חומר רקע

387 *מיכאל בירנהק וטל מורס** מחפצי זיכרון לזיכרונות דיגיטליים במותו של אדם, המשפט ממהר להתנער ממנו: דיני הקבורה מסדירים את הטיפול בגוף, דיני הירושה מסדירים את העברת הקניין, ותביעות אישיות חדלות. הזירה נשארת לתחום האישי והחברתי. האדם — איננו, אבל הפרסונה שלה או שלו נותרת כזיכרון בקרב מעגלי החיים: משפחה, חברים, עמיתים, מכרים, ולעיתים גם החברה והמדינה. במקרים רבים החיים זוכרים את המתים באמצעות אתרי זיכרון או באמצעות חפצים: תמונות, מכתבים ויצירות שיצרו. אלה הם חפצי זיכרון שמקשרים בין המתים לחיים. כאשר חיינו הופכים להיות דיגיטליים חפצי הזיכרון מומרים לקובצי מחשב, ואתרי אינטרנט הופכים להיות אתרי זיכרון. המעבר מחפצי זיכרון לזיכרונות דיגיטליים אינו רק שינוי טכני. התפוגגות החומר משנה את זירת הזיכרון בצורה דרמטית. מאמר זה מתמקד בסוגיה של הגישה אל הזיכרונות. במותו של אדם, לקרוביו יש בדרך כלל גישה ישירה, בפועל, לחפציו. הנורמות החברתיות מתירות את הגישה לחפצים. בסביבה הדיגיטלית, לעומת זאת, יש בדרך כלל גורם ביניים: ספק שירות דוא"ל וענן, רשתות חברתיות, מפעילי יישומונים ועוד, שנמצאים בין המנוח לבין משפחתו וחבריו. ספקי השירות קובעים את תנאי הגישה לפי האינטרסים שלהם. הגישה הישירה הופכת לגישה מתווכת; הנורמות החברתיות מוחלפות בתנאים חוזיים, וסוג המידע והיקפו גדל באופן ניכר לעומת המצב האנלוגי. המאמר מציג את ההקשר החברתי של זיכרון המתים ובוחן את מאפייניהם הטכנולוגיים־חברתיים של זיכרונות דיגיטליים בהשוואה לחפצי זיכרון. נבחן את משמעות התיווך המסחרי של הפלטפורמות. נתאר שתי פרקטיקות של גישה לזיכרונות הדיגיטליים: גישה בפועל (למשל, כאשר אדם יודע את סיסמאות הגישה של המנוח), וגישה בדרך של שימוש בכלים ייעודיים שהפלטפורמות מציעות לניהול הזיכרונות הדיגיטליים. האתגר מתעורר כאשר אין גישה בפועל, והכלים של הפלטפורמות אינם מופעלים. כאן, המשפט נכנס לתמונה. עיון בתגובות משפטיות שונות שננקטו בעולם מצביע על שתי גישות עקרוניות עיקריות: גישה קניינית וגישה של פרטיות אחרי המוות. על בסיס ההקשר החברתי והטכנולוגי וניתוח הדינים הקיימים, .פרופסור מן המניין, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל אביב * מרצה, החוג לתקשורת צילומית, המכללה האקדמית הדסה ירושלים, והחוג לתקשורת חזותית, ** .Centre for Death and Society, Bath, UK מכללת סמי שמעון; עמית מחקר ) על הערות 2022 תודה למשתתפי ומשתתפות הסדנה על המפנה החומרי (צובה, פברואר נבונות, ולרז אשכנזי על סיוע במחקר. המחקר התאפשר הודות למענק של הקרן הלאומית .257/18 ), מענקISF( למדעים מיכאל בירנהק וטל מורס | סרומ לטו קהנריב לאכימ 388 נבחין בין סוגים שונים של זיכרונות דיגיטליים, ונבחן האם ראוי להמשיגם כקניין או כמידע אישי שמוגן לפי דיני הפרטיות. מבוא במותו של אדם, המשפט ממהר להתנער ממנו: דיני הקבורה מסדירים את הטיפול בגוף, דיני הירושה מסדירים את העברת הקניין, ותביעות אישיות בדרך כלל חדלות. עם צאת המשפט מחייו של אדם, הזירה נשארת לתחום האישי והחברתי. האדם — איננו, אבל הפרסונה שלה או שלו נותרת כזיכרון בקרב מעגלי החיים: משפחה, חברים, עמיתים, מכרים, ולעיתים גם החברה והמדינה. במקרים רבים החיים זוכרים את המתים באמצעות אתרי זיכרון כמו מצבות ואנדרטאות, או באמצעות חפצים כמו תמונות, מכתבים, יומן אישי או יצירות שיצרו. אלה הם חפצי זיכרון שמקשרים בין המתים לחיים. כיום, חיינו הופכים להיות יותר ויותר דיגיטליים, ואנו מייצרים שובל מידע במהלך חיי היום־יום שלנו, ובהתאמה, גם חומרי הגלם של הזיכרון הופכים דיגיטליים. חפצי זיכרון פיזיים מומרים לקובצי מחשב: יומן אישי דיגיטלי, צילומים וסרטונים ששמורים ב"ענן", תכתובות אלקטרוניות, רשימת 1.)digital remains( האזנה ועוד. אלה הם זיכרונות דיגיטליים המעבר מזיכרונות מעוגני־מרחב פיזי ומעוגני־חפץ (חפצי זיכרון) לזיכרונות דיגיטליים אינו רק שינוי טכני. התפוגגות החומר משנה את זירת הזיכרון בצורה דרמטית. מאמר זה מבקש לברר את היחסים שבין טכנולוגיות של זיכרון והנצחה, פרקטיקות חברתיות משתנות והמשפט. פרק זה שונה משאר פרקי הכרך — בעוד שעמיתינו בוחנים את החומר, אנו דנים בהיעדר החומר. גם בהקשר הנוכחי. 2,השינוי מאטומים אנלוגיים לסיביות דיגיטליות מעורר שאלות רבות כאן נתמקד בסוגיה של הגישה לזיכרונות דיגיטליים. סוגיה זו חשובה כשלעצמה, ובנוסף, היא מזקקת את השינוי מחפצי זיכרון לזיכרונות דיגיטליים. במותו של אדם, לקרוביו יש בדרך כלל גישה פיזית ישירה לחפצים שהיו ברשותו. הנגישות המעשית והנורמות החברתיות בנושא (האם מותר לקרוא יומן אישי של המנוח או שזהו "חיטוט" פסול?) מאפשרות את הגישה לתוכן, שהופך לחומר גלם לזיכרון. לעומת זאת, בסביבה הדיגיטלית בדרך כלל הגישה אינה ישירה, ויש גורם ביניים: ספק שירותי דוא"ל או "ענן", רשתות חברתיות ומפעילי יישומונים, כמו אתרי היכרויות, שנמצאים בתווך שבין המנוח ונתוניו הדיגיטליים לבין משפחתו וחבריו. היקף המידע הדיגיטלי גדול במידה ניכרת מהמקבילה האנלוגית, "בחרנו במושג זה משום שהחלופות האחרות מעוררות כל אחת קשיים. למושגים "עזבון דיגיטלי 1 .או "צוואה דיגיטלית" יש קונוטציות קנייניות גורפות יתר על המידה, כפי שנדגים בהמשך המושג "מורשת דיגיטלית" עוסק בערכים, תפיסת עולם וחזון ומחמיץ את הפן השגרתי והיום־ יומי של המידע הדיגיטלי, ומינוחים אחרים שהוצעו בנושא סובלים מבעיות אחרות. לדיון במושגים השונים לעניין זה, ראו מיכאל בירנהק וטל מורס זיכרונות דיגיטליים: גורלם של https://www. :; נמצא ב2017 ,תוכן ומידע אישיים אחרי המוות (איגוד האינטרנט הישראלי ).isoc.org.il/files/docs/digital-memories-for-comments-04-2018.pdf .)1996 ראו ניקולס נגרופונטי להיות דיגיטלי (עמנואל לוטם מתרגם 2 389 |םיילטיגיד תונורכיזל ןורכיז יצפחמ היות שכמעט כל אינטראקציה חברתית או מסחרית מותירה רישום דיגיטלי. ספקי השירות המסחריים שוקלים בראש ובראשונה את האינטרסים שלהם ומעדיפים שלא לאפשר גישה לזיכרונות הדיגיטליים, אלא לפי תנאיהם שלהם. הגישה הפיזית הישירה לחפצי הזיכרון מוחלפת בגישה מתוּוכת לזיכרונות הדיגיטליים; הנורמות החברתיות מוחלפות בתנאים חוזיים. המשפט נכנס לתמונה ביתר שאת. כיצד לעצב את הנורמה בנוגע לגישה לזיכרונות דיגיטליים? מי שמתעלמים מהפן החומרי של הזיכרון — ורואים בזיכרון הדיגיטלי המשך של הזיכרון החפצי — יבקשו להחיל כלל משפטי מוכר: דיני הקניין ודיני הירושה. מי שמלכתחילה הדגישו את האדם והזיכרון, בלי קשר לעיגון הפיזי של הזיכרון, יבקשו להאריך את הפרטיות אל מעבר למוות. המאמר טוען ששתי העמדות שגויות. היחס המשפטי הקיים לזיכרונות דיגיטליים כקניין בר־הורשה, או במדינות אחרות כפרטיות שלאחר המוות, גס וכוללני מדי, ואינו משקף באופן מספק את הצרכים החברתיים המשתנים. במקום זה, דרושה גישה שתהיה עֵ רה לשינוי מחומר מוחשי למידע לא מוחשי; שתהיה רגישה לדקויות חברתיות; שתאפשר מרחב נשימה לפיתוח טכנולוגי; ושתבחן את הבסיס העיוני של הכללים המשפטיים. באופן רחב יותר, המקרה של זיכרונות דיגיטליים ממחיש כיצד שינויים בחומר, ובכלל זה התפוגגותו, מביאים בשלב הראשון לניסיון לכפות את המשפט על המצב החדש, ובשלב השני לתהליך של בירור מעמיק יותר שבסופו גם החומר וגם המשפט משתנים. נבקש להדגיש: איננו מבקשים לקדם דווקא פתרון מסוים, אלא להסביר את תהליך הפיתוח המשפטי הראוי בעינינו. עיצוב הכללים המשפטיים לסביבה טכנולוגית־חברתית דינמית צריך לבוא מתוך לימוד הצרכים האנושיים, הערכים החברתיים ומאפייני הטכנולוגיה. חלק א יציג בקצרה את מסגרת הדיון — היחס המורכב שבין משפט לטכנולוגיה. בתמצית, נטען שהאמירה כי המשפט מפגר אחרי הטכנולוגיה כוללנית מדי, וגם ההנחה הנפוצה שמייחסת לטכנולוגיה כוחות־על אינה במקומה. טכנולוגיה היא יציר־אדם, ויש לה משמעות רק בהקשרים החברתיים שבהם היא מופעלת. בהתאם, היחסים בין המשפט לטכנולוגיה הם דיאלקטיים. חלק ב יפרוס את ההקשר החברתי של זיכרון המתים ויבחן את מאפייניהם הטכנולוגיים והחברתיים של זיכרונות דיגיטליים בהשוואה לזיכרונות חפציים. נבחן את משמעות התיווך המסחרי של הפלטפורמות. נתאר שתי פרקטיקות של גישה לזיכרונות הדיגיטליים: האחת, גישה בפועל (למשל, כאשר אדם יודע את סיסמאות הגישה של בן זוגו המנוח), והאחרת, גישה מורשית — על ידי שימוש בכלים שהפלטפורמות Inactive Account Management וה־Apple של פייסבוק ו־Legacy Contactמציעות, כמו ה־ של גוגל. האתגר הוא כאשר אין גישה בפועל ולא נעשה שימוש בכלים של הפלטפורמות. כאן המשפט נכנס לתמונה. חלק ג יבחן שתי גישות משפטיות עיקריות: גישה קניינית וגישה של פרטיות שלאחר המוות. נבחן את הדין האמריקני — שם יש חוקים מדינתיים שמסדירים את הגישה לתכנים השונים תוך מתן עדיפות לכלים של הפלטפורמות וקביעת סדרה של ברירות מחדל בהמשך, ואת הדין באיחוד האירופי, שם יש מדינות שהאריכו את הגנת הפרטיות אל מעבר לחייו של האדם, בעוד שאחרות נקטו גישה קניינית שלפיה המידע עובר ליורשים. לפי שעה, הדין הישראלי שותק בנושא. לבסוף, נחבר את המרכיבים השונים, על בסיס ההבנה החברתית של הטכנולוגיה ועל בסיס ההבנה של המעבר מחפצי זיכרון לזיכרון דיגיטלי. נבחין בין סוגים שונים של זיכרונות דיגיטליים, ונבחן האם ראוי | סרומ לטו קהנריב לאכימ 390 להמשיגם כקניין או כמידע אישי שמוגן לפי דיני הפרטיות, או שיש לחזור ולברר עקרונות יסוד של המשפט. בכך, המחקר מבוסס על שילוב תובנות מתחומים של משפט, טכנולוגיה וחברה, לימודי מוות וזיכרון, וניתוח ביקורתי ותיאורטי של המשפט. .א פרדיגמת המחקר של משפט וטכנולוגיה "בידוע כי המשפט מדדה בעצלתיים אחר חידושי העולם, וכי החקיקה אינה מדביקה את קצב התקדמות המדע וישׂוּמיו". כך כתב השופט נועם סולברג בפסק דין שבחן האם למשטרה ההנחה 3.יש סמכות להורות לספקים של שירותי גישה לאינטרנט לחסום אתרי הימורים השיפוטית — שהמשפט מפגר אחרי הטכנולוגיה — רווחת בציבור ובשיח המשפטי. כעניין , ואך מובן שלא התייחס 1979 טכני, ההנחה נכונה. למשל, חוק האזנת סתר נחקק בשנת חוק איסור לשון 5;" או לשיחות מוצפנות "מקצה לקצה4,להאזנה להודעות דואר אלקטרוני ) או של שיתוף like( , לא יכול היה לקבוע האם פעולה של חיבוב1965-הרע, התשכ"ה לא צפה 1981 וחוק הגנת הפרטיות משנת6,) ברשת חברתית היא בגדר לשון הרעshare( 7.