שופטים בדימוס
שממנה שר המשפטים, גם אם בהסכמת נשיא
בית המשפט העליון
–
הממונה אף הוא באותו הליך נגוע בפוליטיזציה
–
תוך
ש כאמור הנשיא יודע שאם לא יסכים למינויי השר תוכל הוועדה לתפקד גם ללא
שני השופטים הללו ), תהיה לקואליציה אפשרות קלה להעביר מתפקידם שופטים
.שפסיקתם אינה לטעמה
26
. פגיעה בזכות להליך הוגן . אין כאן רק פגיעה ברשות השופטת, אלא בכל אזרחי
ותושבי ישראל. בלא רשות שופטת עצמאית, תיפגע זכותם של כל אזרחי ותושבי
ישראל להליך הוגן.
רק
שופטים בלתי תלויים
הם ערוב ה
למימוש זכות זו .
27
. פגיעה במקצועיות השופטים ובאיכות ההליכים השיפוטיים . צמצום עד כדי
איון השיקול המקצועי בבחירת השופטים, יפגע
ב מקצועיות השופטים שיתמנו
בו איכות ההליכים השיפוטיים. שופטים ייבחרו בשל קירבתם הפוליטית או
,נאמנותם האישית לראשי מפלגות השלטון והתאמתם המקצועית והאישית של
השופטים לתפקיד השיפוטי יהפכו ל שיקול .משני12
28
. פגיעה באמון הציבור ברשות השופטת . אמון הציבור ברשות השופטת תלוי בכך
ששופטיה מקצועיים וממלאים היטב את תפקידם לשפוט באופן ,אובייקטיבי
ניט
רא
לי ו ,בלתי תלוי ולפי חוק בלבד. כפי שפסק, לדוגמה :השופט ברק
"תנאי חיוני לקיומה של רשות שופטת עצמאית, בלתי תלויה, הוא באמון
הציבור. זהו אמון הציבור בכך, כי הרשות השופטת עושה צדק על פי
הדין. זהו אמון הציבור, כי השפיטה נעשית באופן הוגן, נייטרלי, תוך
מתן יחס שווה לצדדים וללא כל אבק של עניין אישי בתוצאה. זהו
אמון
הציבור ברמתה המוסרית הגבוהה של השפיטה. בלא אמון הציבור לא
תוכל הרשות השופטת לפעול" (בג"ץ732/84
צבן נ' השר לענייני דתות.)
כיום אמון הציבור ברשות השופטת גבוה בהרבה מאמון הציבור בכנסת או
בממשלה .
13
בחירת שופטים לפי נאמנותם הפוליטית תערער את אמון הציבור
ברשות השופטת, שתיתפס כפוליטית. בניגוד לטענה שהשינוי בבחירת השופטים
יגביר את האמון בבתי המשפט, הה
י פך הוא
הנכון.
14
29
. פוליטיזציה של בית המשפט העליון תוביל לקיטו
ב ולפגיעה במגוון השיפוטי .
על רקע תהליכים של קיטוב פוליטי בחברה בישראל, בחירה של שופטים על ידי
הממשלה (או הקואליציה), תביא לבחירה חד-
צדדית של שופטים על רקע זיהוי
.פוליטי ולפי עמדה פוליטית מובהקת
הדבר יוביל ל פוליטיזציה של הפסיקה בבית
המשפט העליון, משום ששופטים שייבחרו על רקע
עמדתם הפ
וליטית , על בסיס
שיקולים פוליטיים, ישקפו בפסיקתם את הפוליטיקה– ו
יש להניח ש אף יקצינו
בפסיקתם את הקיטוב הפוליטי בחברה , בדומה לתהליכים שקרו לבית המשפט
העליון הפדראלי בארצות הברית. כפי שקרה בארצות הברית, צפוי שתהליכים
אלה יערערו את האמון ואת הלגיטימציה של בית .המשפט העליון15
,בניגוד לנטען
אין סיבה טובה לחשוב שחילופי שלטון יביאו להרכב מגוון של בית המשפט
מבחינת ההשקפות השיפוטיות של שופטיו
או מבחינות אחרות, כגון השתייכות
12
השוו למצב העגום בתחום זה בבתי הדין הרבניים, אשר מוביל לכך ששיעור התלונות המוצדקות על
,דיינים הוא גבוה בהרבה משיעור התלונות המוצדקות על שופטים בשאר הערכאות: אריאל פינקלשטיין
בתי הדין הרבניים (
2020
.)
13
,'תמר הרמן ואח
מדד הדמוקרטיה הישראלית
2022
.
14
ראו: גד ,"ברזילי, "מינויים שיפוטיים בישראל ובעולם
ספר גרוניס (צפוי להתפרסם ב-
2023
.)
15
:לתהליכים אלה בארצות הברית, ראוHow Political
and Andrew R. Stone,
Jon C. Rogowski
Contestation over Judicial Nominations Polarizes American’s Attitudes toward the Supreme
Court, 51 BRITISH JOURNAL OF POLITICAL SCIENCE 1251 (2021)
לאומית, מוצא עדתי או מגדר
(בפועל הרכב הוועדה המוצע כחלק מהשלמת
החקיקה כבר יפגע באופן ישיר בהבט חת הייצוג לנשים בוועדה, מארבע לשלוש
)בלבד .
,למעשה מתן שליטה לקואליציה בבחירת שופטים היא
הצעה הנגועה
במגמתיות פוליטית .
לא ניתן לסמוך
על כך ש חילופי שלטון
הם ש יערכו, כמו יד
.נעלמה, איזון פוליטי, שכן אין ביטחון שחילופים כאלה יתקיימו
30
. הליכי השימוע יפגעו פגיעה נוספת באי-תלות השופטים . בנוסף, בהצעת שר
המשפטים מוצע כי לשופטים שייבחרו לבית המשפט העליון ייערכו הליכי שימוע
בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת.
ועדה זו תוסמך לאשרר את הבחירה של
השופטים בבית המשפט העליון.
יו"ר ועדת חוקה הציע במקום זאת כי ועדת
.החוקה תזמן את כל המועמדים לשיפוט בבית המשפט העליון להופיע בפניה לא
ברורה התכלית של קיום השימוע בפני ועדת החוקה –
שלפי גרסת יו"ר ועדת
חוקה אין לה כל תפקיד פורמלי בבחי רת שופטים. כזכור, הוועדה לבחירת
שופטים החליטה לאחרונה על הגברת השקיפות באמצעות שידור של ראיונות של
ועדת המשנה שלה עם המועמדים לשפיטה בבית המשפט העליון. מן הראוי היה
.לבחון את הצלחת אמצעי זה לפני החלפתו באמצעי אחר, מתאים פחות על פניו
למעשה
רעיון זה שאוב בעי
קר מארצות הברית ,
מהליכי השימוע הפומביים
בסנאט למועמדים לבית המשפט העליון הפדראלי. מדובר בנטע זר שאינו מתאים
כלל לשיטה הישראלית: כבר היום הרשות השופטת בישראל פחות עצמאית
מאשר הרשות השופטת בארצות-
הברית. בארצות הברית הליכי השימוע נועדו
לאזן שיטה המדגישה באופן
קיצוני את עצמאות הרשות השופטת (שם השופטים
מתמנים לכל חייהם בהסדר המשוריין בחוקה קשיחה, ומערכת בתי המשפט
)הפדראלית נהנית מעצמאות מוסדית רבה יותר מכל בית משפט אחר בעולם ,
בעוד שבישראל ההגנה על העצמאות השיפוטית חלשה מדי. משום כך, השימוע
יפגע עוד יותר
באי -תלות
ם של
השופטים שיתמנו ועלול להביא לפוליטיזציה של
הרשות השופטת בעקבות לחצים ציבוריים ושיקולים זרים ואינטרסנטיים
שיופעלו על המועמדים בשאלות הפוליטיקאים שיישאלו רק לשם בולטות
בסיקור התקשורתי או בהשפעת קבוצות אינטרס . השימוע יפגע באמון הציבור
בשופטים המועמדים ויר תיע מועמדים ראויים .פוטנציאליים כדאי לזכור כי
בארצות הברית יש ביקורת רבה על הליכי השימוע. לפי דעת מומחים רבים
בארצות הברית, הליכי השימוע לבית המשפט העליון הפדראלי נעשו קיצוניים
יותר ויותר בעשורים האחרונים. לא מעט ביקורת מושמעת בארצות הברית על
הליכים "מקולק,לים" אלה16 ורצוי להימנע מהשפעותיהם הרעות בישראל .
31
. ביטול הביקורת השיפוטית על עבודת הוועדה לבחירת שופטים . אחד ההסדרים
הכלולים בהצעת שר המשפטים נועד, בין היתר, לבטל את הביקורת השיפוטית
של בית המשפט העליון על הליכי עבודת הוועדה ועל שיקול דעת חבריה. ביקורת
,שיפוטית זו חשובה
והיא זו שגרמה, למשל, לשיפור של
טיב הליכי עבודת הוועדה
(לדוגמה, לגבי תחולת עקרון חופש המי דע לגביה). אין מקום לצמצם בתחום זה
.את הביקורת השיפוטית של בית המשפט העליון חיוניות תפקיד הו ו עדה בביסוס
שלטון החוק בישראל מחייב כי עבודתה תתבצע בצורה חוקית ונקיית כפיים. לא
.ברור כיצד ניתן להבטיח קיום ערובות יסודיות אלה בלא ביקורת שיפוטית
32
.
השינוי בהליך
בחיר
ת נשיא בית המשפט העליון
יעמיק את שליטת הממשלה
ויפגע בעצמאות בית המשפט
. זניחת כלל ה"סניורטי"
והאפשרות של
הקואליציה לבחור את נשיא בית המשפט העליון מחוצה לו, כפי שמוצע בהצעת
שר המשפטים, תאפשר לגורמים הפוליטיים להשפיע על ליבת העשייה השיפוטית
והניהול השיפוטי של הרשות השופטת , שבהם גם כך יש היום לשר המשפטים
השפעה
רבה .
17
דריסת רגל זו תגדל לא רק בבית המשפט העליון עצמו, אלא גם
ביתר בתי המשפט, לדוגמה,
על ידי הגדלת השליטה של הקואליציה במינוי מנהל
בתי המשפט (שמתמנה היום על ידי שר המשפטים בהסכמת נשיא בית המשפט
העליון). מעבר לכך, זניחת כלל ה"
סניוריטי" תפגע באי-
תלות שופטי בית המשפט
,העליון זאת בשל הצורך לשאת חן בעיני הממשלה ש
היא זו ש תמנה את הנשיא
,הבא
ו
מתוך
.תחרות על תפקיד זה
33
.
פגיעה בעצמאות הרשות השופטת היא
פגיעה במשטר הדמוקרטי . עצמאות
השפיטה היא עקרון יסוד של השיטה הדמוקרטית הישראלית.
הפגיעה האנושה
,בעצמאות הרשות השופטת
הגלומה בהצעה להעניק לקואליציה שליטה בוועדה
לבחירת שופטים
, במציאות שבה אין איזונים ובלמי
ם אחרים
–
מסכנת את
המשך המשטר הדמוקרטי של ישראל . שפיטה שאינה עצמאית
פוגעת ב עקרון
שלטון החוק
ובשוויון בפני החוק, פוגעת בעקרון הפרדת הרשויות, ו מאיימת על
.אפשרותם של כל אזרחי ותושבי ישראל לממש את חירויותיהם הדמוקרטיות
מדובר, אם כן, בלא פחות משינוי הזהות החוקתית של המדינה: ישראל לא תהא
מדינה
.דמוקרטית בלא רשות שופטת עצמאית
16
INAL
F
,
TATES
S
NITED
U
UPREME COURT OF THE
S
OMMISSION ON THE
C
RESIDENTIAL
P
REPORT (December 2021)
17
לוריא, לעיל ה"ש7.
ג.
ביקורת שיפוטית – פסילת חוק הסותר חוק יסוד
34
.
לפי הדין הנוהג בישראל, מאז פסק דין
בנק המזרחי ,
18
לחוקי היסוד מעמד
נורמטיבי עליון לעומת חוקים רגילים. בשורה של פסקי דין קבע בית המשפט כי
בסמכותו לבקר חקיקה רגילה ולקבוע, לאור "פסקת ההגבלה" מתי חוק אינו
עומד בתנאיה, ולכן הוא אינו חוקתי. מאז, עשה זאת בית המשפט ב -
22
מקרים .
19
יש לציין כי לפי הדי ן כיום אין
הסדר על פיו
פסילת חוק
צריכה להיעשות
על ידי
בית המשפט העליון דווקא, או במו
ת ב מורחב, אף כי בשנים האחרונות בפועל
פסילת חוקים נעשית בהרכבים מורחבים בבית המשפט העליון .
יש לציין כי ברוב
מוחלט של מדינות העולם קיימת ביקורת שיפוטית על חקיקה בהתאם לחוקה .
35
.
לפי
הצעת שר המשפטים
, רק בית המשפט העליון
יוכל לדון בתוקפו של חוק
הפוסל חוק יסוד (ביקורת שיפוטית ריכוזית), ויהיה רשאי לעשות זאת אך ורק
אם הוא סותר סתירה מהותית הוראה מפורשת בחוק יסוד; וכן כי פסק דין כזה
חייב שייע שה בהרכב מלא של בית המשפט וברוב של80
.אחוזים מן השופטים
מודל ריכוזי
36
. ראשית, בשתי ההצעות
מוצע לאמץ את המודל של ביקורת שיפוטית חוקתית
ריכוזית, כלומר כזו שתעשה על ידי בית המשפט העליון. השינוי הזה, שאינו מובן
.מאליו, הינו ראוי
פסילת חוק רק במקרים של
סתיר
ת
הוראה
מפורשת בחוק היסוד
37
.
