חומר רקע
7
,בדצמבר2023
"ד כ בכסלו, תשפ"ד
ל
כבוד
ח"כ שמחה רוטמן
ח"כים
יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט
חברי ועדת חוקה, חוק ומשפט
:הנדון
הצעת חוק הבוררות המסחרית הבין-לאומית, התשפ"ג-
2023
כבורר ועו"ד פעיל בבוררויות בינלאומיות במשרד עורכי הדין
גורניצקי ושות', כחבר בית הדין לבוררות בינלאומית
( בלונדוןLCIA - London Court of International Arbitration
), כחבר וועדת הבוררות של ה-
ICC
בפריז
(
International Chamber of Commerce
), כמשקיף וחבר בצוות המומחים של וועדת הסחר הבינלאומי של האו"ם
(
UNCITRAL) בנוגע לסכסוכי הייטק וכמייסד ויו"ר שבוע הבוררות של תל-
( אביבTel-Aviv Arbitration Week
)
הריני מתכבד להעביר הערותיי להצעת חוק הבוררות המסחרית הבין-לאומית, התשפ"ג-
2023
" :(להלן הצעת
החוק.)"
מטבע הדברים, ההערות המפורטות מטה נכתבו על דעתי האישית בלבד ואינן מייצגות איזה מהגופים אשר פורטו
.לעיל
1.
בפתח דבריי ברצוני לברך את חברי הוועדה ואת אנשי מחלקת ייעוץ וחקיקה (בינלאומי) במשרד המשפטים
אשר לחצו לקידום החוק, שמהווה לדידי התפתחות חשובה
מאין כמותה עבור מדינת ישראל, והצבתה בשורה
אחת עם יתר המדינות הרבות אשר אימצו עד עתה את חוק המודל , בייחוד לאור המצב הקיים כיום, בו
המסגרת המשפטית של תחום הבוררות בישראל, לרבות הבוררות הבינלאומית, מוסדרת על ידי חקיקה משנת
1968
.
2.
תחום הבוררות מהווה עוף מוזר עבור מערכת המשפט בכל מדינות העולם, שכן מדובר במתן תוקף להסכמת
צדדים מסחריים, ליישוב של סכסוכים משפטיים ואחרים מחוץ לכותלי בית המשפט ובאמצעות מנגנון עצמאי
ופרטי–
מעין הפרטה של מנגנון יישוב הסכסוכים. עם זאת, משעה שבחרו הצדדים להעניק לצד שלישי
(הבוררים) את ה כוח והסמכות להכריע בסכסוך ביניהם, מן הראוי להעניק לבחירותיהם את המשקל המכריע
בעיצוב מנגנון יישוב הסכסוכים
ולחזק את האוטונומיה שלהם לקבוע את הכללים והמסגרת החוקית שתסדיר
את הליך הבוררות ביניהם . זהו כוחה העיקרי הבוררות, ובייחוד של הבוררות
בין ה-
לאומית, ולפיכך, עצמאותם
של הצדדים לעצב את מנגנו
ן יישוב הסכסוכים ביניהם
מהווה את
א חד הנדבכים
המרכזי
ים בניסוח החוק.
- 2 -
3.
אימוץ ח וק המודל יסייע רבות לקדם את תחום הבוררות הבינלאומית בישראל, ויאפשר לצדדים ישראלים
לעצב כראות עיניהם את הליך הבוררות, ואף לנהל משא ומתן על קיומו בישראל. אם עד עתה, חששו צדדים
,זרים להתקשר בהסכם בוררות ולקבוע כי הליכי הבוררות יתקיימו בישראל, בשים לב בין היתר
גם למחסום
השפה (שאינו מבוטל כלל וכלל) ולעובדה כי המסגרת המשפטית המסדירה את התחום היא ארכאית ואינה
מתאימה לגמרי להליכי בוררות מודרניים, הרי שעתה יוכלו צדדים זרים להתקשר בהסכמים כאמור תוך ידיעה
כי ישראל היא "מדינת מודל", ושככזו חוק הבוררות בה הוא מודרני ומע
ודכן –
ועקרונותיו הבסיסיים זהים
ל
דיני הבוררות במד ינות רבות
אחרות.