את יכולות עיבוד הנתונים של נתוני עתק כיצד צריך המשפט להגיב לטכנולוגיות חדשות? התשובה מורכבת, ונדונה בהרחבה בתמצית, פרדיגמת המחקר של "משפט וטכנולוגיה" 8.בספרות בשלושים השנים האחרונות מניחה שהיחס בין המשפט לטכנולוגיה הוא הידודי: המשפט מגיב לטכנולוגיה המשתנה, בין בדרך של פרשנות משפטית ובין בדרך של חקיקה חדשה; המשפט גם משפיע על הטכנולוגיה, על התפתחותה, ולעיתים אף מגייס אותה לעזרתו. הטכנולוגיה, מצידה, חושפת הנחות סמויות שיש במשפט הקיים ומאתגרת אותן, והיא גם משפיעה על המשפט. הן המשפט והן , מפקד מחוז תל אביב־יפו במשטרת ישראל נ' איגוד האינטרנט הישראלי3782/12 עע"ם 3 .)2013( 180 ,159 )2(פ''ד סו ); ולדיון, חיים 18.9.2007 מדינת ישראל נ' פילוסוף (נבו040206/05 )ראו ת"פ (מחוזי ת"א 4 .)2015( 194–189 ויסמונסקי חקירה פלילית במרחב הסייבר דוח משרד המשפטים, שבא בעקבות חשיפה עיתונאית על שימוש משטרתי ברוגלה לשם 5 ) שמגדיר שיחה1995ביצוע האזנות סתר, סבר שאין מניעה להחיל את החוק (כפי שתוקן ב־ בין היתר כ"תקשורת בין מחשבים", גם למצב זה. ראו משרד המשפטים "דין וחשבון: הצוות ) (בראשות המשנה ליועצת המשפטית 2022( 38 "לבדיקת האזנות סתר לתקשורת בין מחשבים בשירות NSO לממשלה (משפט פלילי), עו"ד עמית מררי), ואת התחקיר של תומר גנון "חברת ) 18.1.2022( משטרת ישראל: פריצות לטלפון של אזרחים ללא פיקוח או בקרה" כלכליסט .https://www.calcalist.co.il/local_news/article/s1b1xwx6y שאול1239/19 בית המשפט העליון השיב בשלילה לגבי חיבוב ובחיוב לגבי שיתוף. ראו רע"א 6 .)8.1.2020 נ' חברת ניידלי תקשורת בע"מ (נבו Omer Tene & Jules Polonetsky, Big Data for All: Privacy and לאתגר נתוני העתק, ראו 7 ; מיקיUser Control in the Age of Analytics, 11 Nw. J. Tech. Intell. Prop. 239 (2013) זר " 'אנשים שקראו מאמר זה התעניינו גם ב…': על הקשר בין פרטיות לפרופיילינג" משפט ).2019 (מיכאל בירנהק עורך69 חברה ותרבות ב ראו למשל המאמרים בכרך רשת משפטית: משפט וטכנולוגיות מידע (ניבה אלקין־קורן 8 .)2011 ומיכאל בירנהק עורכים 391 |םיילטיגיד תונורכיזל ןורכיז יצפחמ הטכנולוגיה הם פרקטיקות אנושיות־חברתיות, שמגלמות ערכים שונים. פעמים רבות מה שנחזה להיות מתח בין משפט לטכנולוגיה הוא למעשה עימות בין ערכים מתנגשים. נציג את עיקריה של פרדיגמת המחקר של משפט וטכנולוגיה. מסגרת זו תנחה אותנו בהמשך הדיון, בבחינת המקרה של הזיכרונות הדיגיטליים. . 1 המשפט גישה אחת שבוחנת את היחס שבין המשפט והטכנולוגיה מעמידה את המשפט בעמדת נחיתות מתמדת, ככלי חברתי שמפגר אחרי התפתחויות טכנולוגיות. זה הלך רוח פופולרי, וכאמור יש לו הדים בפסיקה. המשפט מתואר כגוף גמלוני ואיטי לעומת הטכנולוגיה המהירה, ולכן בהכרח כגורם שנמצא תמיד בעמדה מגיבה ולא יוזמת. מסקנה אפשרית אחת מהלך רוח זה היא אי־הרלוונטיות של המשפט. אכן, בשנות התשעים של המאה הקודמת, ככל שהשימוש באינטרנט התרחב, נשמעו הכרזות רבות על מותם של ענפי משפט שלמים: למשל, על הוויתור על המשפט השתלב עם עמדות 9.מותם של דיני זכות יוצרים ועל מות הפרטיות ליברטריאניות שמבקשות להרחיק את המדינה מהשוק ומכל תחום פעילות שמוצג כתחום על עצמאות 1996 פרטי. כך, המוזיקאי ופילוסוף האינטרנט ג'ון פרי בארלו הצהיר בשנת בארלו הנגיד בין "אנחנו" ל"אתם", בין חומר 10.האינטרנט, בהצהרה שזכתה לתהודה רבה ), בין התערבות חיצונית להסדרה פנימית. התוצאה הייתה mind( ) לרוחflesh and steel( הוויתור על המשפט השתלב עם דגש על זכויות אדם, ובייחוד11.cyber-libertarianism חופש הביטוי. חקיקה אמריקנית שנועדה להגן על ילדים מפני חשיפה לתכנים פורנוגרפיים ברשת הייתה מהסוגיות הראשונות שחידדו את המתח שבין המשפט לטכנולוגיה; המשפט לכל זה הדים גם באתוס נפוץ בתעשיית ההיי־טק: 12.נתפס כגורם שהגביל את חופש הביטוי גישה זו תובעת מהמדינה ומהמשפט לסגת לאחור ולאפשר 13.move fast and break things לחברות הטכנולוגיה להציע סדר חדש. היא מקבילה לגישה של "נעשה ונשמע" — כלומר Robert C. Denicola, Mostly Dead? Copyright Law in the New Millennium, ראו בהתאמה 9 47 Copyright Soc’y U.S.A. 193 (2000); A. Michael Froomkin, The Death of Privacy?, .52 Stan. L. Rev. 1461 (2000) John Perry Barlow, A Declaration of the Independence of the Internet, Elec. Frontier 10 .Found. (Feb. 8, 1996), https://www.eff.org/cyberspace-independence Jean-Marie Chenou, From Cyber-Libertarianism to Neoliberalism: לדיון בהיבט זה, ראו 11 Internet Exceptionalism, Multi-stakeholderism, and the Institutionalisation of Internet .Governance in the 1990s, 11 Globalizations 205, 213 (2014) חקיקה זו הובילה להתדיינות משפטית ממושכת בארצות הברית, כאשר החוק המקורי וחוקים 12 Reno v. American Civil Liberties Union, :מתקנים נדונו בערכאות הפדרליות השונות. ראו .521 U.S. 844 (1997) הסיסמה מזוהה עם חברת פייסבוק, שפרסמה אותה כאחד מחמשת עקרונות הליבה שלה במכתב 13 Jim Merithew, Mark Zuckerberg’s Letter to Investors: למשקיעים טרם הנפקתה. ראו ‘. The Hacker Way’, Wired (Feb. 1, 2012), https://www.wired.com/2012/02/zuck-letter | סרומ לטו קהנריב לאכימ 392 קודם לפעול ("נעשה"), ורק אז לבחון אם הדבר תואם את ההנחיות ("נשמע"), במקום "נשמע גישה זו מבכרת היעדר רגולציה לכתחילה על פיתוחים טכנולוגיים.14."ונעשה גם בלי לוותר על המשפט, גברה ההכרה בקוצר ידו של המשפט לאור טכנולוגיות חדשות. כך, השופטת מיכל אגמון־גונן הדגישה את האנונימיות של עבריינים ומעוולים ברשת ואת ניבה אלקין־קורן הדגישה את עליית כוחם 15.הקושי באכיפת המשפט בסביבה גלובלית של המתווכים החדשים — שחקנים פרטיים, כמו ספקי גישה לרשת, מנועי חיפוש ורשתות ככל שחברות טכנולוגיה פרטיות, בדרך כלל תאגידים זרים־אמריקניים, צברו 16.חברתיות כוח, המשפט המקומי הפך לפחות רלוונטי. המשפט מגיב בתיקון עצמי. דרך אחת לתיקון היא באמצעות פרשנות החוק הישן והתאמתו למצבים חדשים. דרך זו נוקטת פרשנות תכליתית, שאינה עוצרת במילות החוק אם התכלית הולמת את המצב 17.ומבקשת להבין את הערכים והמטרות שהחוק נועד לקדם הטכנולוגי החדש, ניתן להחיל את החוק הישן על המצב החדש. כך למשל, בית משפט לא התקשה לקבוע שצילום דיגיטלי מוגן לפי דיני זכות יוצרים, הגם שהחוק בשעתו התייחס פרשנות תכליתית של חקיקה ישנה עשויה 18."במפורש לטכנולוגיה אנלוגית של "נגטיב לעיתים למתוח את החבל יותר מדי, בייחוד כאשר לפרשנות יש השלכה על זכויות אדם. במקרה כזה, כהוראת פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, יש צורך בהסמכה במקרים כאלה מוטב 19.בחוק, ובתי המשפט עמדו על כך שההסמכה תהיה מפורשת דיה שלא לפרש את החוק בנדיבות, והמלאכה לעדכן את המשפט היא בידי המחוקק. יתרונה 20.דרך שנייה לצמצם את הפער בין המשפט לטכנולוגיה היא בחקיקה חדשה בכך שהמלאכה מופקדת בידי המחוקק שיש לו כלים טובים לבחון חלופות שונות ולבסס את המדיניות על מצע עובדתי מתאים. חסרונה של החקיקה הוא שהליכיה מורכבים ואיטיים. בנוסף, חקיקה בשלב מוקדם מדי של ההתפתחות הטכנולוגית עלולה לצמצם את מרחב הנשימה שדרוש להתנסות הטכנולוגית. פתרון אחד לאתגרי החקיקה נמצא בטכניקה החקיקתית. כאן כלל "מתנה תוצאה משפטית 21:נכנסת ההבחנה המוכרת במשפט בין כללים לבין סטנדרטים .7 שמות, כד 14 מיכל אגמון־גונן "האינטרנט כעיר מקלט?! הסדרה משפטית לאור אפשרויות העקיפה הטכנולוגיות 15 (ניבה אלקין־קורן ומיכאל207 וגלובליות הרשת״ רשת משפטית: משפט וטכנולוגיית מידע ).2011 בירנהק עורכים 381 ניבה אלקין־קורן "המתווכים החדשים 'בכיכר השוק' הווירטואלית" משפט וממשל ו 16 .)2006( .)2003( 131 ראו אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 17 )3( פרחי גורדון בע"מ נ' פרחים כפר רות בע"מ, פ''מ תשס"ב190227/02 )ת"א (שלום ת"א 18 .)2003( 604 כאשר פעולת הרשות פוגעת בזכויות אדם, הפגיעה תותר רק לפי הסמכה מפורשת, מפורטת 19 עמותת טבקה — צדק ושוויון ליוצאי אתיופיה נ' משטרת4455/19 וברורה. ראו למשל בג"ץ ). 25.1.2021 לפסק דינה של הנשיאה חיות (נבו14 'ישראל, פס ).2006( 353 יצחק זמיר "חופש הביטוי באינטרנט" משפט וממשל ו 20 מנחם מאוטנר "כללים וסטנדרטים בחקיקה האזרחית החדשה — לשאלת תורת המשפט של 21 .)1987( 321 החקיקה" משפטים יז 393 |םיילטיגיד תונורכיזל ןורכיז יצפחמ 22."בהתקיימות תנאים עובדתיים אחרים, ששאלת התקיימותם ניתנת להכרעה בקלות יתרונם של כללים הוא בַּ דיוק, בהתאמה משפטית פרטנית ומחושבת, ולכן הם משפרים את הצְ פיות והוודאות מצד השחקנים הרלוונטיים, וחסרונם הוא בקשיחות ובשרירותיות. בהקשר הטכנולוגי, החשש הוא מהתיישנות מהירה של הכללים, ולכן צורך מתמיד בעדכון. סטנדרט הוא "נורמה משפטית המתנה תוצאה משפטית מסוימת בהפעלתו של קריטריון סטנדרטים הם היפוכם של הכללים בהיבטים האלה. 23.")(המגלם, בדרך־כלל, ערך מסוים הם גמישים, יכולים להתאים לטכנולוגיות חדשות ולמצבים חדשים בכלל, אין צורך לעדכן 24.אותם בכל רגע, אבל הם כלליים ולעיתים כוללניים ופוגעים בציפיות ובוודאות המשפטית החקיקה שואפת להיות ניטרלית־לטכנולוגיה, כלומר לא לנקוב בטכנולוגיה מסוימת וכך לעמוד בשינויי הזמן. דרך חקיקתית אחת לכך היא התנסחות כללית בדבר המותר (ד) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, 7 והאסור בלי להזכיר כלל את האמצעים. למשל, סעיף קובע כי "אין פוגעים בסוד שיחו של אדם, בכתביו 25,"שממילא מנוסח בצורה "מלכותית או ברשומותיו". דרך חקיקתית שנייה היא הכללה והמחשה. למשל, חוק האזנת סתר מגדיר 26."שיחה" תוך שימוש במילה "לרבות" ובפירוט רשימת דוגמאות שאינה ממצה אולם, גם חקיקה ניטרלית־לטכנולוגיה מתקשה להשתחרר מהנחות יסוד בדבר הטכנולוגיה הקושי אינו מפתיע. קשה לדרוש ממחוקק לחשוב על פרדיגמות טכנולוגיות 27.המוסדרת , המודל של 1979 שעוד לא נולדו. שוב, חוק האזנת סתר ממחיש: בעת שנחקק, בשנת שיחה היה של שני אנשים שמשוחחים סינכרונית באמצעות טלפון קווי בשירות של חברה ישראלית־מקומית בבעלות ממשלתית. כל המרכיבים השתנו. למשל, שיחה בקבוצת ווטסאפ אינה מתקיימת בטלפון אלא באמצעות "מכשיר חכם", בין מספר רב של משתתפים, לעיתים באופן א־סינכרוני, והכול בפלטפורמה של חברה מסחרית זרה, שכפיפותה לדין הישראלי אינה ישירה. גם פרקטיקות חברתיות משתנות לאור האפשרויות הטכנולוגיות החדשות. "שיחה" דיגיטלית היא כתובה, מתועדת, ניתנת לשכפול והפצה וזמינה לחיפוש ואִ חזור. בניגוד לשיחה דְ בוּרה, שאין לה קיום או נוכחות מעבר לזמן ולמרחב הראשוני שבו התקיימה, שיחה דיגיטלית מתקבעת במחשבים, בטלפונים חכמים ובשרתים חיצוניים. השינויים במעמד ) טכנולוגיות יעסיקו אותנו בהמשך, affordances( הפרקטיקות החברתיות לאור מזמינויות בנוגע למעבר מחפצי זיכרון לזיכרונות דיגיטליים. .325 'שם, בעמ 22 .