לפי המוצע, בית המשפט יוכל לפסול חוק רק אם הוא סותר סתירה מהותית
.הוראה מפורשת בחוק יסוד
שינוי זה שומט את הקרקע תחת פסיקה עניפה
של
כמעט
30
שנים בבית המשפט העליון, לפיה זכויות כגון הזכות לשוויון
(היבטים
)אחדים שלה , הזכות לחופש ביטוי, הזכות לחופש דת
ו
לחופש מד ת, זכויות
חברתיות וכלכליות ועו ,ד מוגנות כזכויות חוקתיות במדינת ישראל כחלק מן
הזכות
ל.כבוד האדם ללא פרשנות זו של בית המשפט העליון , הייתה רשימת
הזכויות החוקתיות בישראל ,חלשה, חלקית
פגומה ולוקה בחסר , באופן כזה
הפוגע באזרחי המדינה ותושביה, בדמותה של המדינה ובתדמיתה. גם כיום, על
18
ע"א6821/93
בנק המזרחי נ' מגדל כפר שיתופי (
1995
)
19
"?עמיר פוקס "כמה חוקים נפסלו עד היום על ידי בג"ץ אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה(
8.11.2022
,)
https://www.idi.org.il/articles/22273
אף פסיקתו של בית המשפט ,
הזכויות החוקתיות בישראל פחותות וחלשות מאלה
המוגנות בדמוקרטיה אחרו.ת
משמעות ההצעה היא חיתוך באבחת חרב של
רשימת הזכויות החוקתיות המוגנות בישראל)(ובכללן החשובות שבזכויות
,לרשימה חסרה וחלולה
רק ל
זו המנויה בפירוש בחוק-יסוד:
כבוד האדם
.וחירותו
יש בכך לרסק ענף ,שלם חזק ומשמעותי ביותר במשפט החוקתי
.הישראלי כיום להשלמת התמונה יצוי ין כי עניין זה
כלל
לא נזכר בדברי ההסבר
להצעה וגם לא עלה
בשיח הציבורי, מה שמעלה חשד ש אולי
מדובר בנ
י סיון
.למחטף
,נתייחס להלן לשתיים מן הזכויות בלבד הזכות לשוויון והזכות לחופש
.הביטוי, לשם הדגמה
38
. במסגרת הדיונים הארוכים שהיו אך לפני מספר שנים סביב חקיקת חוק -
:יסוד
ישראל- מדינת הלאום של העם היהודי , נאמר שוב ושוב שאין צורך בהבטחת
עקרון השוויון בחוק -יסוד: הלאום, משום שזה הובטח כבר בחוק-
:יסוד
כבוד
.האדם וחירותו20
"על כך גם נסמכה פסיקת בג
ץ
שקבעה כי
חוק יסוד: הלאום
לא
מפר את ההסדר הבסיסי של החוקה בישראל כמדינה יהוד .ית ודמוקרטית21
מחיקת השוויון כזכות חוקתית ,מוכרת וכזו הנובעת מכבוד האדם שומטת את
הקרקע תחת ההנמקה הזאת ומותירה את חוק-
:יסוד הלאום כחוק פוגעני עוד
יותר, המגדיר את ישראל כמדינה בה יש זכויות יתר ליהודים בעוד למי שאינם
יהודים לא מובטחת כלל הזכות לשווי
ו .ן
מכאן, שה מדובר
ב שינוי חוקתי דרמטי
בחטף ,המוביל ל סתירה חזיתית
לערכי
,הכרזת העצמאות
ו עיוות של דמותה של
המדינה .
39
. קשה להפריז גם בפגיעה במעמדה החוקתי של הזכות לחופש ביטוי,
שהיא נשמת
אפה של הדמוקרטיה, במובנה הגרעיני ביותר. כיצד ניתן לדבר על תהליך של
בחירות והכרעת רוב כשאין הגנה חוקתית על חופש הביטוי? אפילו דמוקרטיה
,במובנה הפורמלי ביותר
המבוססת על עקרון הכרעת
רוב בלבד, מחייבת הגנה
חזקה על חופש ביטוי .
,רק באמצעות הגנה כזו
נית ,ן יהיה לבקר את השלטון
להביע דעות
גם אם הן
מרגיזות ומקוממות חלקים מהציבור , להקים עמותה
או
מפלגה כדי לקדם את ההגנה על זכויות האדם או כל אג'נדה שונה מזו של
השלטון, לקיים תר,בות
אמנות, מדע וחינוך
שהחירות שורה עליהם , ולאפשר
20
'כך למשל בדבריו של ד"ר אביעד בקשי, עמ38
לפרוטוקול מיום18.9.2017
', וכן חגי ויניצקי, שם, בעמ
43
.
21 פרשת
חסון, לעיל ה"ש1
.
ל עמדות
מיעוט,, בדרכי שכנוע להפוך לרוב. ההצעה
השומטת את הקרקע תחת
,ההגנה החוקתית על חופש הביטוי
פוגעת פגיעה
אנושה
.בכל אלה
הוראה
ש"שוריי
נה
"בחוק יסוד
40
.
בהצעתו של יו"ר ועדת החוקה, נכתב כי חוק רגיל ייפסל רק אם הוא סותר הוראה
ש"שוריינה בחוק יסוד". בדיונים שהתקיימו במהלך חודש
פברואר
2023
, הבהיר
היו"ר כי כוונתו היא שביקורת חוקתית תערך רק לסעיפים שסותרים סעיפים או
)חוקי יסוד ששוריינו שריון פורמאלי (רוב מיוחד
)או שריון מהותי (פסקת הגבלה.
לכן, לאחר הדיון בו
ו עדה, שונה הנוסח לכך שמדובר בהוראה "שהרוב הנדרש
לשינויה או התנאים לפגיעה בה"קבועים בחוק יסוד .
41
. יש לציין כי חלק גדול מחוקי היסוד בישראל לא משוריינים כלל,
לרבות הסעיפים
החשובים ביותר ב כל:דמוקרטיה
למשל רוב
ה סעיפים
ב
חוק-יסוד:
הכנסת, ובהם
.הסעיפים העוסקים בזכות לבחור ולהבחר
כך גם למשל חוק-יסוד:
,השפיטה
המעגן את עצמאות בתי המשפט, דרך .מינוי השופטים, סמכויות בתי המשפט
להותיר ,את רוב חקיקת היסוד בישראל בלתי מוגנת לחלוטין בהיותה נתונה
לפגיעה, שינוי ותיקון על ידי רוב רגיל זה הרס של המבנה החוקתי הנור מ טיבי
שקיים בישראל מאז שנת1995
., לפיו ברור כי חוק רגיל לא יכול לסתור חוק יסוד
42
.
יש בכך גם"סתירה רבתי ל"חסינות
המוחלטת שמקבלים חוקי היסוד בהצעות
החוק, לפיה אין לבקר אותם ביקורת חוקתית משום מעמדם המיוחד–
אך מצד
.שני, חוק רגיל יכול לפגוע בהם ולשנותם בנקל
דרישת הרוב המתחייב
בבית המשפט
לפסילת חקיקה
43
.
לפי
שתי ההצעות ,
בחינת
תוקפו של חוק חייבת להיות ני דונה בהרכב מלא של
שופטי בית המשפט העליון (למעט שופטים שנבצר מהם לדון) ופסילה של הוראת
.חוק מצריכה רוב של שמונים אחוזים מכלל השופטים המכהנים
44
.
.אין הצדקה לדעתנו לדרישת קוורום שיפוטי מלא לדיון בדבר תוקפו של חוק
,הרכב של תשעה שופטים, הרחב פי שלושה מן ההרכב הדן
בדרך כלל, בכל
הנושאים שבית המשפט העליון דן בהם (שלושה שופטים) מבטא היטב את
החשיבות הרבה של סוגיות חוקתיות וגם מבטיח גיוון עמדות שיש בו כדי להניח
את הדעת. הגישה המוצעת מתעלמת כליל מן העומס העצום (שאין לו אח ורע
במדינות אחרות בעלות שיטת משפט דומה ) הרובץ
ממי לא על בית המשפט
העליון ,
22
ומן ההשלכות של הרכב מלא על היכולת לטפל בתיקים אחרים תוך
מניעת עינוי דין. עינוי הדין הוא בעיה קשה וחמורה, שלא ניתן להתעלם ממנה
.ואסור להחמיר אותה
45
.
הצעה מאוזנת יותר (גמישה ורגישה יותר למידת החשיבות או הקשיות של
הסוגייה הנדונה) יכולה להיות כלל של הרכב של תשעה שופטים , שניתן לחרוג
ממנו כלפי מעלה לפי החלטת בית המשפט (בעקבות בקשה של צד או ביוזמת בית
המשפט) במקרים של חשיבות או קשיות מיוחדת של הסוגייה. אין להתעלם מכך
.שגם בתחום החוקתי, החשיבות והקשיות של הנושאים השונים אינה אחידה
אפשרות נוספת היא לאפשר
די ון נוסף, לפ י החלטת בית המשפט, במקרים חריגים
.בשל חשיבות או קשיות הסוגייה
46
.
במיוחד מוקשה בעינינו הרוב המיוחס במיוחד הנדרש לשם פסילה של הוראת
חוק. קשה שלא להתרשם מכך שמדובר, הלכה למעשה, בהוראה שתכליתה להגן
על הוראות חוק שהן בעייתיות מאד מפני פסילה. כלומר, בפועל– ינ
סיון ל הכשיר
חקיקה בלתי ראויה ,
בכסות של .התנגדות לרעיון של ביקורת שיפוטית על חקיקה
חמור מכך: ההצעה
לא נעשית
מאחורי מסך של ב
ע רות. היא נדמית כמהלך של
רוב פוליטי המבקש לחזק את כוחם של השופטים שלדעתו הם מן המחנה
הפוליטי שלו
באמצעות הענקת זכות וטו לשופטים אלה על כל ההחלטות בתחום
המשפט החוקתי , כדי להבטיח תוצאות שיפוטיות לרוחו, כלומר אישור כל
.הוראת חוק
47
. המציעים טוענים כי
נדרש
רוב מיוח ס לשם פסילת חוק
משום
הצורך
להבליט
את המשמעות החריגה של פסילת חוק מבחינת הפגיעה בעיקרון של הכרע
ת הרוב.
טענה זו אינה מוצדקת . ראשית, משום שבכל פסיקותיו של בית המשפט ניכר
האיפוק והריסון בביקורת שיפוטית על חוקים ו המשמעות המיוחדת של פסילת
חוק (בין השאר באמצעות חזקת חוקתיות ועילת הסף של העדר בשלות) .
בפועל
–
מספר ושיעור הפסילות הוא נמוך מאד, גם באופן מוחלט וגם בהשוואה
למדינות אחרות ,
23
ו מלמד שאין שום צורך לכבול את ידיו של בית המשפט
,כמוסד מחשש
.שמא יפעל בפראות וללא איפוק וריסון עצמיים חשש זו הוא
,שהיווה עילה במקומות אחרים ,כמו ארצות הברית
בה הציעו ,
או בדרום
קו ריאה
22
"ראו: גיא לוריא ויובל שני, "תדירות פסילת הוראות חוק על ידי בית המשפט העליון אתר המכון
הישראלי לדמוקרטיה(
8.11.2022
,)
https://www.idi.org.il/articles/29514
23
לוריא ושני, לעיל ה"ש22
.
שם
,חוקקו
קביעת
רוב מיוחס על רקע של מה שנתפס כשימוש מופרז בכוח לפסול
חוקים. המציאות אצלנו היא הפוכה – יש מגילת זכויות רזה ובית משפט מאופק .
על כן אין הצדקה לשינוי המוצע. שנית, לרוב הפוליטי כוח רב, אך הוא לא בלתי
מוגבל
ולא צריך
להופכו ל
כזה . הוא מוגבל על ידי חוקי היסוד וערכי היסוד של
השיטה, שבכבודם ובכיבודם הוא חייב. עיקרון זה אינו נופל בחשיבותו מעקרון
שלטון הרוב. זהו תפקידו המובהק של בית המשפט לוודא שהגבלה זו מקוימת
הלכה למעשה, ולא נכון להנדס את שיטת ההכרעה באופן שפוגע בתפקיד הזה .
דרישת הרוב המיו
חד תקשה מאד על בית המשפט לקיים את תפקידו ,. שלישית
בפועל פסילת חוקים נעשית–
ברוב המכריע של המקרים–
,פה אחד או ברוב גדול
ש כך
אין
אצלנו מקרים רבים .של הכרעה על חודו של קול
רביעית , אימוצו של
"השינוי הזה יעביר לציבור מסר כוזב כאילו מדובר בבית משפט "מתפרע
שחיי בים לרסנו. מדובר בהעברת מסר שקרי, שה
ו א
בפני עצמ
ו
עלול להיות שימוש
לרעה בחקיקת יסוד, שימוש שהוא פסול ומגונה במיוחד. מסר כזה משקף יחס
שלילי, של איבה, כלפי בית המשפט, ויפגע בלגיטימציה של בית המשפט ובאמון
.בו
48
.