4.
עם זאת, אני סבור כי נוסח הצעת החוק הנוכחי אינו מספק לגמרי, ויש לאמץ לגביו מספר שינויים, אשר חלקם
נועדו להתאימו לחוק המודל, וחלקם נועדו להתאים את הצעת החוק להתפתחויות בתחום הבוררות
.הבינלאומית שהתרחשו בשנים האחרונות בעולם
5.
להלן אפרט את השינויים אשר יש לטעמי לבצע בהצעת החוק בנוסחה
הנוכחי:
5.1
.
סעיף2
)(ה– פרשנות
5.1.1
.
סעיף2
(ה) להצעת החוק משמיט מנוסחו של סעיף2
A
(1
" ) לחוק המודל את המיליםand the
observance of good faith
."
5.1.2
.
במסגרת דברי ההסבר לסעיף זה של הצעת החוק נאמר כי "... חוק המודל קובע כי הוא יפורש
לפי עקרון תום הלב (ראו סעיף2
A
(1
,) לחוק המודל). מכיוון שמדובר בעקרון יסוד בדין הישראלי
אשר חל על פרשנותו של כל חוק בלא צורך בקביעה מפורשת, החוק המוצע לא מתייחס במפורש
."לעקרון זה
5.1.3
.
עם זאת, להוספת ההתייחסות ל"עקרון תום הלב" חשיבות רבה מעבר לפרשנותו של החוק על
ידי בתי המשפט
הישראלים, הן מאחר שבין מטרותיה המוצהרות של הצעת החוק היא לעודד
קיומן של בוררויות בינלאומיות בישראל על ידי צדדים זרים, שאינם מודעים בהכרח לקיומו
והיקפו של עקרון תום הלב במשפט הישראלי, והן מאחר שהוראות החוק אמורות להיות
מיושמות גם על ידי מוסדות בוררות ובתי
משפט זרים (כאשר דין מושב הבוררות, ה-
Lex Arbitri
הוא הדין הישראלי), אשר ספק אם גם הם מודעים לקיומו ולמעמדו של עקרון תום הלב במשפט
.הישראלי
5.1.4
.
,בהתאם אני סבור כי יש לכלול בסוף סעיף2
(ה) את המילים""כמו גם בעקרון תום הלב.
- 3 -
5.2
.
סעיף3(א) –
תחולה
וסייגים לתחולה
5.2.1
.
סעיף3(א )
להצעת החוק קובע כי"חוק זה חל על בוררות בין-
לאומית בעניין מסחרי, בכפוף לכל
אמנה בין-לאומית שמדינת ישראל צד לה, ולא יחולו על בוררות כאמור ההוראות לפי
חוק
הבוררות, התשכ"
ח–
1968
."
5.2.2
.
במסגרת דברי ההסבר לגבי סעיף קטן(א) נכתב,, בין היתר כי: "
תחולתו של החוק כאמור כפופה
לכל הסכם בין–לאומי שישראל צד לו. כך, אם קיימת בחוק המוצע
הוראה הסותרת הוראה
בהסכם כאמור, ההוראה שבהסכם גוברת. קביעה זו מתייחסת בראש ובראשונה למחויבויות
של
מדינת ישראל לפי אמנת ניו–יורק, אשר ישראל צד לה...
", ובהמשך מצוין כי: "
סעיף קטן(א)
כנוסחו המוצע
עשוי להיות רלוונט
י לגבי כל הסכם בין–לאומי אחר שמדינת ישראל היא צד לו
)או שתהיה בעתיד צד לו), וכולל הסדרים פרטניים אחרים בנוגע לבוררות מסחרית בין–
,לאומית
כגון האמנה ליישוב סכסוכי השקעות בין מדינות ובין אזרחיהן של מדינות
אחרות(
נפתחה
לחתימה ב–
1965
), שישראל הצטרפה אליה ביום י "א בתמוז התשנ"ג(
22
ביוני1983
)
, הסכמי
הגנה על השקעות או הסכמי אזור סחר חופשי. אם הסכם כאמור
כולל הסדר מיוחד לעניין
בוררות מסחרית בין–לאומית ,אשר סותר את הוראות החוק המוצע, ההסדר שבהסכם הבין–
לאומי יגבר."
