חומר רקע
1
נייר עמדה
מיום 2/1/2024
לעניין
הצעת חוק בוררות מסחרית בינלאומית
פרופ' טליה איינהורן
פרק א: פרשנות ועקרונות כללים
הערה כללית
–
רצוי לקבוע בחוק הוראה המאפשרת ניהול הליכים
בבית
המשפט
המוסמך
בשפה
האנגלית
. אם ישראל מעוניינת להיות מרכז בוררות
בינלאומי, זהו תנאי הכרחי
.
סעיף 2. הגדרות ופרשנות
לסעיף 2
()א
בחוק זה
–
"בוררות"
–
בין שהיא מנוהלת על ידי מוסד בוררות ובין שלא;
"בוררות בין-
"לאומית
–
כמשמעותה בסעיף 3
;()ג
"בית משפט"
–
כמשמעותו בסעיף 7
;
""בית משפט זר
–
בית משפט מחוץ לישראל;
"הסכם בוררות"
–
כמשמעותו בסעיף 8)א( רישה
;
"מושב הבוררות"
–
כמשמעותו בסעיף 29
;()א
"הרכב הבוררים"
–
בורר יחיד או כמה בוררים.
חסרה הגדרה של "מסחרית". בחוק לדוגמה של UNCITRAL
יש, בה"ש2
, מעין הגדרה, שמצד אחד
לא מכסה את כל סוגי הבוררויות המסחריות, ומצד אחר לפעמים משתמשת בביטוי שהוא כוללני מדיי,
ובכל זאת מדינות רבות אימצו את נוסח הערת השוליים כמעין הגדרה המסבירה למה הכוונה בבוררות
מסחרית.
בהצעת החוק ה"ש 2
זאת נזכרת בדברי ההסבר לסעיף3
)א(, אבל לענ"ד יהיה נכון לקבוע
פירוט בחוק עצמו, גם אם זה לא יהיה ממצה או מוגדר היטב, כדי שציבור עורכי הדין בארץ ובמדינות
אחרות יידעו כיצד ישראל מפרשת את הביטוי "מסחרית".
נזכור שמטרה מרכזית של כל חוק היא
להגביר את הוודאות בקרב עורכי דין ואנשי עסקים, כ
די שלא יצטרכו להגיע בכל דבר ועניין לבית
המשפט כדי שזה יאמר להם מהו הדין. לענייננו,
ניתן להשתמש בדוגמה של סעיף 1297.16
לקודקס
סדר הדין האזרחי של מדינת קליפורניה:
1297.16. Commercial agreements nature of relationships (California CCP)
An arbitration or conciliation agreement is commercial if it arises out of a
relationship of a commercial nature including, but not limited to, any of the
following:
(a)A transaction for the supply or exchange of goods or services.
(b)A distribution agreement.
(c)A commercial representation or agency.
(d)An exploitation agreement or concession.
(e)A joint venture or other related form of industrial or business co-operation.
(f)The carriage of goods or passengers by air, sea, rail or road.
(g)Construction.
(h)Insurance.
(i)Licensing.
2
(j)Factoring.
(k)Leasing.
(l)Consulting.
(m)Engineering.
(n)Financing.
(o)Banking.
(p)The transfer of data or technology.
(q)Intellectual or industrial property, including trademarks, patents, copyrights
and software programs.
(r)Professional services.
חסרה גם הגדרה של "פסק בוררים", כפי שנעשתה במדינות רבות שאימצו את
ה
חוק
לדוגמה
.
חשיבות
העניין נובעת מכך שהוראות רבות בחוק לדוגמה חלות רק על
פסקי בוררות. במיוחד, ניתן להתנגד
(challenge)
:בבתי משפט רק פסקי בוררות. משום כך, מדינות רבות הגדירו "פסק בוררות" כך
החלטות של הרכב בוררים לגבי
מהות הסכסוך )
ה-
substance of the dispute
( וכללו בהגדרה גם פסק
זמני, פסק ביניים או פסק חלקי.
יש מחלוקת האם החלטה שלילית בשאלה המקדמית לגבי סמכות
השיפוט של הבוררים היא בגדר פסק בורר )ראו סעיף 16.34
.(###בקומנטר
לסעיף 2
()ב
בכל מקום בחוק זה, למעט סעיף 37
,
שבו נקבעה הוראה שלפיה צדדים להסכם בוררות
רשאים להחליט בעניין מסוים, יראו אותם כמי שרשאים להסמיך גורם שלישי ובכלל זה
מוסד בוררות, להחליט באותו עניין
.
בדברי ההסבר נאמר
שהוחלט להחריג מסמכות הבוררים את הסמכות לגבי קביעת הדין החל על
הבוררות. אין להבין את ההחרגה הזאת. אדרבה! אם הצדדים לא קבעו את הדין שיחול על הבוררות,
חשוב שלבוררים תהיה הסמכות להחליט בעניין זה.
לסעיף 2
()ג
בכל מקום בחוק זה שבו נקבעה הוראה שעניינה
הסכמת הצדדים ובכלל זה עניין
שהצדדים הסכימו, או רשאים להסכים לגביו, יראו הסכמה כאמור ככוללת כללי בוררות
שהצדדים הסכימו להחיל
.
ההוראה לא ברורה
.
לסעיף 2
()ד
בכל מקום בחוק זה, למעט סעיפים 34
)א( ו-
41
)()ב1
( שבו נקבעה הוראה שעניינה
תביעה, היא תחול גם על תביעה שכנגד, ובכל מקום שבו נקבעה כאמור הוראה
שעניינה הגנה, היא תחול גם על הגנה בתביעה שכנגד.
אין הערות.
לסעיף 2
()ה
3
בפרשנות חוק זה יש להתחשב במקור הבין-
לאומי שלו ובעקרונות הכלליים שעליהם
הוא מבוסס ובצורך לקדם אחידות ביישומו במישור הבין-
לאומי
סעיף זה נכון וחשוב.
אבל בדברי ההסבר )שלוש הפסקאות האחרונות( נאמרו מספר דברים נוספים
בעייתיים.
העקרונות הכלליים העומדים בבסיס החוק המוצע הם עקרונות כגון אוטונומיית הצדדים,
הוגנות ויעילות. בשונה מחוק המודל, אשר קובע כלל פרשני נוקשה לגבי מעמדם של
עקרונות כלליים אלה, החוק המוצע לא מתייחס במפורש לעיקרון זה.
נוסף על כך, חוק המודל קובע כי הוא יפורש לפי עקרון תום הלב )ראו סעיף 1
)
A
(
2
לחוק
המודל(. מכיוון שמדובר בעקרון יסוד בדין הישראלי, אשר חל על פרשנותו של כל חוק
בלא צורך בקביעה מפורשת, החוק המוצע לא מתייחס
במפורש לעיקרון זה.
יובהר כי בסעיף זה כדי לכבול את שיקול הדעת של בתי המשפט לגבי פרשנות החוק
המוצע, ומובן שבתי המשפט רשאים לפרשו לפי כללי הפרשנות המקובלים בישראל.
אין להבין מדוע הצעת החוק בחרה לסטות מהחוק לדוגמה בנושא העקרונות הנוקשים. מטרת החוק
לדוגמה היא לייצר אחידות, ככל האפשר, בין החלת החוק במדינות שונות. את המטרה הזאת קל
למסמס באמצעות
החלת עקרונות באופן שאינו מוכר במדינות אחרות.
עקרון תום הלב הוא דוגמה טובה. במדינות אחרות העיקרון הזה מתפרש אחרת לגמרי מאשר בישראל.
כך, למשל, במשפט הגרמני ממנו ישראל שאבה את עקרון תום הלב,
שופטים לא מעלים על דעתם
לשקול על כפות המאזניים את תום הלב של כל אחד מהצדדים.
השופט רק יקבע שהתנהלות מסויימת,
נקודתית של צד לא עלתה בקנה אחד עם עקרון תום הלב )לדוגמה: בתביעה אשר בה נטל ההוכחה
על התובע, אך כל הראיות בידי הנתבע, עמידת הנתבע על העיקרון שלמרות זאת על התובע להרים
את נטל ההוכחה, מנוגדת לעקרון תום הלב(.
גם כלל לא מובן, בניגוד למה שנאמר בדברי ההסבר, שבתי המשפט רשאים לפרש את החוק לפי כללי
הפרשנות
המקובלים בישראל
, שמקנים לבתי המשפט גמישות רבה
.
כשם שאמנות מתפרשות פירוש
דווקני, כך גם חוק זה צריך להתפרש באופן דווקני בשים לב למקורו הבינלאומי, כפי שהצעת החוק
מסבירה ומדגישה בסעיפים קודמים.
סעיף 3
. תחולה וסייגים לתחולה
(א)
חוק זה חל על בוררות בין-לאומית בעניין מסחרי, בכפוף לכל אמנה בין-
לאומית
שמדינת ישראל צד לה, ולא יחולו על בוררות כאמור ההוראות לפי חוק הבוררות,
התשכ"ח-
1968
)להלן
–
חוק הבוררות(
.
הרישא של הסעיף היא תרגום נכון של סעיף 1
)
1
( לחוק לדוגמה. אבל הסיפא המתחילה במילים "ולא
יחולו על בוררות כאמור"... היא תו
ספ
ת מקורית בעייתית. אפשר ונכון היה לכתוב שחוק זה יחול כ-
lex
specialis
על בוררות לאומית בעניין מסחרי, כלומר שלהוראות החוק תהיה עדיפות על פני ההוראות
שנקבעו בחוק הבוררות. אבל חוק הבוררות מקיף נושאים שאינם מכוסים על ידי החוק לדוגמה ואין
סיבה שהוראות אלה לא יחולו על בוררות בינלאומית במקום שהחוק לדוגמה אינו קובע דבר.
(ב)
חוק זה יחול רק כאשר מושב הבוררות
נמצא בישראל; על אף האמור, סעיפים
10
,
24
עד26
,
44
ו-
45
לחוק זה יחולו גם כאשר מושב הבוררות נמצא מחוץ
לישראל.
4
סעיף זה הוא תרגום נכון של סעיף1
)
2
.( לחוק לדוגמה
את דברי ההסבר יש לדייק כך
–
ס"ק )ב(
מתייחס לתחולה הטריטוריאלית של החוק, כלומר שעקרונית הוא מתייחס לבוררויות שמושבן בישראל.
הסעיפים החריגים בחוק, החלים גם כשמושב הבוררות נמצא מחוץ לישראל, נקבעו כך מפני שמדובר
בהוראות שנהיות רלוונטיות לפני שמקום הבוררות נודע, או מפני שהן עוסקות בהכרה
ובאכיפה
)הכמעט אוניברסלית( של פסקי בורר
,
ללא קשר למדינת המושב של הבוררות,
או מפני שהן עוסקות
בהכרה ואכיפה של סעדי ביניים
(interim measures)
., שאותם יש לאכוף ללא קשר למקום הבוררות
אגב, בנוסח ס"ק זה מובלעת ההנחה שישראל בחרה במקום המושב של הבוררות כ"מקום הבוררות",
בלשון החוק לדוגמה place of arbitraƟon
.
.החלטה טובה ונכונה
(ג)
בוררות בין-
:לאומית היא בוררות שמתקיים לגביה אחד מאלה
)1
(
מקומות העסקים של הצדדים להסכם הבוררות נמצאים במדינות שונות בעת
;כריתת ההסכם האמור
###ישנו לתחומי שיפוט
)2
(
אחד מהמקומות שלהלן נמצא מחוץ למדינה שבה נמצאים מקומות העסקים
של הצדדים להסכם הבוררות;
)א(
אם מושב הבוררות נקבע בהסכם הבוררות או מכוחו
–
מושב הבוררות;
(ב)
המקום שבו נועד להתבצע חלק מהותי של ההתחייבויות במסגרת היחסים
העסקיים בין הצדדים להסכם הבוררות;
(ג)
המקום שהקשר שלו לנושא הסכסוך בין הצדדים להסכם הבוררות הוא
ההדוק ביותר.
(ד)
לעניין סעיף קטן )ג(
–
)1
(
היה לאחר הצדדים להסכם הבוררות יותר
ממקום עסקים אחד, יראו כמקום
העסקים שלו את מקום העסקים שהקשר שלו להסכם הבוררות הוא ההדוק
ביותר
;
)2
(
לא היה לאחד הצדדים להסכם בוררות מקום עסקים יראו כמקום העסקים שלו
את מקום מגוריו הרגיל.
)ה(
אין בהוראות חוק זה כדי לגרוע מהוראות חוק שלפיהן לא ניתן ליישב סכסוך מסוג
מסוים באמצעות בוררות, או מהוראות חוק שלפיהן ניתן ליישב סכסוך מסוג מסוים
באמצעות בוררות רק בהתאם להוראות הקבועות באותו חוק או שנקבעו מכוחו.
ספק אם הוראת ס"ק )ה( ראויה. לבוררויות בינלאומיות כללים משלהן, יותר ליברליים מאלה החלים
על בוררויות
מקומיות. החיבור עלול לייצר קשיים מיותרים ולעשות את ישראל פחות אטרקטיבית
.לבוררויות מסחריות בינלאומיות
מדובר בבוררות מסחרית בינלאומית, וזאת איננה כפופה בהכרח לדין הישראלי. כאשר לא חל על
הבוררות הדין הישראלי ההוראה איננה במ1
קומה. השוו את פסק הדין הזה
לפסק
י
הדין בעניין
1
בנושא זה ראו בפירוט טליה איינהורן, משפט
בינלאומי פרטי ובין-
,דתי בישראל )נבו2023
(, פסקאות2682
,ואילך2711
.ואילך
5
Mitsubishi v. Soler, 473 US 614 (1985)
ו-
Ingmar GB v. Eaton Leonard Technologies, [2000] ECR
I-9305
.
בהקשר זה, יצוין כי בתי המשפט בישראל מפנים עניינים מורכבים של דיני תחרות, לרבות
תיקים פליליים, שייושבו בדלתיים סגורות בגישור. משום כך, קשה להבין מדוע יש מקום להחריג הליכי
בוררות. ואולם, יהא אשר יהא המצב לגבי תיקים מקומיים גרידא, במקרים בינלאומיים אין מקום
ש
תתעורר כלל השאלה האם ניתן ליישב סכסוכים המתגלעים עקב הוראות מנדטוריות באמצעות
בוררות
(arbitrability)
.