דווקא משום ,שטרם גובשה בישראל חוקה מלאה ומוסכמת
ולכ ן
ההגנה
החוקתית על זכויות האדם היא מוגבלת, הופכת הביקורת החוקתית
למשמעותית יותר ,
,חשובה
נחוצה ו
חיונית יותר ,ו
על כן
אין לשים מקלות באופן
מלאכותי בגלגליה
בדמות דרישת רוב מיוחס לפסילת חוק.
קל וחומר אי
ן ה צדקה
ל רוב כמעט דמיוני של80%
-
100%
משופטי בית המשפט . גם
הרקע החברתי-
פ
וליטי-
תרבותי בישראל, שמתאפיין בבעיות מיוחדות מבחינת ההגנה על זכויות
האדם ובהפנמה נמוכה יחסית של חשיבותן מצד קבוצות שונות באוכלוסייה –
מזמין דווקא .ביקורת חוקתית יעילה, ולא ביקורת חוקתית מסורסת
49
. הכרעה לפי רוב רגיל היא שיטת ההכרעה הרווחת והמקובל
ת בחברה .
הדמוקרטיה עצמה בנויה, בין השאר, על הרעיון שהרוב קובע, וכי גם עדיפות של
קול אחד-
די בה כדי להכריע. גישה זו רווחת לא רק בבחירות ובהכרעות
המתקבלות בפרלמנט (פעמים רבות על חודו של קול). היא נהוגה גם בגופי הביצוע
השונים, כמו הממשלה ובכל הגופים המקבלים ה חלטות (למעט שינויים חוקתיים
בהם בדרך כלל נדרש רוב גדול מאד :). ההיגיון מאחורי גישה זו הוא ברור ופשוט
אם נדרשת הכרעה, מתבקש ללכת לפי הרוב
ו לא המיעוט. גישה זו נהנית
מלגיטימציה משמעותית מכוח השתרשותה, והיא נתפסת כשיטת ההכרעה
ההוגנת. אימוץ שיטה שונה יפגע באמון הציבור בבית ה
מ שפט. אם זונחים את
הרוב הרגיל, נכנסים לתחום הקשה להכרעה
–
מה יחליף את הרוב הרגיל ומה
תהיה ההצדקה לרוב מיוחס ספציפי כזה או אחר?
עדיף להימנע מכך. ודאי שיש
להימנע מדרישת רוב מיוחס מתוך כלל השופטים, שמשמעותה בהרכב חסר
עשויה להיות דרישה ל .הסכמה פה אחד
50
. קבלת ההצעה ל
דרישת הרוב משמעה גם
פגיעה בשלטון החוק. מה דינו של חוק
שרוב השופטים פסלו, אך הרוב לא הגיע כדי12
שופטים? כיצד אמור הציבור
לה
תייחס לחוק כזה? לכאורה, חוק הוא חוק ויש לכבדו, אבל מעשית
–
קשה
.לכבד חוק ששרד רק בזכות הדרישה לרוב מיוחס
האם לגיטימי לדרוש מאזרחי
המדינה לציית לחוקים שרוב משמעותי של שופטי בית המשפט העליון סבורים
כי הם פסולים ופוגעים באופן בלתי מוצדק בזכויותיהם הבסיסיות? ל תוצאה זו
עלולות להיות השלכות קשות על הציות לחוקי המדינה ועל הלגיטימציה של
.רשויות השלטון
כן
ייפגע גם יחס הכבוד לחוקי היסוד, שההגנה עליהם הופכת
ל מוחלשת
–
משום שלמעשה חוקים שסותרים אותם, גם לפי11
מתוך15
שופטים,
יישארו בתוקפם, וכך חוקי היסוד יהיו למרמס –
דבר שאינו מתיישב
עם מעמדם המעין חוקתי .
51
.
ברוב המכריע של המדינות שיש בהן ביקורת חוקתית, פסילת חוקים נעשית על
יסוד רוב רגיל. כלומר, התודעה המשפטית הרווחת אינה תומכת בהצעה. אין
:סיבה טובה ללכת דווקא בעקבות המדינות החריגות צ'ילה, פרו, צ'כיה ודרום
קוריאה , שאף לא אחת מהן
היא
דמוקרטיה ותיקה או
שיש סיבה לחקותה . כלל
ההכרעה ברוב מיוחד אומץ בהן במסגרת כללית של חיזוק והרחבת הביקורת
השיפוטית על רקע
ה חולשה שלה, כחלק מתהליכים של חיזוק הדמוקרטיה ולא
כאמצעי מרסן. אצלנו, הרקע שונה לגמרי. בדרום קוריאה מתקיים יחס של כבוד
אמית
י של הרשות המחוקקת ל
רשות ה שופטת. אצלנו, היחס המוצע .הוא הפוך
ב
פנייה
בהקשר זה
ל משפט המשווה חייבים להביא בחשבון את התרבות
.הפוליטית. אחרת, נשמט הבסיס להשוואה
52
. הצעה זו תגביר עוד יותר את המוטיבציה המסוכנת,
העולה מכלל
ההצעות ,
לפוליטיזציה של בית המשפט באמצעות שופ טים "משלנו". הרוב הקואליציוני
.שישלוט בוועדה לבחירת שופטים יפעל לבחירת אומרי הן, מכשירי כל שרץ
הדרישה לרוב מיוחס כתנאי לפסילה תאפשר להרכיב את בית המשפט כך שניתן
יהיה
להכשיר דרכו הוראות חוק בלתי צודקות, מעוולות ומפלות. ההכשר הזה
יחתור תחת יסודות השיטה שלנו, ויעקם ויעוות אותם. בין ביקורת שיפוטית
יעילה, ביקורת של ממש, לבין "כאילו" ביקורת שיפוטית –
ברור שהראשונה
עדיפה. יתר על כן, בין מצג שווא של ביקורת לבין העדר ביקורת, עדיף השני. הוא
משקף
.טוב יותר את המציאות, ואיננו חוטא באחיזת עיניים והטעיה
פסקת ההתגברות
53
.
לפי
הצעת שר המשפטים , חוק שנפסל ונחקק מחדש בידי רוב של61
חברי כנסת
"כאשר נאמר בו כי הוא תקף על אף האמור "בפסיקת בית המשפט
יהא חסין
מביקורת שיפוטית . שריון זה יעמוד לחוק למשך ארבע שנים או עד חלוף שנה
מהשבעת כנסת חדשה. אם תחוקק הכנסת החדשה את החוק מחדש, לא ניתן
יהיה עוד לדון בת
ו
קפו. לכן , למעשה מדובר ב"פסקת התגברות
על חוק יסוד ,"
אם כי הניסוח מאפשר לכנסת להתחמק מהעובדה שמדובר בהתגברות על חוק
היסוד, ולנסחה כהתגברות "על פסיקת בית המ."שפט
בהצעת יו"ר ועדת חוקה
מדובר על התגברות מראש ללא צורך להמתין לפסק דינו של בית המשפט, כפי
.הצעת שר המשפטים
54
. פסקת ההתגברות
,המוצעת, בשני המודלים
יכולה להתגבר על כל זכויות האדם
בישראל: לא רק על
אלה המנויות בפירוש בחוק יסוד :
כבוד האדם וחירותו. גם
על
אלה המנויות בחוק יסוד: הכנסת (הזכות לבחור ולה
י)בחר,
על עקרון השוויון
.בבחירות ועוד
55
. זאת ועוד.
ככול שהוראת ההתגברות תהיה גורפת, היא תאפשר התגברות גם על
,הוראות חוקתיות שאינן רק בתחום ההגנה על זכויות האדם אלא התגברות על
כל עקרון הקב וע בחוק יסוד, באמצעות חוק רגי:ל
דיני הבחירות
(למעט, בהצעת
)יו"ר ועדת חוקה, הסעיף הקובע את החובה לערוך בחירות כל ארבע שנים ,
.'חלוקת הסמכויות בין הרשויות וכו
מהות הפגיעה בזכויות החוקתיות בישראל
56
.
המגן העיקרי החוקתי
על זכויות האדם בישראל
כיום הוא חוק -
יסוד: כבוד
האדם וחירותו, ו על פיו בית המשפט
העליון מקיים
ביקורת שיפוטית על הרשות
המחוקקת והרשות המבצעת. מתן כוח לכנסת להתגבר על חוק היסוד, כמוה ו
,כהסרת המחסומים וכהתרת כל רסן. אף על פי שמדובר בהחלטה שתתקבל ברוב
מהותה של הדמוקרטיה אינה אך ורק שלטון הרוב. דמו קרטיה שאינה מחויבת
להגן על זכויות האדם והמיעוטים אינה
דמוקרטיה . טעם מרכזי לקיומה של
חוקה או חוקי יסוד הוא הצורך לשים גדרות לכוחו של הרוב ולהג
ן
על הפרט ועל
.המיעוט
הסדר חוקתי
שניתן בהינף חקיקה של הכנסת להתגבר ו עלי ,
אינו הסדר
.חוקתי
לא בכדי כמעט ואין אח ורע בעולם כולו למודל זה. האם ניתן לדמיין כי
רוב של ח"כים יכול לחוקק חוק הקובע, למשל, כי מותר למדינה לפגוע בזכות
לבחור ולהבחר, למשל של נשים ? וזאת, גם אם החוק יתקבל ברוב של61
חברי
כנסת ? בדמוקרטיה, זהו מעשה שלא ייעשה–
משום שהוא סותר את זכויות
האדם– ולכן לא ני תן להתגבר על זכותן של נשים אלה
לבחור , יהא הרוב אשר
:יהא. יפים דבריו של ז'בוטינסקי לעניין זה
"אולם, יש להתנות תנאי אחד חשוב מאד. מסיבות בלתי מובנות מזדהית
הדמוקרטיה עם שלטון הרוב. זה מובן מנקודת השקפה היסטורית –
הדמוקרטיות נוצרו תחת דגל המלחמה נגד צורות שונ ות של שלטון
המיעוט. זו היתה תנופתה ההפוכה של המטוטלת. ואולם בעצם אינה
נכונה הזדהות עיוורת של הדמוקרטיה עם שלטון הרוב. ערך
הדמוקרטיה אינו תלוי בהרגשת שעבודם של49
מלכים שווי-
זכויות
למאה, או אפילו10
".או אחד למאה
(
"מבוא לתורת המשק (ב)", כתבים: אֻמה וחברה, ירושלים: ערי
'ז'בוטינסקי, תשי"ט, עמ219
.)
פסקת ההתגברות לא נועדה לפיכך להתגבר על בית המשפט העליון. היא נועדה
.להתגבר על זכויות האדם והאזרח בישראל
57
.
עצם האיום ב"שוט" של פסקת ההתגברות, עלול לפגוע קשות באפשרות של
שומרי הסף בישראל לבלום חקיקה פוגענית. אם כיום היועץ המשפטי לממשלה
או היועץ המשפטי לכנסת יכולים להתריע כי חוק מסוים אינו חוקתי או סובל
מקשיים חוקתיים, מרגע שההצעה תכנס לתוקף, היוזמים של כל חוק יוכלו
"לטעון כי אם החוק ייפסל בבג
ץ ., יחוקקו אותו שוב באמצעות פסקת התגברות
ההגנה, המעורערת ושב ירה גם כך על זכויות האדם בישראל, עלולה לספוג מכה
קשה עד קטלנית. אפשר גם שהסכמים קואליציוניים בדבר חקיקה עתידית יכללו
הסכמות בדבר שימוש, במקרה של צורך, בהוראת התגברות. זועקת ממש הפגיעה
במעמדו של בית המשפט, הדן בחוקתיות של הוראת חוק בנס
י בות כאלה, כאשר
ברור מ ראש שהחלטתו, במקרה של ביטול ההוראה עקב אי חוקתיותה, היא
.החלטת סרק
58
. לא ניתן לטעון כי כאשר ה"מ
י ,לה האחרונה" נמצאת בידי הכנסת זה לא פוגע
בסמכות בית המשפט לבטל חקיקה, ו בסך הכל .מדובר ב"דיאלוג" בין הרשויות
כאשר המ
י ,לה האחרונה בידי הכנסת הרי בפ
ו על,הרשות המחוקקת
וליתר דיוק
,הרוב הקואליציוני
הופכ ת לכל-יכול
ה
וזכויות האדם מאבדות את מעמדן
כנורמות עליונות על חוקים רגילים. השלטון הופך לבלתי -
מוגבל, והאזרח-
לנתין
.נרצע, הכפוף לשרירות רצונו של הרוב
59
. המשמעות המשפטית של הכללת הוראת התגברות היא שניתנת למחוקק מ
י לה
אחרונה לא כמחוקק אלא כפרשן של החוקה, שכן הוראת ההתגברות מאפשרת
להתגבר על פרשנות חוקתית של בית המשפט. זו הפרה גסה של עקרון הפרדת
הרשויות שאין לה הצדקה עניינית. מבין שני הגופים –
,בית המשפט או הכנסת
ברור שבית המשפט מתאים יותר למלאכה של פרשנות חוקתית. הענקת ס מכות
כזו למחוקק איננה אלא אקט כוחני, של כיפוף ידיים, שמאפשר לרוב בעצם
להתעלם מחוקי היסוד ,מ זכויות האדם
ומ
בית המשפט , תוך ערבוב גמור של
תפקידי הכנסת כרשות מכוננת ומחוקקת. הרוב קובע ודבר לא יגביל אותו. לאור
ההתקפות הקשות על בית המשפט במשך
השנים ו
בהמשך ל
תיאורו
הכוזב כבית
,משפט חסר רסן
קשה
להניח שיהיה שימוש מרוסן בפסקת ההתגברות. ההפך
.הוא הנכון
60
.