5.2.3
.
על אף שישראל
ה צטרפה
ל"אמנה ליישוב סכסוכי השקעות בין מדינות ובין אזרחיהן של מדינות
אחרות" (להלן: "
אמנתICSID
")
, אשר קובעת הוראות מיוחדות ונפרדות בכל הנוגע להכרה
ולאכיפה של פסקי בוררות שניתנו בהתאם לאמנתICSID
,
עוד
שב נת1983
(
בתאריך העברי
בטעות נכתב"שנ ת"ג"
ולא"תשמ"ג)"
,, לא הוסדרו מעמדם ותוקפם של פסקי הבוררות האלה
ו התחום המכונה"בוררות השקעה"
(
Investment Arbitration
)
נותר בלתי מוסדר בחקיקה
.הישראלית באופן גמור
5.2.4
.
סעיף3(א)
להצעת החוק בנוסחו הנוכחי אינו קובע כי
ב
מידה
ונקבעו הוראות מיוחדות ושונות
באמנה
הם אלה שיחולו (
אימוץ
פ
וזיטיבי), אלא כל שנקבע
הוא שהחוק יחול"על בוררות בין-
לאומית בעניין
מסחרי, בכפוף לכל אמנה בין-לאומית שמדינת ישראל צד לה" –
המהווה אימוץ
פסיבי-נגטיבי (הסדר שלילי) הנוגע לתחולתו של חוק הבוררות הבין-לאומית המסחרית , אך אינו
ב
הכרח מסייע לאימוץ אותם מנג
נ ונים ייחודיים הקיימים באמנתICSID
לדין הישראלי.
5.2.5
.
,בהתאם אני סבור כי יש לאמץ לתוך החוק מנגנון אימוץ פ
וזיטיבי , אשר
יאמץ , בהיעדר הסדרה
אחרת בדין הישראלי, את הוראות אמנתICSID
(או כל אמנה רלוונטית אחרת)
, בכל הנוגע
למעמדם, תוקפם, אופן הכרתם וביטולם של
הסכמי בוררות, הליכי בוררות ו פסקי בוררות
שניתנו בהתאם לאמנתICSID
.
- 4 -
5.2.6
.
,לטעמי
יש להשמיט את המילים"בכפוף לכל אמנה בין-לאומית שמדינת ישראל צד לה"
מנוסח
סעיף3(א)
הנוכחי ולהוסיף סעיף3(ב )חדש שלשונו תהא: "חלה על הסכם בוררות, על
הליך
בוררות או על פסק בוררות אמנה בין-לאומית שישראל צד לה (
למעט הוראות אמנת ניו יורק
בדבר הכרתם ואכי
פתם של פסקי בוררות)
, יחולו הוראות האמנה על
אות
ו
,הסכם בוררות
ך הלי
בוררות
או פסק בוררות, לפי העניין, ו ,ככל שהוראות חוק זה סותרות את הוראות האמנה
הוראות חוק זה לא יחולו לגביהן."
5.2.7
.
טמ בע ,הדברים, ככל שתאומץ הצעתי יהיה צורך למספר מחדש את סעיפים קטנים(ב)-(ה).
5.3
.
סעיף3
)(ג– תחולה וסייגים לתחולה
5.3.1
.
ה
צעת הח וק בנוסחה הנוכחי אינה מאפשרת לצדדים לקבוע "בהסכמה מפורשת כי נושא הסכסוך
( "ביניהם נוגע ליותר ממדינה אחת“the parties have expressly agreed that the subject
matter of the arbitration agreement relates to more than one country
" כלשון סעיף
1(3)(c
.)) לחוק המודל
5.3.2
.