שם 23 .328 'שם, בעמ 24 — לניסוחים חוקתיים כניסוחים מלכותיים, ראו אהרן ברק כבוד האדם: הזכות החוקתית ובנותיה 25 .)2014( 177 כרך א : "שיחה — בדיבור או בבזק, לרבות בטלפון, בטלפון 1979- לחוק האזנת סתר, התשל"ט1 'ס 26 אלחוטי, ברדיו טלפון נייד, במכשיר קשר אלחוטי, בפקסימיליה, בטלקס, בטלפרינטר או בתקשורת בין מחשבים". Michael Birnhack, Reverse Engineering Informational Privacy Law, 15 Yale J.L. ראו 27 .& Tech. 24 (2012) | סרומ לטו קהנריב לאכימ 394 2 .הטכנולוגיה השיח הפופולרי בנוגע לטכנולוגיה מציג אותה לא אחת כמעין ישות עצמאית שמתקדמת רק בכיוון אחד — קדימה, בקצב מתגבר, ובאופן בלתי נמנע — ובהתאם, שהיא אינה ניתנת לשליטה. הצגה כזו של הטכנולוגיה מדירה את המשפט, שמוצג כגורם זר, מפריע ועוין זו הרוח 28,שיש להרחיקו. זו הרוח שנשבה מהצהרת העצמאות של האינטרנט מפי בארלו וזו ההנחה שמבצבצת מאחורי האמירות על כך שהמשפט 29,שנוחה לתעשיות הטכנולוגיות מפגר אחרי הטכנולוגיה. למיצוב הטכנולוגיה כגורם עצמאי מצטרפת לא אחת הצגתה כגורם ניטרלי, ככלי שאין לו ביטוי מובהק לגישה זו יש בסיסמת הלובי האמריקני לשימוש 30.משמעות ערכית כשלעצמו 31."), "רובים אינם הורגים, בני אדם הורגיםNational Rifle Association (NRA)( בנשק בהקשרים טכנולוגיים, אנו מוצאים אמירות של ראשי התעשייה שלפיהן הטכנולוגיה לעמדה כזו יש 32.אינה טובה או רעה באופן אינהרנטי, אלא היא מה שאנחנו עושים איתה משמעויות מעשיות. פייסבוק, למשל, מכריזה שהיא אינה שופטת האמת, וכך מבקשת 33.)fake news( להתנער מאחריות מוסרית ומשפטית לחדשות כזב חוקרי תקשורת, פילוסופים וסוציולוגים של טכנולוגיה ומשפטנים הודפים את הטענות הטכנולוגיה נוצרת בידי בני אדם, במסגרת פרטית, תאגידית או ציבורית, ואיננה 34.האלה בבחינת תורה מסיני. בני אדם מטמיעים את ערכיהם בתוך הטכנולוגיה: לעיתים בכוונה תחילה, כחלק מעיצובה, כדי שתשיג מטרה מסוימת. כך, טכנולוגיות רבות מבקשות לקדם נוחות שימוש ויעילות (למשל הפעלת שירותים מרחוק), הנגשת מידע זמין (למשל מידע .10 , לעיל ה"שBarlow, A Declaration 28 לא בכדי הכריזו אנשי עסקים מובילים בעמק הסיליקון על מותה של הפרטיות: אמירתם לא 29 הייתה תובנה סוציולוגית, אלא ביטוי לאינטרסים הכלכליים שלהם. ראו למשל את הכרזתו Polly Sprenger, Sun on .“You have zero privacy anyway, get over it” :של סקוט מקנילי .Privacy ‘Get Over It’ (1999), www.wired.com/politics/law/news/1999/01/17538 Martin Peterson & Andreas לדיון בגישות שונות של ניטרליות מוסרית של טכנולוגיה, ראו 30 Spahn, Can Technological Artefacts Be Moral Agents?, 17 Sci. & Eng. Ethics 411 .(2011) Dennis A. Henigan, זו אינה סיסמה רשמית של הארגון, אבל מזוהה איתו. לדיון ביקורתי, ראו 31 .Lethal Logic: Exploding the Myths That Paralyze American Gun Policy 13 (2009) “Technology is neither inherently good :ראו למשל את דבריו של מנכ"ל אפל, טים קוק 32 IAPP Global Privacy Summit,. הרצאה ב־nor inherently bad. It is what we make of it” .)15:09( (Apr. 12, 2022), https://www.youtube.com/watch?v=Dq0fcmmzfog “We cannot become arbiters of truth ourselves – it’s not feasible given our scale, and 33 it’s not our role”. Adam Mosseri, Working to Stop Misinformation and False News, Facebook (Apr. 7, 2017), https://www.facebook.com/formedia/blog/working-to-stop- .misinformation-and-false-news Human Values and the Design of Computer Technology (Batya Friedman, ראו למשל 34 ed., 1997); Helen Nissenbaum, Values in Technical Design, in Encyclopedia of Science, .Technology and Ethics, lxvi (Carl Mitcham ed., 2005) 395 |םיילטיגיד תונורכיזל ןורכיז יצפחמ ועוד. ממשקים טכנולוגיים מעוצבים כדי 35)תחבורתי), הגנה על ילדים (תוכנות סינון להיות ידידותיים ונוחים לשימוש, ולעיתים הם מעוצבים בכוונה תחילה כדי לבלבל את לעיתים 37. העיצוב אינו מקרי, הוא פרי תכנון36.dark patterns המשתמשים, במה שמכונה השימוש של הציבור בטכנולוגיות (ובכלל זה דחייתן של טכנולוגיות מסוימות) מַ בנה את כך למשל, החברה החרדית מייחסת לטלפונים "חכמים" ערך שניתן 38.משמעותן הערכית לתארו כפריצוּת, ולאור העמדה הערכית הזאת השוק הגיב בהצעת מכשירים "כשרים". בשימוש היום־יומי, כמעט שאין אנו נותנים את דעתנו לערכים שמוטמעים בטכנולוגיה. אבל הערכים נמצאים בה, והם משפיעים. זו המַ זמינוּת הטכנולוגית, כלומר תכונות שונות של הטכנולוגיה שמאפשרות שימושים מסוימים ואינן מעודדות שימושים אחרים. לכך יש השלכות חברתיות ישירות ועקיפות. למשל, פלטפורמה שמאפשרת להעלות כל תוכן ללא סינון מקדמת את חופש הביטוי — אבל מאפשרת גם פעולות כמו הפצת פורנוגרפיה ואלימות, טכנולוגיה של סינון תכנים תסכל אולי את הפגעים, אבל 39.הסתה, גזענות, רדיפה והטרדה צפויה להגביל את הביטוי יתר על המידה. טכנולוגיה שמחייבת רמת אוריינות גבוהה תפנה לקהלים מסוימים ותדיר, בפועל, קהלים אחרים. בנוסף, לא אחת, מתברר שטכנולוגיות למשל, בדור הראשון של יישומוני היכרויות 40,נושאות בקרבן הטיות שונות של המפתחים הוצג כפתור בינארי של חיפוש גבר או אישה ובדורות המאוחרים יותר הוחלף הכפתור במילים אחרות, הטכנולוגיה רוויה 41.בסולם המשקף עוצמת משיכה לרצף שבין גבר לאישה בערכים, מכל מיני סוגים. נקדים ונאמר שהשימוש היום־יומי בטכנולוגיות דיגיטליות מייצר מידע כחלק בלתי נפרד מהמערכת הטכנולוגית, שמשפיעה על פרקטיקות הזיכרון. ההחלטה לשמור את המידע, ראו יובל דרור "הבניה חברתית של טכנולוגיה: על הדרך שבה ערכים, חוק ואכיפה מוטמעים 35 (ניבה אלקין־קורן ומיכאל בירנהק79 בטכנולוגיה" רשת משפטית: משפט וטכנולוגית מידע ).2011 עורכים Arunesh Mathur et al, Dark Patterns at Scale: Findings from a Crawl of 11K ראו 36 .Shopping Websites, 3 Proc. ACM Hum.-Comp. Interact, Article 81 (2019) Woodrow Hartzog, Privacy’s Blueprint: The Battle to Control the Design of ראו 37 .New Technologies (2018) ,, או בקיצורsocial construction of technology — זו ההבניה החברתית של הטכנולוגיה 38 Trevor J. Pinch & Wiebe E. Bijker, The Social Construction of Facts . לדיון, ראוSCOT and Artefacts: Or How the Sociology of Science and the Sociology of Technology , וכן, דרור "הבניהMight Benefit Each Other, 14(3) Social Studies of Science 399 (1984) .35 חברתית", לעיל ה"ש Martha Craven Nussbaum & Saul Levmore, The Offensive Internet: ראו למשל 39 .Speech, Privacy, and Reputation (2012) .Anupam Chander, The Racist Algorithm?, 115 Mich. L. Rev. 1023 (2017) 40 Avery Garritano, Inside a Binary Interface: The לדיון בהיבטי מגדר באתרי היכרויות, ראו 41 Construction of Gender and Identity in Mainstream Dating Apps, 11 Occam’s Razor (2021), http://occamsrazorwwu.org/volume-11-1/2021/6/6/inside-a-binary-interface- .the-construction-of-gender-and-identity-in-mainstream-dating-apps m1 | סרומ לטו קהנריב לאכימ 396 לאפשר או למנוע גישה אליו היא החלטה עסקית, חברתית ומשפטית. ההחלטה לתכנן כלים לניהול זיכרונות דיגיטליים ופרטי הכלים האלה, או הימנעות מפיתוח כזה, מבקשת לעצב את השימושים בטכנולוגיה. . 3 היחס בין המשפט והטכנולוגיה אם כן, גם המשפט וגם הטכנולוגיה הם תוצרים חברתיים, ומגלמים ערכים שונים. הפרשנות התכליתית מכוונת אותנו לאתר את הערכים שביסוד המשפט. גישה דומה מתאימה גם לטכנולוגיה. ואכן, חוקרי וחוקרות טכנולוגיה מבקשים לברר את הערכים שיש בה. אם כן, למשפט ולטכנולוגיה יש מכנה משותף, ערכי. משום כך, הטכנולוגיה איננה ישות שפועלת לפי כלליה שלה, ואיננה נמצאת מחוץ להישג ידו של המשפט. בהתאם, גם את הטכנולוגיה עצמה ניתן לעצב באופן ערכי, כדי להשתמש בה ככלי למימוש הערכים החברתיים. כך, הטכנולוגיה יכולה להיות גם גורם מאסדר. , וקרא לו 90ג'ואל ריידנברג זיהה את הכוח המאסדר של הטכנולוגיה עוד בשנות ה־ לורנס לסיג הציג מודל רגולטורי, והזכיר שיש דרכים שונות לעצב 42.Lex Informatica מדיניות: בצד כללים משפטיים פועלות גם נורמות חברתיות, נורמות שוק, ולאלה הוסיף , כלומר, גם לטכנולוגיה יש כוח מאסדר. code is law , בהתאם, סיכם43.את הטכנולוגיה התוצאה היא שמה שנראה במבט ראשון כהתנגשות בין המשפט לטכנולוגיה הוא למעשה התנגשות ערכית. למשל, החלת דיני הפרטיות על איסוף מידע דיגיטלי ברשת אינה התנגשות בין המשפט לטכנולוגיה, אלא בין הערך של הגנת הפרטיות לערכים (או אינטרסים) של יעילות וחופש פעולה עסקי. כאשר המכנה המשותף הערכי זהה, הטכנולוגיה והמשפט יכולים לשלב ידיים ולסייע זו לזה. למשל, הרעיון של הנדסת פרטיות מבקש לגייס את הטכנולוגיה תוכנות סינון מבקשות לבדל בין תכנים מותרים לתכנים אסורים; זיהוי 44;להגנת הפרטיות 45.מקורם של תכנים ברשתות חברתיות מסייע לאכיפת זכויות יוצרים בהתאם, בחלק הבא נברר את הנורמות החברתיות והטכנולוגיות שמבקשות לגלם אותן, ובחלק ג נבחן את המשפט. Joel R. Reidenberg, Lex Informatica: The Formulation of Information Policy Rules 42 Lex . בתרגום מילולי, הביטוי הלטיניthrough Technology, 76 Tex. L. Rev. 553 (1998) . — דיני הסחרLex Mercatoria פירושו דיני מידע, וזאת על משקלInformatica ,; וגרסה מעודכנתLawrence Lessig, Code and Other Laws of Cyberspace (1999) 43 .Lawrence Lessig, Code 2.0, 122 (2006) . בחוק הישראלי אין חובה כזו, אולם בית משפט לעניינים מנהליים אימץGDPR ל־25 'ראו ס 44 עמותת חברות28857-06-17 )את הנדסת הפרטיות כחובה מהמשפט המנהלי. ראו עת"מ (ת"א ). לדיון, 1.7.2019 לפסק דינה של השופטת אגמון־גונן (נבו16.8 'הסיעוד נ' משרד הביטחון, פס ראו מיכאל בירנהק "הנדסת פרטיות ציבורית: המקרה של העברת מידע ממרשם האוכלוסין" ).2019( 15 דין ודברים יב .https://www.pixmole.com :Pixmole ראו למשל את תוכנת 45 397 |םיילטיגיד תונורכיזל ןורכיז יצפחמ . ב זיכרון והנצחה: מרוח לחומר, מחומר לרוח המוות הוא סוף החיים, אבל הוא אינו סופם של יחסים בין־אישיים. יחסינו עם מי שמתו בספרות הפסיכולוגית־הקלינית ניתן 46.