,במצב הנוהג כיום
הכנסת יכולה לתקן את חוקי היסוד ו את רובם
ברוב רגיל –
מה שהופך את הצורך ב הוראת התגברות לבלתי
מוב נת ותמוה
ה .
אם כן, מ ה י
המוטיבציה ל?פסקת התגברות
,מחד ל
ביטול
והגבלה של זכויות אדם יש מחיר
ציבורי
–
כלפי פנים וכלפי העולם כולו–
והודאה, למעשה, בהתנכרות לזכויות
האדם
ועל כן נמנעים מלבטל
ן .מאידך , מתן אפשרות להשתמש בפסקת התגברות
היא מתן אפשרות למחוקק "ללכת בלי ולהרגיש עם". לדבר גבוהה גבוהה על
זכויות חוקתיות, אך בפועל להתגבר עליהן, כאשר מגיעה שעת המבחן
בה
נפסק
כי חוק הוא לא חוקתי. כך אפשר
להציג את הפעלת פסקת ההתגברות כמהלך
שמתגבר על בית המשפט ולא ע ל חוק היסוד או על זכויות האדם . יש הבדל עקרוני
בין תיקון חוקתי לבין התגברות. הראשון כרוך בשינוי נורמטיבי של התשתית
החוקתית והוא צריך לעמוד בנטל השכנוע ששינוי כזה אכן נדרש מבחינה
.עקרונית, מוצדק מבחינה ערכית ושתועלתו עולה על נזקו
,השני, לעומתו לא
נזקק לתהליך
כזה ולא עובר את אותה ביקורת ציבורית ולכן מאפשר לרוב
.הפוליטי לפגוע בזכויות עם מחיר ציבורי נמוך יותר
,אם יש צורך במהלך חריג
אזי
תיקון חוקתי, הטעון הליך מיוחד, הוא
דרך המלך למקרים חריגים הננקטת
במדינות של דמוקרטיה חוקתית. הוא מצוי בתחום הלגיטימי של שקלא וטר יא
.חוקתית, ואינו נגוע בכוחנות של התגברות
מהותו של בית המשפט כמגן המיעוטים והחלשים בחברה
61
.
מהותן של זכויות היסוד היא
בצורך להגן
על החלש ועל קבוצות מיעוט. ישנן
"אינספור דוגמאות בהן היה בג
ץ
לאורך השנים ,מגן החלשים, בעלי המוגבלויות
המיעוטים והקבוצות
המוחלשות
,(כדוגמת נשים
,להט"בים יהודים מאמינים
)שאינם אורתודוכסים
.מפני התעמרות הרוב
62
.
"כך למשל, בג ץ
פסק בפרשת צמח24
כי החוק להחזקת חיילים במעצר טרם
הבאתם בפני שופט ל-
96
.שעות אינו חוקתי הזכות לחירות ולהליך ההוגן
לנחקרים, ובייחוד חיילים, שאינם מורשים להתארג ן פוליטית או קבוצתית, היא
דוגמה מובהקת למקרים בהם
.בית המשפט העליון מתערב ומגן על הצד החלש
כך גם בפרשת
ס לאח
חס ן25
" בה נקבעה לראשונה כזכות חוקתית הזכות לקיום
מינימלי בכבוד ", ובה הגן בית המשפט על זכותם של משפחות
החיות בעוני
לקבל
.הבטחת הכנסה, אף שהחוק שלל מהן זכות זו משום שעשו שימוש ברכב פרטי
בית המשפט קבע כי עצם השימוש ברכב פרטי – למשל, כשהוא בלתי-
,נמנע כמו
לשם הסעת ילדה עם מוגבלות לבית ספר מיוחד, אינו שולל באופן אוטומטי את
,הזכות לגמלה. בהחלטה לפסול חקיקה להפרטת בתי הסוהר התגייס בית
המשפט למען כבודם האנושי של בני אוכלוסייה נוספת שאין לה, כמעט, כוח
פוליטי: האסירים. בנוסף, בשתי החלטות לביטול חקיקה באשר לגיוס בחורי
ישיבות ,
26
התגייס בית המשפט למען השוויון בין צעירים שמתגייסים על פי חוק
ונדרשים לסכן את חייהם למען ביטחון המדינה
ו צעירים שמקבלים פטור גורף
משירות צבאי
או אזרחי -
לאומי אך משום שיוכם לקבוצה דתית מסוימת . ברור
כי בכל מצב שכזה, קואליציה ספציפית יכולה היתה , מטעמים פוליטיים, להחליט
לחוקק חוק באמצעות פסקת ההתגברות ולמעשה להפוך את זכויות האדם
שב חוקי היסוד להמלצה בלבד. נזכיר שוב: אין דמוקרטיה בלא הגנה אפקטיבית
.על זכויות אדם
24
בג"צ6055/95
שגיא צמח נ' שר הביטחון (
1999
.)
25
בג"צ10662/04
סלאח חסן נ' המוסד לביטוח לאומי (
2012
.)
26
בג"צ5823/12
התנועה לאיכות השלטון נ' שר הבטחון (
2012
) וכן בג"צ1877/14
התנועה למען איכות
השלטון נ' הכנסת (
2017
.)
מבט השוואתי
63
.
בכל מדינות ה
עולם
, למעט בקנדה ובמידה מוגבלת בפינלנד,
27
לא ניתן למצוא
מודל דומה של התגברות. בקנדה, לקראת הכללת הצ'רטר של זכויות אדם
בחוקה, הושגה פשרה בין הממשל הפדרלי והפרובינציות, לפיה הצ'רטר יכלול
פסקת התגברות ביחס לחלק מן הזכויות הקבועות בצ׳רטר , וזאת משום הצורך
של הפרובינציות ובעיקר קוויבק, להגן על האוטונומיה התרבותית שלה
ן .
28
עד
היום מודל זה עומד לביקורת קשה, וגם הניסיון בהפעלתו מדגים את
השרירותיות שהוא נותן למחוקק
ברמת הפרובינציה (המחוקק הפדרלי לא עשה
)מעולם שימוש בפסקת ההתגברות ,: בקוויבק, זמן מועט לאחר החלת הצ'רטר
נחקק חוק שמבטל את כל חוקיה הקיימים של קוויבק ומחוקק אותם מחדש
.ככוללים את פסקת ההתגברות כמו כן, בשנת2019
נחקק בקוויבק חוק האוסר
על עובדי מדינה (כולל זוטרים כגון מורים) ללבוש פריטי לבוש בעלי סממנים
דתיים. בכך נפגעה קשות זכותם לחופש דת ולחופש עיסוק של יהודים ושל
מוסלמים שנאסר עליהם לחבוש כיפה. בית המשפט הפדרלי הי ,ה מבטל חוק זה
.אלא שהוא נחקק באמצעות פסקת ההתגברות
זוהי הדגמה לכ
ו ח הבלתי מוגבל
,שפסקה זו נותנת לרוב, להתגבר על זכויות חוקתיות של הפרט והמיעוט
ולמעשה כמעט לאיינם . יש לזכור עם זאת שגם לפי הצ'רטר הקנדי, ההתגברות
לא פוגעת בכל הזכויות, וישנ
ן
זכויות שמוגנות מפנ י התגברות
כגון הזכות
,להצביע חופש התנועה, השוויון בין השפות האנגלית והצרפתית וכן שוויון
.מגדרי
,בהבדל מישראל, לקנדה יש חוקה משוריינת, מגילת זכויות אדם שלמה
פסקת ההגבלה שבה הינה מוגבלת בהיקפה והתרבות הפוליטית בה שונה מן
התרבות הפוליטית שלנו. הבדלים אלה בין ישראל לבין קנדה הופכים את
.ההשוואה לקנדה לבלתי מבוססת
64
.
לעומת המקרה של קנדה ,
ראוי
לציין את
עשרות
המדינות השותפות
לאמנה
האירופאית
לזכויות האדם .זכויות האדם רוב ב
ה
מדינות
אלה
מוגנות
בשכבה
27
"ראו הלל סומר "קרש הצלה או גלולת רעל? עיון חוזר במנגנון ההתגברות חוקים(
2018
). בפינלנד היה
,קיים מנגנון התגברות המאפשר לפרלמנט, בהליך הדומה לתיקון חוקתי לחוקק חוק רגיל המתגבר על
החוקה–
.אך מנגנון זה דורש רוב של חמש שישיות מהפרלמנט או באישור לאחר בחירות של שני שלישים
ברפורמה שנערכה בשנת2000
הוגבלה היכולת לחרוג מהוראותיה המרכזיות של החוקה ונאמר שיש לעשות
.בו שימוש רק במקרים דחופים ויוצאי דופן
28
צבי כהנא( "מנגנון החריגה (פסקת ההתגברות)", המכון הישראלי לדמוקרטיה2022
'), עמ21
. עם זאת
יש לציין שמעולם לא נעשה שימוש בפסקת ההתגברות על ידי המחוקק הפדרלי, בפרובינציות נעשה שימוש
יחסית נדיר, כ-
11
.פעמים מאז כינון מגילת הזכויות
כפולה של
"חומות"
–
הגנה חוקתית מלאה והגנה בינלאומית מכוח
האמנה
האירופאית לזכויות האדם ובית הדין האירופאי לזכויות האדם .בית דין
זה
מוסמך
לקבוע שחוק של
מדינה חברה ,
ואף
אם
עמד בביקורת חוקתית פנימית ,
סותר את האמנה ;והמדינה מחויבת במקרה כזה לבטל או לתקן
את החוק .
בהקשר זה נזכיר שוב ,
כי המקרה של בריטניה ,
שבה אין פסקת התגברות גם ו
אין
סמכות לבית המשפט
מלכתחילה
לבטל חוק (
אלא רק להצהיר על אי
התאמתו
לחוק זכויות האדם" ,)מכוסה "על ידי כפיפות
זו
לבית הדין האירופי לזכויות
אדם.
29
ביטול ה
ביקורת ה
שיפוטית על הליך
החקיקה
65
. לפי ההצעה ,בית המשפט לא יוכל לבקר את הליך חקיקת
ם של חוקים .
האם
כאשר
חוק נחקק מבלי שחברי הכנסת
יכלו להבין על מה
מדובר או שלא
יכלו
להצביע ,
הוא
חוק
שאמור
להיות חסין
מביקורת שיפוטית ?הדין הנוהג
בישראל
הוא שיש ביקורת על הליך החקיקה וכך נפסק בבג"צ נ קוו
טינסקי,
30 לאחר
שורת
הלכות31 והתרעות בטלות
שנתקבלו
קודם כן ל.
סיכום באשר ל
צמצום עד כדי ביטול ה
ביקורת ה
שיפוטית
האפקטיבית
66
. ההצעה מבטלת למעשה
את הביקורת השיפוטית על חקיקת הכנסת .היא
גם
חותרת תחת היקפן
של
הזכויות המוגנות והופכת
את רשימת הזכויות
לרזה
וחלקית במיוחד . ההצעה דורשת רוב גדול מאד מבין השופטים בכדי
לקבוע
כי
חוק סותר הוראה בחוק יסוד ומאפשרת לרוב של
61
חברי כנסת "להתגבר "
על
פסילת החוק
ובכך
מאפשרת וכ ח
מוחלט
לרוב הפוליטי .אין
מודל
אחד ב מדינות
דמוקרטיות של ביקורת
שיפוטית שדומה
למצב
שיווצר אצלנו .הרושם הברור
הוא ש התכלית של השינוי היא יצירת "מצג" של ביקורת שיפוטית
שמתחתיו
לא
תתקיים ביקורת שיפוטית של ממש ,שבכוחה לפסול הוראת חוק .למעשה ,
מבקשת
ההצעה לבטל את ההגנה החוקתית על
זכויות אדם בישראל.
29
כך לדוגמה בשנת2021
, בתיק0343/17)
Unuane (8
שעסק בגירוש אדם מבריטניה לניגריה, בית הדין
האירופי לזכויות אדם קבע שמדובר בפגיעה בלתי מידתית בזכותו לחיי משפחה. בריטניה נקטה בצעדים
.ספציפיים לעצירת הגירוש וגם בצעדים כלליים באשר למדיניות
30
בג"ץ10042/16
נ קוו טינסקי נ' כנסת ישראל (
2017
.)
31
בג"ץ4885/30
ארגון מגדלי העופות נ' ממשלת ישראל (
2004
.)
ד.
שלילת ביקורת
שיפוטית על חוקי היסוד
67
.
פרק זה של חוות הדעת ינתח את הסעיף אשר שולל את סמכותו של בית המשפט
,העליון לדון בסעד או בטענה הנוגעים לתוקפו של חוק יסוד. כדי לעשות זאת
הפרק יציג את ההסדר המוצע בהצעה וינתח אותו לאור עקרונות של כלל הזיהוי
החוקתי והמגבלות שחלות על סמכותה המכוננת של הכנסת. לא חר מכן, הפרק
יציג ויבחן
את ההסדר המוצע בהצעה בהקשר כולל . מסקנת הבחינה הזו היא
שמדובר בהסדר
.שאינו חוקתי
שלילת ביקורת על-
חוקתית: ההסדר המוצע בהצעה
68
.