כאמור לעיל, על חוק הבוררות בין-
לאומית לאפשר לצדדים לממש את האוטונומיה שלהם לקבוע
בעצמם את ההסדרים (הפרוצדוראליים והחוקיים) שיחולו על הליך הבוררות ביניהם באופן
הרחב ביותר, ובין היתר, ל
העניק לצדדים את החופש ל
קבוע כי ההסכם ביניהם הוא בין-
.לאומי
באופן זה הם אינם "מסירים" מעליהם את
המסגרת החוקית המסדירה את הליך הבוררות (
ועל
כן, לא קיים חשש של"
ניצול
ל
רעה" של האפשרות הזו., אלא רק משנים את אופייה
5.3.3
.
זאת ועוד, אנו עדים בשנים האחרונות לפעילות הולכת וגדלה של חברות זרות בישראל. חברות
אלה, על אף אופיין הבינלאומי המובהק, מקימות לעתים חברות מקומיות לצורך התקשרויות
מסחריות. במצב דברים זה, גם אם חל ק מההסכמים הם "מקומיים" באופים (מאחר
שההתקשרות היא בין שתי חברות"ישראליות"
בנוגע להסכם בישראל), הרי שהמוטיב
הבינלאומי של הסכמים אלה הוא ברור, ויש לאפשר לחברות אלה לקבוע כי הסכמים אלה הם
בין-
.לאומיים באופיים ונוגעים ליותר ממדינה אחת
5.3.4
.
מנגד, החקיקה הישראלית הקי ימת, לרבות עקרון תום הלב, חוק החוזים, חוק החוזים
האחידים, חוקי הגנת הצרכן וכיו"ב מקנים לבתי המשפט מערכת כלים רחבה ומשמעותית בכדי
."למנוע ניצול לרעה של אפשרות זו, ויקנו הגנה מספקת גם לצדדים "חלשים
5.3.5
.
לפיכך, מדובר לטעמי בהשמטה שאינה במקומה, ואין כל מניעה לטעמי להוסיף את הסעיף
.הרלוונטי מחוק המודל אל הצעת החוק
- 5 -
5.3.6
.
מנגד, איני סבור כי יש לקבוע מנגנון מקביל שיאפשר לצדדים להחיל את חוק הבוררות, התשכ"ח
-
1968
על בוררויות שהן באופיין ובעיקרן בין-
לאומיות. הסיבה לכך אינה נוגעת לאוטונומיה של
הצדדים לקבוע את המסגרת החוקית שתחול
ביחס להליך הבוררות, אלא דווקא להתחייבויותיה
( של מדינת ישראל בהתאם להוראות אמנת ניו יורקNew York Convention on the
Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards
) שכן חריגה מהוראות האמנה
(ובמקרה הנוכחי, החלה של הוראות חוק הבוררות הישראלי, גם במקר )ה שהוא לא אמור לחול
עשויות ל עורר חשש
להפרה של הוראות האמנה, כמו גם ל עורר קשיים של מתקל דינים
(
Conflict of Laws
)
כאשר אמורות להיות מוחלות הוראות חוק הבוררות על ידי מוסדות בוררות
או בתי משפט זרים .
5.3.7
.
לפיכך, הצעתי היא להוסיף את סעיף קטן3
()(ג3
:) שייקבע כי"בור
רות ש הצדדים לה קבעו באופן
"מפורש כי מושא ההסכם ביניהם נוגע ליותר ממדינה אחת.
5.4
.
סעיף11(א) ו-
11
)(ב– מספר הבוררים
5.4.1
.
סעיף11(א) קובע, על פניו, קביעה פרוצדוראלית-
טכנית לפיה "הצדדים רשאים לקבוע את מספר
הבוררים בהרכב בוררים". סעיף11
" (ב) מוסיף וקובע כי ,)באין קביעה כאמור בסעיף קטן (א
."ימנה הרכב בוררים שלושה בוררים
5.4.2
.
בשנים האחרונות, כחלק מהמאמץ של מוסדות הבוררות המובילים בעולם לייעל ולאפשר גישה
להליכי בוררות בין-
לאומית ,גם לצדדים קטנים יותר ובקשר לסכסוכים בהיקפים קטנים יותר
החלו מוסדות הבוררות לאמץ
כללי ב וררות( "של "בוררות מואצתExpedited Arbitration
Rules
.)