ללא ספק משתנים, אבל הם לא בהכרח מסתיימים לפי גישה אחת, האבל והעיסוק באובדן פוגמים 47.למצוא גישות שונות להתמודדות עם אובדן בתִ פקוד התקין של האדם השכול, ולכן עליו או עליה להניח להולכים ולפתח שגרה חדשה, לפי גישות אחרות היחסים עם המנוח נמשכים, אך משתנים, 48.על אף היעדרו של המנוח 49.ותהליך עיבוד האובדן כולל, בין היתר, את המשך התקשורת בין האדם השכול לאדם שמת לעיתים דמיונית 50,)התקשורת לאחר המוות היא תקשורת חד־כיוונית (לפחות בינתיים ולעיתים יותר מוחשית, ואף על פי שהמתים אינם יכולים להשתתף בשיחה, התקשורת איתם בקרב מדגם מייצג של החברה הישראלית 2021 בהחלט מתקיימת. בסקר שנערך בנובמבר מהמשתתפים שהם מנהלים שיחות דמיוניות בראשם עם בני משפחה או חברים 34% השיבו השיבו שהם השאירו או מתכוונים להשאיר אחריהם מכתבים לבני משפחה או 33%שמתו, ו־ חברים. הדיאלוג החד־כיווני עם המתים יכול להיות גם דיגיטלי, באמצעות כתיבת הודעות פומביות בפרופיל הרשת החברתית של אדם שמת, כתיבה באפיקי תקשורת בין־אישיים או 51.בשימוש בשירותים לשליחת הודעות לאחר המוות פרקטיקות של התאבלות ועיבוד האובדן כוללות גם הנצחה של המתים. דיון בכך מצריך בירור של יחסי הגומלין בין הנצחה וזיכרון לבין החומר והרוח. לשם כך, בסעיף הבא נעמוד על המושגים זיכרון אישי, זיכרון קולקטיבי וזיכרון קולקטיבי־אישי, שמסתמכים על חפצי זיכרון, כלומר על חומר, ברמות שונות, ובסעיף השני נחדד את המושג זיכרונות דיגיטליים, שהוא מושג מרכזי בחוויית האבל בעת הנוכחית, והוא מקיים יחסים אמביוולנטיים עם החומר. הסעיף השלישי יציג טכנולוגיות שונות שנועדו לאפשר לאדם לנהל בחייו את הגישה למה שיהפוך לזיכרונות הדיגיטליים. Dorthe Refslund Christensen & Kjetil Sandvik, Death Ends a Life, Not a Relationship: 46 .Objects as Media on Children’s Graves, 2 Mediating & Remediating Death 251 (2014) Elisabeth Kubler-Ross, On Death & Dying: What the Dying Have to ראו באופן כללי 47 Teach Doctors, Nurses, Clergy & Their Own Families (2014); Nancy Hogan, Janice M. Morse, Maritza Cerdas Tasón, Toward an Experiential Theory of Bereavement, .33(1) OMEGA – J. Death & Dying 43 (1996) Erich Lindemann, Symptomatology and Management of Acute Grief, 101 ראו למשל 48 .Am. J. Psychiatry 141 (1944) Continuing Bonds: New Understandings of Grief (Dennis Klass, Phyllis ראו למשל 49 .R. Silverman, Steven Nickman, eds. 2014) Tal Morse, Digital Necromancy: Users’ Perceptions of Digital Afterlife and Posthumous 50 .Communication Technologies, Info., Comm. & Soc’y (2023) ,) (שליחת הודעות אחרי המוותhttps://www.gonenotgone.com ,GoneNotGone ראו למשל 51 או שירות של "פרסונה וירטואלית": המשתמש מוזמן ליצור אישיות וירטואלית שתאפשר מעין .https://www.myyov.com תקשורת עימו לאחר מותו. ראו | סרומ לטו קהנריב לאכימ 398 1 .זיכרון המתים נפתח בזיכרון אישי. לאנשים שהכירו את המנוח יש זיכרונות אישיים בקשר אליו או אליה. הזיכרונות כוללים שיחות משותפות, חוויות אישיות, תחושות, וגם קול, טעם וריח. הזיכרונות צרובים בתודעתם של מי שהכירו את המת, אבל אין להם ביטוי מוחשי או חומרי. מי שהכירו את המת יכולים לתווך את הזיכרון עבור מי שלא היו חלק מהאירוע באמצעות השפה ובכך לתת לדברים ביטוי מוחשי, חומרי או שאינו חומרי, זמני או קבוע. למשל, אפשר להעלות זיכרונות בכתב, בציור וביצירה אחרת. כך, ניתן לעבד תוכן שהתקיים רק בזיכרונם של הזוכרים, ולתת לו ביטוי מוחשי. הפיכת הזיכרון האישי לתיעוד מוחשי מאפשרת שימור וקיבוע שלו ושיתופו והפצתו בקרב מעגל מוקירי זכרו של המת, אבל בבסיסו, הזיכרון האישי אינו מוחשי, ובהתאם גם אינו חומרי. התיעוד הופך את הזיכרון לחומר. זיכרון קולקטיבי, לעומת זאת, עוסק בחוויות הקהילתיות — מדומיינות או שאינן במשך תקופה מסוימת מהתרחשותו של אירוע, 52.מדומיינות — בסיפור המשותף של הקהילה הזיכרון הקולקטיבי יכול להתבסס על האופן שבו אנשים זוכרים באופן אישי אירועים בעלי חשיבות ציבורית, אבל הזיכרון הקולקטיבי אינו עוסק באופן שבו יחידים זוכרים אירועים 53.אישיים בגוף ראשון, אלא אם מדובר בסיפורן של דמויות ציבוריות לזיכרון הקולקטיבי יש, בהגדרה, ביטוי פומבי. האופן שבו קהילה "זוכרת" את העבר בהקשרים של הנצחת 54. ּהמשותף שלה מסתמך על ביטויים מוחשיים שמספרים את סיפורה עבר משותף, במקרים רבים, חברי הקהילה לא חוו את החוויה ההיסטורית בעצמם ואין להם זיכרון מגוף ראשון של האירועים, אבל הם ניזונים ממנגנונים חברתיים שמַ בְ נים את הציוויים התנ"כיים "זכור את אשר עשה 55.אותו זיכרון משותף, מדומיין או שאינו מדומיין הם דוגמאות להנחלת זיכרון קולקטיבי משותף מאירועים 57" או "והגדת לבנך56"לך עמלק היסטוריים שכל מי שהיו מעורבים בהם כבר אינם בין החיים ואין עוד מי שנושאת זיכרון אישי מהאירועים האלו, ובכל זאת הסיפור הקולקטיבי מועבר מדור לדור, באמצעות טקסים וטקסטים. הזיכרון הקולקטיבי יכול להיות לא־חומרי, כמו תורה שבעל פה או סיפורי עם המסופרים סביב מדורת השבט, אבל על פי רוב הזיכרון הקולקטיבי מקבל ביטוי חומרי כטקסט כתוב, בשירים, בספרים ובדרכים אחרות, והופך לתיעוד מוחשי. Maurice Halbwachs, On Collective Memory (1992); Yael Zerubavel, ראו למשל 52 Recovered Roots: Collective Memory and the Making of Israeli National Tradition (1995); On Media Memory: Collective Memory in a New Media Age (Motti Neiger, .Oren Meyers, Eyal Zandberg, eds. 2011) מרדכי בר־און "לזכור ולהזכיר: זיכרון קולקטיבי, קהילות זיכרון ומורשה" דפוסים של הנצחה 53 .)2000 (מתתיהו מייזל ואילנה שמיר עורכים13 ,11 .17–15 'שם, בעמ 54 Neta Kligler-Vilenchik, Yariv Tsfati, Oren Meyers, Setting the Collective Memory 55 Agenda: Examining Mainstream Media Influence on Individuals’ Perceptions of the .Past, 7(4) Memory Studies 484 (2014) .17 דברים, כה 56 .8 שמות, יג 57 399 |םיילטיגיד תונורכיזל ןורכיז יצפחמ בצד האמצעים הטקסטואליים להנחלה ולקיבוע של זיכרון קולקטיבי, מחקר הזיכרון הקולקטיבי מצביע גם על מחוזות או אתרי זיכרון כביטוי חומרי במרחב, שסביבו מתכנסים מוזאונים, ארכיונים ואנדרטאות משמשים 58.אנשים כדי לזכור, להיזכר ולהנחיל זיכרון כאתרים שבהם רעיונות תורגמו לחפץ, והחפץ מאפשר להנחיל את הזיכרון וליצור תודעה קולקטיבית של (כלל) האזרחים. אלה הם מקומות שבהם יש ביטוי מוחשי וחומרי של חוויות קולקטיביות של בני ובנות הקהילה, בין אם נחוו בגוף ראשון ובין אם לאו, גם אם הזיכרונות במקורם לא היו חומריים. חלק מאתרי הזיכרון מציג ביטויים מוחשיים של זיכרונות אישיים של מי שחוו את האירוע ההיסטורי בגוף ראשון, בצד צילומים וציורים של האירוע ההיסטורי כל אלה הם ביטויים חומריים של הזיכרון הקולקטיבי. בהמשך נראה 59.או חפצים ששרדו איך חשבונות של משתמשים ברשתות חברתיות פועלים כמחוזות זיכרון אישיים — או כחפץ מקשר — עבור מוקירי זִכרו של המת. בין הזיכרון האישי לזיכרון הקולקטיבי מתקיים מצב ביניים שנכנה זיכרון אישי־ זיכרון זה הוא האופן שבו מעגל מצומצם של אנשים זוכר את בני ובנות הקהילה 60.קולקטיבי שמתו. כאן לא מדובר על סיפורם האישי של מנהיגים או דמויות ציבוריות, אלא על סיפור אישי של אנשים ונשים מן היישוב שהיו חלק מרקמת החיים של הקהילה, ולאחר מותם הקהילה זוכרת אותם במשותף באמצעות הנצחתם. למשל, האופן שבו חיילים מנציחים את חברם ליחידה שנהרג בדרך של מירוץ לזכרו. בדומה לזיכרון קולקטיבי, גם לזיכרון אישי־קולקטיבי יש ביטוי פומבי. ההנצחה מקבעת, או מנסה לקבע, זיכרון אישי לא־מוחשי כזיכרון אישי־קולקטיבי מוחשי. הנצחתם של בני ובנות הקהילה שמתו דורשת להמיר זיכרונות אישיים לא־מוחשיים לזיכרונות מוחשיים ופומביים, שניתן לחלוק אותם. כך, הנחלת הזיכרון האישי לאחרים היא תהליך תקשורתי שבמסגרתו חוויות אישיות שהותירו חותם בזיכרונם האישי של מכריו של המת מקבלות ביטוי תקשורתי־מוחשי שמאפשר לשתף אותם עם יחידים או קבוצות ולהעביר אותם מאדם לאדם ומדור לדור כדי לזכור, במשותף, את מי שמתו. ההמרה מזיכרון לא־מוחשי למוחשי היא מהלך תקשורתי שאינו בהכרח חומרי (לדוגמה, הספד בעל פה שנישא בהלוויה), אבל קיבועו של הזיכרון האישי־קולקטיבי מצריך את הפיכתו לחומרי, למשל בדרך של חוברת הנצחה, פסל או תמונה. פן אחר של הנצחה, שהוא מלכתחילה חומרי, הוא שימוש בחפצים ובחומרים אחרים שנותרו אחרי מות האדם. מכתבים, תמונות ומסמכים הם ביטוי מוחשי לרגעים בהיסטוריה הפרטית של האדם שקיבלו ביטוי חומרי. לצידם נותרים גם בגדים, אוספים, וחפצים אחרים שיכולים לשמש את הזוכרים כדי לספר את סיפורו של המת. אלו הם חומרי גלם משלימים של הזיכרון האישי הקולקטיבי; אלה הם חפצי הזיכרון. .)1993( 4 ,45 פייר נורה "בין זיכרון להיסטוריה: על הבעיה של המקום" זמנים 58 Oren Meyers, Still Photographs, Dynamic Memories: A Study of the Visual Presentation 59 of Israel’s Past in Commemorative Newspaper Supplements, 5(3) Comm. Rev. 179 (2002); Akiba A. Cohen, Sandrine Boudana, Paul Frosh, You Must Remember This: .Iconic News Photographs and Collective Memory, 68(3) J. Comm. 453 (2018) Margaret Gibson, Digital Objects of the Dead: לדיון בחומריות הזיכרון האישי ראו 60 Negotiating Electronic Remains, in The Social Construction of Death: Interdisciplinary .Perspectives 221 (Leen van Brussel, Nico carpenter eds., 2014) | סרומ לטו קהנריב לאכימ 400 כפי שנראה בסמוך, חפצי הזיכרון מוחלפים כיום בחומר דיגיטלי, כלומר בשורות קוד השינוי של הזיכרון 61.המפוענחות על ידי מחשבים ולעיתים מיוצרות על ידי מחשבים הקולקטיבי האישי אינו רק המרה מהחומרי לרוחני, אלא שינוי פרדיגמטי רחב יותר שמצריך עיון בנורמות חברתיות של זיכרון והנצחה. לאלה נוספות כיום שאלות של זכויות שלאחר המוות ומעורבותם של גופים מסחריים ומוסדות משפטיים באיסוף, תיווך והנגשת הזיכרון האישי הקולקטיבי לקהילת הזוכרים. . 