עם זאת, לענ"ד מוטל על
הבוררים להביא בחשבון הוראות מנדטוריות ולא להתעלם מהן, גם במקרים
מקומיים גרידא, ופסקי בוררות, שניתנו מבלי שההוראות המנדטוריות הובאו בחשבון, צריכים להיבחן
על ידי בתי המשפט בהיבט זה.2
בוררים ובתי משפט צריכים להיות ערים לתוצאות שעלולות להיגרם
כשמכריעים בתביעה מבלי להתחשב כראוי בהוראות המנדטוריות בעת ששאלות לגבי תחולתם
מתעוררות במהלך הבוררות, מאחר שבהמשך ההתעלמות עלולה להביא לכך שפסק הבוררות לא
יהיה אכיף. 3
בחוק לדוגמה נזכרת גם האפשרות, שהושמטה בהצעת החוק, שבוררות תיחשב בינלאומית אם כך
קבעו הצדדים. אם מבקשים להוסיף הוראה כזאת לחוק בישראל, יש להוסיף לצידה הוראה, בדומה
לזאת הקיימת בחוק המשפט הבינלאומי פרטי השוויצרי
סעיף 4. חזקה לעניין קבלת מסמכים
)א(
על קיום תקשורת בכתב, ובכלל זה שליחה או קבלה של הודעות בכתב או מסמכים
)בסעיף זה
–
מסמכים( יחולו ההוראות שלהלן, אלא אם כן הסכימו הצדדים אחרת:
)1
(
:יראו מסמך שנשלח כאילו התקבל בידי הנמען אם מתקיים אחד מאלה
)א(
המסמך נמסר לידי הנמען במסירה אישית;
(ב)
המסמך נשלח, בדואר רשום עם אישור מסירה או בכל אמצעי אחר
המאפשר תיעוד של השליחה, לכתובת הידועה למשלוח דואר, ואם אף
אחת מהכתובות כאמור אינה ידועה לשולח ולא ניתן לבררה בשקידה
סבירה
–
המסמך נשלח, כאמור ברישה, לכתובת הידועה האחרונה של
מקום עסקיו או מקום מגוריו הרגיל של הנמען או לכתובתו הידועה
האחרונה למשלוח דואר;
)2
(
יראו מסמך שנמסר או נשלח כאמור בפסקה1
)א( או )ב(, כאילו התקבל במועד
שבו נמסר לידי הנמען, במוע
ד
שצוין באישור המסירה או במועד השליחה כפי
.שתועד באמצעי האחר, לפי העניין
תוקן כעת
עניין מועד השליחה
###
) (ב
הוראות סעיף זה לא יחולו לעניין שליחה או קבלה של מסמכים במסגרת הליך
המתנהל לפני בית המשפט.
2
בעניין מקומי גרידא קבע נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב אורי גורן )לאחר שדחה בקשה לעכב הליכים על יסוד
טענות לגבי הפרת דיני התחרות בישראל( כי, אם הבורר יתעלם מהוראות מנדטוריות של הדין הישראלי, ניתן יהיה להעלות
טענות אלה בעת שתוגש בקשה לביטול פסק הבוררות, או
להכרה ואכיפה. במקרה זה, הבוררים קבעו בהחלטה מקדמית
כי, בעת שהם דנים בסכסוך, אל לבורר להתייחס לשאלות הנוגעות לאי חוקיות ההסכם עקב הפרת הוראות מנדטוריות
שצד מעלה. לענ"ד, אמנם היה זה נכון לקבוע כי סוגיית ההתעלמות מהוראות מנדטוריות יכולה להידון בשלב הסופי, לאח
ר
שפסק הבוררות כבר ניתן, אך היה יעיל בהרבה להורות לבורר כי הוא רשאי, ואף צריך, לדון בסוגיות אלה
–
תלי חברת
התמלוגים של יוצרי הקולנוע והטלוויזיה נ' הוט מערכות תקשורת בע"מ
, בש"א )מחוזי, תל אביב( 19698/08
, מאגר נבו
)30
בדצמבר2008
.(, הנשיא אורי גורן
3
ראו את הגישה של בית המשפט העליון בארה"ב בענייןPlymouth,
-
v. Soler Chrysler
.
Mitsubishi Motors Corp
Inc., 473 US 614 (2 July 1985).
6
לעניין סעיף4
)()א1
(()א
–
רצוי להוסיף הגדרה לגבי משמעות המסירה האישית לחברה, כלומר
–
מסירה לידי פקיד החברה המוסמך לקבל מסמכי תקשורת.
לעניין סעיף 4
)()א1
(()ב
–
רצוי להוסיף לגבי חברה את המשרד הרשום.
לגבי הכתובת הידועה
האחרונה
–
ראוי לצמצם את האפשרות להשתמש בדרך התקשרות זאת לאותם מקרים בהם הצד
שאליו נשלח המסמך מודע לקיומם של הליכי בוררות.
לעניין סעיף 4
)()א2
(
–
איך ייתכן שהמסמך ייראה כאילו התקבל במועד השליחה?! הנוסח הזה גם לא
מופיע כך בחוק לדוגמה.
חשוב להוסיף, בדברי ההסבר, שדוא"ל איננו מייצר חזקת קבלה )כמובן בכפוף
להסכמה אחרת בין הצדדים, שתמיד גוברת על הכתוב בחוק, כמפורט ברישא של הסעיף(.
בהקשר לסעיף זה חשוב לציין כי סעיף 21
של החוק לדוגמה קובע כי יום הקבלה של בקשה לקיים
בוררות הוא יום תחילת הליכי הבוררות. לעניין זה חשיבות לצורך קביעת תקופת ההתיישנות החלה
על הבוררות.
ככלל, ההוראות של החוק לדוגמה שיש בהן קביעת תקופה לנקיטת צעד מסוים מתייחסות למועד
הקבלה של מסמך מסוים כנקודת ההתחלה של
התקופה.
סעיף 5
. ויתור על ז
כ
ות לטעון להפרה
נודע לאחד הצדדים להליך בוררות
כי הוראה מהוראות חוק זה, שהצדדים רשאים
להתנות עליה, או דרישה מהדרישות לפי הסכם הבוררות, לא קוימה, ואותו צד המשיך
בהליך הבוררות בלא שטען להפרת ההוראה או הדרישה
)
בסעיף זה
–
הפרה(
בהזדמנות הראשונה, ואם נקבעה בהסכם הבוררות תקופה קצובה שבמהלכה ניתן
להעלות טענה כאמור
–
בתוך התקופה שנקבעה כאמור, יראו אותו כאילו ויתר על זכותו
לטעון להפרה.
שאלת ההפרה
(non-compliance)
עם
דרישה מהדרישות לפי הסכם הבוררות מעוררת שאלות כבדות.
לעיתים נקבע בהסכם הבוררות עצמו שסטיה מדרישות ההסכם מחייבת כתב, או את הסכמת הצדדים,
ולא תיחשב כוויתור. יתר על כן, ייתכן שהבוררים עצמם הם אלה שסטו מדרישות הסכם הבוררות.
משום כך, שיטות משפט שאימצו את ההוראה
הוסיפו שהכוונה לדרישות פרוצדורליות לפי הסכם
הבוררות
(agreed requirement under the arbitral procedure/ agreed procedural requirement)
.
,לדברי ההסבר חשוב להוסיף
ל
עניין
ההוראות שעליהן לא ניתן להתנות
–
אלה צריכות לכלול את
ההוראה בדבר איסור משוא פנים )סעיף 12
(לחוק לדוגמה
,
הזכות להישמע
)סעיף 18
,(לחוק לדוגמה
מתן הודעה )סעיף 24
)
2
( לחוק לדוגמה(, גילוי נאות )סעיף24
)
3
( לחוק לדוגמה( ובאופן כללי יותר
"עקרונות הצדק הטבעי". הטעם לציון הוראות אלה נעוץ בכך שהן משולבות בסמכות לבטל
(set aside)
פסק בורר )סעיף34
לחוק לדוגמה(, או בסירוב לאכוף את פסק הבורר )סעיף36
.(לחוק לדוגמה
בנוסף, ניתן להעלות את הדרישה שהליכי הבוררות ופסק הבוררות שניתן בעקבות ההליכים י
היו
תואמים את תקנת הציבור.
סעיף 6. מידת התערבות בית המשפט
בעניינים שחוק זה חל עליהם לא יפעיל בית המשפט את סמכויותיו אלא לפי חוק זה.
סעיף 6
מגביל את התערבות בתי המשפט בהליך הבוררות לאותם עניינים שבהם החוק לדוגמה קובע
את ההתערבות. את ההוראה הזאת משלימה הוראת סעיף 7
המזהה את העניינים שבהם בתי המשפט
7
.רשאים להתערב, וגם מאפשרת למדינות לקבוע את בתי המשפט שיהיו מוסמכים לדון בעניינים אלה
מטרת סעיף 6
היא להבטיח את הוודאות בהליך הבוררות
ולבטא עקרונית את הצורך בהגבלת
ההתערבות של בתי המשפט
.
בין העניינים שלא הוסדרו בחוק לדוגמה ניתן לציין את ההשלכות של חסינות מדינות, את היחסים
החוזיים בין הצדדים לבין הבוררים או מוסד הבוררות, את תשלום השכר והוצאות נוספות, ערבויות
להוצאות, כשרות הצדדים להתקשר בהסכמי בוררות,
קונסולידציה של הליכי בוררות, התקופה בה
ניתן לאכוף את פסק הבוררות.
בכל הנושאים האלה סעיף 5
.של החוק לדוגמה אינו רלוונטי
סעיף 7
.סמכויות בית המשפט לעניין סיוע בבוררות ופיקוח עליה
הסמכויות המנויות בסעיפים 12)ב( ו-
,()ג14
,()ג15
,
17)ה( ו-
43
)ב( יהיו נתונות לבית
המשפט המוסמך לדון, לפי כל דין,
בעניין שהוסכם למוסרו לבוררות.
בוררות היא תחום שמצריך מומחיות, ו
לענ"ד
נכון יותר לרכז אותו בידי בית המשפט המחוזי, כפי שהיה
בעבר. יתר על כן, בעיות הפיצול בין בתי משפט שלום ומחוזי בדין הישראלי אינן צריכות למצוא את
דרכן לבוררויות מסחריות בינלאומיות.
פרק ב: הסכם בוררות
סעיף 8
. הסכם בוררות וצורתו
)א(
הסכם בוררות הוא הסכם למסור לבוררות סכסוכים שהתגלעו בין צדדים ליחסים
משפטיים מוגדרים, חוזיים או אחרים, כולם או חלקם, או סכסוכים כאמור שעשויים
להתגלע ביניהם בעתיד בנוגע לאותם יחסים; הסכם בוררות יכול שייערך בצורה
של תניה בחוזה שלפיה יש למסור לבוררות סכסוכים כ
אמור )להלן
–
תניית בוררות(
או כהסכם נפרד.
(ב)
הסכם בוררות יהיה בכתב.
(ג)
הסכם בוררות שנכרת בעל פה, בהתנהגות או בדרך אחרת, יראו אותו כאילו נעשה
בכתב אם תוכנו מתועד בדרך כלשהי.
###
:שמחה
צריך לתקן את הנוסח
- :
יראו
הסכם בוררות כהסכם בכתב אם תוכנו
תועד בדרך כלשהי
" אם ...
(ד)
הסכם בוררות שנכרת באמצעות מסר אלקטרוני, כהגדרתו בחוק חתימה
אלקטרונית, התשס"א-
2001
, יראו אותו כאילו נעשה בכתב, אם המסר האמור ניתן
לשמירה ולאחזור.
)ה(
נכללה בכתב תביעה או בכתב הגנה במסגרת הליך משפטי טענה לקיומו של הסכם
בוררות, והצד השני להליך לא הכחיש זאת, יראו את ההסכם האמור כאילו נעשה
בכתב.
(ו)
נכללה בחוזה הוראה שלפיה יחולו לעניין אותו חוזה הוראות מסמך הכולל תניית
,בוררות, יראו הוראה כאמור בהסכם בוררות בכתב
ובלבד שלפי אותה הוראה
.תניית הבוררות נחשבת לחלק מהחוזה
שמחה
– ה
חלק
הצהוב מיותר.
"בוררות" לא הוגדרה, אך מאפייניה הם: )1
) ;( צריך להיות הסכם2
) ;( ליישוב הסכסוך3
( הליך שיפוטי
)מסתיים בהחלטה מחייבת של צד ג'(; )4
) ;( הדיין הוא טריבונל פרטי5
.( ההליך סופי
8
.אין צורך שתהיה זכות סימטרית לצדדים לפנות לבוררות
סעיף 7
של חוק המודל
דורש שהסכסוכים צריכים להיות קשורים ליחס משפטי מוגדר.
חוק המודל לא
מגדיר את נושא התוקף המהותי של הסכם הבוררות, ולכן אין בו הוראה לגבי arbitrability
, אבל
הניסוח
–
חוזי או אחר
–
מצביע על כך שהכוונה היתה שטווח הנושאים הברירים הוא גדול.
לס"ק )ב(
–
טוב שלא נבחרה האופציה השנייה הקיימת בחוק המודל, כי היא עומדת בסתירה לסעיף
II
,
NYC
.
(לס"ק )ג
–
"או בדרך אחרת"
–
האם אפשר בשתיקה? הנוסח המקורי מ-
1985
,דרש "כתב" ממש
בהתאמה להוראת סעיף II
,
NYC
. עם זאת, אי אפשר שהסכם בוררות ייעשה בעל פה. חייב להיות
ביטוי פוזיטיבי של הסכמה ואין לקבל הסכמה מכללא או הסכמה בשתיקה. איזה דין
חל? העניין עשוי
להיות משמעותי מאוד כשיבואו לאכוף את פסק הבורר.
לס"ק )ה(
–
להוסיף בסוף "כאילו נעשה הסכם בכתב בין הצדדים להליך".
לס"ק )ו(
–
איזה דין חל על הסוגיה הזאת? דין החוזה או הדין הישראלי?
סעיף 9. הסכם בוררות ותובענה בבית המשפט
)א(
הוגשה לבית המשפט תובענה בסכסוך
שהוסכם למוסרו לבוררות
, יעכב בית
המשפט לבקשת בעל דין שהוא צד להסכם הבוררות )להלן
–
צד( את ההליכים
בתובענה ויפנה את הצדדים להליך של בוררות, והכל אלא אם מצא בית המשפט
כי הסכם הבוררות בטל, חסר תוקף או שאינו בר-
ביצוע; בקשת בעל דין לפי סעיף
קטן זה תוגש לא יאוחר ממועד הגשת כתב הטענות הראשון של בעל הדין הכולל
טענות לגופו של הסכסוך.
(ב)
הוגשה לבית המשפט תובענה כאמור בס"ק )א(, אין בכך כדי למנוע את פתיחתו
של הליך בוררות או את המשך ניהולו ובכלל זה מתן פסק בוררות, אף בזמן
שהתובענה תלויה ועומדת בבית המשפט.
ההוראה הזאת חלה ללא קשר למושב הבוררות )סעיף 1
)
2
.(( לחוק המודל
לס"ק )א(
–
בשורה הראשונה
–
בחוק המודל לא כתוב "יעכב" כי לבית המשפט גם סמכות לדחות
או למחוק
על
הסף, אף כי פעמים רבות הגיוני לעכב כדי להבטיח שהבוררות תצא לדרך.
בשורה השנייה, די לכתוב "לבקשת צד להסכם הבוררות".
"בקשת בעל דין תוגש לא יאוחר
מהעת בה הגיש כתב טענות ראשון
" וגו'.
לעניין דברי ההסבר בהם נאמר שמוצע שהכלל האמור לא יחול במקרים שבהם בית המשפט מצא
שהסכם הבוררות בטל, חסר תוקף או שאינו בר-
,ביצוע
למשל, כאשר מדובר בהסכם בנוגע לעניין
שלפי הדין לא ניתן להסכם למוסרו לבוררות
. הסיפא בעייתית. כי
חייבים להתייחס כאן לשאלה של
הדין הרלוונטי, כלומר
השאלה היא לפי איזה דין לא ניתן למסור את ההסכם לבוררות. לא בכל נושא
חל הדין הישראלי, בוודאי לא בשאלות האלה.
אם ההסכם עתיד להיות מבוצע במדינה אחרת, מדוע
לא ניתן יהיה לקיים את הדיון בבוררות בישראל, אם מבחינת אותו הדין אין בעיה לעשות כן. גם לגבי
ה
דין הישראלי
–
ראוי להתייחס באופן שונה לבוררויות מקומיות לעומת בוררויות בינלאומיות, סיבה
נוספת מדוע צריך להגביל את הוראות חוק המודל לבוררויות בינלאומיות.
9
בדיון
שהתקיים
ביום 24/12/2023
התעורר ויכוח לגבי המילה
"
בטל"
. באמנת ניו יו
רק
, ממנה נלקחה
,הוראה זאת לחוק המודל
כתוב
בנוסח האותנטי בשפה האנגלית null and void, כלומר ב
טל
מעיקרו,
void ab iniƟo
.