אחד המאפיינים החריגים של כללי הבוררות המואצת הוא העובדה כי כללי הבוררות
קובעים שהבוררות תתנהל בפני בורר אחד–
גם אם הצדדים קבעו כי תתנהל בפני שלושה
.בוררים
- 6 -
5.4.3
.
על אף שניתן לטעון כי גם אם קבעו הצדדים במפורש
כי מספר הבוררים יהיה3
, הרי שמשעה
שבחרו להחיל כללי בוררות שכוללים כללי בוררות מואצת–
הסכימו הם בעקיפין גם לנהל הליך
במקרים מסוימים בפני בורר יחיד–
הרי שסוגיה זו העסיקה את בתי המשפט במדינות שונות
:במספר מקרים (לדוגמא, בסינגפורAQZ v ARA [2015] SGHC 49) ו בחלקם אף הוחלט שלא
( לאכוף את פסק הבוררות מטעם זהNoble Resources International Pte Ltd v Shanghai
Good Credit International Trade Co, Ltd [2016] Shanghai No.1 Intermediate
People’s Court (Hu 01 Xie Wai Ren No. 1)
)
, בייחוד בשים לב כי גם סעיף34
(2
()
a
()
iv) לח וק
המודל (וראו סעיף45
()(א1
)(ד) להצעת החוק) וגם אמנת ניו יורק (סעיףV
(1
()
d
) קובעים חריג
.לאכיפת פסק בורר במקרה בו מינוי הרכב הבוררים נעשה שלא בהתאם להסכמת הצדדים
5.4.4
.
לפיכך, המלצתי היא
להוסיף
את סעיף11
(ב ) לחוק הבוררות לאחר סעיף11
:(א), אשר ייקבע
"קבעו הצדדים א ת מספר הבוררים גם בהסכם ביניהם וגם באמצעות הפניה לכללי הבוררות
שיחולו על הסכסוך, יגברו הוראות ההסכם אלא אם כללי הבוררות קובעים בעצמם כי הם
."גוברים על הסכמת הצדדים בהסכם
5.4.5
.
כמובן שככל שתתקבל הצעתי, יש לשנות את מספרו של סעיף11
(ב) הנוכחי לסעיף11
.)(ג
5.5
.
סעיף12
(
()ב1
)
– מינוי בוררים
5.5.1
.
בהקשר של סעיף זה מצטרף אני להערותיה של חברתי ד"ר דפנה קפליוק אשר הוגשו לחברי
הוועדה ביום30.11.2023
, ומציע להשמיט את המילה "השלישי" בסוף סעיף12
()(ב1
) להצעת
.החוק
5.6
.
סעיף17
)(ה– סמכות הרכב הבוררים להחליט בנושא סמכותו
5.6.1
.
סעיף17(ה) להצעת החו" ק קובע כי הרכב הבוררים רשאי להחליט בטענה לפי סעיפים קטנים(ב)
או(ג)
כשאלה מקדמית או במסגרת פסק הבוררות לגופו של הסכסוך; דן הרכב הבוררים בטענה
כאמור כשאלה מקדמית ודחה את הטענה, רשאי כל צד, בתוך30
ימים מיום קבלת הודעה על
החלטה כאמור, לבקש מבית המשפט להכרי ע בעניין; הוגשה לבית המשפט בקשה כאמור, רשאי
הרכב הבוררים להמשיך בהליך הבוררות, ובכלל זה לתת פסק בוררות,
אף כל עוד הבקשה תלויה
ועומדת."
- 7 -
5.6.2
.