2 מחפצי זיכרון לזיכרונות דיגיטליים ההנגדה בין הסביבה האנלוגית לסביבה הדיגיטלית מלאכותית. בפועל, אנחנו מקיימים כיום יחסי גומלין חברתיים בפלטפורמות דיגיטליות וממשיכים להתקיים במרחב פיזי, כך שהמרחבים הפיזי והדיגיטלי מתערבבים זה בזה. העידן הדיגיטלי חדש, ומשום שהוא נסמך על המציאות שקדמה לו נדדו פרקטיקות חברתיות רבות שנוצרו בעידן האנלוגי אל העולם הדיגיטלי, בשינויים המתחייבים. למשל, היכרות בין בני זוג מתקיימת היום (גם) באמצעות יישומוני היכרויות. בצד אלו, נולדו פרקטיקות ונורמות חדשות שמבוססות על 62.אמצעי המבע של הסביבה הדיגיטלית בהקשרים של מוות והנצחה, הדין מסדיר את היחסים בין המנוח לבין יורשיו, ומתייחס להיבטים קניינים, חומריים ורוחניים. כאשר אדם מת, הוא או היא מותירים אחריהם רכוש, והמשפט מסדיר את העברתו לאחרים. בנוסף, המתים מותירים אחריהם מכתבים, תמונות וחפצים אישיים שהעברתם לאחרים לאחר המוות היא תוצאה של נורמות והסדרים חברתיים. בדרך כלל, מצווים יתייחסו בצוואותיהם לחפצים בעלי ערך (יצירת אומנות, תכשיטים), או לחפצים בעלי ערך סנטימנטלי. צוואות ישראליות נוטות להיות טכניות ולהתמקד במקרקעין בהיעדר התייחסות מפורשת בצוואה, השליטה בשאר החפצים האישיים של 63.ובכספים המנוח (מכתבים, תמונות, בגדים, ספרים, כלי בית) נתונה בפועל לשיקול דעתם של מי שיש להם גישה לחפצים אלו. גם אם ניתן לסווג חפצים כאלה כמיטלטלין ולכן כקניין בר־ הורשה, הסדרת הגישה והשימוש בהם לאחר המוות היא, על פי רוב, חברתית ולא משפטית. המשפט נמצא, לכל היותר, ברקע. כאמור, חפצים אישיים יכולים לשמש כחפצי זיכרון. מוקירי זכרו של המת עשויים להשתמש בחפצים אלו כדי לזכור ולהנציח את המנוח. החפצים עשויים לכלול מידע אישי שהמנוח ביטא לעצמו (כתיבה למגירה) או שיתף עם אחרים. תמונות מודפסות משקפות, Robert Prey & Rik Smit, From Personal to Personalized Memory: Social Media as 61 Mnemotechnology, in A Networked Self and Birth, Life, Death, 209 (Zizi Papacharissi, .ed., 2018) Nicholas A. John & Shira Dvir-Gvirsman, ‘I Don’t Like למשל ברשתות החברתיות, ראו 62 You Any More’: Facebook Unfriending by Israelis during the Israel-Gaza Conflict of 2014, 65(6) J. Comm. 953 (2015); Natalie Pennington, You Don’t De-friend the Dead: An Analysis of Grief Communication by College Students through Facebook Profiles, .37(7) Death Studies 617 (2013) 3דפנה הקר "מאפייניהם של סכסוכי ירושות בישראל: ממצאי מחקר אמפירי" הון משפחתי א 63 .)2015( 79 401 |םיילטיגיד תונורכיזל ןורכיז יצפחמ בדרך כלל, אירועים חשובים, על פי רוב משמחים, שהמנוח בחר לנצור ולהנציח, ולאחר מותו ניתן לחזור לרגעים המתועדים ולהיזכר בהם בעזרת התמונות. הגישה לחפצים אלו והבחירה אם להפוך אותם לחפצי זיכרון נתונה בידי מי שאוחזים בחפצים עצמם. הנורמות הנוהגות כאן הן נורמות חברתיות שנגזרות מרקע תרבותי ומפרקטיקות מקובלות של אבל והנצחה, ולעיתים קרובות מושפעות מהיחסים המשפחתיים. כיום אנחנו עדיין מוצאים חפצים אישיים שמשמשים כחפצי זיכרון, אך בצידם קיימים זיכרונות דיגיטליים. אלה כוללים את סך הנתונים האישיים והמידע האישי שנצבר ונאגר על אודות אדם במהלך חייו, ונותר מיותם לאחר מותו. חלק מהזיכרונות הדיגיטליים הוא תוכן שנוצר על ידי המנוח בחייו, ביודעין ובכוונה תחילה, כמו תמונות, פרסומים ברשת, פרופילים ברשתות חברתיות, תכתובות דוא"ל ומסמכים אחרים שהאדם יצר ושמר במחשב האישי, בהתקן דיגיטלי, או בשירותי אחסון ברשת. חלק אחר מהזיכרונות הדיגיטליים הוא נתונים שנוצרו ונאגרו על אודות האדם על ידי מערכות ממוחשבות, כמו נתוני מיקום של טלפונים סלולריים, היסטוריית גלישה ברשת, רשימת שירים מועדפת, תיעוד רכישות מקוונות ועוד. הזיכרונות הדיגיטליים מספרים את סיפורו של האדם באופן מקיף, גם אם לא באופן מלא, שכן כיום כמעט כל אינטראקציה בין־אישית או פעולה מול מוסדות חברתיים בניגוד לחפצי הזיכרון שנזכרו קודם, הזיכרונות הדיגיטליים 64.מותירה שובל נתונים דיגיטלי הם תיעוד כמעט יום־יומי של פכים מחייו של האדם שמת, כמו גם עדות מהתרחשותם של רגעים מכוננים וחשובים. בניגוד לחפצים שנאגרו ונשמרו על דעתו של האדם שמת מתוך בחירה, חלק מהנתונים שהופכים לזיכרונות דיגיטליים נאגרים על ידי מערכות מחשבים גם ללא ידיעה של המשתמשים. בדברים אחרונים אלה, הכוונה למידע שנוצר תוך כדי השימוש במערכת הטכנולוגית, כמו קובצי "עוגיות", פרטי מועדי השימוש ביישומונים שונים או נתוני מיקום סלולריים, כלומר מידע על השימושים. זהו מֵ טָ ה־דאטה. רוב המשתמשים אינם מודעים לכך או אינם נותנים לכך את הדעת, וממילא אינם מבקשים גישה למידע כזה או חושבים על השימושים האפשריים בו. החפצים שהמנוח מותיר אחריו נותרים במרחב שבו התקיימו החיים, והגישה אליהם נתונה בידי מי שהייתה להם גישה למרחב חייו של המנוח. הזיכרונות הדיגיטליים שמורים על גבי מכשירים דיגיטליים שחלקם מוגן בסיסמאות, ועל גבי שרתים של תאגידי מידע שהגישה אליהם עשויה לדרוש סיסמה. זה אחד ההבדלים המרכזיים בין חפצי זיכרון לזיכרונות דיגיטליים — בעוד שהראשונים נגישים ל"צד שני" (בני משפחה וחברים) על סמך הסדרים חברתיים רשמיים או לא־רשמיים, האחרונים דורשים תיווך והרשאה של צד שלישי (הפלטפורמות הדיגיטליות); בעוד שהגישה לחפצי הזיכרון אינה מערבת בדרך כלל את המשפט, הגישה לזיכרונות הדיגיטליים היא שאלה חוזית של אופי ההתקשרות בין המנוח לפלטפורמה, וככזו, נתונה להסדרה משפטית. אם כך, המעבר לסביבה הדיגיטלית משנה פרקטיקות חברתיות של אבל, זיכרון והנצחה. חפצים פיזיים יכולים לשמש כחפצי מעבר בין המנוח לאבלים, ולהיות מתווכים ונשאים של זיכרון. החומר משמש כלי למימוש הזיכרון האישי־קולקטיבי. זיכרון חפצי מוגבל, לשובל המידע הדיגיטלי ראו מיכאל בירנהק מרחב פרטי: הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה 64 .7 ); להיבטי הפרטיות שמתעוררים פה ראו זר "אנשים שקראו מאמר זה", לעיל ה"ש2010( 169 | סרומ לטו קהנריב לאכימ 402 . של אירוע או הקשר מסוימיםsnap shot ,בשל מגבלות החומר: החפץ משקף תמונת מצב בנוסף, רק אחד הנכדים יכול להחזיק בביתו את החנוכייה של סבתא זכרונה לברכה או את אוסף הבולים של סבא. ההסדרה של הבעלות בחפצים מוסדרת במשפט, אבל בפועל נקבעת בדרך כלל בנורמות חברתיות. לעומת זאת, זיכרון דיגיטלי מקיף ורחב בהרבה מאשר אירוע נקודתי. הוא יכול לשמש בסיס לשחזור חייו היום־יומיים של המנוח, כלומר לשמש כחומר גלם לזיכרון אישי־קולקטיבי. בשונה מהחפץ הפיזי, הזיכרון הדיגיטלי ניתן לשכפול. ובאשר להסדרה של הגישה לזיכרונות הדיגיטליים — הדין הישראלי טרם הסדיר את הנושא; נראה שהנורמות החברתיות עדיין לא התגבשו, ובפועל, מושלות פרקטיקות מסחריות של הפלטפורמות הדיגיטליות. . 3 טכנולוגיות של זיכרון ספקיות שירותים דיגיטליים כיוונו את שירותיהן לחיים: מנועי חיפוש, פלטפורמות תוכן ורשתות חברתיות נועדו לשמש אנשים חיים. אולם, בחלוף הזמן, כדרכו של עולם, חלק מהמשתמשים הלך לעולמו. הפלטפורמות נאלצו לגבש מדיניות — כיצד לנהוג במתים. האינטרסים פה מגוונים: מצד אחד, לפלטפורמות עצמן שיקולים עסקיים. למשל, מאחר שמשתמש שמת אינו עוד יעד לשיווק או הכנסה כספית, הרי ששמירת החשבון שלו עולה כסף ואינה מכניסה דבר. הפלטפורמות דואגות גם לחוויית המשתמשים החיים: פייסבוק, למשל, הוסיפה את האפשרות להנציח פרופילים של משתמשים מתים כדי להפחית את אי מצד שני, בני משפחה 65.הנעימות המתעוררת במפגש לא מתוכנן עם פרופיל של אדם מת של משתמשים מנוחים ביקשו לא אחת גישה לתכנים שלהם. הפלטפורמות נקלעו בין הפטיש לסדן: מתן גישה כזו עלול לסכל את ציפיות המשתמשים החיים ולפגוע בצדדים שלישיים שהיו בקשר עם המנוחים; סירוב למתן גישה מקומם את בני המשפחה. שמעדיפות להסדיר את הסוגיה בעצמן ולסכל התערבות 66,הכוח נמצא בידי הפלטפורמות מדינתית בעסקיהן. דרך אחת היא חוזית. חוזי שימוש רבים קובעים שהחשבון הוא אישי, חוזים כאלה מעוררים קשיים, 67.ואוסרים על העברתו לאחר — וזאת בין בחיים ובין במוות ולו רק מהטעם הפשוט שהרוב המוחלט של המשתמשים אינו קורא אותם. תנאי השימוש בפלטפורמה נוטים להיות ארוכים, מסורבלים, כתובים בשפה משפטית שאינה נגישה Jed R. Brubaker & Vanessa Callison-Burch, Legacy Contact: Designing and ראו 65 Implementing Post-Mortem Stewardship at Facebook, in Proceedings of the 2016 .CHI Conference on Human Factors in Computing System, 2908-19 (2016) Shelly Kreiczer-Levy & Ronit Donyets-Kedar, Better Left Forgotten: An Argument 66 against Treating Some Social Media and Digital Assets as Inheritance in an Era of .Platform Power, 84 Brook. L. Rev. 703 (2019) מהם אסרו31 אתרים פופולריים שם, ומצא ש־35 מחקר באנגליה בדק את תנאי השימוש של 67 Johan David Michels, Dimitra Kamarinou, Christopher על העברת החשבון האישי. ראו Millard, Beyond the Clouds, Part 2: What Happens to the Files You Store in the Clouds When You Die? (2019) (Queen Mary School of Law, Legal Studies Research Paper .No. 316) 403 |םיילטיגיד תונורכיזל ןורכיז יצפחמ למרבית המשתמשים, וממילא הם חוזים אחידים שאי אפשר לנהל משא ומתן לגביהם. אבל כל עוד החוזים תקפים, הרי הכוח נמצא בידי הפלטפורמות, והן מקפידות לשמר את כוחן. דרך שנייה להסדרה בידי הפלטפורמות היא פרקטיקות שונות שהן גיבשו. למשל, כאשר פייסבוק מקבלת מידע שמשתמש נפטר, היא מעבירה את החשבון מהמרחב הרגיל אל מרחב זיכרון (בעבר למדה זאת פייסבוק ממגוון מקורות, וכיום היא מתבססת על דיווחים של כותרת העמוד משתנה ל"זוכרים את", הפרופיל מוסר 68.)בני משפחה, לאחר וידוא זהותם מ"אזורים ציבוריים" בפייסבוק, והאלגוריתמים מפסיקים ליזום אינטראקציות עם הפרופיל, כמו הצעות לאיחולי מזל טוב ביום ההולדת של המנוח. דרך שלישית להתמודד עם הסוגיה היא פיתוח עצמי של כלים לניהול המידע הדיגיטלי אחרי מות המשתמש. כלים אלה מציעים למשתמשים לקבוע בעצמם מה יעלה בגורל המידע שלהם כאשר יהפוך לזיכרון דיגיטלי. כלים כאלו מציעות החברות גוגל, פייסבוק ואפל. inactive account( ", גוגל מציעה שירות שנקרא "ניהול חשבון לא פעיל2013 משנת ), תוך שהיא נמנעת משימוש במילה מוות, ובאופן שמחיל את השימוש גם על management המשתמש69.