בכוונת המציעים לשלול את הסמכות של בית המשפט העליון לביקורת"על -
ח
וקתית": ביקורת על -
חוקתית היא כל צורה של ביקורת שיפוטית שמקיים בית
המשפט העליון בשאלת תקפותו של חוק יסוד. על פי הנוסח שפורסם, בכוונת
המציעים לשלב תיקון לחוק -
:יסוד: השפיטה, אשר לשונו (בהצעת לוין) תהא
"לא ידון כל בית משפט ,לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט
גבוה לצדק ,בסעד או בטענה הנוגעים
לתו
קפו של
חוק-יסוד ;על אף
האמור
בסעיף
15
ובכל דין ,לא
יהא
תוקף לפסק דין ,צו
או
החלטה
אחרים
של
כל
בית משפט המבטלים או מגבילים
את תוקפו
של חוק -
יסוד או של חלקים
ממנו ."
69
. נוסח זה שולל את האפשרות של כל בית משפט, ובפרט של בג"ץ, ל קיים דיון
בטענה או לתת סעד
שנוגעים ל"תוקפו של חוק יסוד"
. הנוסח מבהיר כי לדיון
שכזה–
ובכלל זה לצו או החלטה שיפוטית של כל בית משפט ה"
מבטלים או
י מגב לים" –
אין תוקף. נוסחו של הסעיף במתכונת הנוכחית הוא גורף, ושולל את
הסמכות של ערכאות שונות ובמיוחד של בג"ץ לעסוק בשאלת החוקתיות של
חוקי יסוד (מה שאנו נכנה כאמור"
ביקורת על-חוקתית")
,. כל זאת במסגרת
,הגדרה מחודשת כללית יותר
ב שינוי
המוצע, של סמכות הביקורת השיפוטית
ה
חוקתית והעל -חוקתית. הסעיף הוא חלק מ
שינוי
רחב יותר, המנותח בחוות
הדעת, שמטרת
ו לצמצם את סמכות הביקורת השיפוטית בכלל
ובהקשר זה
מטרת ההסדר המוצע ה
י
נה בראש ובראשונה לחסן את ה"רפורמה"
עצמה
מביקורת שיפוטית.
70
.
ניתוח הסעיף
מחייב דיון במספר
,תחנות עיוניות: ראשית
נבחן
מהי המסגרת
החוקתית בשיטת המשפט שלנו;
,שנית נבחן את גבולות סמכותה של הכנסת
כרשות מכוננת, והאם היא בלתי מוגבלת; שלישית, ולאחר הצגת גבולות הרשות
,המכוננת:תיבחן השאלה
האם כנסת נתונה יכולה לקבוע שכוחה הוא בלתי
מוגבל, באמצעות שלילת הביקורת העל -
,חוקתית; רביעית
נציג
את הסוגים
השונים של ביקורת שיפוטית על -
חוקתית, ובפרט אלה שהכנסת אינה יכולה
,לבטל באמצעות תיקון לחוק יסוד; חמישית
נציג
את הנסיבות הייחודיות
,לישראל שעל פיהן
הדרך
לשנות את החוקה היא אותה הדרך הנדרשת להעברת
.חוקים רגילים
)מהי מסגרת חוקתית (כלל הזיהוי החוקתי
71
.
הדיון בהגבלת הביקורת על חוקי יסוד צריך להתחיל מדיון על המסגרת
החוקתית של מדינה (כלל הזיהוי החוקתי)
. בדמוקרטיה המודרנית, מקורות
הלגיטימציה של הממשל אינם מבוססי ם רק על ההכרעות של הרוב שנבחר
בבחירות . כדי לקיים דמוקרטיה שמשקפת את האמנה החברתית של כלל
השותפים לה, הממשל מוגבל על ידי כלים וערכים מעבר לרעיון של שלטון הרוב .
,הכלי הראשון שקיים ברוב המוחלט של דמוקרטיות מודרניות הוא חוקה כתובה
ש מטרתה
לעגן
את כללי
המשחק הדמוקרטיים שהפוליטיקה הרגילה
צריכה
להתנהל לפיהם ,. חוקה שכזו ניתנת לשינוי באמצעות תיקונים חוקתיים ו לרוב
נדרשים הליכים מיוחדים
ורוב מיוחס לצורך תיקו
נים כאלו .
התפיסה המקובלת
היא שהחוקה
היא
מגבלה על הרוב המזדמן
ומגינה
על אינטרסים, מוסדות
וערכים של החברה
מפני שינויים נמהרים וקצרי טווח ,
מפני פגיעה ביכולתן של
קבוצות אחרות להפוך בעצמן לרוב ו
מפני
וי ניש כללי המשחק תוך כדי המשחק .
72
.
בעוד שבתפיסה הקלאסית במשפט החוקתי, נתפסה החוקה כמגינם המובהק של
ערכי היסוד של השיטה ושל זכויות האדם והמיעוטים וכאמצעי מרכזי למניעת
רי כוז כוח שלטוני בלתי מוגבל, הסתבר כי המציאות היא מורכבת יותר. החוקה
עלולה להפוך ממגן לחרב, חרב שבעזרתה מבקש רוב פוליטי לשנות מן היסוד את
שיטת המשטר, לרבות ערכי היסוד ותפיסות העומק שלה, בראש ובראשונה על
ידי יצירת כוח שלטני בלתי מוגבל בסמכות לחוקק או לתקן חוק ה. כשם שניתן
לעשות שימוש לרעה בחוק כדי לפגוע בערכי היסוד ובתפיסות העומק, ניתן באופן
דומה לעשות שימוש בחוקה לאותה תכלית פסולה. השימוש בחוקה עצמה הוא
.כלי משחית מסוכן במיוחד, דווקא בגלל היפוך היוצרות המתקיים במקרה זה
גם משום שההולכים בדרך לא דרך זו, מבקשים ל ,חולל הפיכה משטרית מוסווית
ומבקשים לשלול את היכולת לבקר את המהלכים. דמוקרטיה שהיא חפצת חיים
.חייבת להגן על עצמה מפני סכנה חמורה זו
73
.
דמוקרטיה חוקתית מתאפיינת גם בריבוי של מוסדות שלטוניים שלכל אחד מהם
תפקיד בשמירה על החוקה ו על הערכים החוקתיים. ריבוי
של מוסדות
שלטוניים
אמור לשמור על
האזרחים
מפני עריצות הרוב וריכוז של כוח שלטוני בלתי מוגבל .
,בנוסף לכך התפיסה המקובלת בדמוקרטיות חוקתיות היא שאפילו החוקה
עצמה מוגבלת לאור ערכים ואמות מידה מוסריות, חלקן אוניברסליות, כלקח
.מהתקופה שלפני מלחמת העולם השנייה
74
.
לפיכך
כאשר
אנו מבקשים לאתר את
ה מסגרת
החוקתי
ת
של שיטת משפט
דמוקרטית-
חוקתית, תהא זו טעות לבחון רק את החוקים של הפרלמנט או אפילו
את החוקה הפורמלית.
התפיסה המקובלת בעולם בהקשר זה היא שזיהוי
המסגרת החוקתית של שיטת משפט ה
ו
א מעשה מורכב, שכולל,, בין היתר
את
אופייה של הסמכות לקבל ולתקן את החוקה; את המוסדות שאמונים על שמירה
והגנה על החוקה ואת הערכים החוקתיים שעומדים אפילו מעל החוקה במובן זה
שתיקון של
החוקה עצמה עלול
להתנגש בהם
(כמו, בישראל, אופייה היהודי
)והדמוקרטי של המדינה.
זהו הרקע הרחב יותר שלאורו נכון לגשת לניתוח הצעה
לביטול היכולת של בית משפט חוקתי לעסוק בשאלות של ביקורת על תיקון
.לחוקי יסוד
החשש מפני הרחבת הכוח של הפרלמנט לרמה בלתי -
מוגבלת
75
.
כלל הזיהוי החוקתי מורכב, אם כן, משורה של מנגנונים ומוסדות שמטרתם
לשמור על הדמוקרטיה החוקתית. הסכנה שעומדת בפני דמוקרטיה חוקתית
בעידן המודרני היא ריכוז כוח שלטוני בלתי מוגבל בידי מוסד שלטוני אחד באופן
שיהפוך את המערכת לכזו שאינה נשלטת יותר על ידי עקרונות של חוקתיות אלא
על ידי אנשים. בעשורים האחרונים, החשש בהקשר זה הוא מפני התעצמות של
רשות מבצעת בלתי מוגבלת, אשר נשלט ת על ידי מפלגה דומיננטית
או מפלגות
אחדות
או אפילו על ידי יחידים, באופן שמאפשר לה ללכוד את המוסדות
.החוקתיים המתחרים ולשנות אותם כפי רצונה או למנות בהם נאמנים ,כך למשל
שליטה בהליכי קבלת ותיקון החוקה, באופן כזה שמנתב אותם לטובת ניצול
לרעה של הכוח השלטוני
, יכ .ול להביא לפגיעה אנושה במסגרות הדמוקרטיות
76
.
חשש זה–
מפני ריכוז
כוח חוקתי בלתי מוגבל בידיו של מוסד אחד –
הוביל את
הביקורת השיפוטית של העשורים האחרונים לעסוק בביקורת"על-
חוקתית"
,
קרי, בדרכים שבהם ניתן לבקר את השימוש בכינון ותיקון של החוקה. ההנחה
שעומדת מאחורי הפעילות של בתי משפט בתחום זה היא הנחה"
שמרנית"
במידת מה: מטרתה לשמור על תקינותו של הממשל ועל עקרונות חוקתיים
בסיסיים מפני ניצול לרעה של כוח על ידי רוב מזדמן (גם אם הוא גדול )יחסית
באופן שסותר את הכוונה של הרוב הדמוקרטי ה "מקורי"
(
Constituent
Power
), זה שבא לידי ביטוי במועד כינון החוקה ושנהנה מרמת לגיטימציה
גבוהה יותר מזה של הרוב
המזדמן שנבחר לפרלמנט .
,כאמור
כדי למנוע
את
האפשרות
של השגת
כוח
חוקתי
בלתי מוגבל ,הביקורת החוקתית
התפתחה
להגנה על הרמה העל -חוקתית .
32
בתי
משפט חוקתיים ב חלקים נרחבים ש ל
העולם עוסקים
גם
בהתאמה של החוקה עצמה להליכים ,עקרונות
וערכים
חוקתיים .בחלק מהמדינות ,
החוקות
עצמן
קובעות במפורש
את
החלקים
של
החוקה
שלא ניתן
לתקן באופן שסותר ערכים
ועקרונות חוקתיים .
זוהי
סמכות
על-
חוקתית מפורשת .בחלק מהמדינות ,החוקות עצמן שותקות בנושא ,
ומי
שנוטל על עצמו את התפקיד של שומר
החוקה הוא בית המשפט החוקתי ,באופן
שמוביל למתקל בינו לבין הרשות שטוענת לכוח בלתי מוגבל .זוהי סמכות על -
חוקתית משתמעת .
77
.
דמוקרטיה חוקתית מפותחת
נדרש
ת גם להבטיח שמתקיימת התאמ
ה
של
שינויים ב .חוקה לערכים החוקתיים של השיטה אחרת, תיתכן אפשרות לעשות
שימוש ברוב שיכול לתקן את החוקה כדי "להפוך את היוצרות", לבצע הפיכה
,חוקתית, על ידי שימוש לרעה בחוקה כדי לרמוס את ערכי היסוד של השיטה
וא .ין, לכאורה, מגן מפני אפשרות כזו
78
. ו ככ
ל שדרכי השינוי והתיקון של ה
חוקה
מורכבים ומסובכים יותר עבור הרוב
הדמוקרטי המזדמן, הרי שמנגנון הביקורת על תיקונים חוקתיים צריך להיות
.מעוצב בצורה שתוביל להתערבותו רק במקרים קיצוניים ונדירים,לפיכך
ככל
שהליך השינוי והתיקון של החוקה לוקה בחסר, ובפרט במצבים שבהם תיקון
,החוקה הוא מעשה של יום ביומו בידיו של הרוב הדמוקרטי המזדמן ללא הליך
,מיוחד הרי שמעורבות של שחקן נוסף– לע פי רוב שיפוטי33 –
בבחינה של תיקון
ושינוי החוקה היא דבר מובן
,ומתבקש כדי למנוע שימוש לרעה בהליך החוקתי
באופן העושה זילות לחוקה.
32
:ראו למשלIMITS
L
HE
T
:
MENDMENTS
A
ONSTITUTIONAL
C
NCONSTITUTIONAL
U
Yaniv Roznai,
OF AMENDMENT POWERS (2017)
33
:ראו למשלConstitutional
Unconstitutional Constitutional Amendments:
Gabor Halmai,
Court as Guardians of the Constitution? 19 CONSTELLATIONS 182 (2012)
מהותה של הסמכות המכוננת בישראל
79
. בישראל, לכל כנסת סמכות לכונן ולתקן את החוקה. בניגוד למדינות שא
י מצו
חוקה בנקודת זמן מסוימת, והקנו לחוקה זה מעמד נורמטיבי עליון, הפרויקט
החוקתי בישראל
הוא
הדרגתי. בישראל נקבע כי לכל כנסת הסמכות להמשיך את
הפרויקט החוקתי ולכונן ולתקן את החוקה באמצעות ההליך הרגיל של קבלת
חקיקה בכנסת –
כלומר, באמצעות הרוב הפוליטי המזדמן. מא פיין זה ייחודי
,ביותר לישראל ביחס לרוב מדינות העולם ואצלנו הליך השינוי של החוקה הוא
הגמיש ביותר בעולם .