בתרגום
ל
עברית
ש
פורסם
בכתבי אמנה
נאמר
"בטל ומבוטל", דבר המייצר את
הרושם
שביהמ"ש מו
סמך לעכב הליכים
לא רק אם ההסכם בטל מעיקרו אלא גם אם
הוא מוצא שהסכם
הבוררות
היה
בתוקף
אך
ב
וטל לאחר מכן
. ב
עת הדיון נטען שה
תרגום לעברית מ
חייב את בתי המשפט
בישראל, ולא היא! באמנה עצמה
)סעיף XVI
(
נאמר כי השפות
האותנטיות לאמנה זאת הן אנגלית,
,סינית
ספרדית,
צרפתית
ורוסית.
באתר האו"ם מופיעה שורה ארוכה של תרגומים לא אותנטיים
,ברובריקה נפרדת
ה של
תרגומים
ה
לא
אותנטיים
)שעל כן אינם מחייבים(
.
hƩps://www.newyorkconvenƟon.org/new+york+convenƟon+texts
operaƟve
in
משמעותו למשל ש
פקע תוקפו של
הסכם
הבוררות
עצמו, כגון שנקבע מועד לתחילת הליכי
הבוררות והבקשה
לקיים את הבוררות הוגשה לאחר שהמועד חלף.
אפשרות נוספת היא שהצדדים
ציינו מוסד בוררות שמעולם לא היה קיים, או שחדל להתקיים
. ואולם, כאשר בתי משפט סברו שהדבר
החש
וב
ביותר
מבחינת הצדדים היה שהסכסוך יימסר לבוררות
, בתי המשפט הש
תדלו לקיים את הסכם
הבוררות. דבר זה היה במיוחד אפשרי אם המוסד ש
ח
דל להתקיים הוחלף במוסד אחר, אך היו גם בתי
משפט שדרשו מהצדדים להגיע ל
הסכם לגבי מוסד הבוררות, ואם הם אינם מסוגלים לכך
–
בתי
המשפט צריכים לקבוע עבורם את הבוררים שידונו בעניין.
במקרים שבהם הבורר שנקבע הלך לעולמו,
בתי
משפט קבעו שההסכם הוא inoperaƟve
.
שאלה נפרדת היא שאלת ה-
standard of review
בידי ביהמ"ש. במרכזי בוררות בינ"ל סמכות ביהמ"ש
מתפרשת בצמצום רב כדי לשמר את סמכות הבוררים להכריע בשאלת סמכותם )עניין ה
-
competence-competence
, שהוא בלב חוק המודל, כשלביהמ"ש נשמרת הסמכות לדון בנושא באופן
מלא בשלב האכיפה של פסק הבורר )בשוויץ, שאיננה מדינת מודל, ההחלטה לגבי סמכות הבוררים
היא בידי טריבונל הבוררים בלבד ואין שום ביקורת שיפוטית על החלטותיהם עד לסוף הליך הבוררות(.
גישת ה-
prima facie
אומצה במדינות רבות. בנושא זה נעסוק שוב כשנגיע לסעיף16
)
3
(. גישה זאת
מרתיעה אנשים מלפנות לבית המשפט כשיש סעיף בוררות. אבל יש גישה שניה, שביהמ"ש ידון באופן
מלא ויקבע סופית, והיא נראית תואמת יותר את נוסח סעיף 8
של חוק המודל. נראה שישראל בחר
ה
בגישה השניה, אף כי הדבר לא לגמרי ברור מנוסח החוק.
לס"ק )ב(
–
אין הערות.
סעיף 10. הסכם בוררות ובקשה לסעד זמני מבית משפט
הגיש צד בקשה לסעד זמני לבית משפט, לפני תחילת הליך הבוררות
כמשמעותה
בסעיף30
לא קיים בחוק המו###
###דל
או במהלך הליך הבוררות, לא יראו בהגשת
בקשה כאמור או במתן סעד זמני במועד כאמור בידי בית המשפט מעשה שאינו מתיישב
עם הסכם הבוררות; לעניין זה
–
"בית משפט"
–
לרבות בית משפט זר;
"סעד זמני"
–
לרבות סעד דומה במהותו שניתן בידי משפט זר.
10
אזכור בית המשפט הזר רלוונטי לכך ש
פניית צד לבית משפט
לסעד זמ
ני
איננה
מהווה מעשה
שא
ינו
מתיישב עם הסכם הבוררות.
בפועל,
ל
סעיף
חשיבות גם בקביעה
העולה ממנו
במשתמע
, שבית משפט
בישראל יוכל לתת סעדים זמניים גם לבוררות שמתנהלת במדינה אחרת.
אגב, מותר לצדדים בהסכם
הבוררות להגביל את סמכות ביהמ"ש לתת סעדים זמניים, נקודה שבה צריך יהיה לדון בסעיף 26
.להצעת החוק
הסעיף איננו קובע דבר לגבי סמכות הבוררים ליתן סעדי ביניים
וממילא שאיננו מגביל
אותם בעניין זה.
למעשה, הוא איננו קובע גם דבר לגבי סמכות בת
י משפט זרים לתת סעד זמני.
בהתדיינו
יות בינל
אומיות עשויים בתי משפט זרים לתת צווים אקס
טרה-טריטוריאליים
, שאף עשויי
ם
להיות סותרים
.
שאלת ההכרה בסעדים זמניים שיינתנו על ידי בתי משפט זרים תצטרך להיבחן על פי
דין הפור
ום
בכל מדינה שבה הנושא נידון
.
כך גם בישראל.
שאלה נוספת המתעוררת היא האם יכולים הצדדים לקבוע מראש שתהיה סמכות שי
פוט ייחודית רק
לבית משפט אחד, או לבתי המשפט של מדינה אחת, שרק שם ניתן יהיה לקבל
סעד ביניים בתמיכה
להליכי בוררות.
יכולת
האכי
פה של ה
יבט זה בהסכם תלויה בדין של בית המשפט
שידון בנושא.
יש
מדינות מודל
שקבעו בחוקיהן שהסמכות
של בתי המשפט שלהן
לתת סעדי ביניים
לבוררות היא הוראה
מנדטורית, כך ששם הוראה כזאת בהסכם הבוררות לא תהיה אכיפה.
פרק ג: מינוי הרכב הבוררים
סעיף 11. מספר הבוררים
)א(
הצדדים
רשאים לקבוע את מספר הבוררים בהרכב הבוררים.
(ב)
באין קביעה כאמור
בס"ק )א(, ימנה הרכב הבוררים שלושה בוררים.
לס"ק )א(
–
יש לקבוע שחייבים להסכים על מספר אי
-
זוגי של בוררים. אם קבעו מספר זוגי, צריך לקבוע
מנגנון להוסיף בורר.
לס"ק )ב(
–
בשל עניין ההוצאות מדינות רבות קבעו בורר אחד. שאלה נוספת בהקשר זה נוגעת למספר
הצדדים לבוררות.
סעיף 12
. מינוי בוררים
)א(
הצדדים רשאים להסכים על הליך למינוי הבורר או הבוררים שיהיו בהרכב
הבוררים.
(ב)
באין הסכמה כאמור בס"ק )א(, יחולו ההוראות שלהלן לפי העניין:
)1
(
לעניין הרכב בוררים המונה שלושה בוררים
–
כל צד ימנה בורר אחד והבוררים
שמינו הצדדים כאמור ימנו את הבורר השלישי והוא יהיה יושב ראש הרכב
הבוררים; לא מינה אחד הצדדים בורר בתוך 30
ימים מהיום שבו קיבל מהצד
השני
בקשה לעשות כן, או לא הגיעו שני הבוררים שמינו הצדדים להסכמה על
זהות הבורר השלישי בתוך 30
ימים מיום מינוים, ימנה בית המשפט לבקשת
אחד הצדדים את הבורר השלישי.
)2
(
לעניין הרכב בוררים המונה בורר יחיד
–
הבורר ימונה בהסכמה בין הצדדים;
לא הסכימו הצדדים על זהות הבורר, ימנה בית המשפט את הבורר לבקשת
אחד הצדדים.
11
) (ג
הסכימו הצדדים על הליך למינוי הרכב בוררים כאמור בס"ק )א( )בסעיף קטן זה
–
הליך מינוי מוסכם(, רשאי צד,
אם מתקיים אחד מאלה, לבקש מבית המשפט לתת
כל החלטה או הוראה הנדרשת לשם מינוי ההרכב כאמור:
)1
(
;אחד מהצדדים לא פעל כנדרש ממנו בהתאם להליך המינוי המוסכם
)2
(
הצדדים, או הבוררים שמונו, לא הצליחו להגיע להסכמה הנדרשת מהם
בהתאם להליך המינוי המוסכם;
)3
(
;גורם שלישי לא מילא תפקיד שהוטל עליו לפי הליך המינוי המוסכם
והכל אלא אם כן קבעו הצדדים, במסגרת הסכמתם על הליך המינוי, דרך אחרת
להבטחת המינוי.
(ד)
בהחלטה על מינוי בורר
לפי ס"ק )ב( או )ג( יביא בית המשפט בחשבון את הכישורים
הנדרשים מהבורר לפי הסכמת הצדדים וישקול שיקולים שיש בהם כדי להבטיח,
ככל האפשר, מינוי בורר חסר פניות ובלתי תלוי; בהחלטה כאמור שעניינה מינוי של
בורר יחיד או מינוי של בורר שלישי בהרכב בוררים המונה שלושה בור
רים, ישקול
בית המשפט, נוסף על השיקולים האמורים, אם יש מקום למנות בורר שמדינת
אזרחותו שונה מזו של הצדדים.
)ה(
החלטת בית המשפט כאמור בסעיפים קטנים )ב( או )ג( ניתנת לערעור אם ניתנה
לכך רשות מאת בית משפט שלערעור.
(ו)
הוראות סעיפים קטנים )ג( ו-
.)ד( אינן ניתנות להתניה
לס"ק )א(
–
ראוי להוסיף בסוף, כפי שכתוב בחוק המודל, "הצדדים רשאים להסכים ... בכפוף לס"ק )ג( ו
-
."()ד
ס"ק
)ו( כפי שהוא מנוסח אינו מדויק, שהרי בפירוש ס"ק )ג( מאפשר לצדדים להתנות על הוראתו.
לס"ק )ב()1
(
–
?מה המצב אם יש יותר משני צדדים
בשורה השנייה
–
"ימנו את הבורר השלישי
, לאחר התייעצות עם הצדדים,
והוא יהיה" וגו'.
בשורה לפני האחרונה
–
"בתוך 30
ימים מיום
מינויו של האחרון
" ]בדר"כ לא ממנים את השניים
הראשונים במועד אחד[.
לס"ק )ב()2
(
–
בשורה השנייה חסר לו"ז
–
לא הסכימו הצדדים על זהות הבורר
בתוך X
ימים מיום שהתקבלה הבקשה
מהצד השני
"
לס"ק )ג(
–
בשתי השורות האחרונות
–
האם הכוונה שהצדדים יכולים לקבוע מוסד בוררות במקום בית משפט?
הצדדים יכולים לקבוע גם שיו"ר לשכת עו
ר
כי הדין או אדם אחר יקבע, לאו דווקא מוסד בוררות.
לס"ק )
– ( ה
בחוק המודל הגישה הפוכה. אין אפשרות לערער על החלטת בית המשפט. גם בישראל לא צריכה
להיות. בית המשפט העליון פחות מתאים לדון בשאלות האלה מבית המשפט המחוזי הכלכלי שירכוש
מומחיות בתחום. אבל מעבר לכך
–
הטעם לכך שאין אפשרות ערעור היא כדי למנוע סיכול של הליך
12
.הבוררות מלכתחילה, שכולו צריך להיות מהיר ויעיל ככל האפשר
ראוי לציין שעל בקשה לבטל פסק
בורר אין ערעור, על פי חוק המודל )המציין במפורש שהדרך היחידה להתנגד לפסק הבורר היא על
דרך של בקשה לביטולו(.
לס"ק )ו(
–
הניסוח אינו מדויק, שהרי ס"ק )ג( ניתן להתניה בידי הצדדים. משום כך, עדיף לנסח את ההוראה בס"ק
)א( כפי שנעשה בחוק המודל,
סעיף 13. עילות לפסילת בורר
)א(
קיבל אדם פנייה להתמנות לבורר, יגלה לפונה כל מידע על
קיומן של נסיבות שיש
בהן כדי לעורר חשש ממשי לגבי היותו חסר פניות או בלתי תלוי לעניין הליך
הבוררות; מונה אדם לבורר, יגלה לצדדים, החל ממועד המינוי ועד תום הליך
הבוררות, בלא דיחוי, כל מידע כאמור, אלא אם כן מסר מידע זה לצדדים קודם לכן.
(ב)
צד רשאי לבקש לפסול אדם מלשמש בורר רק אם מתקיימות
נסיבות
שיש בהן כדי
לעורר חשש ממשי לגבי היותו חסר פניות או בלתי תלוי, או אם אין לו הכישורים
הנדרשים לכך לפי הסכמת הצדדים, ואולם צד כאמור רשאי לבקש לפסול בורר
שהוא מינה או השתתף בהליך מינויו רק מטעמים כאמור שנודע לו עליהם לאחר
המינוי.
לס"ק )א(
–
בשורה הראשונה
–
הדרישה צריכה להיות ש
עליו לגלות רק אם בכוונתו לקבל את המינוי או שעומדים
למנות אותו, כי הרי אדם שקיבל פנייה אינו חייב להסכים לקבל את הפנייה.
בשורה השניה במקום "חשש ממשי" נכון יותר "ספקות מוצדקים"
(jusƟfiable doubts)
.
(לס"ק )ב
–
בשורה השניה במקום "חשש ממשי" נכון יותר "ספקות מוצדקים"
(jusƟfiable doubts)
.
לו"ז )תוך כמה זמן?( וכן שהבורר אינו רשאי+ אגב, חסרה הוראה לגבי הסכמת הבורר להתמנות
לבטל את הסכמתו, אלא מסיבות
מיוחדות
.
סעיף 14. הליך לפסילת בורר
)א(
הצדדים רשאים להסכים על הליך לפסילת בורר.
(ב)
באין הסכמה כאמור בס"ק )א(, צד
המבקש לפסול בורר ישלח בקשה מנומקת
בכתב להרכב הבוררים, בתוך חמישה עשר ימים מהמועד שבו נודע לו על מינוי
הרכב הבוררים או על קיומן של הנסיבות האמורות בסעיף 13
)ב(; הוגשה בקשה
כאמור, יחליט הרכב הבוררים בבקשה, אלא אם כן הבורר שלגבי הוגשה הבקשה
התפטר או שהצד השני
הסכים לבקשה לפני מתן ההחלטה; לא יראו בהתפטרות
הבורר או בהסכמת הצד השני לבקשה, לפי ס"ק זה, משום הסכמה בדבר
התקיימות נסיבות כאמור בסעיף 13
.()ב
13
) (ג
נדחתה בקשה לפסילת בורר שהוגשה במסגרת הליך מוסכם כאמור בס"ק )א(, או
לפי הוראות ס"ק )ב( )בסעיף זה
–
בקשת פסלות(, רשאי הצד שהגיש את הבקשה,
בתוך 30
ימים מיום שקיבל הודעה על ההחלטה בדבר דחיית הבקשה, לפנות לבית
המשפט בבקשה לדון ולהחליט בבקשת הפסלות; הוגשה לבית המשפט בקשה
כאמור, רשאי הרכב הבוררים, ובכלל זה הבורר שהוגשה לגביו בקשת הפסלות,
להמשיך בהליך הבוררות
, ובכלל זה לתת פסק בוררות, אף כל עוד הבקשה תלויה
ועומדת; הוראות ס"ק זה אינן ניתנות להתניה.