חוק המודל, הצעת החוק הנוכחית, וגם בתי המשפט בישראל בדיונים שהתקיימו בהתאם לחוק
הבוררות הנוכחי אינם מתייחסים באופן כלל לשא לה מהו "סטנדרט הבחינה" שעל בית המשפט
ליישם בבקשות מסוג זה או בבקשות לביטול פסק בוררות או לאכיפת פסק בוררות בהתאם
לסעיפים43
ו-
45
להצעת החוק, והאם הדיון שבית המשפט עורך בכדי "להכריע בעניין" כולל
שמיעה "דה-נובו" של כלל הטיעונים בסוגיה (עובדתיים ומשפטיים כאחד – זוהי הגישה האנגלית
כפי שאומצה ב-
Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v The Ministry of Religious
Affairs, Government of Pakistan [2010] UKSC 46 (03 November 2010)
), האם הבחינה של בית
המשפט מוגבלת לשאלות משפטיות בלבד ועליו להסתמך באופן מלא על הממצאים העובדתיים
של הרכב הבוררים
)(זוהי הגישה השווייצרית , והאם יש מקום להבחין בין החלטות הנוגעות
לשאלת הסכמות של הרכב הבוררים לשאלות אחרות בהן הכריע הרכב הבוררים
(זוהי הגישה
השבדית למשל, אשר חוק הבוררות שלה קובע סעיף נפרד ל"ערעור" על החלטות הרכב בוררים
לפ)יהן אינו מוסמך לשמוע את הסכסוך בין הצדדים?
5.6.3
.
מבין הגישות השונות אשר אומצו במדינות העולם אני סבור כי יש לאמץ בענייננו את הגישה
האנגלית, לפיה בית המשפט אמור להכריע בשאלת סמכות הבוררים "מחדש" ואינו אמור או
.רשאי להסתמך על הכרעת הבוררים בסוגיה זו
5.6.4
.
בהתאם, אני מצי ע להוסיף לסעיף17
את סעיף17
:(ו) אשר ייקבע כי "בבקשה שהוגשה לבית
המשפט בהתאם לחוק זה, ושעניינה קביעת עצם קיומה ו/או היקפה של סמכות הרכב הבוררים
להכריע בסכסוך שהובא בפניהם, יכריע בית המשפט בבקשה, בין אם הוגשה כבקשה נפרדת
בהתאם לסעיף17(ה) או במסגרת בקשה בהת אם לסעיפים43
ו-
45
לחוק זה, מבלי להתייחס
להחלטת הרכב הבוררים או לממצאים העובדתיים והמשפטיים של הרכב הבוררים, ואלה לא
".יחייבו את בית המשפט בשום צורה
5.6.5
.
מובן , כי ככל שתתקבל הצעתי, יהפוך סעיף17
(ו) לסעיף17
.)(ז
5.7
.
סעיף18
– סמכות הרכב הבוררים לתת סעד זמני
5.7.1
.
במסגרת פרק ה' להצעת החוק מוסדרת סוגיית הסעד הזמני, אשר כשלעצמה מהווה פיתוח חשוב
והכרחי בקשר עם הליכי בוררות בין-
לאומית מודרניים, בייחוד בהשוואה למצב הקיים כיום
וללקונה המשמעותית הקיימת בנושא זה בחוק הבוררות, התשכ"ח-
1968
.
- 8 -
5.7.2
.
בהקשר זה, כללי הבוררות של מוסדות הבוררות ה מובילים בעולם הכירו כבר בסמכותו של הרכב
הבוררים להעניק סעדים זמניים מזה עשרות שנים. ב-
15
השנים האחרונות אנו עדים להתפתחות
נוספת בתחום זה, ובמרבית ממוסדות הבוררות המובילים בעולם, בנוסף להסמכה הכללית
לטריבונל להעניק סעדים זמניים, כללי הבוררות כוללים גם הליך "של "בוררות חירום
(
Emergency Arbitration
,), שהוא הליך בוררות בסיומו ניתן פסק בוררות חירום או צו בורר
ואשר נועד להכריע באופן דחוף בבקשות של הצדדים לסעדים זמניים עוד בטרם מונה הרכב
.הבוררים אשר יכריע בסכסוך לגופו
5.7.3
.
קיימת מחלוקת משמעותית בשאלה אם הליכי בוררות ה חירום מאפשרים מתן צו ארעי במעמד
צד אחד, אך ללא קשר למחלוקת זו, ברור כיום כי כלי זה הופך לכלי משמעותי יותר ויותר בעולם
.הבוררות הבינלאומית
5.7.4
.