אין שום הגבלה פרוצדורלית על תיקון חוקי היסוד והם
נעשים על ידי הרשות המחוקקת
באותה הפרוצדורה ובאותו הרוב בהם
מתקבלים חוקים רגילים . במדינות השונות קיימות פ רוצדורות מגוונות לתיקון
,החוקה. ואולם לא
מוכר לנו בעולם הדמוקרטי מודל דומה לישראל,
בו תיקון
,חוקתי (חוק יסוד חדש או תיקון חוק יסוד קיים) יכול לעבור בהליך חקיקה רגיל
.ברוב רגיל, בבית מחוקקים אחד ויחיד
80
. בהרבה מדינות ישנם שני בתי מחוקקים. במדינות אלה (
:למשל ,ארצות הברית
,אוסטרליה, איטליה, בלגיה, צרפת בכפוף לחריגים, גרמניה, אירלנד, יפן, הולנד
שוויץ ועוד34
)נדרשת החוקה לעבור
בכל אחד מהבתים .מעבר לכך ,
במקומות
רבים
נדרש
רוב
מיוחס – למשל
רוב של
שני
שליש בגרמניה ובארה "ב (
בארה"ב
נדרש לאחר מכן אישור על ידי שלושה רבעים
מהמדינות ,)בליטא ,באוסטריה ,
ביפן ,בפורטוגל .
35
בחלק מהמדינות נדרש
גם
משאל עם
–
כך באוסטרליה ,
בשוויץ ,ביפן ,
ובמקומות נוספים ,לפחות לגבי חלק מפסקאות החוקה .
36
81
.
ההצעה "לשריין" את חוקי היסוד כחסינים מביקורת, כאשר אינה מבקשת
להחיל פרוצדורה מיוחדת על
חקיקתם,
ולתחום את היקף וסוג הנושאים
הנכללים בהם, היא כאחיזת החבל בש נ י קצותיו: מתן מעמד על לחוקים, אשר
.ניתן לחוקקם כבשגרה וברוב רגיל
82
.
מאפיין זה–
של כינון חוקה ברוב מזדמן–
הוביל את הספרות לאפיין את
הסמכות המכוננת )השוטפת (להבדיל מהסמכות המכוננת הראשונית ככזו
שאופי
יה מוגבל ביותר. הסמכות המכוננת בישראל אינה נתפסת כ"
סמכות
מכוננת מקורית"
, קרי, סמכות
המייצגת את האומה כולה ,ה מצויה ברגע חוקתי
שמאפשר לה לעצב את העקרונות והערכים של האומה
בראיית עומק ארוכת
34
Bjørn Erik Rasch and Roger D. Congleton, Amendment Procedures and Constitutional
Stability, in DEMOCRATIC CONSTITUTIONAL DESIGN AND PUBLIC POLICY 319, 551-552 (2016)
35 שם
.שם
36
.שם, שם
טווח.
הסמכות המכונ נת השוטפת הישראלית אינה מתאפיינת במאפיין זה, ולכן
היא חלשה ביחס לדוגמאות מקבילות של סמכות מכוננת . בישראל, מקובל לומר
כי הסמכות המכוננת השוטפת היא "נגזרת" (
derived
). כלומר, כאשר הכנסת
מכוננת ומתקנת חוקי יסוד, היא לא פועלת מכוחה שלה אלא באופן
ש נגזר מכוחה
,של מועצת המדינה הזמנית שקיבלה את ההחלטה להקנות לה סמכות מכוננת
.ואין כוחה שלה גדול ככוחה של מועצת המדינה הזמנית37
כוחה של כל כנסת
מוגבל לאור הליך הכינון המקורי במועצת המדינה הזמנית ו ערכי היסוד ותפיסות
העומק שבאו לידי ביטוי
בהכרזת העצמאות. תפיסה זו ר ואה בסמכותה המכוננת
של הכנסת סמכות מוגבלת בהגדרה, כזו שכפופה לערכים ועקרונות מסדר גבוה
.יותר
83
.
תפיסה זו גם מחייבת את קיומו של הליך ביקורת שיוביל להכרזה על התאמה של
מעשי
כל כנסת מזדמנת לערכים ולעקרונות של הסמכות המכוננת המקורית .
סמכות לביקורת על-
חוקתית בישראל
84
.
היותה של הסמכות המכוננת"נגזרת "
הוביל לפיתוח שיפוטי של סמכות לביקורת
על חוקתית בישראל. פיתוח שיפוטי זה היה מהוסס במידת מה, ולא התפתח
בצורה אינטנסיבית בעשורים הראשונים של המדינה. הסיבה לכך הייתה
ש
בתקופה זו , הכנסת השתמשה בסמכותה המכוננת באופן שמציית, ברוב
המקרים, לגבולות סמכותה. היא חוקקה
חוקי יסוד ה עוסקים ברוב המוחלט
שלהם בנושאים חוקתי
ים בלא
.שימוש לרעה או שאיפה לכוח בלתי מוגבל
הדוגמא הבולטת לחקיקה חוקתית שכזו הייתה עיגון מוסדות המשטר המרכזיים
בחוק י יסוד; כמו גם השריון ה"מהותי "
של חוקי היסוד החדשים, ששיקפו ביטוי
חברתי ומשפטי לצורך בעיגון
מגילת זכויות חוקתית.
85
.
לעומת העשורים הראשונים, בשני העשורים האחרונים, ובהמשך למגמות
עולמיות בחלק מהמדינות בעולם, התפתחה מגמה של שימוש אינטנסיבי וחורג
של הכנסת בסמכותה ה
מכוננת ה
נגזרת
לרבות ביחס לנושאים שהטיפול בהם אינו
מתאים בדרך כלל לחוקה
, באופן שהוביל לפית וחן של דוקטרינות שיפוטיות
.שונות38
הדוקטרינה הקיימת כוללת שני מסלולים מרכזיים שבהם בית המשפט
העליון בשבתו כבג"ץ יכול לדון,, בזהירות ובאחריות המתחייבות
בתוקפם של
:חוקי יסוד
37
:ראו למשל אריאל בנדור, המעמד המשפטי של חוקי-
,יסוד ספר ברנזון כרך שני–
בני סברה
119
(
1997
)
38
:להרחבה ראוConstitutional Principles to the
-
From Supra
Suzie Navot and Yaniv Roznai,
Misuse of Constituent Power in Israel, 21 EUROPEAN REVIEW OF LAW REFORM 403 (2019)
.
א.
שימוש לרעה בחוק יסוד
–
דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות
המכוננת
עניינה בזיהוי הנורמה
שעוגנה
בחוק יסוד כנורמה השייכת
למשפחת
הנורמות החוקתיות .בהתאם לדוקטרינה זו ,עשויים להיות מקרים נדירים
שבהם
ייקבע
כי
תיקון
או
כינון
של
חוק
יסוד –
אף
שהוא מקיים
את
המבחן
הצורני
ונושא
כותרת
של
"חוק
יסוד"
–
אינו מקיים את
המאפיינים
של
נורמה חוקתית ,באופן שניתן
לקבוע
שמדובר בשימוש
לרעה
בסמכות
המכוננת .בעשורים האחרונים גבר מאוד השימוש של הכנסת בסמכות
המכוננת והיא
חוקקה תיקונים רבים לחוקי יסוד ,
עובדה המחייבת בחינה
של אופן השימוש בסמכות זו .בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון ,
לצורך
יישום דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת יש לערוך מבחן דו-שלבי .
בשלב הראשון ,שלב
ה"זיהוי ,"יש להוכיח
(כדי להצליח בעתירה נגד חוק
)כזה
כי הנורמה שעוגנה בחוק-היסוד
אינה מתאימה לשמש
כנושא
לחוקה
מבחינת סימני ההיכר
שלה ומאפייניה הצורניים .לשם זיהויה
של
הנורמה
החוקתית קיימים
שה ו של
מבחני משנה :
מבחן
היציבות של הנורמה ,
על
פיו
נבחנת
השאלה אם הנורמה נושאת אופי זמני שתחולתה קצובה מראש
בזמן
או
שמא
לפנינו
הסדר
קבע יציב ,
הצופה פני עתיד .
המבחן
השני ,
מבחן
הכלליות ,על פיו נבחנת השאלה אם מדובר בנורמה בעלת תחולה מבנית -
כללית
או
בנורמה שיש
לה מאפיינים פרסונליים .
המבחן
השלישי ,
מבחן
המארג החוקתי שבו משתלבת הנורמה ,על פיו נבחנת השאלה אם הנורמה
עולה בקנה אחד עם אופיים של אותם נושאים שהוסדרו
בחוקי-יסוד
אחרים
או
בחוק-היסוד שאליו מתווסף התיקון .בשלב השני ,בית המשפט קבע כי
אם נורמה לא עומדת במבחני הזיהוי ,עדיין ניתן
לבדוק האם קיים
צידוק
מיוחד לשימוש בתיקון
לחוק יסוד שלא מקיים את כלל הזיהוי.
39
ב.
תיקון חוקתי שאינו חוקתי – במדינות שונות בעולם ,מקובלת דוקטרינה של
תיקון לחוקה שאינו חוקתי :
40
מצבים שבהם הגוף שיש לו סמכות לתקן
את
החוקה עושה זאת בניגוד לכוונה המקורית של ה
אומה שקיבל
ה על
עצמ
ה את
החוקה .התפיסה שעומדת מאחורי דוקטרינה זו היא כי תיקון של
החוקה
לא יכול לסתור את המבנה
הבסיסי של החוקה ,וכי
מי שאמון על בחינה
של
סתירה שכזו הוא בית המשפט החוקתי .בישראל ,טרם נקבע האם
דוקטרינת
39
בג"ץ4908/10
ח"כ רוני בר-און נ' כנסת ישראל(, פ"ד סד3
)
275
(
2011
); בג"ץ8260/16
המרכז האקדמי
למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל (
06.09.2017
); בג"ץ5969/20
שפיר נ' הכנסת (
23.5.2021
.)
40
ראוRoznai
, לעיל ה"ש32
.
התיקון לחוקה שאינו
חוקתי מתקיימת ,וזאת בין היתר מתוך כבוד
לתהליך
החוקתי הישראלי ,שטרם הושלם .עם זאת ,בית
המשפט העליון קבע
בשלב
זה שעל המפעל החוקתי הישראלי קיימת מגבלה אחת ,צרה ביותר ,החלה
על
הכנסת כרשות
מכוננת
והיא כי
אין ביכולתה
לשלול בחוק יסוד
את אופייה
של ישראל כ
מדינה יהודית ודמוקרטית .כך למשל ,
נכתב בפסק הדין שעסק
בחוקתיות חוק-יסוד :ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי .
41
בפסק דין
זה נקבע כי
חוק יסוד :הלאום
אינו סותר
את
מהותה של ישראל
כמדינה
יהודית ודמוקרטית .עם זאת
נשיאת בית המשפט העליון השופטת אסתר
חיות קבעה כי" :
האפשרות לקבוע הוראה
חוקתית אשר תמוטט
את המפעל
החוקתי כולו ותנתק את 'הרציפות החוקתית' שהחלה עם קום
המדינה
ונמשכת עד היום ,
אינה
באה בגדר
הסמכות המכוננת
הנתונה לכנסת ."
עוד
קבעה
הנשיאה
חיות
בהקשר זה כי "לא ניתן ליישב חוק יסוד שפוגע
פגיעה
אנושה
בעקרונות דמוקרטיים בסיסיים
–
ובכלל
זאת בחירות
חופשיות
ושוות ;הכרה בגרעין של זכויות אדם
;]...[קיום הפרדת רשויות ;שלטון
החוק ;ורשות שופטת עצמאית".
הכלים השונים שיש כיום לבית המשפט
לדון בתוקפם של חוקי היסוד נובעים מאופייה של הסמכות המכוננת של
הכנסת שהיא, כאמור, סמכות נגזרת. כל כנסת מחזיקה בידיה את הסמכות
לחוקק חוקי יסוד חדשים, ובכך, היא נאמנה של הציבור ושל הסמכות
המכוננת המקורית ואחראית על המפעל החוקת י. בשל כך, הסמכות לחוקק
,חוקי יסוד כפופה לעקרונות מסדר גבוה יותר כגון ערכי היסוד הקבועים
במגילת העצמאות שמכוחה נבחרה האסיפה המכוננת הראשונה , וביטאו
הסכמה ציבורית רחבה מאוד , וזאת על מנת
לשמור ולוודא שהכנסת לא
עושה שימוש בחקיקת היסוד על מנת לשנות את אופייה ש .ל המדינה
הסכנות שבהצעה הנוכחית
86
. ההצעה הנוכחית של שר המשפטים ויו"ר ועדת חוקה , לביטול מוחלט של עצם
:היכולת של בית המשפט לדיון בתקפותו של חוק יסוד, מסוכנת מכמה טעמים
א.
שלילת הביקורת העל -חוקתית היא מתן כוח בלתי מוגבל לרשות המבצעת :
את ההצעה לשלול את
הביקורת העל-חוקתית יש לקר ו א בראש ובראשונה
בשים לב למכלול ההצעות ה מנותחות בחוות דעת זו. האפקט המצטבר של
41
פרשת
חסון , לעיל ה"ש1
.