(ד)
החלטת בית המשפט לפי ס"ק )ג( ניתנת לערעור אם ניתנה לכך רשות מאת בית
משפט שלערעור.
לס"ק )א(
–
... בסוף הסעיף יבוא )כמו בחוק המודל( "רשאים להסכים
בכפוף לס"ק )ג(
".
לס"ק )ב(
–
לשים לב לכך שה-
IBA, InternaƟonal Bar AssociaƟon
הכינה מדריך לעניין ניגוד עניינים
–IBA
Guidelines on Conflicts of Interest in InternaƟonal ArbitraƟon (2014)
, הכולל רשימה של מה
שאיננו נחשב כניגוד עניינים )ירוק(, מה שנחשב ניגוד עניינים אך לא סיבה לפסול )כתום(, ומה שנחשב
ניגוד עניינים )אדום(, שמתחלק מצידו לניגוד עניינים שהצדדים יכולים לוותר עליו
(waivable)
ולניגוד
עניינים שהצדדים אינם יכולים לוותר עליו
(non-waivable)
. ביהמ"ש במדינות רבות משתמשים במדריך
זה בבואם לקבל החלטות בנושא זה. יש גם קודים אתיים של מו
סדות בוררות שמתייחסים לנושא זה.
" :צ"ל
צד המבקש לפסול בורר ישלח בקשה מנומקת בכתב להרכב הבוררים
, ולצדדים לבוררות,
בתוך
חמישה עשר ימים
".
ובהמשך
– "
הוגשה בקשה כאמור, יחליט הרכב הבוררים בבקשה
, לאחר שקיבל את עמדות הצדדים,
אלא אם כן הבורר
"
וגו'.
יוער כי בס"ק )ב( ראוי לקבוע שהליכי הבוררות מעוכבים עד להחלטת
הרכב הבוררים
. הדבר משתמע
מההוראה בס"ק )ג(, שבה נאמר במפורש כי הליכי הבוררות אינם מעוכבים.
ל
ס"ק )ד(
–
בחוק המודל אין הליך ערעור. ראוי לבטל את האפשרות הזאת גם בחוק הישראלי.
ראוי לציין שעל
בקשה לבטל פסק בורר אין ערעור, על פי חוק המודל )המציין במפורש שהדרך היחידה להתנגד לפסק
הבורר היא על דרך של בקשה לביטולו(.
סעיף 15
. נבצרות
בורר או הימנעותו מפעולה
)א(
בורר שנבצר ממנו למלא את תפקידו מטעם כלשהו, או שלא הצליח לבצע את
תפקידיו במועדים שנקבעו
לכך בלא הצדק סביר, תסתיים כהונתו כבורר, אם הוא
התפטר או שהצדדים הסכימו כי יש להעבירו מתפקידו; היתה מחלוקת בין הצדדים
לגבי התקיימותה של עילה מהעילות האמורות, רשאי כל צד לבקש מבית המשפט
להחליט בדבר סיום כהונתו של הבורר.
14
) (ב
התפטר בורר לפי ס"ק )א(, או הסכים צד להעברתו של בורר מתפקידו, כאמור
באותו ס"ק, לא יראו בהתפטרות או בהסכמה כאמור משום הסכמה בדבר
התקיימות עילה מהעילות האמורות באותו ס"ק.
(ג)
החלטת בית המשפט כאמור בס"ק )א( ניתנת לערעור, אם ניתנה לכך רשות מאת
בית משפט שלערעור.
לס"ק )א(
–
סעיף 15
עוסק רק במצב אובייקטיבי שהתהווה לאחר המינוי. אם המצב קדם למינוי, הסעיף
הרלוונטי הוא סעיף 14
.
" במקום "או שלא הצליח לבצע את תפקידיו" נכון יותר
או שכשל במילוי תפקידיו
".
יש מקום לשקול גישה ישירה לבית המשפט כאשר יש בורר יחיד או שהוגשו בקשות לגבי כל
הבוררים.
ראוי לקבוע שהבורר
יהיה צד להליך.
כשהדין החל על הבוררות הוא דין ה-
seat
, אי יכולתde jure
נקבעת על ידי הפורום ב-
seat
עפ"י
הדין של ה-
seat
.והחלטת בית משפט זר אינה משפיעה על הנבצרות
לעניין ס"ק )ג(
–
שונה מחוק המודל. ראוי לשקול את ביטול אפשרות הערעור.
ראוי לציין שעל בקשה לבטל פסק
בורר אין ערעור, על פי חוק המודל )המציין במפורש שהדרך היחידה להתנגד לפסק הבורר היא
על דרך של בקשה לביטולו(.
סעיף 16
. מינוי בורר
חליף
הסתיימה תקופת כהונתו של בורר בשל התפטרותו, בשל כך שהצדדים הסכימו על
העברתו מתפקידו, או מכל סיבה אחרת, לפי סעיפים 14
או15
, ימונה בורר חליף
בהתאם להוראות שחלו על מינוי הבורר שכהונתו הסתיימה כאמור.
ראוי לקבוע כי בתקופת הביניים יותלו הליכי הבוררות עד למינוי הבורר החלופי.
עוד ראוי לקבוע כי אלא אם כן הסכימו הצדדים אחרת, הרי כאשר מדובר בבורר יחיד יחזרו על
הדיונים שכבר התקיימו. אם מדובר בפאנל
–
החזרה בשיקול דעת הפאנל בהרכבו החדש.
עוד יש להוסיף שהחלטות שניתנו קודם להחלפת הבורר לא תתבטלנה כשלעצמן רק בשל
החילופים.
יוער כי אחריות הבוררים לא הוסדרה בחוק המודל.
פרק ד: סמכות הרכב הבוררים
סעיף 17
.
סמכות הרכב הבוררים להחליט בנושא סמכותו
)א(
הרכב הבוררים רשאי להחליט בעניין סמכותו לדון ולהכריע בסכסוך שהוסכם
למוסרו לבוררות, לרבות בכל התנגדות לעניין עצם קיומו או תוקפו של
הסכם
15
הבוררות; לעניין זה, יראו תניית בוררות בחוזה כהוראה נפרדת משאר הוראות
החוזה, ואם קבע הרכב הבוררים כי החוזה בטל או חסר תוקף, לא יראו בשל כך
בלבד את תניית הבוררות כחסרת תוקף.
(ב)
צד המבקש לטעון כי להרכב הבוררים אין סמכות לדון ולהכריע בסכסוך בין הצדדים,
יעלה טענה כאמור לא יאוחר ממועד הגשת כתב ההגנה בהליך הבוררות; לא יראו
צד להליך בוררות כמנוע מלהעלות טענה כאמור רק בשל כך שמינה בורר, או
שהשתתף בהליך למינוי בורר.
(ג)
צד המבקש לטעון כי הרכב הבוררים חרג מסמכותו, יעלה טענה כאמור בהזדמנות
הראשונה שבה העניין שנטען שאין להרכב הבוררים סמכות לגביו, נדון בהליך
הבוררות.
(ד)
על אף האמור בסעיפים קטנים )ב( ו-
)ג(, רשאי הרכב הבוררים לאפשר לצד
להעלות טענה לפי אותם סעיפים קטנים אף לאחר המועד האמור בהם, אם מצא
כי העיכוב בהעלאת הטענה היה מוצדק.
)ה(
הרכב הבוררים רשאי להחליט בטענה לפי סעיפים קטנים )ב( או )ג( כשאלה
מקדמית או במסגרת פסק הבוררות לגופו של הסכסוך; דן הרכב הבוררים בטענה
כאמור כשאלה מקדמית ודחה את הטענה, רשאי כל צד, בתוך 30
ימים מיום קבלת
הודעה על החלטה כאמור, לבקש מבית המשפט להכריע בעניין; ה
וגשה לבית
המשפט בקשה כאמור, רשאי הרכב הבוררים להמשיך בהליך הבוררות, ובכלל זה
לתת פסק בוררות, אף כל עוד הבקשה תלויה ועומדת.
(ו)
החלטת בית המשפט כאמור בס"ק )ה( ניתנת לערעור אם ניתנה לכך רשות מאת
בית משפט שלערעור.
ראוי להוסיף במפורש שהבוררים רשאים לדון בסמכותם גם מיוזמתם.
סמכותם של הבוררים לקבוע את סמכותם )ה-
Competence-Competence
( היא
עקרון יסוד בדיני
הבוררות הבינלאומית. התערבות בתי המשפט בתחום זה מצומצמת.
לס"ק )ה(
–
יש להבדיל. כאשר מדובר בהיקף התחולה של הסכם הבוררות
או בסמכויותיהם הטבועות של
הבוררים
(inherent powers)
, ההחלטה צריכה להיות בידי
הבוררים בלבד
.
אחרת
עלולה להיות
סתירה לאמנת ניו יורק. רק כאשר המחלוקת היא
האם הסכם הבוררות בטל, חסר תוקף או שאינו
בר-
,ביצוע )כלומר
התנאים הנזכרים בסעיף II
)
3
,(
NYC
(
רשאי בית המשפט להתערב
)וראו
ההערות לסעיף 9
(לעיל
.
דבר נוסף
–
הפניה לבית המשפט צריכה להיות אפשרית בין אם הרכב הבוררים דחה את הטענה
ובין אם קיבל אותה.
לס"ק )ו(
–
סטייה לא ראויה מחוק המודל. אין מקום להתיר
ערעור.
ראוי לציין שעל בקשה לבטל
פסק בורר אין ערעור, על פי חוק המודל )המציין במפורש שהדרך היחידה להתנגד לפסק הבורר
היא על דרך של בקשה לביטולו(.
פרק ה: סעד זמני
סימן א
:
סעד
ז
מני מאת הרכב הבוררים
סעיף 18
. סמכות הרכב הבוררים לתת
סעד זמני
16
)א(
אם לא ה
סכימו הצדדים א
חרת, רשאי הרכב הבוררים, לבקשת אחד הצדדים
)בפרק זה
–
המבקש(
לתת סעד זמני.
(ב)
בפרק זה, "סעד זמני"
–
סעד
לפרק זמן מוגבל, שניתן בכתב, בצורת פסק בוררות
או בצורה אחרת, ושבו הרכב הבוררים מורה לצד בכל עת לפ
ני מתן פסק
הבוררות
הסופי כאמור בסעיף 40
:, לעשות אחד מאלה
)1
(
לפעול לשמירת המצב הקיים או להשבת המצב לקדמותו, עד להכרעה
בסכסוך
;
)2
( לנקוט פ
עולה שת
מנע נזק להליך הבוררות או פגיעה בו
, ובכלל זה הטייתו, או
להימנ
ע מנקיטת פעולה שע
שויה לגרום לנזק או לפגיעה כאמור;
)3
(
לספק אמצעים לשמירת נכסים שבאמצעותם יהיה אפשר לבצע פסק בוררות
שיינתן בעתיד;
)4
(
.לשמר ראיות שעשויות להיות רלוונטיות ומהותיות ליישוב הסכסוך
הרוב ה
מוחלט של המדינות שאימצ
ו את חוק המודל לא אימצו את התיקונים שהוכנסו לחוק המודל ב-
2006, והשאירו על כנה רק את ההוראה המקור
ית
–
סעיף 17
לחוק המודל
מ-
1985, שנכ
ללה בפ
רק
– ד'
סמכות
הרכב הב
וררים.
הנוסח המקורי נקרא כך:
ArƟcle 17. Power of arbitral tribunal to order interim measures
Unless otherwise agreed by the parƟes, the arbitral tribunal may, at the
request of a party, order any party to take such interim measure of
protecƟon as the arbitral tribunal may consider necessary in respect of
the subject-maƩer of the dispute. The arbitral tribunal may require any
party to provide appropriate security in connecƟon with such measure.
סעיף17. סמכות הרכב הבוררים ל
הורו
ת
על אמצעי
ביניים
אלא אם כן הסכימו הצדדים האחרת, הרכב הבוררים רשאי, לבקשת צד,
להורות
ל
כל
צד לנק
וט
ב
אמצעי
ביניים הגנתי
, ש
נראה ל
הרכב הבוררים
,
לפי שיקול דעתו
,
כנחוץ לגבי
נושא הסכסוך. הרכב
הבוררים רשאי לדרוש מכל צד לתת לערבות
הולמת בקשר לסעד
כזה.
כאמור, נוסח זה הוא שנשאר בתו
קף ברוב המכריע של המדינות )רק 26
מדינות אימצו, רובן באופן
חלקי, את תיקון 2006
(. משום כך, ראוי שגם
אצלנו
תישקל האפשרות לה
סתפק
ב
הוראת סעיף
17
של
חוק המודל.
הנוסח החדש
של חוק המודל
מבחין בין סעדי ביניים
( interim orders)
וסעדים מקדמיים
(preliminary
orders)
.
סעדים מקדמיים
ניתנים במעמד צד אחד קודם למתן סעדי ביניים ומתוך מטרה לסייע להם.
ב
שני
החלקים הראשונים של תוספת 2006
הוראות לגבי סעדי ביניים )החלק הראשון( וסעדים
מקדמיים )החלק השני(
. ב
חלק השלישי
מספר הוראות
החלים על שני סוגי הסעדי
ם. מאחר ש
הסמכו
ת
הבוררים לתת סעדים ex parte
היתה שנויה במחל
וקת קשה, מדינות רבות
מבין אלה שאימצו את
תיקון 2006
לא אימצו את
החלק השני
)
סעיפים
17B
ו-
17C
(לחוק המודל
.
גם ישראל לא עשתה זאת
ו
טוב שכך
.
סעיף 19
.
תנאים למתן סעד זמני
17
)א(
הרכב הבוררים לא י
תן
סעד
זמני לפי סעיף 18
)()ב1
),(
2
) ( או3
(, אלא אם כן שוכנע
כי מתקיימים שני אלה:
)1
(
הנזק שעלול להיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד אינו ניתן לריפוי באמצעות
פסיקת פיצויים ו
עולה באופן ניכר על הנזק שעלול להיגרם לצד שנגדו מופנה
ה
סעד, אם יינתן הסעד;
)2
( קיימת אפשרות סבירה לכך שהמבקש יזכה בתביעה לגופה
; אין בהחלט
ת
הרכב הבוררים לגבי התק
יימות האמור בפסקה זו כדי להשפיע על שיקול דעתו
בהחלטות שייתן בהמשך הליך הבוררות.
(ב)
הוראות ס
"ק )א( יחולו על בקשה לסעד זמני לפי סעיף 18
)()ב4
( רק אם הרכב
הבוררים קבע שיחולו, ובאופן ובמידה שקבע.
התנאים שה
ו
צבו בסעיף 17
A
של חוק המודל )סעיף19
(בהצעת החוק
זכו
לביקורת
מוצדקת
.
הם
משקפים ת
נאים שנקבעו במספר מדינות
, אך אינם מת
אימים לבוררויות בינלאומיות באופן כללי. כאמור,
רק
מיעוט ממדינות המודל
אימצו
סעיף זה, אך גם אלה שאימצ
ו אותו, עשו כן בשינויים משמעותיים.
מאחר שלבוררים יש סמכות
לקבוע עניינים פרוצדורליים לפי שיקול דעתם, היה ראוי להשאיר גם עניין
זה לשיקול דעתם של הבוררים
ו
להסתפק בנוסח של סעיף 17
.המקורי
סעיף 17
ג
ם אפשר לצדדים
להתנות עליו ולקבוע הוראות אחרות במקומו, למשל כאלה של מוסדות
בוררות שונים.