מצבים אחרים שבהם משתמש אינו פעיל, למשל מי שנקלע למצב רפואי מורכב יכול לקבוע את תקופת אי־הפעילות — משלושה חודשים ועד לשנה וחצי. לאחריה (ולא לפני שהמשתמש קיבל התראה על חוסר פעילותו) תפעל הרשת כפי שהמשתמש יורה לה: סגירת החשבונות השונים (שירותי הדוא"ל, חשבון יו־טיוב, שירותי אחסון צילומים ועוד), או הסמכת גורם אחר ליצור עותקים של המידע. המשתמשים יכולים לקבוע אנשי קשר שונים לשירותים השונים. אלה יקבלו, בבוא העת, גישה זמנית לעותקים של המידע. כלומר, גוגל מאפשרת למשתמשים לבחור מי ינהל עבורם את המידע שלהם שיהפוך לזיכרונות דיגיטליים. גם פה, המשתמש 70.Legacy Contact , שירות שנקרא2015 פייסבוק מציעה, משנת יכול למנות אדם שיופקד על היבטים מסוימים של המידע. אחרי מות המשתמש, "נאמן המורשת" יוכל לבקש מפייסבוק לסגור את החשבון, או, משהומר החשבון לחשבון הנצחה, יוכל לשנות כמה מרכיבים: את התמונה שמופיעה שם, לכתוב טקסט כללי קבוע, ולאשר בקשות חברות מסוימות. נאמן המורשת אינו יכול לגשת לתכנים פרטיים של המשתמש המנוח, כמו למשל לשיחות של המשתמש עם צדדים שלישיים. כך, גם פייסבוק מאפשרת למשתמשים שליטה מסוימת בזיכרונות הדיגיטליים שלהם, בגבולות שמוגדרים מראש. ) כלי דומה לזה של פייסבוק, בשם זהה — Apple( השיקה חברת אפל2021 בשנת . המשתמשים יכולים למנות איש או אשת קשר שיקבלו גישה לחשבון Legacy Contact ,המנוח, לרבות תמונות, מסרים, פתקים, קבצים ויישומונים שהורדו על ידי המנוח. עם זאת לנאמן המורשת אין גישה לנתונים קנייניים באופיים, כמו רישיונות שימוש בקובצי סרטים, בעבר, כאשר הרשת למדה על מות המשתמש ממקור אחר, הפך הפרופיל לחשבון מונצח גם 68 אם בני משפחה נמנעו בכוונה מהודעה לפייסבוק על מות יקירם, כדי שיוכלו להמשיך ולהיכנס לפרופיל המנוח (למשל, משום שידעו את הסיסמה). כיום, הרשת קשובה יותר לבני המשפחה . https://www.facebook.com/help/150486848354038 :בהחלטה אם להפוך פרופיל למונצח About Inactive Account Manager, Google Account Help, https://support.google. ראו 69 .com/accounts/answer/3036546?hl=en (last visited Aug. 20, 2023) ,ראו "מהו איש קשר לענייני הנצחה ומה הוא יכול לעשות עם חשבון הפייסבוק שלי?" פייסבוק 70 .https://www.facebook.com/help/1568013990080948 | סרומ לטו קהנריב לאכימ 404 ,מוזיקה, ספרים או מטבעות דיגיטליים. כלומר, אפל מבחינה בין מידע אישי למידע קנייני אבל מחילה כללים קנייניים (הורשה) על המידע האישי וכללים של פרטיות על קבצים 71.)קנייניים (חסימת גישה הרשתות מסרבות לחשוף את היקף השימוש בכלים אלה. מחקר אמפירי שערכנו בשנת מהנשאלים שמעו על 18% העלה מודעות נמוכה של המשתמשים הישראליים — רק2017 מהמשתמשים אמרו שהשתמשו6% הכלים האלה, והיקף שימוש נמוך עוד יותר — רק הסיבות לאי־השימוש טעונות מחקר נפרד, אולם ברור שלרתיעה הכללית מעיסוק 72.בכלים במוות, שמתבטאת גם בשיעורים לא גבוהים של חתימה על צוואות, יש משקל ניכר כאן, ואליה אפשר לצרף השערות כמו מודעות נמוכה לסוגיה של זיכרונות דיגיטליים, אוריינות 73.טכנולוגית נמוכה, ודחיינות. בצד אלה, חברות חיצוניות מציעות שירותי זיכרון דומים כלים אלה הם המחשה לכך שהטכנולוגיה רוויה בערכים: הפלטפורמות שנזכרו כאן — כדי 74,גוגל, פייסבוק ואפל — פיתחו את הכלים לאחר לימוד הצרכים של המשתמשים לגלם את מה שהן סבורות שעונה על צרכים של זיכרון אישי והנצחה. כמובן, עצם הקשב לצרכים אינו מבטיח שהכלים שפותחו הם הכלים המיטביים. פלטפורמות שבהן אין כלים כאלה השאירו את הזירה לתנאי השימוש בלבד, וכך העדיפו את האינטרסים שלהן על פני אלה של המשתמשים. . ג חשיפת הנחות היסוד הסמויות של הדין הקיים השינוי במצב הצבירה של חומרי הגלם של הזיכרון — מחומר פיזי למידע דיגיטלי — מעורר אינספור שאלות. כאן נתמקד בסוגיה אחת: הגישה לזיכרונות דיגיטליים. סוגיה זו כבר העסיקה כמה מחוקקים ומעט בתי משפט בעולם. הסוגיה מאירה את המשמעויות של השינויים בחומרי הזיכרון, מחומר להיעדר־חומר, בממשק שבין הנורמות החברתיות של אבל וזיכרון לטכנולוגיה ולמשפט. מה צריך להיות גורלם של זיכרונות דיגיטליים? האם במות אדם יש למחוק את המידע הדיגיטלי שצבר בחייו? האם ולמי צריכה להיות גישה לתכנים כאלה, ובאילו תנאים? התכנים הדיגיטליים שנשארים אחרי מותו של אדם אגורים במחשב, במכשיר הנייד ובהתקנים אחרים. בחלק הקודם ראינו את הייחודיות של הזיכרונות הדיגיטליים שנובעת מהמרת החומר הפיזי לסיביות דיגיטליות. במובן הזה, הזיכרונות הדיגיטליים הם תמונת ראי של המפנה החומרי. השינוי הוא מחומר מוחשי שיש לו קיום במרחב הפיזי למידע — או חומר דיגיטלי — שאין לו How to add a legacy contact for your Apple ID, Apple Support, https://support. ראו 71 .apple.com/en-il/HT212360 (last visited Aug 20, 2023) Digital Legacy ,; ובדומה74 ', בעמ1 ראו בירנהק ומורס זיכרונות דיגיטליים, לעיל ה"ש 72 . שםAssociation, The Digital Death Report 2018 (2018) https://tinyurl.com/wtuau5rj . בשירות של גוגל3% מהנשאלים בסקר השתמשו בשירות של פייסבוק, וכ־11%נמצא שרק כ־ Carl Öhman & Luciano Floridi, The Political Economy על ניצני התעשייה בתחום זה ראו 73 of Death in the Age of Information: A Critical Approach to the Digital Afterlife Industry, .27(4) Minds & Machines 639 (2017) .65 , לעיל ה"שBrubaker & Callison-Burch, Legacy Contact ראו 74 405 |םיילטיגיד תונורכיזל ןורכיז יצפחמ קיום פיזי כזה, וכפי שראינו בחלק הקודם, לשינוי זה יש משמעויות טכנולוגיות וחברתיות ניכרות. זהו המפנה האנטי־חומרי. כשלעצמו, המפנה האנטי־חומרי אינו חדש: דיני הקניין הרוחני מבקשים להסדיר את גורלם של משאבים לא מוחשיים כמו יצירות, המצאות וסימני 75.מסחר באופן ייחודי ושונה מדיני הקניין הכלליים, בדיוק בשל ההבדלים בין הגשמי לרוחני כעת, המפנה האנטי־חומרי מתעורר בסוגיה החדשה של שליטה, העברה או השמדה של מידע אישי שנצבר לאורך חיי האדם ולאחר מותו מתגלם כזיכרונות דיגיטליים. בסביבה הפיזית, השאלה של גישה למכתבים, צילומים ושאר חפצי זיכרון מוסדרת בנורמות חברתיות. המעבר לסביבה הדיגיטלית מביא לשינוי משמעותי בהיבט זה. ראשית, גם כאשר יש לבני המשפחה וחבריו של המנוח גישה לתכנים דיגיטליים שלו, למשל משום שהסיסמאות נשמרו במחשב, הנורמות החברתיות בנוגע לכך אינן ברורות. קרובי משפחה עשויים לחוש שגישה כזו פולשנית יותר מאשר עיון במכתבים. שנית, כאשר אין גישה בפועל, נדרשת מעורבות של ספקי השירות כדי לאפשר את הגישה. פה אין נורמות חברתיות, אלא נורמות מסחריות. וכאן, המשפט נכנס לתמונה. במקרקעין, 77, בגופה76,כללים משפטיים ישנים עוסקים בחומר שנשאר אחרי המוות — בגוף בחפצים וברכוש בכלל. במות אדם עשויות להתעורר שאלות בדבר היבטים אישיותיים של האם ניתן להחיל את דיני 78.האדם, שבהם אין חומר אלא רק רוח — כמו שם טוב ופרטיות הקניין, דיני הירושה, דיני הפרטיות וכדומה על זיכרונות דיגיטליים? האם ניתן להחיל כללים משפטיים, שנוצרו בסביבה חפצית ועבור חפצים, על תוצריהן של טכנולוגיות חדשות? למשל, עקרון יסוד בדיני זכות יוצרים הוא שהדין מגן על היצירה, ולא על החפץ שבו היא 75 האולפנים המאוחדים4600/08 ; ע"א2007-(א) לחוק זכות יוצרים, התשס"ח4 'מקובעת. ראו ס ). עם זאת, הדין מתנה את ההגנה בקיבוע. 2012( 8 'בע"מ נ' ברקי פטה המפריס בע"מ, פס ראו למשל את הסוגיה של שאיבת זרע ממת: יעל השילוני־דולב וצבי טריגר "בין רצון המת 76 לבין רצונם של הנותרים בחיים: שימוש בזרע לשם הולדה לאחר המוות, פטריארכייה, פרו־ ).2016(661 נטליזם ומיתוס המשכיות הזרע" עיוני משפט לט ), שם אישר בית המשפט לממש את רצונה 24.11.2015 פלונית נ' פרידמן (נבו7918/15 ראו ע"א 77 של המנוחה לשרוף את גופתה בהיעדר כלל משפטי הקובע חובת קבורה, ובהתאם לעיקרון המשפטי של שמירת כבוד המת. החוק הישראלי מכיר בשמו הטוב של אדם אחרי מותו כזכות בת־הגנה, אולם האכיפה נתונה רק 78 לחוק איסור לשון הרע. מעבר5 'ליועץ המשפטי לממשלה, ולא ליורשים או למשפחה. ראו ס לכך, השם הטוב של המנוח עשוי להתעורר בהתנגשויות עם חופש הביטוי. ראו למשל בג"ץ , 1981-). בחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א1999( 817 )3( סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג6126/94 אין אפשרות מקבילה, ומשתמע שאין לאדם שנפטר, ליורשיו או לכל גורם אחר זכות תביעה לחוק הגנת 25 'בגין פגיעה שאירעה אחרי מותו (להבדיל מפגיעה שאירעה לפני המוות. ראו ס הפרטיות). למרות זאת, בתי משפט הכירו לעיתים בפרטיות המת. לדיון, ראו בירנהק, מרחב . בחוק יש מצב מיוחד של פרסום צילום של גופה מזוהה 132 ', בעמ64 פרטי, לעיל ה"ש א לחוק, שנוסף בתגובה לפרסומי גופות בפיגועים שונים. 2 'שמוגדר כפגיעה בפרטיות. ראו ס לדיון ראו טל מורס "להתבונן במותם של אחרים: הצגת צילומי גופות בתקשורת הישראלית ).2010( 18 כמנגנון הכלה והדרה" היסטוריה ותיאוריה: הפרוטוקולים | סרומ לטו קהנריב לאכימ 406 בחלק זה נברר את השאלות האלה על ידי עיון בכמה גישות מרכזיות שיש במשפט ובספרות בנושא. לפי פרדיגמת המחקר של משפט וטכנולוגיה שראינו בחלק א, ננסה לפענח את הנחות היסוד הערכיות של המשפט. נקדים ונאמר שבדין הישראלי אין הסדרה ייעודית של הנושא של זיכרונות דיגיטליים, וגם לא נמצאה פסיקה ישירה לגביו. הדיון חושף את קוצר היד של הכללים המשפטיים הקיימים. בחלק זה נטען שדיני הקניין, ובכללם דיני הירושה, גסים מדי מכדי לחול כמות שהם על זיכרונות דיגיטליים. הם מניחים חפצים וממד של ערך כלכלי שלא תמיד נמצא בזיכרונות הדיגיטליים. דיני הקניין אינם מביאים בחשבון גורם ביניים פעיל כמו הפלטפורמות, אלא לכל היותר גורם פסיבי, כמו בנק שרק מחזיק ברכוש — בין בכספת ובין בחשבון הבנק. נוסיף ונטען שגם דיני הפרטיות אינם מתאימים, משום שמהותם היא הגנה על אישיות, זהות וכבוד האדם של אנשים חיים. הארכת ההגנה על הפרטיות גם לאחר המוות אינה מתיישבת עם הצדקות היסוד של הפרטיות כזכות אישית. התוצאה היא שבפועל, דיני החוזים — תנאי השימוש שהפלטפורמות מציעות לגולשים בדרך — הם שקובעים את גורל הזיכרונות הדיגיטליים.take it or leave it של חוזה אחיד, באופן של הדיון מצביע על צורך בהתאמת הדין לסוגים שונים של זיכרונות דיגיטליים במקום החלת גישה אחידה. פתרון נוסף אפשרי הוא פיתוח דינים ייעודיים שמותאמים לסוגיות שעל הפרק, כדוגמת הדין האמריקני (שאתגריו בצידו), או יצירת כלים משפטיים חדשים. במובן הזה, האתגר שהטכנולוגיה מציבה בפני המשפט אינו רק יישומי — כיצד להתאים דין ישן למצב חדש — אלא אתגר עיוני. הטכנולוגיה החדשה חושפת פנים מהותיים של המשפט עצמו שהיו נסתרים עד כה. בצד כיול כלים משפטיים קיימים ופיתוח כלים משפטיים חדשים, 79.