ההצעות כולן הוא הסרת כל המנגנונים החוקתיים שמאזנים את הכוח
השלטוני של
הממשלה והקואליציה ב
כנסת למול הרשות השופטת. תוצא ת ה
של קבלת ההצעה היא מתן כוח בלתי מו
גבל ל
ממשלה , שבישראל שולטת
.בכנסת ההצעה כי לא תתאפשר ביקורת שיפוטית על חוק יסוד, כמו
ההסדרים המוצעים הנוספים, משקפים שאיפה לכוח בלתי מוגבל של אחת
מבין רשויות השלטון, באופן .שפוגע במהות הדמוקרטית של המדינה עיון
בדוגמאות מן המשפט החוקתי ההשוואתי מעלה כי סעיפים מהסוג שמנותח
בפרק זה מופיעים במדינות שבהם רשות מבצעת חזקה או מפלגה דומיננטית
מנסות להשתלט על המערכת החוקתית, כמו למשל בהודו בשנת1977
ובהונגריה בשנת2011
. במצבים שכאלה, נכון להתריע בפני אפשרות של
השתלטו .ת חוקתית ולהפעיל דוקטרינות של דמוקרטיה מתגוננת
ב.
סמכות מכוננת נגזרת אינה יכולה להגביל לחלוטין את הביקורת העל -
חוקתית .: כעולה לעיל, סמכותה המכוננת של הכנסת אינה סמכות מקורית
היא סמכות נגזרת, אשר כל כנסת אוחזת בנאמנות ואשר ראוי להחיל עליה
מגבלות. במצב ענייני ם שכזה, קשה לומר שהכנסת מוסמכת להפעיל את
סמכותה המכוננת על מנת לשריין את חקיקת היסוד לחלוטין ולמנוע ביקורת
שיפוטית מסוג כלשהו עליה,
ודאי כל עוד אין חוקה מלאה המשקפת הסכמה
חברתית רחבה . זאת, בשל העובדה שהסמכות המכוננת עצמה מוגבלת על ידי
עקרונות וערכים מסדר ג .בוה יותר, כמפורט לעיל
ג.
,כאמור לעיל חוקי יסוד יכולים להתקבל בכלל שינוי גמיש, של רוב
קואליציוני רגיל. במצב שכזה, שלילת הביקורת העל-
חוקתית תאפשר
למעשה לכל כנסת לחוקק"חוקי יסוד"
שהם בעצם, לפי טיבם, חוקים
רגילים (כאלה שאין להם זיקה ליסודות השיטה והמשטר, ואין כל הצדקה
לעליונות שלהם על פני חוקים אחרים) ובאופן הזה למנוע ב
י קורת שיפוטית
"על חקיקה שלפי מהותה היא רגילה. ניתן יהיה לחוקק "חוקי יסוד
שאין
להם
זיקה
להיותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית, ואף כאלה
שמשנים את מהותה של המדינה , כלומר מערערים את יסודותיה היהודיים
,והדמוקרטיים או פוגעים בזכויות אדם בסיסיות . וזאת–
ללא כל יכולת
לביקורת על מהל
כים אל כ .ה
87
.
אם במצב דברים"
רגיל", שבו הכנסת הייתה מבקשת לחוק ק
הוראה
מהסוג
האמור הייתה מתעוררת שאלת גבולות סמכותה המכוננת, הרי שבמצב העניינים
הנוכחי, שבמסגרתו ה
הוראה המוצעת מחוקק
ת כחלק מהצעה
כוללת שמטרתה
מתן כוח בלתי מוגבל לרשות המבצעת–
ההכרעה ביחס ל
הוראה
היא פשוטה
בהרבה. המדובר ב
הוראה שסותר
ת
עקרונות חוקתיים
גבוהים יותר משל חוקי
היסוד, פוגע
ת
פגיעה קשה בערכי היסוד הבסיסיים של הדמוקרטיה בישראל ולכן
הי
א עונה להגדרה של תיקון חוקתי שאיננו חוקתי .
ה.
ביטול עילת הסבירות
מהות התיקון המוצע
88
.
הצעות שר המשפטים ויו"ר ועדת חוקה
, מבקש ות
באמצעות הצעות לתיקון חוק
יסוד: השפיטה, לבטל את סמכותו של בית המשפט לדון ולהכריע בהתייחס
.לסבירות החלטות שלטונית
89
. שר המשפטים
,מציע לאסור על פסילה של כל החלטה על יסוד מידת סבירותה
ובגדר פסילה הוא כולל גם פסילה חלקית או הגבלת תוקף החלטה.
יו"ר ועדת
חוקה
מציע כי בית המשפט לא יהיה מוסמך לדון בסבירות ההחלטה ולא לתת
כל צו נגד החלטה של "הממשלה, ראש הממשלה, שר משריה, או נבחר ציבור
"אחר כפי שייקבע בחוק–
.בגין סבירותה
90
.
על פי המוצע, בשני הנוסחים המגבלה המוצעת תחול על כל בית משפט, ולא על
בית המשפט העליון בלבד. לפי הצעת יו"ר ועדת חוקה –
אפילו על כל מי שבידו
סמכות שפיטה, וייתכן שבכך אף מורחבת היריעה והדבר
טעון
.הבהרה
שנית, על
פי
ההצעות , המגבלה לא תחול רק על החלטות הממשלה או שר משריה אלא גם
.על רשויות אחרות
לפי הצעת שר המשפטים: על החלטות כל רשות הנתונה
לאחריות הממשלה או שרים וכל מי שפועל מטעמם, ולרבות החלטות על מינויים
וכן ה
י
מנעות מקבלת כל החלטה מאלה ; ו :לפי הצעת יו"ר ועדת החוקה מלבד
הממשלה
גם על החלטות נבחרי ציבור אחרים, שייקבעו בחוק .
91
.
עוד חשוב לציין כי התיקון ה מוצע על ידי שר
המשפטים
פותח בקביעה כי ביקורת
סבירות שיקול הדעת של הממשלה, שרים ורשויות הכפופות לה נתונה בידי
.הכנסת לכאורה
זוהי אמירה דקלרטיבית חשובה, אך בה
י נתן השיטה
הפרלמנטרית הו
פרקטיק
ה הנוהגת
,"של "משמעת קואליציונית הרי שבפועל
הכנסת מבקרת את ,הממשלה
ה
שרים והחלטותיהם , רק באופ
ן מוגבל ב
יותר
(ולעומת זאת, הממשלה חותרת לעתים תחת סמכות הכנסת, הזקוקה במקרים
)אלה להגנת בית המשפט . זאת, גם אילו היה ממש ביכולת הבקרה של הכנסת על
כלל החלטות הרשות השלטונית ,
42
לרבות אלפי ההחלטות המתקבלות בכל שנה
הנוגעות לאזרחים ספציפיים.
92
.
מכאן ואילך הדיון בנושא הסבירות יהיה בשתי ההצעות במאוחד, למרות
ההבדלים שביניה
ן , על יסוד המשותף לשתיהן: הגבלה כמעט מוחלטת על
האפשרות לבסס הכרעה שיפוטית המבקרת החלטות של הממשלה, שריה
ורשויות שלטוניות מטעמים של אי-
סבירות. יסוד משותף זה חותר באופן עמוק
תחת האפשרות של בית המשפט למלא את תפקידו המרכזי במסגרת הפרדת
הרשויות בישראל ומעצים באופן חסר תקדים את כוחה של הרשות המבצעת
עד
כדי
פגיעה ממשית ב ,עקרונות דמוקרטיים
ב זכויות ה
אדם ו
ה
אזרח ו
ב שלטון
החוק .
הדין הקיים
93
.
המשפט המנהלי בוחן את פעולת הרשות השלטונית בהתאם לחוק ולעקרונות
הפעולה החוקית, פעולה בתחום הסמכות, בהתאם לכללי הצדק הטבעי, שלא
בניגוד עניינים, בשוויון ושלא באפליה. אחד מן העקרונות שלאורם בוחן בית
המשפט את מעשי המינהל, עוד מראשית שנות המדינה, הוא עקרון הסבירות, אך
אין הוא מתערב א לא במצבים של פעילות שלטונית הלו קה על פי בית המשפט
אי ב-
סבירות קיצונית. הפעלת הסמכות באופן סביר היא הפרשנות המתבקשת
של סמכות חוקית ושל הציפיה כי בעל הסמכות יפעיל אותה בהתאם לתכליתה ,
ואילו מתן משקל מעוות לשיקולים שהחוק מחייב לשקול
מסכל את מטרת
.החוק43
החובה לנהוג בסבירות ובתום לב נגזרת מחו בת הנאמנות של הרשות
כלפי הציבור ,
44
והיא אינה שונה מחובתו של כל נאמן. לא מתקבל על הדעת
שחובת הנאמנות של השלטון כלפי האזרחים תהיה מצומצמת יותר מחובתו של
.נאמן כלפי מי שהוא חב כלפיו חובת נאמנות בתחום הפרטי לפיכך השימוש
בעילת הסבירות הוא בעיקרו אכיפה של עקרון
ביזור
,הסמכויות ולא הפרה שלו
שכן באמצעותו בית המשפט מוודא שהרשות
המבצעת אינה חורגת מהסמכות
.שניתנה לה בחוק
94
.
עילת הסבירות התפתחה בארץ ובמדינות נוספות בעולם במהלך השנים, במקביל
להתפתחות עילות אחרות של המשפט המנהלי, ו היא כיום כלי ביקורת מרכזי
42
,לקשיים של הכנסת בבקרה על הממשלה, ראו לדוגמה ראובן חזן וחן פרידברג פיקוח הכנסת על
הממשלה: תמונת מצב והצעה לרפורמה(
2009
.)
43
ראו לעניין זה את פסק דינו של השופט שמגר, כתוארו אז, בבג"ץ156/75
דקה נ' שר התחבורה(, פד ל2
)
94
,
101
(
1976
.)
44
ראו את פסק דינו של השופט ברק, כתארו אז, בבג"ץ389/80
דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור (
1980
.)
שיש לבית
המשפט כדי לבחון החלטות שלטוניות ו את שיקול הדעת של מקבלי
החלטות בתפקידים ציבוריים. העילה מאפשרת לבית המשפט לבחון את
השיקולים ששקלה הרשות השלטונית ואת דרך קבלת ההחלטה. כאשר בית
המשפט מיישם את עילת הסבירות , הוא בוחן האם הרשות נתנה משקל לא ראוי
לשיקולים
ה
רלוונ
טיים
או שקלה שיקולים זרים וחיצוניים לעניין. כפי שהסבירה
פרופ' דפנה ברק-
ארז: "על פי עילת הסבירות, החלטתה של הרשות עשויה להיות
פגומה, גם אם שקלה שיקולים עניינים בלבד, אם האיזון הפנימי בין השיקולים
"היה מעוות לחלוטין .
45
95
.
,מבחינה מעשית, בשל אופייה האובייקטיבי עילת הסבירות מאפשרת גם ביקורת
שיפוטית במקרים שבהם היה מעורב שיקול זר בהחלטת הרשות השלטונית, אך
יש קושי מעשי להוכיח זאת. כפי שהסבירה פרופ' ברק-
ארז: "במקרים אלה, ניתן
עדיין להצביע על האופי הבלתי מאוזן של ההחלטה, בהתחשב במניעיה הגלויים
."של הרשות46
כלומר, במקרים
קיצוניים, בהם נשקלו שיקולים זרים או הופעל
שיקול-
,דעת לא רציונלי המעוות בין השיקולים השונים במשקלם, או שיקול דעת
,לא שוויוני
המלווה ב משוא פנים או תוך ניגוד עניינים –
עילת הסבירות היא כלי
מרכזי לביטול .החלטות אלו :כפי שהסבירה השופטת פרוקצ'יה
"על פי תפיסת המשפט המינהלי בדורות האחרונים משמשת עילת
הסבירות מכשיר מרכזי וחיוני של הביקורת השיפוטית על המינהל, והיא
ניצבת במוקד ההגנה על הפרט והציבור מפני שרירות השלטון" (בג"ץ
5853/07
אמונה נ' ראש הממשלה .)
96
.
חשוב להדגיש כי ברוב המוחלט של המקרים שבהם בית
המשפט משתמש ב עילת
הסבירות
, הוא מגיע למסקנה שהחלטות הרשות היו בתוך מתחם של סבירו ת
ואין הוא מתערב בהן. המונח "מתחם סבירות" מבטא את מגוון ההחלטות
שהרשות השלטונית יכול שתקבל ושכולן תהיינה חוקיות, ובית המשפט אינו נכנס
ל נעלי
הרשות השלטונית בבחירה בין החלטות אלה,
אלא בית המשפט שומר על
.האזרחים רק מפני אותן החלטות שאינן סבירות באופן קיצוני
משמעות ההצעה
לביטול עילת הסבירות: מתן כוח כמעט בלתי מוגבל לממשלה
בהחלטותיה
97
.
ביטול עילת הסבירות
משמעותו
היא הגדלת היכולת של השלטון לפגוע באורח
בלתי מוצדק בזכויות שונות, לרבות חירות, שוויון וכבוד אנושי, לפגוע בסדרי
45 דפנה ברק-
,ארז
משפט מינהלי
725
(
2010
.)
46
'שם, בעמ726
.
מנהל תקינים ו לשבש את ה.מאבק בשחיתות השלטונית
כפי שהסבירה השופטת
:ארבל
"שלילה כמעט מוחלטת של עילת הסבירות מותיר לטעמי את הציבור
'חשוף בצריח', שכן הוא שישא במחיר אותן החלטות המצויות מחוץ
לגדרי מתחם הסבירות" (בג"ץ5853/07
אמונה נ' ראש הממשלה .)