במקום זאת,
סעיף 17
A
)
1( מנוסח
כ
הוראה מנדטורית בכל הנוגע לסעדים זמניים.
יש סוגים רבים של סעדים זמניים ולא כולם מחייבים שהנזק שעל
ול להיגרם למבקש
אינו ניתן לריפוי
באמצעות פסיק
ת פיצויים וגו'. בפועל בבוררויות בינלאומיות פותחו ס
טנדרטים גמישים בהרבה,
המותאמים לסוגים הרבים של סעדי ביניים שיש בהם צורך
כדי לקיים בוררות אפקטיבית. בפועל,
בוררים בוחנים האם ייגרם נזק
רציני
)אף כי לא בהכרח כזה שאינו ניתן לריפוי
, שכן בסכסוכים מסחריים
אין כמעט דבר שאינו ניתן לריפוי
על ידי
תשלום
פיצויים
(
לתובע
במהלך הבוררות;
האם ניתן יהיה
לפצות על הנזק בפסק הבוררים;
המידה שבה ראוי שצד אחד יישא במלוא הסיכון או האובדן במהלך
הבוררות )למשל, כאשר אחד הצדדים מבקש לשנות את הסטטוס קוו
ביחסים ביניהם
;
סיכויי
ההצלחה
של התביעה prima facie
)שראוי לפרש
כמבחן של "
אפשרות סבירה
"
שהתביעה תצליח(
ומאזן
הקשיים לכל אחד מהצדדים אם ס
עד הביניים יינתן או אם לא יינתן
(.
במיוחד ראוי לציין שיש סוגי
ם
של
סעדי ביניים שעבורם כלל
אין צורך להצביע על נזק חמור, או כזה שאינו
ניתן לריפוי, דוגמ
ת סעד
המחייב צד לשמר רא
יות
)עניין המעו
גן בסעיף 19
(()ב
, או סעד לבחינת טובין
. כך גם
לגבי
ערבות
להוצאות
או ערבות לתשלום
פסק בורר עתידי
–
אין
צורך להצביע על נזק שאינו ניתן לריפוי. כך גם
כאשר צד נוקט באמצעים שיסכלו את פסק הבורר
על ידי
הוצאה מידיו של
הרכוש
נשוא ה
סכסוך
.
ואכן,
בין המדינות שאימצ
ו את סעיף 17
A
, היו כאלה שהרחיבו את
ההוראה הנמצאת ב
סעיף 19
), (ב
ה
חלה רק על סעדים לשימור ראיות, גם על סעדי הביניים האחרים.
סעיף 20
.
שינוי סעד זמני
, התלייתו או ביטולו
הרכב הבוררים
, לבקשת אחד הצדדים,
רשאי ל
שנות סעד זמני שנתן, להתלותו או
לבטלו, וכן רשאי הוא לעשות כן ביוזמתו, אם מתקיימות נסיבות חריגות
ולאחר שהודיע
על כך
לצדדים בעוד מועד.
סעיף זה מקב
יל לסעיף 17D
של חוק המודל
.
18
סעיף21
. מתן ערובה
הרכב הבוררים רשאי לחייב את המבקש לתת ערובה מספקת בקשר לסעד.
סעיף זה
זהה ל
סיפא של סעיף 17
בחוק המודל מ-
1985
.
סעיף22
. גילוי
הרכב הבוררים רשאי לדרוש מכל צד לגלות באופן מ
יידי כל שינוי מהותי בנסיבות שעל
בסיסן התבקש או ניתן הסעד הזמני.
הסעיף מקביל לסעיף 17F
.בחוק המודל
באנגלית הביטוי הוא promptly
שמשמעותו ללא דיחוי
, ל
או דווק
א באופן מיידי.
כלומר,
שיש שיקול
דעת לבוררים לקבוע את
פרק הזמן
שבו הגילוי נדרש.
סעיף 23. הוצאות ופיצויים
קבע הרכב הבוררים, לאחר מתן סעד זמני, שבנסיבות העניין לא הי
יתה הצדקה למתן
הסעד, י
ישא המבקש בכל ההוצאות הנובעות מהסעד הזמני וכן בתשלום פיצויים בשל
כל נזק שנגרם לצד כלשהו עקב מתן הסעד הזמני
; הרכב הבוררים רשאי לפסוק הוצאות
ולהורות על תשלום פיצויים כאמור בכל שלב בהליך הבוררות.
מ
קביל לסעיף 17G
.בחוק המודל
יש מקום להרחיב את
תחו
לת
ההוראה
גם למקרים שבהם היה ראוי
לבטל או לשנות את סעד הביניים.
נקודה למ
חשבה: ב
חוק המודל כתוב "שבנסיבות העניין הסעד לא היה צריך להינתן". כלומר, הגישה
של חוק המודל היא של אחריות חמורה
(strict liability)
.
גם
אם
מבקש הסעד לא התרשל, אם מתברר
ב
דיעבד שהסעד לא היה צרי
ך להינתן,
על המב
קש ל
שאת בהוצאות ובנזקים שנגרמו
על ידי מתן הסעד.
החלט
ת הבוררים בעניין ההוצאות והנזקים
צריכה להינתן
בצ
ורת פסק בוררים
(award)
.
סימן ב: הכרה בסעד זמני מאת הרכב הבוררים ואכיפתו
סעיף 24
. הכרה בסעד זמני והכרזתו כאכיף
)א(
בית המשפט
, לפי בקשה בכתב )בסימן זה
–
בקשה
להכרה בסעד זמני או
לאכיפתו(, רשאי להכיר בסעד זמני שנתן הרכב
בוררים וכן רשאי הוא, אלא אם כן
קבע הרכב הבוררים אחרת, להכריז על סעד כאמור כא
כיף, והכל בין שמקום
הבוררות נמצא בישראל ובין שהוא נמצא מחוץ לישראל.
(ב)
הוגשה
לבית המשפט ב
קשה להכרה בסעד זמני או לאכיפתו, יודיע המבקש לבית
המשפט,
בלא דיחוי, על כל ביטול, התליה או שינוי של הסעד הזמני האמור, בין
19
שהבקשה האמורה תלויה ועומדת לפני בית המשפט ובין שבית המשפט קיבל את
הבקשה.
(ג)
בית
המשפט רשאי, אם מצא לנכון לעשות כן, להורות לצד המ
גיש בקשה להכרה
בסעד זמני או לאכיפתו
לתת ערובה מספקת; בית המשפט יורה כאמור אם הרכב
הבוררים לא נתן כל החלטה בעניין ערובה, או אם בית המשפט סבר כי הדבר נדרש
לשם הגנה על זכויותיו של צד
שלישי.
ענ ל
יין ס"ק )א(
–
בני
גוד לניסוח של ס"ק )א(
,
הניסוח של סעיף 17H
)
1
(
.בחוק המודל חד וברור
נאמר בו
– "
סעד ביניים
שניתן על ידי
הרכב בוררים יוכר כמחייב
(shall be recognized as binding)
ואלא אם כן נקבע אחרת
על ידי הרכב הבוררים, ייאכף על פי בקשה שתו
גש לבית המשפט המוסמך,
ללא קשר למדינה בה הוא
ניתן, בכפוף להוראות סעיף 17I
, וגם ללא קשר ל
צורה בה ניתן
–
כפסק
בוררים או כ
צו
( order)
, או
בכל צורה אחרת
–
השוו
הוראת סעיף 18
)ב( ]המקביל לסעיף17
)
2( בחוק המודל
[, המאפשר מתן
סעד ביניים כפסק בוררים או בצורה אחרת.
סעיף 25
.עילות לסירוב להכרה בסעד זמני או להכר
זתו כאכיף
)א(
הוגשה בקשה להכרה בסעד זמני או לאכיפתו, רשאי בית המשפט לסרב להכיר
בסעד הזמני נושא הבקשה או לסרב להכריז על
סעד כאמור כא
כיף, רק אם מתקיים
אחד מאלה:
)1
(
המשיב לבקשה להכרה בסעד זמני או לאכיפתו ביקש זאת, ומתקיים אחד
מאלה:
)א(
מתקי
ים האמור בסעיף 45
)()א1
;()א(, )ב(, )ג( או )ה(, בשינויים המחוייבים
(ב)
הרכב הבוררים התנה את מתן
הסעד הזמני במתן ערובה בקשר לסעד,
ומבקש הסעד
מ הז
ני לא נתן ערובה כאמור;
(ג)
הסעד הזמני בוטל או הותלה בידי הרכב הבוררים, ואם בית המשפט
במדינה שבה מתנהלת הבוררות או במדינה שלפי דיניה ניתן הסעד הזמני
לפי העניין, מוסמך לבטל או להתלות את הסעד הזמ
– ני
בידי
בית משפט
כאמור; בפסק
ת משנה זו
,
"בית משפט"
–
לרבות
בית משפט זר.
)2
(
:בית המשפט מצא כי מתקיים אחד מאלה
)א(
הסעד הזמני אינו מסוג הסעדים
שבית המשפט מו
סמך לפי לדין לתת, אלא
אם כן
, מצא
כי ניתן להתאים את הסעד הזמני לסעדים כאמור שבסמכותו
לתת, בלי לשנות את מהותו;
(ב)
מתקיים לגבי הסעד הזמני האמור בפסקאות משנה )א( או )ב( של סעיף
45
)()א2
.(, בשינויים המחוייבים
(ב)
קביעת בית המשפט לעניין ה
תק
יימות הנסיבות המנויות בס"ק )א()1
) ( או2
( תינתן
רק לצורך החלטה בבקשה להכרה בסעד זמני או לאכיפתו ולא תשמש אלא
למטרות אלה; בית המשפט ל
א
יקיים
, לצורך החלטה בבקשה כאמור, דיון בסעד
הזמני לגופו.
לעניין ס"ק )א(
–
20
הניסוח של סעיף17I
הוא
– "
הוגשה בקשה ...
,
רשאי
בית המשפט
לסרב להכיר בסעד הזמני נושא
הבקשה
או לסרב להכריז על סעד כאמור כאכיף,
אם נחה דעתו של בית המשפט
) כי:1
( המשיב
לבקשה להכרה ... ומתקיים אחד מאלה:
)א (
סירוב כזה
מוצ
דק על
ב
סיס
הטעמים
שנקבעו בסעיף 45
)()א1
,(()א(, )ב
)ג( או
*
)ד(
* ]
ההשמטה
של )ה( מנוסח הסעיף בחוק המודל נובעת מכך שהוא
מכוסה על ידי )א()1
(()ג
[
; או
)ב(
ככתוב לעיל
( ג)
ככתוב לעיל
סעיף 17I
נוסח באופן התואם את הטעמים לסירוב
ל
הכרה ואכיפה
על פי סעיף V
.של אמנת ניו יורק
משום כך הוא מפנה לסעיף 36
ב
חוק המודל
]45
ב
הצעת החוק[ בשינוי יחיד, שהוא איננו מפנה להוראת
ס
"ק )ה(
. זאת
בניגוד לאמור בס"ק 25
)()א1()א( שדילג דווק
א על ס"ק )ד(
, שאליו הוא היה אמור
להפנות
.
"נחה דעתו של בית המשפט"
–
הנוסח
נבחר כך,
כדי להקל בנ
טל ההוכחה. במקום לקבוע כי הצד נג
דו
ניתן סעד הביניים צריך להוכיח את הטעמים הנזכרים בסעיף
)א(
)1
(
, הסעיף רק
דורש
כי "נחה דעתו
של בית המשפט"
(the court is saƟsfied)
.
)(בס"ק )א1
(()ב
במקום "לא נתן ערובה כאמור"
צ"ל "לא
קיים את החלטת הרכב הבוררים"
–
ההבדל
הוא בכך שדי באי מילוי חלקי של ההחלטה כדי למנוע הכרה או אכיפה.
עם זאת, יש לזכור שסמכות
בית המשפט
למנוע הכרה או אכיפה
היא
סמכות ש
בשיקול דעת
)"רשאי"( ומשום כ
ך, אם
אותו צד י
ראה
שפעל בתום לב
, בכל זאת
בית המשפט יכיר או יאכוף את סעד הביניים.
לעניין סעיף )א(
)1
(()ג
–
ברוב המכריע של המקרים
רק
לבית המשפט במקום המושב
(seat)
של
הבוררות
יש סמ
כות לבטל
(set aside)
סעד ביניים שנתנו הבוררים
.
עם זאת, סעיף 17I
)
1
)(()אiii
(
קובע
כי בית המשפט יכול גם להיות בית המשפט של המדינה אשר על פי הדין שלה ניתן סעד הביניים.
המטרה כאן היא ליצור אחידות עם
אמנת ניו יורק ועם
סעיף 36
של חוק המודל
. בפועל מדובר במקר
ים
נדירים בפרקטיקה, כאשר הרכב הבוררים מחליט להח
יל על
הליכי
הבוררות
את סדרי הדין של מדינה
אחרת. על אף שבתיאוריה הצדדים יכולים לקבוע הוראה כזאת, בפועל היא
כמעט אף פעם לא קורה.
באשר לסע
יף )א()2
(
–
את
הטעמים האלה רשאי בית המשפט ל
העלות ex officio
, זאת בניגוד לסעיף
)א()1
.( שאת הטעמים הנזכרים שם חייב צד להעלות
לגבי )א()2
(()א
–
הנוסח
סוטה ב
אופן מהותי מזה של חוק המודל.
בחוק המודל נקבע כי ניתן שלא
להכיר או לאכוף אם "סעד הביניים
אינו עולה בקנה אחד
(incompaƟble)
עם הסמכויות שיש לבית
המשפט, אלא אם כן
" וגו'.
אין הכוונה לכך שכל פעם שבית משפט נתקל בסעד לא מוכר, הוא יסרב
להכיר או לאכוף את סעד הביניים
י , ו
נסח במקומו סעד אחר.
הכוונה היא שבית משפט ישתמש בסעיף
זה רק כאשר הסעד שנ
יתן
יפגע
באופן מהותי
ב
סדר המשפטי
(legal order)
של בית המשפט האוכף
או בתקנת הציבור
של הפורום
, או אם האכיפה בלתי אפשרית.
אם
בפני
בית
ה
משפט
עומדות החלטות סותרות
של הרכב בוררים ו
של
בתי משפט
מדינתיים
בנוגע
לסעדי ביניים
, רשאי בית המשפט להחליט שאכיפת החלטות סותרות מנוגדת לתקנת הציבור.
סימן ג: סעד זמני מאת בית המשפט
סעיף 26
. סעד זמני מאת בית המשפט
21
ס
מכות בית המשפט לתת סעד זמני בהליכים המתנהלים לפניו תהיה נתונה לו גם לעניין
הליכי בוררות כאמ
ור בחוק זה, ב
ין שמקום הבוררות בישראל ובין שהוא מחוץ לישראל;
בית המשפט
יפעיל את סמכותו כאמור בהתאם לסדרי הדין ודיני הראיות בהליכים
החלים לפניו, תוך התחשבות במ
אפיינים
הייחודיים של בוררות בי
ן-
.לאומית
סעיף זה מחיל את סעיף 17J
בחוק המודל
. ראוי לציין שהסעיף אינו מגדיר את סמכות השיפוט של בתי
המשפט ליתן סיוע כזה, ו
היקפה של
סמכות השיפוט
היא עניין של הדין המדינתי. דין הפורום חל על
סעדים אלה. יש לשים לב לכך שההגדר
ת "סעד זמני"
ב
סעיף 18
להצעת החוק )סעיף17
)
2
( לחוק
המודל(
איננה
רלוונטית לכאן
, שכן אותה הוראה הגדירה רק "סעד זמני" ש
הרכבי בוררים מוסמכים
לפסוק.