הפרדיגמה של משפט וטכנולוגיה מזכירה לנו שלעיתים הפתרון למכונה הוא המכונה הכלים הטכנולוגיים הייעודיים שהצגנו בחלק הקודם בנוגע לניהול זיכרונות דיגיטליים מותאמים טוב יותר לצורכי המשתמשים, בכך שהם מאפשרים בחירה אישית. המשפט יכול לתמוך בפתרונות כאלה. עם זאת, גם כאן, בשל התנועה המתמדת בין המשפט, הטכנולוגיה והנורמות החברתיות השונות, אין פתרון קסם קבוע. . 1 זיכרונות דיגיטליים כקניין? מסגור משפטי אינטואיטיבי הוא לחשוב על הזיכרונות הדיגיטליים כקניין, שבמות האדם גישה זו מתעלמת מהשינוי במצב הצבירה של מרכיבי 80.הופך לעזבונו ועובר ליורשיו הזיכרון שפירטנו בחלק ב, מחומר פיזי־חפצי להיעדר חומר, ומניחה שהדין שחל על החומר צריך לחול גם בהיעדר חומר. מונחים כמו "ירושה דיגיטלית", "עזבון דיגיטלי" ו"נכסים דיני הקניין ודיני הירושה יוצרים מסגרת מוכרת 81.דיגיטליים" מזִינים את האינטואיציה הזו Charles Clark, The Answer to the Machine is in the Machine, in The Future of 79 .Copyright in a Digital Environment 139 (P. Bernt Hugenholtz ed., 1996) .", קובע: "במות אדם עובר עזבונו ליורשיו1965- לחוק הירושה, התשכ"ה1 'ס 80 לשימוש בשפה קניינית, ראו למשל מסמך מחקר של הכנסת רועי גולדשמידט מידע לקראת דיון 81 "); מאורי הירש "עזבונות דיגיטליים2014 בנושא "עיזבון דיגיטלי" (הכנסת, מרכז מחקר ומידע . כך גם https://idclawreview.org/2016/12/26/blogpost-hirsch ,)2016( אתר משפט ועסקים בכתיבה בארצות הברית, שם משפטנים מתחום דיני הירושה היו הראשונים שזיהו את הסוגיה, 407 |םיילטיגיד תונורכיזל ןורכיז יצפחמ פורש 82,וברורה של העברה בין־דורית. אבל, המונח "עיזבון", שאינו מוגדר בחוק הירושה והופעל כמתייחס לנכסים — כלומר למשאבים בעלי ערך כספי. עיון בחוק הירושה הישראלי בהתאם, השימוש במסגרת המשפטית הקניינית 83.מעלה שלל התייחסויות לנכסים חומריים מניח את המבוקש — שיש להתייחס לזיכרונות דיגיטליים כאל קניין בר־הורשה. אכן, אנחנו מדברים על מידע "של" המשתמש, אבל צורת ניסוח זו אינה מחייבת בהכרח המשגה קניינית. כפי שהיטיב להבהיר פילוסוף המידע לוציאנו פלורידי, משמעות הביטוי "המידע שלי" דומה יותר למשמעות הביטויים "הגוף שלי" ו"המחשבות שלי" מאשר לביטוי "המכונית בנוסף, נזכיר, זיכרונות דיגיטליים עשויים לכלול גם מידע על אנשים אחרים, כמו 84."שלי תמונות שנשלחו אל המנוח. אם כך, הדין הישראלי הקיים אינו מכיל כדבר מובן מאליו את הזיכרונות הדיגיטליים, ולכן מתעוררת שאלה נורמטיבית: האם ראוי להתייחס לזיכרונות דיגיטליים כאל קניין? להכרה קניינית תהיינה השלכות על הגישה למידע. אם זיכרונות דיגיטליים ייחשבו לחלק מהעיזבון, הם יגיעו לידי היורשים. היורשים על פי דין הם בני המשפחה הגרעינית של האם משתמשים היו רוצים שמידע אישי, למשל מסרים וצילומים שהחליפו עם 85.המנוח אחרים באתר היכרויות, יגיעו לידי בני המשפחה? מידע כזה נשמר בפרטיות בייחוד מול המשגה קניינית תעדיף בפועל את האינטרסים של בני המשפחה על פני 86.בני המשפחה אינטרסים של אחרים, ואולי גם על פני רצון המנוח. בחיי המשתמש מידע כזה היה "מידע פרטי". המרת מידע אישי־פרטי להגנה קניינית במותו עלולה להביא לאפקט מצנן בחיי האדם: מי שחושש שסודותיו יתגלו לאחר מותו, יתכנס עוד יותר בארון הסוד. James D. Lamm, Christina L. Kuntz, Damien A. Riehl, Peter John Rademacher, למשל The Digital Death Conundrum: How Federal and State Laws Prevent Fiduciaries .from Managing Digital Property, 68 U. Miami L. Rev. 385 (2014) ' פנץ ו'אגד' קבוצה קואופרטיבית בע"מ נ148/53 שנה: ע"א70 דיון ראשון היה לפני כמעט 82 ). (מ"מ הנשיא חשין: "בלשון בני אדם כולל המושג 'עזבון' כל סוגי1955( 1711 פלדמן, פ"ד ט ; ואצל 1716 'הנכסים, מקרקעים ומטלטלים ומעורבים שמשאיר אדם אחריו במותו", שם, בעמ , הגדרה טאוטולוגית משהו: "העזבון, כלומר: כלל נכסי המת 1719 'השופט זילברג, שם, בעמ העוברים בירושה אל היורש". הדברים נאמרו בנוגע לשאלה האם עיזבון הוא ישות משפטית עצמאית.) .1998-, ואת טופס פרטת העיזבון, לפי תקנות הירושה, התשנ"ח112 ,85 'ראו חוק הירושה, ס 83 Luciano Floridi, Four Challenges for a Theory of Informational Privacy, 8(3) Ethics 84 .& Info. Tech. 109 (2006) . לחוק הירושה16-10 'ראו ס 85 )ראו למשל מקרים שבהם הסתירו בני משפחה מידע אישי דווקא מקרוביהם: ה"פ (שלום ת"א 86 ). מקרה מוכר31.10.2012 עיזבון פלונית (המנוחה) נ' פלדמן־קופלר (נבו29490-05-12 בסוגיה זו הוא מותה של הזמרת עופרה חזה מאיידס, שסירבה להתאשפז מחשש שמא יתגלה ). גם 12.9.2006 חזה נ' משרד הבריאות (נבו105/05 )סודה למשפחתה. ראו חס"ם (שלום ת"א במחקר שערכנו עולה שמשתמשים אינם רוצים שהעקבות הדיגיטליים שלהם יועברו אוטומטית לבני המשפחה, והתנגדות זו עזה יותר בנוגע למידע מאתרי היכרויות. ראו בירנהק ומורס, .81 ', בעמ1 זיכרונות דיגיטליים, לעיל ה"ש | סרומ לטו קהנריב לאכימ 408 את המענה לשאלה הנורמטיבית יש לאתר בהבנתם של הזיכרונות הדיגיטליים ותפקידם החברתי (ובכך דנו בחלק ב לעיל), ובהבנת מהותו של הקניין הפרטי. לא נרחיב כאן בתיאוריות קנייניות, ונסתפק במסקנתנו: אנחנו סבורים שאין מקום להכרה גורפת בזיכרונות דיגיטליים כקניין. בתמצית: מידע אישי איננו חומר או חפץ, ולא זכה להגנה קניינית בחייו של אדם מות האדם אינו טעם מספיק להמיר את הגנת 87.אלא לכל היותר להגנת דיני הפרטיות הפרטיות בהגנת הקניין. להפך. הגנת הפרטיות מפקידה בידי האדם שליטה משפטית במידע הגנה זו דרושה כדי ליצור תנאים לפיתוח זהות ואישיות של האדם, לכינון 88.שעל אודותיו 89.קשרים אינטימיים ומקצועיים, לסייע בתפקוד הקהילה ולמלא צרכים דמוקרטיים שונים והשליטה של אדם 90,בחיי האדם, כל אדם הוא "יחידה אוטונומית", כביטויו של אהרן ברק במידע הפרטי שלו היא החלטה שלו בלבד. במובן הזה, הפרטיות היא זכות של היחיד, אבל אין לזכות הזו משמעות כאשר אדם נמצא לבדו בעולם. היכולת לשלוט במידע — לשתפו או לא לשתפו — היא תמיד אל מול גורם אחר: אדם אחר, הקהילה, תאגידים, או המדינה. והיא זכות חברתית ביסודה. 91,לכן, הפרטיות היא מרכיב חשוב בכינון יחסים בין בני אדם אבל הממד 92.)יש לה משמעות רק אל מול גורם אחר (אנשים אחרים, תאגידים, המדינה ) אינו מצדיק את העברת השליטה במידע לידי היורשים דווקא. כל relational( היחסני עוד לא הביע האדם רצון מפורש בנושא בחייו, אין סיבה א־פריורית להניח שהאדם ביקש זרם בספרות ביקש להתייחס למידע אישי של אדם בחייו כאל קניין, אולם טענה זו נתקלה 87 Edward J. Janger, Muddy Property: Generating במענה שלילי נחרץ. לטענה, ראו למשל and Protecting Information Privacy Norms in Bankruptcy, 44 William & Mary Julie E. Cohen, Examined Lives: Informational , ולביקורת, ראוL. Rev. 1801 (2003) Privacy and the Subject as an Object, 52 Stan. L. Rev. 1373 (2000); Jessica Litman, . גרימלמןInformation Privacy/Information Property, 52 Stan. L. Rev. 1283 (2000) ומאליגן ביקשו לאחרונה להציע עמדה קניינית מרוככת שנועדה לתת למושאי מידע שליטה קניינית מסוימת במידע שלהם מפני גורמים עוינים, כאשר המידע מקובע בחפץ פיזי כלשהו. James Grimmelmann & Christina Mulligan, Data Property, 72 Am. U. L. Rev. ראו . נעיר שאת טענתם יש להבין על רקע חולשת דיני הפרטיות בארצות הברית; 829 (2023) .במדינות אחרות, ובכללן ישראל, דיני הפרטיות מסייעים להגן על אינטרסים דומים Alan Westin, ההגדרה המקורית של הפרטיות כשליטה היא של המשפטן האמריקני אלן ווסטין 88 ,64 . לפיתוח עדכני ראו בירנהק, מרחב פרטי, לעיל ה"שPrivacy and Freedom 7 (1967) . לאימוץLisa M. Austin, Re-reading Westin, 20 Theoretical Inq. L. 53 (2019) ;89 'בעמ האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת (נבו 6732/20 הגישה בפסיקה, ראו למשל בג"ץ לפסק דינה של השופטת ברק־ארז.13 '), בפס1.3.2021 . לפיתוח ההצדקה בהקשר109 'להצדקות הפרטיות ראו בירנהק, מרחב פרטי, שם, בעמ 89 .)2023( 86–80 המדינתי, ראו מיכאל בירנהק פרטיות חוקתית ).2006( 606 ,581 )1( פלונית נ' בית הדין הרבני האיזורי בנתניה, פ"ד סא6650/04 בג"ץ90 )3( פלוני נ' פלונית, פ"ד סו8954/11 ; ע"א120 ', בעמ64 בירנהק, מרחב פרטי, לעיל ה"ש 91 .)2014( לפסק הדין של השופט סולברג86–85 ', פס691 Salomé Viljoen, Democratic Data: A Relational ) של הפרטיות, ראוrelational( לפן היחסני 92 .Theory for Data Governance, 131 Yale L.J. 573 (2021) 409 |םיילטיגיד תונורכיזל ןורכיז יצפחמ להעביר את השליטה במידע האישי דווקא לידי אדם אחר. אחרי מותו של אדם, הקשר החי מומר באבל, זיכרון ולעיתים הנצחה, כפי שתיארנו לעיל. מחקר אמפירי שערכנו מאשש את הטענה הזו: לאנשים שונים רצונות שונים בנוגע הכללה בדבר רצונם של מנוחים בהעברה או אי־העברה 93.לגישה למידע שלהם לאחר מותם של המידע לאחרים לאחר מותם תהיה שגויה. בהתאם, התייחסות קניינית למידע פרטי תתאים אולי לרצונם של חלק מהמנוחים, אבל תסכל את ציפיותיהם של רבים אחרים. גם הפרקטיקה הקיימת אינה מסייעת בבירור רצונם של אנשים בנוגע לכך. צוואות ישראליות השימוש בכלים של פייסבוק, גוגל ואפל אינו 94.עוסקות כיום כמעט רק בסוגיות קנייניות 95.מקיף את מכלול הפעילות האינטרנטית, וממילא יש רק שימוש מצומצם בכלים אלה תשובה אפשרית לקושי זה היא שזו בעיית מעבר זמנית: אם הדין יקבע שמידע אישי הופך לקניין במות האדם, המשתמשים יגיבו, יתאימו את הציפיות שלהם, ולכן ציפיותיהם, אם הן ראויות להגנה משפטית, לא יופרו. אולם, אנו סבורים שתגובת "השוק" לא תהיה מהירה או פשוטה, בשל צירוף כמה גורמים: בשל רמות שונות של אוריינות טכנולוגית וידע משפטי, ובשל רתיעה מעיסוק בסוגיות של מוות, בייחוד בפן האישי (עוד יותר מאשר בפן הקנייני). אם כן, לפי טיבם, דיני הקניין אינם מתאימים לחול על זיכרונות דיגיטליים, לפחות לא באופן כולל. כאן יש מקום לאבחנות שונות: יש מידע דיגיטלי שקל לנו יותר לסווגו כקניין. למשל מטבעות דיגיטליים כמו ביטקוין, דמויות במשחקים וירטואליים שנרכשו בכסף (אם כי יש לשים לב שהורשה של דמויות כאלה אינה תלויה רק בדיני הקניין, אלא גם בחוזה שבין המשתמש לבין הפלטפורמה המשחקית. אם הפלטפורמה אינה מאפשרת מכירה או בדין הישראלי, משאבים 96.)