הגישה הכללית, לפיה בית המשפט לא יכיר ולא יאכוף החלטת בורר ו/או צו בורר ו/או פסק
בוררות שניתנו במעמד צד אחד מקובלת עליי , למרות שיש לוודא לטעמי שהליכי בוררות חירום
דווקא כן יוכרו על ידי בתי המשפט, אך ספק בעיניי אם לשון הצעת החוק המוצעת אינה מאפשרת
.לבית המשפט להכיר ו/או לאכוף צווים מקדמיים (כלשון דברי ההסבר) שניתנו במעמד צד אחד
:ונסביר
5.7.5
.
סעיף18(א) להצעת החוק קובע כי "אם לא ה ,סכימו הצדדים אחרת, רשאי הרכב הבוררים
לבקשת אחד הצדדים (בפרק זה–
.".המבקש), לתת סעד זמני
5.7.6
.
על פניו, מדובר בהוראה אשר מכירה בהליך "רגיל" של בקשה לסעדים זמניים שמוגשת
לטריבונל, אך בשים לב כי ההגדרה של המונח"ה
רכב הבוררים"
אינה מתייחסת דווקא לאותו
הרכב בוררים שיכריע בסכסוך לגופו, אלא מוגדרת באופן טכני בסעיף2(א )להצעת החוק כ"
בורר
יחיד או כמה בוררים"
, הרי שתחת סעיף18
(א )
להצעת החוק מוסמכים גם בוררים שמונו
במסגרת"בוררות ח
ום רי"
,להעניק צווים לצד המבקש וגם צווים במעמד צד אחד–
וכולם
יי נתנו
בהתאם ללשונו הפשוטה של סעיף18
(א) להצעת החוק.
5.7.7
.
,בהתאם
נדרש פתרון אשר יאפשר לבתי המשפט להכיר בסעדים זמניים שניתנו על ידי הטריבונל
(הרכב הבוררים שדן בסכסוך עצמו)
או על ידי"בורר חירום"
ובלבד שלא יהא מדובר בסעדים
.שניתנו במעמד צד אחד
5.7.8
.
,לפיכך
הצעתי היא כי לשון סעיף18
(א) ל
הצעת החוק תתוקן כך שייקבע בה כי: "
אם לא הסכימו
הצדדים אחרת, רשאי הרכב הבוררים, לבקשת אחד הצדדים(
בפרק זה–
המבקש)
,
ולאחר
שנתן אפשרות לשני הצדדים להתייחס לבקשה., לתת סעד זמני"
- 9 -
5.8
.
סעיף29
)(א– מושב הבוררות
5.8.1
.
סעיף29
(א )להצעת החוק מעגן את האוטונ
ו מיה של הצדדים להסכים על מושב הבוררות(
Seat
בשונה מ-
Venue
)
הקובע, בין היתר, את הדין החל על הליך הבוררות(
Lex Arbitri
)
, וקובע כי
"בהי
עדר הסכמה
,כאמור
יקבע הרכב הבוררים את
מוש
ב הבוררות".
5.8.2
.
עם
זאת, בפרקטיקה, בנוסף ל
צד,דים ולטריבונל הבוררים
עשויים גורמים שונים להיות
מוסמכים על ידי הצדדים
לקבוע את מושב הבוררות –
,לרבות
אך לא רק, מוסדות הבוררות
השונים, הגורם הממנה של הבוררים וכיו"
.ב
5.8.3
.
,בהתאם מוצע להוסיף לנוסח הקיים של הסעיף לשון המאפשרת לצדדים להסמיך גורם של ישי
(במפורש או במשתמע באמצעות הפניה לכללי בוררות)
.לקבוע את מושב הבוררות
5.8.4
.