בניגוד לסעיפים אחרים,
סעיף זה
אינו מסויג בהסכמת הצדדים. עניין זה תלוי בדין הפורום. יש
מדינות בהן
סמכות בתי המשפט היא מנדטורית, וצדדים אינם יכולים להתנות עליה,
למשל משום
שהזמינות של סעדי ביניים נחשבת לזכות יסוד. ואולם, דין הפורום עשוי לקבל קביעה של הצדדים
שבית משפט מסוים יהיה מוסמך לתת סעדי ביניים, וב
כך תישלל סמכות השיפוט של בתי משפט
אחרים.
חוק המודל מכיר ב
סמכות מקבילה של בוררים ובתי משפט לתת סעדים זמניים. סעיף 9
לחוק המודל
)סעיף 10
להצעת החוק( קובע כי בתי משפט
רשאים לתת סעדי ביניים גם
בעת
ש
הליכי הבוררות
מתקיימים. סעיף 17J
)סעיף26
(להצעת החוק
צופה במפורש את האפשרות שבתי משפט יבטלו או
יתלו סעדי ביניים שניתנו בידי הרכבי בוררים. מכאן שיש סמכות מקבילה לעניין זה. חוק המודל אינו
קובע היררכיה בין סמכות השיפוט של בתי המשפט לזאת של הבוררים.
יש מדינות בהן
נקבעו הוראות מיוחדות ה
קובע
ות עדיפות
לסמכות השי
פוט של הבוררים ב
נסיבות
מסויימות. הוראות כאלה
למשל מסמ
יכות בתי משפט לסרב לתת סעד ביניים כאשר )א( סעד הביניים
נידון באותה עת בהליכי הבוררות וכן )ב( בית המשפט סבור שהו
לם יותר
(more appropriate)
שהרכב
הבוררים ידון בסעד הביניים. אפשרות נוספת היא להגביל את סמכות ה
שיפוט של
בתי המשפט ל
מצבים
אשר בהם הרכב הבוררים טרם מונה והעניין דח
וף,
או ש
טריבונל הבוררים אינו מוסמך לתת את הסעד,
או
שדחיפות העניין גורמת לכך שאין
זה פרקטי לבקש את הסעד מהרכב הב
וררים. אפשרות נוספת
היא לדרוש שהצד הפונה לבית המשפט בבקשת סעד ביניים יצטרך לקבל ראשית כל את הסכמת
הרכב הבוררים.
כללי סמכות השיפ
וט של מדינות מסוימות מאפשרים קבלת סעדי ביניים אקסטרה-
טריטוריאליים. ייתכן
אפוא שצדדים יבקשו סעדי ביניים מבתי משפט במספר מדינות.
היחס ל
הליכים מקבילים כאלה
צריך
להיות אותו יחס שניתן להליכים מקבילים בכל אחת מהמדינות האמורות.
לבתי המשפט גם סמכות לשנות, לבטל או להתלות סעדי ביניים שניתנו בידי הבוררים
, כאשר הנ
סיבות
שהצדיקו את מתן סעד הביניים התשנו ולא נעשתה פנייה להרכב הבוררים לפי סעיף 20
להצעת החוק
)סעיף 17D
(לחוק המודל
.
פרק
ו: ניהול הליך בוררות
סעיף 27. יחס שווה לצדדים
הר
כב הבוררים יעניק יחס שווה לצדדים וייתן לכל צד הזדמנות נאותה לטעון את טענותיו
לפניו.
22
ההוראה סוטה מחוק המודל
שבו נאמר ש
על הרכב הבוררים לתת לכל צד
הזדמנות מלאה
(full
opportunity)
ל
הציג את עניינו.
ואולם בחינת ההסטוריה החקיקתית מלמדת שלא היתה כוונה ליתן
לכל צד
הז
דמנות מלאה ובלתי מוגבלת להציג את
עניינו, אלא ש
יש לאזן
זכות זאת
כנגד שיקולי יעילות
ותועלתיות
(expediency), כדי שצדדים לא יוכלו לעכב או ל
הכ
שיל
את ההליכים.
בתי משפט במדינות
חוק המודל קבעו לכן שההזדמנות הנאותה מוגבלת על ידי שיקולי סבירות והגינות. משום כך, הבחירה
במילים "הזדמנות נאותה" נכונה.
אין אפשרות לצדדים להתנות על סעיף זה.
הפרת
הוראה זאת עלולה להביא
לאי הכרה או אכיפה של
פסק הבוררים
וגם עלולה לעלות כדי פגיעה בתקנת הציבור. יש מדינות בהן
נקבע בחוק כי
הפרת
ההוראה
תביא לאי הכרה או אכיפה רק באותם מקרים אשר בהם נפגע
ו זכויות הצד המעלה את
הטענה. במדינות אחרות ההתייחסות להוראה זאת היתה כ
עניין של אחריות חמורה
; בעקבות הפרת
ההוראה יש לבתי המשפט רק שיקול דעת מצומצם שלא לפסול את פסק הבוררים
, רק במקרים שבהם
ההפרה איננה מהותית
(immaterial)
.
יש מדינות שהוסיפו הוראות מיוחדות לעניין
סודיות
ה
הליכים
(confidenƟality)
.
חובה זאת כוללת איסור
על גילוי, פרסום או מסירת מידע הנוגע להליכי הבוררות על פי הסכם הבוררות. לעומת כן, יש
חוקים
בהם נקבע שאלא אם כן הסכם הבוררות כלל
התייחסות לסודיות, אין חובת סודיות. היו בתי משפט
שסברו שהליכי בוררות, בהיותם הליכים פרטיים, הם מעצם טיבם סודיים. אחרים, לעומת כן, סברו
שאי אפשר להסיק
מכללא
סודיות המחייבת את הצדדים
בלא שיש לכך יסוד בהסכם הבוררות.
יש גם
הגבלולת על חובת הסודיות
–
צדדים
רשאים לגלות מידע ליועציהם, או לצורך ההגנה על
, או הקידום
של,
זכויותיהם,
בין אם הדבר נעשה בהקשר של הבוררות, או כלפי צדדים שלישיים. חריג נוסף חל
כאשר צד או הרכב הבוררים חייב על פי הדין לגלות מידע רלוונטי לרשות מוסמכת, שיפוטית או אחרת.
סעיף 28
. קביעת סדרי דין
אם לא נאמר אחרת בחוק
זה
–
)1
(
הצדדים
לה
ליך בוררות רשאים להסכים על סדרי הדין שיחו
לו לעניין ניהול הליך
הבוררות בידי הרכב הבוררים, ועל דיני הראיות שיחולו;
)2
( בה
עדר הסכמה כאמור ב
פסקה )1(, רשאי הרכב הבוררים ל
נהל את הבוררות כפי
שימצא לנכון, ובכלל זה לקבוע את
הקבילות, הרלוונטיות, החשיבות והמשקל של
כל ראיה.
סעיף זה
, המקביל לסעיף 19
,בחוק המודל
חל על סדרי הדין שיחיל הרכב הבוררים.
הדין המהותי
שהוא יחיל
מוסדר בסעיף 39
.להצעת החוק
הדין החל על הבוררות )ה-
lex arbitri( מוסדר ב
עקיפין בסעיף 1
)
2
( לחוק המודל )סעיף3
)ב( להצעת
החוק(
, המגדיר את ה
תחולה הטריטוריאלית של חוק המודל.
יש להבחין בין כללי הפרו
צדורה שעל
הרכב הבוררים להחיל לבין ה-
lex arbitri. האחרון קובע מספר הוראות לגבי התנהלות ה
ליך הבוררות
ואלה נמצאות בפרק ה' של החוק לדוגמה. ואולם, לגבי מרבית הנושאים החוק אינו מציע אפילו כללי
ברירת מחדל, ומשאיר אותם להחלטת הצדדים או הרכב הבוררים. לגבי כל שאר הנושאים, סעיף 28
מייצר אוטונומיה פרוצ
דורלית, הכוללת אף אוטונומיה מדין מקום המושב של הבוררות.
עם זאת
, כמפורט ברישא של הסעיף
–
"אם לא נאמר אחרת בחוק זה"
–
החוק
עצמו
קובע מגבלות
מסוימות על האוטונו
מיה הפרוצדורלית.
הורא
ות כאלה יש משתי קטגוריות
- ה
אחת
שנועדה
להגן
על
23
זכויות
יסוד פרוצדורליות
– ס
עיף 27
]סעיף18
[בחוק המודל
ו
סעיף 33
']ס24
.[בחוק המודל
השניה
כוללת הוראות שונות על ניהול ההליכים
–
סעיף 32
()א
-)ג( להצעת החוק
]
ס' 23
)
1
[( בחוק המודל
,
סמכות בתי המשפט ל
סייע לבור
רות
בגביית רא
יות
–
סעיף 36
להצעת החוק ]סעיף27
[בחוק המודל
,
והעריכה של פסק הבורר
–
הוראות המצויות ב
ס
עיפים 40
,
41
ו-
42
להצעת החוק
]
סעיפים 30-33
.[בחוק המודל
יש ביניהן הוראות מנדטוריות המגבילות את הרכב הבוררים ואת הצדדים כאחד
–
סעיף 27
וסעי
ף
33
)
2
( בהצעת החוק
]סעיף 18
ו-
24
)
2
(
בחוק המודל[ ויש ביניהן
הוראות
ש
הצדדים רשאים לסטות
מהן, אך לא הרכב הבוררים על דעת עצמו
–
כגון
סעיף 30
וסעיף32
)
1
(
להצעת החוק ]סעיפים21
ו -
23
)
1
.[( לחוק המודל
הצדדים יכולים לבח
ור בכללי בוררות
ש
ניסחו גופים שונים, דוגמת IBA Rules on the Taking of
Evidence in InternaƟonal Commercial ArbitraƟon
אוALI/UNIDROIT Principles of TransnaƟonal
Civil Procedure
.
נוסח הסעיף מבהיר כי
הרכב הבוררים רשאי
לקבוע את
סדרי הדין רק בהעדר
הסכמה בין הצ
דדים.
סעיף 29
.
מושב הבוררות
)א(
הצדדים רשאים להסכים על מושב הבוררות; בהעדר הסכמה כאמור, יקבע הרכב
הבוררים את מושב הבוררות, בהתחשב בנסיבות העניין, לרבות שיקולי נוחות של
הצדדים.
(ב)
על אף האמ
ור בס"ק )א(, רשאי הרכב הבוררים להתכנס בכל מקום שימצא לנכון
לשם התייעצות בין חבריו, שמיעת עדים או מומחים או שמיעת הצדדים, או בחינת
טובין, נכס או מסמכים, והכל א
לא אם כן הסכימו הצדדים אחרת.
רצוי להוסיף הוראה שאם הצדדים לא קבעו
את מושב הבוררות
וגם הרכב הבוררים לא קבע
זאת, מ
קום מתן
פסק הבורר ייחשב כמקום הבוררות. הדבר חשוב מ
פני שבקשות לבטל
(set aside)
את הפסק יכולות להיות
מוגשות רק במקום המושב של הבוררות.
עניין נוסף שראוי ל
תשומ
ת
לב הוא הצורך
המתעורר לפעמים
בקביעת מקום המושב
בשלב מוקדם מאוד של
הליכי הבוררות
, כאשר ה
צדדים לא קבעו זאת בהסכם הבוררות
. במקרים אלה ראוי להסמיך את בית המשפט
,
אשר בו נמצא מקום העסקים של אחד הצדדים או מקום מושבו הרגיל,
לקבוע את מושב הבוררות
.
לס"
ק )א(
–
מוצ
ע
לשקול
את
התוספת הבאה
– "
יקבע הרכב הבוררים
,
לאחר ששמע את הצדדים
,
את מושב הבוררות
, "
וגו'.
מאחר ש
מקום המושב איננו זהה ל-
venue
, שיקולי הנוחות של הצדדים פחות חשובים משיקולים אחרים, דוגמת
התחולה של אמנת ניו יורק, ההתאמה של ה-
lex arbitri
או
תחו
לת חוק המודל
ב
מושב
.
סעיף 30
.
תחילת הליך הבוררות
הליך הבוררות ייפתח בשליחת בקשה להפניית הסכסוך לבוררות, על ידי התובע,
לנתבע, ויראו את המועד
שבו התקבלה אצל הנתבע בקשה כאמור, כמועד תחילת
ו של
הליך הבוררות, והכל אלא אם כן הסכימ
ו הצדדים אחרת.
24
עדיף היה לנסח כפי
שנכתב ב
סעיף 21
ל
חוק המודל
–
בכ "
פוף להסכמ
ה אחרת בין הצדדים, הליך הבוררות לגבי סכסוך מסוים ייפתח ביום שבו ב
קשה
להפניית אותו הסכסוך לבוררות התקבלה בידי המשיב
."
יש מדינות בהן נקבע שהבקשה צריכה להיות בכתב.
מועד הקבלה של בקשה בכתב הוגדר בסעיף
4
)()א1( ל
הצעת החוק ]סעיף
3
)
1( לחוק
המודל
[.
למועד חשיבות לעניין שאלות דוגמת התיישנות
)
קבלת המסמך עוצרת את
מירוץ
ההתיישנות
, אם התקופה טרם חלפה
(
או מניעה אחרת לקיים את
הבוררות עקב חל
וף הזמן שהוקצב לכך.
כאשר יש יותר מנתבע אחד, יש לחשב את
מועד תחילת
הבוררות לגבי כל נתבע בנפרד.
סעיף 31. שפה
)א(
הצדדים רשאים להסכים על השפה או השפו
ת שישמשו בהליך הבוררות; בהעדר
הסכמה כאמור, יקבע הרכב הבוררים את השפה או
השפות כאמור; הסכימו
המדדים או קבע הרכב הבוררים כאמור, ישמשו השפה או השפות שהוסכם עליהן
או שנקבעו כאמור בכל הודעה או הצהרה בכתב של צד, דיון, פסק בוררות, או
החלטה או הודעה אחרת מטעם הרכב הב
וררים, והכל אלא אם כן הסכימו הצדדים
אחרת או שהרכב הבוררים קבע אחרת, לעניין מסו
ים.
(ב)
הרכב הבוררים רשאי להורות לצד
שהגיש או שבכוונתו להגיש
מסמך
כראיה, לצרף
לו ת
רגום של המסמך לשפה או לשפות שעליהן הסכימו הצדדים או שקבע הרכב
הבוררים, כאמור בס"ק )א(.
אין
הערות
סעיף 32. כתבי תביעה והגנה
)א(
תובע יגיש כתב תביעה ונתבע יגיש כ
תב הגנה בתוך התקופה שעליה הסכימו
הצדדים, ובהעדר הסכמה כ
אמור
–
בתק
ופה
שקבע הרכ
ב
הבוררים.
(ב)
בכתב התביעה יפרט התובע את העובדות התומכות בתביע
תו
, את הנושאים
שבמחלוקת ואת הסעד המ
בוקש; בכתב ההגנה יפרט
הנתבע את טענות ההגנה,
ובכלל זה טיעונים לעניין הסעד המבוקש לפי פרטי כתב התביעה, והכל אלא אם כן
קבעו הצדדים אחרת לגבי פרטי כתב התביעה וכתב ההגנה
.
(ג)
צד רשאי
לצרף לכתב התביעה או לכתב ההגנה שהוא מגיש את כל המסמכים
הנוגעים לעניין או לציין בו מסמכים
או ראיות אחרות שבכוונתו להגיש בעתיד
במסגרת הליך הבוררות.