ואכן ,
צמצום
או ביטול עילת הסבירות יוביל לכך
שהחלטות שלטוניות
רבות
ומגוונות אשר נבחנות
כיום במבחן הביקורת השיפוטית כמו :החלטות
שרים
בנושאי מינויים לגביהם מתעורר חשד לשחיתות ,החלטות ביצועיות של
גופים
שונים של הממשלה לגביהן לא נעשתה עבודת מטה מסודרת ,החלטות
להקצות
משאבים באופן
לא
שוויוני ,כמו גם החלטות בעניינים הנוגעים לטענות לפגיעת
הממשלה בזכויות האדם והפרט ועוד – לא יעמדו
במבחן ביקורת אפקטיבי .
98
.
,כאמור לעיל מעטים
המקרים שבהם החלטת רשות שלטונית נפסלת בשל היותה
בלתי סבירה באופן קיצוני. בשיח הציבורי נשמעות טענות לפיהן הפעלת עילת
הסבירות נעשית בצורה אינטנסיבית מדי, באופן שלמעשה"
מחליף את שיקול
הדעת של נבחרי הציבור בשיקול הדעת של בית המשפט"
.ואולם, כפי
שנאמר
,לעיל אין המדובר בהחלפת שיקול הדעת של נבחרי הציבור בשיקול דעתו של בית
המשפט, אלא במנגנון שמשפר את ה
שקיפות
והבחינה של האופן שבו בעלי
.הסמכות הפעילו את שיקול דעתם
99
.
כך למשל, לפי מחקר שנערך בנושא, בית המשפט מתערב בהחלטות הרשות
המבצעת –
בכל עילות הביקורת העומדות לרשותו– בממוצע בכ-
10%
מהמקרים
המובאים בפניו ,
47 ויש מחקרים שמצביעים על שיעור התערבות נמוך עוד יותר .
48
עם זאת, רק חלק קטן מהתערבות זו מובילה בסופו של דבר לפסילת ההחלטה
ממש. ברוב המקרים, המדובר בהתערבות שמובילה לשינויים קטנים יותר
בהחלטה שנתקבלה. רק מיעוט שבמיעוט מבין המקרים שבהם בית המשפט
מתערב בהחלטות שרים עוסק בכלל בעילת הסבירות, וברוב המקרים ההחלטה
מתבטלת בגלל עילות אחרות. עיון בהחלטות בית המשפט העליון מהשנתיים
.האחרונות מעלה כי המדובר במקרים בודדים שניתן למנות על כף יד אחת
עיון
ב פסיקת בית המשפט העליון מהשנים האחרונות מעלה כי עילת הסבירות דווקא
נמצאת בנסיגה בשימוש בה בעת הנוכחית, ולא ניתן לזהות שימוש שיפוטי מוגבר
47
Constitutional Judicial Review, Chief
Maoz Rosenthal, Gad Barzilai and Assaf Meydani,
Justices, and Judges' Preferences, SSRN (2016)
48
לדוגמה3%
פסיקה גלויה נגד הממשלה, לפי-
Developing High
Keren Weinshall and Lee Epstein,
Quality Data Infrastructure for Legal Analytics: Introducing the Israeli Supreme Court
Database, JOURNAL OF EMPIRICAL LEGAL STUDIES (2020)
.בה, כפי שנטען בזירה הציבורית ע ם זאת, יש הבדל תהומי בין פיתוח שיפוטי של
עילת
הסבירות, שיכול ש
ינקוט ב צמצום שיפוטי של היקף השימוש בה, לבין
ביטול מוחלט של עילת הסבירות באמצעות חקיקה, מהלך שמהווה צמצום
הביקורת השיפוטית ושאינו מקובל במקומות אחרים בעולם.
100
.
דוגמ
ה
מובהקת
היא
בחינת השיקולים שנשקלים בחלוקת משאבים
ציבוריים–
שבה
הביקורת על סבירות שיקול הדעת חיוני ת להגנה על זכויות אזר ח
.מפני שרירות החלטות השלטון כך למשל בחלוקה של משאבים כלכליים, כמו
תמיכות ציבוריות או תקציב; כך למשל בחלוקה והקצאה של משאבי קרקע; וכך
למשל בסבירות ההחלטות של גופי תכנון ובנייה, כמו ועדה מקומית או ועדה
מחוזית. החלטות נוספות שמבטאות חלוקה של משאבים נוגעות לת חום הביטחון
הסוציאלי, כמו למשל ההחלטה על שלילת סבסוד
מ מעונות יום לאברכים או
.ההחלטה על מתן תגמולים לנכי צה"ל במלים אחרות, צ מצום עילת הסבירות
ישפיע על המידה שבה בית המשפט י
ו כל לעסוק בשורה רחבה של נושאים, בהם
;מינויים ציבוריים49
שאלות הנוגעות לחלוקה של משאבים חברתיים
וכלכליים ;
50
;בסבירות החלטות המפקד הצבאי בסמכויות ביחס לשטחי אזור51
ועוד.
החלטות מגוונות אלה
נוגעות לחיי היום יום של רבבות אזרחים . האפשרות
של בית המשפט לבחון את אופן הפעלת שיקול הדעת של הרשויות על חלוקת
משאבים ציבוריי
ם
ולברר אם התקבלו בתחום הסבירות או חרגו ממנו באופן
קיצוני, חיונית להגנה על הציבור ו על
זכויותיו מפני פגיעה שרירותית בהם . ביטול
עילת הסבירות הוא למעשה ביטול של מגנון הגנה זה
על
.האזרחים האופן בו
,מתקיים ברור שיפוטי במסגרת עתירה מנהלית, תוך הסתמכות על תצהירים
ללא שמיעת עדויות ובלי בחינה בפועל של הליך קבלת ההחלטה ברשות –
מחייב
את השימוש בעילת הסבירות. בלעדי השימוש בה, לא ניתן יהיה לפסול החלטות
.שערורייתיות, שפגיעתן קשה בזכויות האדם ובאינטרס הציבורי
101
.
עילת הסבירות נפוצה גם בשיטות משפט אחרות, בפרט מדינות
,החולקות עם ישראל את מסורת המשפט המקובל, כגון בריטניה. בהקשר זה
מעניין לראות כי גם
ב
בריטניה , עלו בשנים האחרונות הצעות לצמצום הביקורת
השיפוטית הדומות במידת מה להצעות שעלו בשיח הציבורי בישראל. אחת
ההצעות ש
עלתה ב בריטניה
היא לחוקק את עילות הביקורת של המשפט
המינהלי, בהן עילת הסבירות, באופן שיצמצם אותן הלכה למעשה. לאחרונה, כדי
49
למשל: בג"ץ6163/92
יואל אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון(, מז2
)
229
(
1993
.)
50
למשל: עע"מ662/11
יהודית סלע ואחרים נ' ראש המועצה המק ומית כפר ורדים, סיון יחיאלי ואחרים
(
9.9.2014
); בג"ץ5782/21
לאה זילבר ואחרים נ' שר האוצר ואחרים (
12.1.2022
.)
51
למשל: בג"ץ2964/18
חוג ההורים–
'פורום המשפחות ואחרים נ' שר הביטחון ואח (
17.4.2018
.)
להתמודד עם הצעות אלה, הפרלמנט הקים ועדה מיוחדת לבחינתן. ה ו ועדה
נתבקשה לבחון האם מהלך שכזה נכון ורצוי. הדו"ח הסופי של הו
ו עדה, שהורכבה
מחב רים שמרנים, שפך מים קרים על עצם ההצעה לצמצם את הביקורת
השיפוטית או אפילו על ההצעה לחוקק בחוק מיוחד את העילות של הביקורת
השיפוטית במשפט המינהלי. ה
ו ועדה הבהירה כי אין טעם בחקיקת עילת
הסבירות או עילות אחרות של המשפט המינהלי, וכי נכון יותר להמשיך את
פיתוחו באמ
צעות בתי המשפט, כמו שנעשה באנגליה במשך כ-
400
שנה .
52
לצד
מסקנת הו ו עדה, הביקורת האקדמית והציבורית הבהירה כי ביטול עילת
הסבירות תהיה סוג של אבסורד ממש .
102
.
חשוב לציין כי תוצאה רעה נוספת של ביטול עילת הסבירות כלפי
הממשלה עלולה להיות עיוות של העברת קבלת החלטות מקצו עיות במעלה
ההיררכיה הממשלתית לשרים או לממשלה –
כדי להימנע מביקורת שיפוטית על
.החלטות אלה
103
.
לעילת הסבירות יש בישראל מסורת ארוכה ובלתי ניתנת לערעור של
הגברת שלטון החוק בשלטון. ברוב המוחלט של המקרים שבהם בית המשפט
,מתערב, המדובר בהחלטות הפוגעות בזכויות הפרט ממש
מקום שבו מוסכם על
ו הכ ל שחובה על בית המשפט להתערב. עילת הסבירות היא עמוד איתן שעליו
מבוסס שלטון החוק בישראל. צמצומה מייצר אפקט מצטבר משמעותי של פגיעה
.במארג החוקתי
ו .
סיכום
התיקונים המוצעים בטיוטת תזכיר החוק ובטיוטת הצעת החוק כוללים הצעות
:מרחיקות לכת)(א
)שליטה של הקואליציה בבחירת השופטים לכל הערכאות; (ב
החלשה של הביקורת השיפוטית על חקיקה שלמעשה תבטל את ההגנה המוענקת
;בישראל על זכויות היסוד של אזרחיה ותושביה )(ג הענקת חסינות מוחלטת
מביקורת שיפוטית לכל חוק יסוד (גם אם הוא נושא כותרת זו לשווא); ו )(ד ביטו ל
עילת הסבירות, שהיא אחת מהעילות החשובות המאפשרות בישראל ביקורת
.שיפוטית על מעשי המינהל
52
The Independent Review of Administrative Law (2021)
חוות דעת זו ניתחה את ההצעות השונות, ואת הפגיעה החוקתית שיש בכל אחת
מהן בעקרונות שעומדים ביסוד הסדר החוקתי של מדינת ישראל. שילובן של כל
ההצעות ל כדי"רפורמה "
חוקתית אחת , וההצעה לחוקקן באמצעות רוב
קואליצי
ו ,ני רגיל ולא באמצעות הליך חוקתי ייחודי או כינוס של אסיפה מכוננת
הוא מהלך שנכון להבינו כלא פחות ממתקפה משפטית על הסדר החוקתי
הישראלי, אשר מטרתה להשתמש בכלים
"חוקיים" כביכול
על מנת לשנות מן
הקצה אל הקצה את השיטה המשטרית כולה, באופן שמיטיב בצורה מובהקת
עם הרוב הקואליציוני אשר מקדם את השינוי. מהלך זה הוא
החמור ביותר
שידעה ישראל בתחום השינוי החוקתי, ומגמתו הלא דמוקרטית מהווה סכנה
חברתית ברורה ומיידית .
אין מדובר ב"רפורמה" משפטית, כפי שמציגים מקדמי
המהלך, אלא בפועל מד .ובר בשלילת המהות הדמוקרטית של ישראל
לצד האפקט המצטבר של ההצעות, גם עיון בכל אחת מהן בנפרד מעלה כי יש
.מהן שמעלות סכנה ברורה ומיידית לערכיה של ישראל כמדינה דמוקרטית
לעמדתנו, גם כל הצעה מההצעות האלה, אם תתקבל, תפגע פגיעה אנושה בשלטון
החוק ובהגנה על זכויות .האדם בישראל ,בפרט בהצעות האלה מגולמת פגיעה
אנושה בעצמאות השיפוטית בישראל ובעקרון הפרדת הרשויות.
,על אחת כמה וכמה
אנו סבורים שכל התיקונים המוצעים
גם יחד
חותרים
תחת
ההגדרה הבסיסית של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית .
הם פורמים את
הרקמה המבוססת על איזון עדין, של המוסדות שמגינים ומאזנים את
הדמוקרטית הישראלית, ובכך חורגים מן הסמכות שנ
י תנה לכל כנסת, אשר
.מוחזקת בנאמנות לערכי היסוד של המדינה
הכנסת לא הוסמכה ואינה מוסמכת
לעשות זאת .
.משכך, אנו סבורים שמדובר בהצעות לא חוקתיות
בהחלט ראוי להגדיר את היחסים בין הרשויות :זאת יש לעשות
בחוק-יסוד :
.חקיקה מאוזן שיעבור ברוב גדול ובהסכמה רחבה דבר זה לא נעשה בהצעות
.אלה
המהלך המתבצע בפועל הוא כזה שאינו תואם כלל את החשיבות של
הנושאים ואת הרדיקליות של השינויים המוצעים. הוא גם מונע אפשרות להגיע
להסכמה ולהתחשבות של ממש בעמדו ת האופוזיציה והמומחים. מדובר במהלך
כוחני ודורסני, המבטא עוינות ואיבה
כ ,לפי הרשות השופטת וטענות שווא כלפיה
שסופו –
.הרס הדמוקרטיה
,בברכה
ד"ר
עמיר פוקס
ד"ר גיא לוריא
'פרופ
מרדכי קרמניצר ד "ר נדיב מרדכי
הת וכנית
ל הגנה על ערכים ו
מו
סדות דמוקרטיים