,לדידי
יש לתקן הנוסח של סעיף29
(א) המוצע ולקבוע במקומו כי: "
הצדדים רשאים להסכים
על מושב הבוררות; בהעדר הסכמה כאמור, יקבע הרכב הבוררים או כל גורם אחר אשר הוסמך
לכך על ידי הצדדים
, את מושב ה בוררות, בהתחשב בנסיבות העניין, לרבות שיקולי נוחות של
.הצדדים"
5.9
.
סעיף37
-
הדין
החל על הסכסוך
5.9.1
.
במסגרת
הליכי בוררות בין-לאומיים היה נהוג להבחין בין מספר
מערכות דינים אשר מסגירות
,את הליכי הבוררות ואת מסגרת הסכסוך בין הצדדים, ולקבוע בהתא ם לכללי המשפט
הבינלאומי הפרטי וכללי ברירת הדין בבוררות–
הן את דין מושב הבוררות והן את הדין המהותי
.החל על הסכסוך
5.9.2
.
עם ,זאת, במשך שנים לא נעשתה
שום התייח סות שונה או ייחודית לדין הסכם הבוררות, וברירת
המחדל הייתה כי דין הסכם הבוררות
הה ז ל
דין ההסכם .
הנחה ,זו עמדה למבחן לפני מספר שנים
כאשר הסוגיה הגיעה לפתחו של בית המ שפט העליון באנגליה, אשר קבע בפסק הדיןEnka
Insaat Ve Sanayi AS v OOO Insurance Company Chubb (Rev1) [2020] UKSC 38
(09 October 2020)
כי במקרים מסוימים עשוי דין הסכם הבוררות להיות שונה מדין ההסכם
העיקרי
, וכי במקרה כזה יחולו על הסכם הבוררות כללי ברירת הד
ין של המשפט המקובל האנגלי.
5.9.3
.
בשים
לב כי כללי ברירת הדין ב ,ישראל אינם מעוגנים בחקיקה מפורשת, מומלץ לקבוע הוראות
במסגרת הצעת החוק הנוכחית, אשר יסדירו את כללי ברירת הדין–
לא ,רק של הסכסוך העיקרי
אלא גם של הדין החל על הסכם הבורר.ות
-
10
-
5.9.4
.
,בהתאם
מוצע להוסיף את סעיף קטן(ה) אשר יקבע כי: "בהיעדר הסכמה אחרת של הצדדים,
הדין החל על ה
סכ
ם הבוררות יהא דין החל על הסכסוך .
לא הסכימו הצדדים על הדין החל על
ה סכם הבוררות ועל הדין החל על הסכסוך
טו רם
מונה הרכב הבוררים , ייקבע דין הסכם
הבוררות בהתאם לדין המדינה לה
יש את מירב הזיקות להסכם הבוררות."
5.9.5
.
מובן
כי ככל ש יתווסף סעיף קטן37
(ה)
, ימוספר מחדש סעיף37
(ה)
הנוכחי כסעיף37
(ו).
5.10
. תיקונים עקיפים
5.10.1
.
במסגרת סעיף46
להצעת החוק, מבוצע תיקון עקיף לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"
ד
-
1984
.
5.10.2
. ע ם
זאת, ובשים לב כי הצעת החוק נועדה להסדיר את תחום הבוררות הבין-
לאומית במובחן
ובמנותק מ ,תחום הבוררות המקומי וחרף הוראות סעיף3(א )
,להצעת החוק מוצע כי בנוסף
לתיקון הע
קיף לחוק בתי המשפט, יבוצעו גם תיקונים עקיפים נוספים לחוק הבוררות, התשכ"
ח
–
1968
.
בייחוד
אלה המתייחסים לבוררות בין-לאומית.
5.10.3
.
,בהתאם
יש לדעתי להוסיף סעיף47
חדש להצעת החוק
שייקבע כדלקמן:
"בחוק הבוררות
, התשכ"
ח–
1968
:
בסעיף1, יבוא:
"פסק בוררות חוץ"
–
כהגדרתו בסעיף2(א)
לחוק הבוררות המסחרית
הבינלאומית
, התשפ"
ד-
2024
.
סעיפים6 ו-
29א
לחוק–
.מבוטלים"
בכבוד,רב
שי
שרביט, עו"ד