(ד)
כל צד רשאי לתקן או להשלים את כתב תביעתו או
כתב הגנתו
, לפי העניין, במהלך
הליכי
הבוררות, אלא אם כן מצא
הרכב הבוררים שאין לאפ
שר תיקון או השלמה
כאמור בשל השיהוי בהגשתו, והכל אלא אם כן הסכימו הצדדים אחרת.
לס"ק )ב(
–
25
הנוסח
באנגלית
עדיף
: "בכת
ב ההגנה יפרט הנתבע את טענות ההגנה
לגבי
פרטי כתב התביעה
האמורים
" ,
וגו'.
לס"ק )ד(
– ה
נוסח
המקורי
עדיף: "בה
ת
ייחס לשיהוי בהגשתו".
נוסח זה מרחיב את
שיקול
ה
דעת
של
הבוררים לאפשר את התיקון או ההשלמה )למשל, א
ם הם סבורים שהשיהוי
היה מוצדק
, או שיש טעם
אחר שלא לאפשר את התיקון או ההשלמה
(.
סעיף 33. דיונים והליכים בכתב
)א(
בכפוף לכל הסכמה אחרת בין הצדדים, יחליט הרכב הבוררים אם לקיים דיונים בעל
פה לשם הצגת ראיות או טענות או גביית עדויות, או לנ
הל את ההליכים על יסוד
מסמכים או ראיות אחרות, ב
לבד; ואולם, לבקשת אחד הצדדים
, יקיים הרכב
הבוררים דיון כאמור בעל פה, בשלב שימצא לנכון, אלא אם כן הצדדים הסכימו
שלא יתקיימו דיונים בעל פה.
(ב)
הרכב הב
וררים יודיע לצדדים מבעוד מועד על כל דיון בעל פה )להלן
–
דיון(
ועל כל
ישיבה שלו לשם בחינת ראיות, ובכלל זה טובין או מסמכים.
(ג)
צד ה
מגיש כתב טענות
, מסמך או מידע מ
סוג אחר, להרכב
הבוררים, ימציא העתק
ממנו לצד השני; הרכב הבוררים יביא לידיעת הצדדים כל חוות דעת מומחה או
ראיה בכתב שהוא עשוי להסתמך עליהן בהחלטתו.
יש מקום להוסיף הוראה שאם הרכב הבוררים מבקש להסתמך על טיעון משפטי שלא נטען בידי
הצדדים, עליו לתת לצדדים הזדמנות להתייחס אליה קודם שיפסוק על פיה מיוזמתו.
סעיף 34. הפרת הוראות לעניין הגשת כתב
י טענות, המצאת ראיות בכתב והתייצבות
אם לא הסכימו הצדדים אחרת
–
)1
(
הרכב הבוררים יפסיק את הליך הבוררות אם התובע לא הגיש את כתב התביעה
בהתאם להוראות סעיף 32)א( ו-
()ב
, בלא שהראה טעם מספק לכך;
)2
(
הרכב הבוררים ימשיך את הליך הבוררות אף אם הנתבע לא הגיש את כתב ההגנה
בהתאם להוראות סעיף 32)א( ו-
()ב
, אלא אם כן הנתבע הראה ט
עם מספק לכך,
ואולם לא יראו ב
אי-הגשת
כ
תב הגנה כאמור משום הודאה בטענות התובע;
)3
( הרכב הבוררים רשאי להמשיך את הליך הבוררות ולתת פסק בוררות בהתאם ל
ראיות
שלפניו, אם מי מהצדדים לא התייצב לדיון
או לא המציא ראיה ב
כתב, בלא שהציג סיבה
מוצדקת לכך.
לגבי )3
(
–
עדיף להשתמש בנוסח של
חוק המודל )סעיף 25
(, שבו ה
שת
משו גם ב-)
1 ( ו- )
2
( בהצעת
החוק
– "
בלא שהראה טעם מספק לכך".
סיו
ם ההליכים עלול להוות בעיה לנתבעים המעוניינים להגיש תביעה שכנגד. קיומה של תביעה שכנגד
צריך להביא לכך שההליכים לא יסתיימו גם אם התובע המקורי לא היגש את כתב התביעה. גם אם יש
מספר תובעים
אין זה ראוי להפסיק את
הליך הבוררות
משום ש
אחד התובעים לא הגיש כתב תביעה.
במקרה כזה יש להפסיק את ההליך רק לגבי התובע הזה.
26
סעיף35. מומחה שמינה
הרכב הבוררים
)א(
הרכב הבוררים רשאי
אלא אם כן הסכימו הצדדים אחרת
–
)1
(
למנות מומחה אחד או יותר שייתן לו חוות דעת בנושאים שיקבע הרכב
הבוררים
;
)2
(
לחייב צד לתת למומחה כל מידע הנוגע לעניין, או להמציא לו כל מסמך טובין
או נכס אחר הנוגעים לעניין, או לתת לו גישה לכל אחד מאלה, לצורך בחינתם.
(ב)
נתן המומחה את חוות דעתו, בעל פה או בכתב, וביקש זאת אחד הצדדים או
שהרכב הבוררים מצא
כי הדבר נדרש,
יקיים הרכב הבוררים דיון בהשתתפות
המומחה והצדדים
, ובו תינתן לכל צד הזדמנות להציג לו שאלות ולהביא עדים
מומחים מטעמו שיעידו לגבי הנושאים
ש
במחלוקת
, והכל אלא אם כן הסכימו
הצדדים אחרת.
יש שיטות משפט שהוס
יפו דרישה שהמומחה הממונה מטעם
בית המשפט
תן י
הצהר
ה
בדבר
היותו
עצמאי ואובייקטיבי
(independent and imparƟal)
.
סעיף36
. סיוע מבית המשפט בגביית ראיות
(א)
הרכב הבוררים וכן צד להליך הבוררות, באישור הרכב הבוררים, רשאים לבקש
מבית המשפט סיוע בגביית רא
יות.
(ב)
בית המשפט רשאי להיענות לבקשה ולסייע בגביית הר
איות לפי כל דין הנוגע לכך,
ויהיו נתונות לו לצורך כך
כל הסמכויות הנתונות לו לעניין
זה בתובענה שהוגשה
לפניו.
(ג)
בסע
יף זה
–
"
גביית ראיות"
– גב
יית
עדות או הצגת חפ
ץ בבית המשפט;
"חפץ"
–
לרבות
מסמך, כספים, חומר מחשב כהגדרתו בחוק המחשבים, התשנ"ה
-
1995
., ובעל חיים
אפשר להוסיף סיוע ב
המצאת כתבי טענות לצד שכנגד
, במיוחד כשההמצאה נדרשת מחוץ לתחום
השיפוט
)עניין המוסדר כיום בתקנה 166
(תקסד"א
.
ב
מקום ש
עדות תיגבה על ידי בית המשפט בעצמו )להבדיל מהמקרה בו הוא יצווה על אדם להופיע
בפני ה
רכב הבוררים
כדי למסור עדות(, חשוב לאפשר ל
הרכב הבוררים ולצדדים להיות נוכחים ולהציג
שאלות.
האם הסמכות כוללת
סיוע ב
גילוי מסמכים
ושאלונים?
האם בית משפט יכול לס
ייע בעניין זה לבוררות שמתקיימת במדינה אחרת
, למשל כאשר הרכו
ש נמצא
במדינה בה נמצא בית המשפט
שהתבקש לסייע
או שמקום מושבו של העד נמצא באותה מדינה
? האם
בית משפט יכול לסייע על ידי פנייה ל
קבלת
עזרה משפטית במדינה אחרת
?
27
פרק ז: פסק הבוררות וסיום הליכים
סעיף 37
. הדין החל על הסכסוך
)א(
הרכב הבוררים יכריע בהתאם לדין שהצדדים החליטו להחיל עליו
; לעניין זה, יראו
כל קביעה של הצדדים לעניין תחולת הדין או המערכת המשפטית של מדינה
מסוימת כמתייחסת לדין המהותי של אותה מדינה ול
א לכללי ברירת הדין שבדיני
אותה מדינה, וה
כל אלא אם כן הסכימו הצדדים אחרת.
(ב)
בהעדר קביעה של הצדדים כאמור ב
ס"ק )א(, יקבע הרכב הבוררים את הדין שיחול
על הדיון בסכסוך, בהתאם לכללי ברירת הדין שהוא מצא שיש להחיל בעניין זה.
(ג)
הרכב הבוררים יכריע בסכסוך לפי עק
רונות הצדק
וההגינות המשפטית, רק אם
הצדדים הסמיכו אותו לכך במפורש.
(ד)
נוסף על הדין
החל לעניין הסכסוך, כ
אמ
ור בס"ק )א(, )ב( או )ג(, יכריע הרכב
הבוררים בסכסוך בהתאם להוראות חוזה ההתקשרות בין הצדדים ובהת
חשב
ב
נהגים המקובלים בעסקאות בתחום המסחר של העסקה
נושא החוזה.
)ה(
בסעיף זה, "דין"
–
לרבות
דין זר.
לס"ק )א(
–
נוסח הסעיף בהצעת החוק
שונה
מהוראת חוק המודל.
בחוק המודל כתוב "הרכב הבור
ר
ים יכריע
בהתאם לכללי הדין
(rules of law)
שנבחרו בידי הצדדים
" וגו'.
כללי הדין רחב יותר מהדין, שכן הצדדים רשאים לבחור להחי
ל על עצמם כ
ללים שנוסחו בידי גופים
אחרים דוגמת ה-
Principles of Contract Law (PECL)
Lando
ה או-
UNIDROIT Principles of
Commercial Contracts
,ה-
Uniform Customs and PracƟces
שפיתח
אי
גוד לשכות המס
חר
הבינלאומי
(ICC)
על אשראים דוק
ומנטריים, או ה-
INCOTERMS
שפיתחICC
לגבי סוגי
חוזים למכר
טובים בינלאומי,
או שיחולו ההוראות של אמנה בי
נלאומית
, דוגמת
אמנת וינה
בדבר
חוזים ל
מכר טובין
בינלאומי,
CISG
.
הם גם רשאים לבחור דינים שונים
שיחולו על היבטים שונים של הסכסוך
(dépeçage)
,
או
שמסמכים מסוג אלה שתיארתי לעיל )ש
מטבע
ם אינם מכסים את כל ההיבטים של המחלוקת(
יחולו
על
הנושאים שהם
מכסים
, וב
נושאים
שהם אינם מכסים
–
יחול
דין מדינתי שנבחר על ידי הצדדים
.
גם דינים
דתיים
כלולים בהוראת הסעיף בחוק המודל
.
חופש הבחירה שניתן לצדדים בסעיף זה רחב
בהרבה ממה ש
קיים בכללי משפט בינלאומי פרטי
מדינתיים, אשר בהם מוכר בעיקר חופש הבחירה בדיני חוזים, אך לא בנ
זיקין ובמידה מסויגת רק בכמה
מתחומי המשפט האחרים.
לס
"ק )ב(
–
לגבי
הרכב
הבוררים, חוק
המודל קבע כלל אחר
מזה שקבע לצד
דים. הם אינם יכולים לבחור את הדין
החל במישרין, אלא עליהם לבצע ניתוח על פי כללי ברירת הדין. כללי ברירת הדין יובילו אפוא לדין של
מדינה מסוימת. אין ביכולתם להחיל כללי
משפט לא מדינתיים.
ואולם יש להם שיקול דעת רחב בבחירת
כללי ברירת הדין שעליהם יבססו את בחירת הדין.
28
יו
ער כי כ
ללי ברירת הדין האמורים צריכים לכלול ג
ם כללים מנדטוריים בינלאומיים רלוונטיים
, מפני
שאחת החובות של הבוררים היא לכתוב פסק בורר שניתן לאכיפה. אם הם לא יתחשבו בכללים
המנדטוריים הבינלאומיים )כל
ומר, אלה שחלים ללא קשר לשאלת הדין החל(
החלים
במדינה בה צפוי
שהפסק ייאכף,
ס" ל
ק )ג( כדאי להביא את המקור הלטיני
וגם תר
גום אחר לעברית
–
מדובר ב
הכרעה ex aequo et
bono
)על פי
הישר והטוב(
.
לס"ק
)ד(
–
רק להבהיר את מה שמשתמע )וגם סביר( מהוראת ס"ק זה
– ה
אם
כוונת המחוקק
היא
שגם כאשר הבוררים מכריעים ex aequo et bono
עליהם
לפסוק בהתאם להוראות
החוזה ו
ל
נהגים
המקובלים בענף המסחר הרלוונטי.
לשים לב שבנוסח
חוק המודל נאמר בפירוש שעל הבוררים לפסוק
כך
“in all cases”
.
סעיף38
. קבלת החלטות על ידי הרכב הבוררים
מנה הרכב הבוררים יותר מבורר אחד, ית
קבלו החלטותיו ברוב דעות חבריו, אלא אם
כן הסכימו הצדדים אחרת; ואולם הבורר שהוא יושב ראש ההרכב רשאי להכריע
בעניינים הנוגעים לסדרי דין ודיני ראיות, אם הצדדים או כל החברים האחרים בהרכב
הסמיכו אותו לכך.
אין הערות.
סעיף 39. הסדר
(א)
הגיעו הצדדים
להסדר המיישב את הסכסוך ביניהם, במהלך הליך הבוררות, יפסיק
הרכב הבוררים את ההליך
; לבקשת הצדדים, י
יתן
ה
רכב הבוררים פסק בוררות לפי
נוסח ההסדר )להלן
–
פסק
בוררות מוסכם(, אלא אם כן מצא טעם שלא לע
שות כן.
(ב)
פסק בוררות מוסכם
ייערך בהתאם להוראות סעיף 40
;ויצוין בו כי הוא פסק בוררות
פסק בוררות כאמור, יראו אותו לכל דבר ועניין כפסק בוררות שניתן לגופו של
הסכסוך.
אין הערות.
סעיף 40. צורתו ותוכנו של פסק בוררות
)א(
פסק בוררות יהיה בכתב וייחתם על ידי הבורר או הבוררים החברים בהרכב
הבוררים; מנה הרכב הבוררים יותר מבורר אחד, די בח
תימת פסק הבוררות בידי
רוב
הבוררים, ובלבד שצוינה
ב
פסק הסיבה להשמטת כל חתימה חסרה.
29
) (ב
בפסק בוררות שאינו פסק בוררות
מוסכם י
פורט
ו הנימוקים שעליהם הוא מבוסס,
אלא אם כן הצדדים הסכימו שאין לנמ
קו.
(ג)
בפסק בוררות יצוינו תאריך נתינתו וכן מושב הבוררות כאמור בסעיף 29)א(, וי
ראו
את
פסק הבוררות כאילו ניתן באותו מקום.
(ד)
לאחר
מתן פסק הבוררות, יקבל כ
ל אחד מהצדדים עותק ממנו בחתימת הבוררים
בהתאם לס
"ק )א(
.
אין הערו
ת.
סעיף 41
. סיום
הליכי הבוררות
)א(
נתן הרכב הבוררים פסק בוררות סופי או צו לפי ס"ק )בI
., יסתיימו הליכי הבוררות
(ב)
הרכ
ב הבוררים יורה בצו על סיום הליכי הבוררות, אם מתקיים אחד מאלה:
)1
( התובע משך את כתב התביעה, אלא אם
כן הנתבע התנגד לכך והרכב
הבוררים מצא כי יש לנתבע עניין מוצדק בכך שהסכסוך יסתיים באופן סופי;
)2
(
;הצדדים הסכימו על סיום ההליכים
)3
(
הרכב הבוררים מצא כי קיימת סיבה אחרת שבשלה המשך ניהול ההליכים אינו
נדרש או אינו אפשרי.
(ג)
הסתיימו הליכי הבוררות, תסתיים כהונתו של הרכב הבוררים
,
בכפוף
להוראות
סעיפים 42
ו-
43
.()ד
אין הערות.
סעיף 42
. תיקון ופרשנות פסק בוררות ופסק בוררות נוסף
)א(
בתוך 30
ימים מיום שקיבל עותק מפסק הבוררות כאמור בסעיף40
()ד
, ואם
הסכימו הצדדים על תקופה אחרת
–
בתוך
אותה תקופה
–
)1
( רשאי צד, לאח
ר שהודיע על כך לצד השני, לבקש מהרכב הבוררים לתקן בפסק
הבוררות כל טעות
ב
חישוב
, טעות דפוס או טעות סופר, או כל טעות דומה
אחרת;
)2
(
אם הצדדים הסכימו לכך, רשאי צד, לאחר שהודיע על כך לצד השני, לבקש
מהרכב הבוררים לפרש עניין מסוים בפסק הבוררות או חלק מסוים ממנו.
(ב)
מצא הרכב הבוררים כי יש להיעתר לבקשה כאמור בס"ק )א()1
) ( או2
,(
יתקן או
יפרש את פסק הבוררות בהתאם לבקשה בתוך 30
ימים מיום הגשתה; פרשנות
בס"ק זה תהווה חלק מפסק הבוררות.
ה (ג)
רכב הבוררים רשאי לתקן טעות כאמור בס"ק )א()1
(
,
ביוזמתו, בתוך30
ימים
מיום מתן פסק הבוררות.
(ד)
בתוך 30
ימים מיום שקיבל את פסק הבוררות, רשאי כל צד, לאחר שהודיע על כך
לצד האחר
, לבקש מהרכב הבוררים לתת פסק בוררות נוסף לגבי טענות שנטענו
30
ב
הליך הבוררות ולא נכללה בפסק הבוררות התייחסות אליהן
, והכל אלא אם כן
הסכימו הצדדים אחרת; מצא הרכב הבוררים שיש להיעתר לבקשה כאמור, ייתן
פסק בוררות נוסף
כאמור ב
תוך 60
ימים
מיום הגשת הבקשה.
)ה(
הרכב הבוררים רשאי להאריך את התקופה לתיקון פסק הבוררות, לפרשנותו או
למתן פסק בוררות
נוסף, לפי ס"ק
)ב( או )ד(, אם ראה שיש בכך צורך.
(ו)
הוראות סעיף 40
יחולו לעניין תיקון
או פרשנות של פסק בוררות ופסק בוררות
נוסף.
אין הערות.
פרק ח: ביטול פ
סק בוררות
סעיף 43. בקשה לביטול פסק בוררות כסעד יח
יד נגדו
)א(
לא ייזקק בית המשפט להתנגדות לפסק בוררות אלא בדרך של הגשת בקשה
לביטולו לפי ס"ק )ב( ו-
.()ג
(ב)
בית המשפט רשאי, לבקשת צד )בסעיף זה
–
המבקש(
, לבטל פסק בוררות רק אם
מתקיים אחד מאלה:
)1
(
:המבקש הוכיח כי מתקיים אחד מאלה
)א(
היה פגם ב
כשרותו של צד להסכם
הבוררות א
ו שההסכם האמור אינו בר
תוקף לפי הדין שהצדדים הסכימו שיחול עליו, ואם לא ניתן להתחקות אח
ר
הדין כאמור
–
לפי
הדין הישראלי;
(ב)
המבקש לא קיבל הודעה מתאימה על מינוי בורר או על הליך הבוררות, או
שלא היתה לו אפשרות לטעון את טענותיו מסיבה אחרת
;
(ג)
הפסק
מתייחס לסכסוך שלא נכלל או שלא הי
יתה כוונה
שייכלל בגדר
הבוררות, או שהוא
כולל החלטות בע
ניינים שלא נמסרו לבוררות; ואולם
אם ניתן להפריד את
ה
הח
לטות
שניתנו בעניינים שנמסרו לבוררות
מההחלטות שניתנו בעניינים שלא נמסרו לבוררות, רשאי בית המשפט
לבטל רק את החלקים בפסק הכוללים החלטות בע
ניינים שלא נמסרו
לבוררות;
(ד)
מינוי הרכב הבוררים נעשה שלא בהתאם להסכמת הצדדים או שסדרי
הדי
ן ודיני הראיות שהוחלו בהליך הבוררות אינם תואמים את הסכמת
הצדדים, והכל אלא אם כן יש בהסכמה כאמור משום סתירה להוראה בחוק
זה שהצדדים אינם רשאים להתנות עליה, ו
אם לא הסכימו הצדדים לעניין
מינוי או סדרי דין או דיני ראיות כאמור
–
המינוי
נעשה שלא בהתאם
להוראות חוק זה או שסדרי הדין או דיני הר
איות לא היו
בהתאם לאותן
הוראות.
)2
(
:בית המשפט מצא כי מתקיים אחד מאלה
)א(
לא ניתן, לפי
דין, ליישב את נושא הסכסוך בדרך של בוררות;
(ב)
תוכנו של פסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור.
31
) (ג
בקשה לביטול פסק בוררות תוגש בתוך שלושה חודשים מהמועד
שבו קיבל
המבקש ע
ותק מפסק הבוררות, כאמור בסעיף 40
)ד(, ולעניין פסק בוררות שהוגשה
לגביו בקשה לפי סעיף 42
–
בתוך
שלושה חודשים
מהמועד שבו הרכב הבוררים
החליט בבקשה האמורה.
(ד)
הוגשה בקשה לביטול פסק בוררות לפי הוראות סעיף זה, רשאי בית המשפט, אם
מצא לנכון לעשות כן, לבקשת אחד ה
צדדים, להשהות את הליך הביטול ל
תקופה
שיקבע כדי לאפשר להרכב הבוררים לחדש את הליך הבוררות או לנקוט פעולה
אחרת, אשר לדעת הרכב הבוררים יש בה כדי לאיין את העילות לבקשה לביטול
הפסק.
לס"ק )א(
הניסוח בחוק המודל מדויק יותר. כתוב בו
–
פנייה לבית המשפט כנגד פסק בורר יכולה להיעשות אך ורק בדרך של פניה לביטולו בהתאם להוראות
ס"ק )ב( ו -)ג( ל
סעיף זה.
ההבדל
–
החוק מכיר בדרכים נוספות להתנגד לפסק בורר
.
כאשר
הצד
שז
כה
מגיש בקשה ל
בית משפט
שיכיר בו או יכריז עליו כאכיף,
יכול הצ
ד שהפסיד להתנגד ל
כך )ראו פרק ט
'(. הבלב
ול בין set aside
ל-
challenge
קיים בדין הישראלי על פי הפסיקה והגיעה העת לשרש א
ת השגיאה שנפלה בעניין זה.
לעניין 2)א( ו
-
2
)
( – ב
ה
חלטות בתי המשפט בעניינים בינלאומיים שונ
ות מהחלטותיהם בעניינים מקומיים.
השאלה האם
נושא
הסכס
וך
ניתן
ליישוב בבוררות וגם ש
אלת תקנת הציבור
מקבלות משמעות שונה כאשר מדובר בעניין
שהוא באמת בינלאומי. השאלה הנשאלת אז היא
: )א(
האם
נושא הסכסוך עומד בסתירה לערכים
היסוד
יים ביותר של שיטת המשפט, החלים ללא קשר לשאלת הדין החל,
או )ב(
באשר ל
תקנת הציבור
–
האם
תוצאת פסק הבורר היא
כזאת שהיא עומדת בסתירה ל
אותם
עקרונות
יסוד של שיטת המשפט
בה מתב
קשות ההכרה והאכיפה
שיש להם תחולה ללא קשר לשאלת הדין החל
.
פרק ט
: הכרה בפסק בוררות והכר
זתו כאכיף
סעיף 44. הכרה בפסק בוררות והכרזתו כא
כיף
)א(
בית המשפט רשאי
, לפי בקשה בכתב, להכיר בפסק בוררות ולהכריז עליו כאכיף,
בין שמושב הבוררות בישראל ובין שהוא מחוץ לישראל; הוכר
ז פסק בוררות כאכיף,
דינו ל
עניין הוצאה לפועל כדין פסק שניתן כדין בישראל.
(ב)
צד המבקש מבית משפט, לפי ס"ק )א(, להכיר בפסק בוררות כדי להסתמך עליו,
או להכריז על פסק בוררות
כ
אכיף
)בסעיף זה
– ה
מבקש(
יצרף לבקשה כאמור
באותו סעיף קטן את פסק הבוררות המקורי או העתק ממנו;
המבקש יג
יש לבית
המשפט, אם בית המשפט דרש זאת, תרגום של פסק הבוררות לשפה העברית,
שאושר להנחת דעתו של בית המשפט.
לס"
ק )א(
–
הנו
סח
של ח
וק המודל:
32
פסק בורר, בין שניתן בישראל ובין אם לאו, יוכר כמחייב ו
ייאכף
,
על פי בקשה
בכתב
שהוגשה לבית
המשפט המו
סמך
, בכפוף להוראות סעיף זה וסעיף 36
."
:ההבדלים המרכזיים
1
.
הניסוח בחוק המודל שונה
ומדויק יותר. האפקט של פסק בוררות הוא לא רק שניתן לאכוף
אותו באמצעות ההוצאה לפועל אלא
גם
שיש לו פועל של
מעשה ב
ית דין
(res judicata)
בין
הצדדים.
2
.
בחוק
המודל כתוב בסוף
"בכפוף להוראות סעיף זה וסעיף 36
" ]קרי: סעיף45
ל
הצעת החוק[.
3
.
על פי הנוסח בחוק המוד
ל אין צורך בפנייה לבית המשפט
לצורך הכרה
, אלא רק לצורך אכיפה.
עדיין יכול צד לבקש מבית משפט הצהרה בדבר ההכרה בפסק הבורר.
סעיף 45. עילות לסי
רוב להכרה בפסק בוררות או להכרזתו כאכיף
)א(
הוגשה בקשה לפי סעיף 44
)בפרק זה
–
בקשה
להכ
רה או לאכיפה(, רשאי בית
המשפט לסרב להכיר בפסק הבוררות או להכריז עליו כאכיף, רק אם מתקיים אחד
מאלה
:
)1
(
המשיב לבקשה להכרה או לאכיפה )בסעיף זה
–
המשיב(
ביקש זאת והוכיח
כי מתקיים אחד מאלה:
)א(
היה פגם ב
כשרותו של צד להסכם הבוררות או שההסכם האמור אינו
בר
תוקף לפי הדין שהצדדים הסכימו שי
חול
עליו,
ואם לא ניתן
להתחקות אחר
הדין כאמור
–
לפי
הדין הישראלי, ואם פסק בוררות ניתן מחוץ לישראל
–
לפי
דין המדינה שבה ניתן פסק הבוררות
;
ה (ב)
משיב לא קיבל הודעה מתאימה על מינוי בורר או על הליך הבוררות או
שלא היתה לא אפשרות לטעון את טענותיו מסיבה אחרת;
(ג)
הפסק מתייחס לסכסוך שלא נכלל או שלא הי
יתה כוונה שייכלל בגדר
הבוררות, או שהוא כולל החלטות בע
ניינים שלא נמסרו לבוררות; ואולם
אם ניתן
להפריד את
ה
הח
לטות
שניתנו בעניינים שנמסרו לבוררות
מההחלטות שניתנו בעניינים שלא נמסרו לבוררות, רשאי בית המשפט
להכיר בחלקים בפסק הכוללים החלטות בעניינים שנמסרו לבוררות או
להכריז על החלקים כאמור כאכיפים
;
(ד)
מינוי הרכב הבוררים נעשה שלא בהתאם להסכמת הצדדים או שסדרי
הדין ודיני ה
ראיות
בהליך הבוררות אינם תואמים את הסכמת הצדדים,
ואם לא הסכימו הצדדים לעניין מינוי או סדרי דין או דיני ראיות
כאמור
–
המי
נוי
נעשה שלא בהתאם לדין
הישראלי,
ואם הבוררות מתנהלת מחוץ
לישראל
–
שלא
בהתאם לדין המדינה שבה מתנהלת הבוררות, או שסדרי
הדין או דיני הראיות לא היו בהתאם לדין האמור;
)ה(
בעת הגשת הבקשה להכרה או לאכיפה, פסק הבוררות טרם הפך מחייב
לגבי הצדדים, או שפסק הבוררות בוטל או שביצועו עוכב על ידי בית
המשפט, ואם פסק הבוררות
ניתן מחוץ לישראל או שחל לגביו דין זר
–
על
ידי בית משפט זר במדינה שבה ניתן או במדינה שלפי דיניה ניתן;
)2
(
בית המשפט
מצא כי מתקיים אחד מאלה:
33
)א(
לא ניתן, לפי דין, ליישב את נושא הסכסוך בדרך של בוררות;
(ב)
הכרה בפסק הבוררות או הכרזתו כאכיף נוגדות את תקנת ה
ציבור.
ה (ב)
וגשה בקשה לביטול או לעי
כוב ביצוע של פ
סק בוררות לבית משפט כאמור בס
"ק
)א()1
()ה(, רשאי בית המשפט הדן בבקשה להכרה או לאכיפה, אם מצא לנכות
לעשות כן, לדחות את המועד למתן החלטה בבקשה להכרה או לאכיפה, וכן,
לבקשת מ
גיש הבקשה האמורה, לצוות על המשיב לתת ע
רובה מתאימה.
הוראה זאת חוזרת בעיקרה על הוראות סעי
פים V
ו -
VI
)פרט להוראת ס
"ק 45
)()א1
(()ה
(
של אמנת ניו
יורק
, בשינויי סגנון קלים
, שנועדו להבהיר את ההוראות, מבלי לשנות את
משמעותן.
לס"ק )ב(
–
בחוק המודל מדובר רק על
דחייה הנובעת מ
דיון בבית המשפט של המדינה בה ניתן פסק הבורר
)כלומר, אותה מדינה יחידה שבה ניתן לבקש שהפסק יב
וטל(.
הטעם לכך הוא שאמנת ניו יור
ק מציינת
כטעם אפשרי לאי אכיפה של פסק ה
בורר את העובדה ש
הוא בוטל במדינה שבה הוא ניתן )אף על פי
שגם עניין זה מצוי בשיקול הדעת של בית המשפט בו התבקשה האכיפה(.
אין שום טעם המצדיק עיכוב
של ההחלטה כאשר
במדינות שונות
מתנהלות
בקשות
להכרה ואכיפה
של הפסק.
סעיף 46. תיקון חוק בתי המשפט
בחוק בתי המשפט ]נוסח משולב[, התשמ"ד-
1984
, בסעיף42
) ב)א(, במקום פסקה5
(
:יבוא
")5( כל ענ
יין שהוסכם למוסרו לבוררות לפי חוק הבוררות או לפי חוק הבוררות
המסחרית הבינלאומית, התשפ"ג-
2023
) , שהוא עניין כלכלי לפי פסקאות1
) ( עד4
."(
הוראות48-46
.צריכות להיות בפרק נפרד
סעיף 47
.
ביצוע ותקנות
שר המשפטים ממונה על ביצוע חוק זה והוא רשאי להתקין תקנות לביצועו וכן תקנות
לעניין סדרי דין בהליכים לפיו.
עד
יף שהתקנות תיעשינה באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט.
ס
עיף 48
.תח
ולה
חוק זה יחול לגבי הליך בוררות שמועד תחילתו, כאמור בסעיף 30
, ביום תחילתו של
חוק זה או לאחריו.
אין הערות.