העברה של הנכסים הווירטואליים, העברתם לא תהיה אפשרית 97.וירטואליים כאלה ייחשבו למיטלטלין והם חלק ממסת הנכסים שעומדת לחלוקה ליורשים גם דיני הקניין הרוחני, ובעיקר דיני זכות יוצרים, מצטרפים. דינים אלה עוסקים מלכתחילה כך, צילומים שמוגנים 98.במשאבים שאינם מוחשיים, והגנתם נמשכת גם אחרי מות היוצר בזכות יוצרים, טיוטות של ספרים ומאמרים ששמורים במחשבים של יוצרים שהלכו לעולמם מהמשתמשים מעוניינים45%המחקר, על בסיס סקר מייצג של האוכלוסייה בישראל, העלה ש־ 93 שאחרי מותם תהיה גישה מלאה לתכנים שלהם, כשליש מתנגדים לגישה כזו, וכחמישית מבקשים לאפשר גישה סלקטיבית לתכנים מסוימים בלבד. ראו בירנהק ומורס, זיכרונות . מחקר איכותני משלים חיזק את הממצאים, והעלה ציפייה 76 ', בעמ1 דיגיטליים, לעיל ה"ש של משתמשים להמשכיות: לשיטתם, מידע שהיה פרטי בחיים צריך להיות כזה גם במות Tal Morse & Michael האדם, ומה שהיה מידע פומבי צריך להישאר כזה גם לאחר מותו. ראו Birnhack, The Continuity Principle of Digital Remains, New Media & Society, (2022). .https://doi.org/10.1177/14614448221133535 .63 הקר "מאפייניהם של סכסוכי ירושות", לעיל ה"ש 94 .74 ', בעמ1 ראו בירנהק ומורס זיכרונות דיגיטליים, לעיל ה"ש 95 Edina Harbinja, Virtual Worlds: לדיון בגורלן של דמויות וירטואליות במות המשתמש ראו 96 .A Legal Post Mortem Account, 11 Scripted 273 (2014) .1971- לחוק המיטלטלין, התשל"א13 'ראו ס 97 , לחוק זכות יוצרים. עם זאת38 'זכות יוצרים חלה עד לשבעים שנה לאחר מות היוצר. ראו ס 98 .הזכות הקניינית אינה בהכרח זכות הגישה ליצירה | סרומ לטו קהנריב לאכימ 410 לכך נוסיף מידע על קניין: מידע על חשבונות99.בטרם פרסום היצירות — הם חלק מהעיזבון אכן, מידע כזה עלול לחשוף 100.בנק, למשל, יוביל את מנהלת העיזבון לנכסים בני־חלוקה מידע פרטי, למשל קיומו של ילד מחוץ לנישואין. הפן הקנייני פה יגבר על הפרטיות, אם 101.היא קיימת למנוח לאחר מותו בגרמניה נדונה בקשה של הורים לאפשר להם גישה לחשבון הפייסבוק של בִּ תם המנוחה ההורים לא 102.שנדרסה למוות בנסיבות לא ברורות, תוך רמיזה שייתכן ששמה קץ לחייה היו "חברים" של בִּ תם ברשת החברתית, ולכן לא הייתה להם גישה לתכנים השונים שלה — לא לתכנים פומביים (שיש להניח שאליהם ההורים היו יכולים להגיע באמצעות פנייה למי שכן היו "חברים" של הבת), ובוודאי שלא לתכנים אישיים, כמו שיחות אישיות עם אחרים. בית המשפט הגרמני עקף את הקושי בהמשגה של הזיכרונות הדיגיטליים, והתייחס לחוזה שבין הבת המנוחה לבין פייסבוק כאל הנכס שגורלו הוא שעומד לדיון. החוזה, נפסק, הוא נכס בר־הורשה. ההורים באו בנעלי בתם משום שירשו את החוזה, לא משום שירשו את התכנים. התוצאה המעשית היא גישה של הורים למידע שבתם אולי לא הייתה רוצה שתהיה להם גישה אליהם — ואולי כן. והרי זה לב הקושי: ברוב המקרים, כאשר אין שימוש בטכנולוגיה שפייסבוק הציעה, ובהיעדר צוואה או הנחיה אחרת, לא נדע מה הייתה כוונת יש גם 103.המנוחה. במונחים של דיני הירושה, אין דרך לזהות את אומד דעתו של המצווה להניח שלפסק הדין תהיה השלכה חוזית: פלטפורמות שטרם עשו זאת תקבענה במפורש 104.שהחוזה הוא אישי ואינו ניתן להורשה מתעוררים קשיים משפטיים נוספים. למשל, ייתכן שיורש יהיה בעל זכויות ביצירה שחיבר 99 המנוח, אולם זו נעולה בשירות ענן. למרות הבעלות, ספק שירותי הענן אינו מחויב לתת ליורש גישה ליצירה. הדבר תלוי בתנאי החוזה המקורי בינו לבין המשתמש, ובטוב ליבו של הספק. סקולר נ' ג'רבי, 1917/92 בית המשפט העליון פסק שיש להעביר ליורשים מידע על קניין: רע"א100 ), שם דובר במידע על חשבונות בנק של המנוחים. ראו גם ה"פ1993( 773 ,764 )5(פ"ד מז ), 15.10.2012 שוורצמן נ' פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ (נבו50725-02-12 )(מחוזי ת"א שבו נפסק שחברת הפנסיה צריכה לאפשר גישה למידע על מוטבים נוספים בקופות גמל למוטבים היורשים. כאשר דובר במידע על טיפול פסיכולוגי, סירב בית המשפט להעבירו לידי בני משפחתה של המנוחה. ראו עניין עיזבון פלונית (המנוחה) נ' פלדמן־קופלר, לעיל .86 ה"ש Michael Birnhack & Tal Morse, Digital Remains: Property or Privacy?, לדיון, ראו101 .30(3) Int’l J.L. Info. Tech. 280 (2022) (גרמנית), וגלגול נוסףhttps://perma.cc/V7E9-TSUR ,Case III ZR 183/17 (BGH, 2018) 102 , (גרמנית). לסקירהhttps://perma.cc/VT9F-6UAC ,Case III ZB 30/20 (2020) — של הפרשה Lucas Wusthof, Germany’s Supreme Court Rules in Favor of Digital Inheritance, ראו . 7 J. Eur. Consumer & Mkt. L. 205 (2018) (א) לחוק הירושה ("מפרשים צוואה לפי אומד דעתו של המצווה כפי שהיא משתמעת54 ' ראו ס103 )."מתוך הצוואה, ובמידה שאינה משתמעת מתוכה — כפי שהיא משתמעת מתוך הנסיבות 6178/21 פרשנות לפי רצון המנוח היא עקרון יסוד בדיני הירושה והצוואה. ראו למשל ע"א ) 14.2.2022 לפסק הדין של השופט מינץ (נבו20 'מרכז רפואי שערי צדק ע"ר נ' מטרי, פס ("נקודת המוצא בפרשנות צוואה היא כיבוד רצון המת"). .67 , לעיל ה"שMichels et al., Beyond the Clouds זהו כבר כיום המצב הרווח בבריטניה. ראו104 411 |םיילטיגיד תונורכיזל ןורכיז יצפחמ אם כן, המשפט הקיים שעוצב עבור חפצי זיכרון אינו מתאים לזיכרונות נעדרי חומר. נזכיר גם שאין פרקטיקות חברתיות ברורות בנושא; להפך, יש מגוון רצונות ודעות. במקום זה, ראוי להבחין בין סוגי זיכרונות דיגיטליים שונים. כל זה הוא דיון שבוחן האם המשפט וכיצד ניתן לפתור את הפער הזה.105,""מדדה בעצלתיים אחרי חידושי העולם מעבר לכך, כמצוות הפרדיגמה המחקרית של משפט וטכנולוגיה, הדיון מלמד אותנו גם על הפן המשלים של היחסים שבין המשפט לטכנולוגיה. לימוד מאפייני הטכנולוגיה (יצירת שובל מידע עשיר בחיי האדם שנותר גם במותו; פתרונות טכנולוגיים יזומים של כלים לניהול זיכרונות דיגיטליים), האתגרים החברתיים שהיא יוצרת (למי יש גישה?) והפרקטיקות המגוונות של המשתמשים משפיעים על המשפט. נתונים אלה חושפים את הנחות היסוד של המשפט — שעיזבון הוא מושג שמתאים לנכסים בעלי ערך, ושדיני הירושה מעדיפים את האינטרסים של המשפחה על פני השליטה האינדיווידואלית של האדם במידע האישי שלו. הטכנולוגיה החדשה והפרקטיקות החברתיות־תרבותיות הנלוות סייעו לחשוף את הלך הרוח של המשפט ולכוון אותנו לפתרון אפשרי: יצירת דין חדש, שמבוסס על הנחות שונות שמותאמות למגוון סוגי הזיכרונות הדיגיטליים, להבנת חשיבותם לאדם בחייו, ליחסים בין בני אדם בחיים ולשינוי שחל ביחסים במות אחד הצדדים. . 2 פרטיות לאחר המוות? שובל המידע שאנחנו מייצרים במהלך פעילות יום־יומית ברשת כולל תכנים שונים — תכתובות ותקשורת עם אחרים, "פתקים", צילומים ועוד, וכולל גם מידע על התכנים. אלה הם נתוני התקשורת (כאשר מדובר בקשר עם אחרים), או נתוני תוכן בכלל. נתונים כאלה עשויים להיראות במבט ראשון משניים בחשיבותם לעומת התוכן, אך לא כך. נתוני תוכן מידע כזה נאסף על ידי גורמים אחרים — תאגידים, 106.ותקשורת מעידים על המשתמשים מפרסמים ולעיתים גם המדינה. הפלטפורמות הן הראשונות להתעניין במידע. המודל העסקי עיבודו ומכירתו.107,שלהן מבוסס על איסוף מידע במילים אחרות, בחיינו, מידע אישי שנמצא ברשת הוא מידע פרטי. דיני הפרטיות פועלים כאן, בסיוע דינים נלווים. מי שיחדור למחשב שלנו ללא הסכמה — הרי זו עבירה 109. פרסום מידע אישי הוא פגיעה בפרטיות108;לפי חוק המחשבים ולפי חוק הגנת הפרטיות דיני 110.כאשר המדינה מבקשת לגשת לתכנים כאלה, עליה לצעוד באחד הנתיבים שבדין הפרטיות קובעים את כוחנו לשלוט במידע שעל אודותינו, גם כאשר הוא אינו נמצא בידינו. .3 ראו לעיל ה"ש105 ראו עומר טנא "הסתכל בקנקן וראה מה יש בו: נתוני תקשורת ומידע אישי במאה העשרים106 (ניבה אלקין־קורן ומיכאל בירנהק עורכים287 ואחת" רשת משפטית: משפט וטכנולוגית מידע ).2011 Shoshana Zuboff, The Age of Surveillance ;7 זר, "אנשים שקראו מאמר זה", לעיל ה"ש107 .Capitalism: The Fight for the Future at the New Frontier of Power (2019) .) לחוק הגנת הפרטיות5(2 '; ס1995- לחוק המחשבים, התשנ"ה4 ' ס108 .) לחוק הגנת הפרטיות11(2 ,)10(2 ,)9(2 ,)5(2 ,)2(2 ' ראו ס109 לרשות המדינה כמה אפיקים, לפי סוג הפעולה המבוקש: חיפוש בחומר מחשב (שכולל מכשיר110 ; גישה לנתוני1982-א לפקודת סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב23 'טלפון) מוסדר בס | סרומ לטו קהנריב לאכימ 412 האם ראוי להגן על פרטיות האדם גם לאחר מותו? כמו בדיון בסעיף הקודם בנוגע לגישה הקניינית, נעיר על האינטואיציות והשפה שבה אנחנו משתמשים, על הדין הקיים, על ההשלכה המעשית של הכרה או אי־הכרה בפרטיות המתים, ועל השאלה העיונית. מתוך זה, נבחן את היחסים שבין המשפט לטכנולוגיה. לרבים יש אינטואיציות בדבר המשכיות הפרטיות גם אחרי המוות, שמשתקפים בביטויים כמו "לקחת את הסוד אל הקבר". מחקר איכותני שערכנו בדרך של קבוצות מיקוד עם משתמשי אינטרנט בישראל העלה שלרבים יש ציפייה ורצון בהמשכיות: המשתתפים במחקר סברו שמידע שהיה פומבי בחיים צריך להישאר פומבי במוות, ומידע שהיה פרטי בחיים צריך עמדות אלה משקפות נורמות חברתיות בדבר כיבוד פרטיותם של 111.להישאר פרטי במוות המתים, וכמובן תורמות לכינון הנורמות. רבים מאיתנו ירגישו אי נוחות "לחטט" במידע דיגיטלי של המנוח. נורמות חברתיות בנוגע לחפצים פיזיים שהמנוח השאיר אחריו מבוססות יותר, ונראה שהן מקבלות את הגישה לחפצים כמו מכתבים ומסמכים. הזיכרונות הדיגיטליים מעוררים מצבים חדשים. יש מי שמבחינתם גישה לחשבון דוא"ל של מנוח דומה לפריצת מנעול של מגירה שנועדה להישאר נעולה. המשפט יכול היה לסייע בכינון נורמות חברתיות, בדרך של קביעת המותר והאסור או על ידי ברירות מחדל שמסמנות "מה מקובל". כאן נמצא שונות במדינות שונות. במדינות המשפט המקובל, העמדה המשפטית היא שהפרטיות היא זכות אישית ולא חפצית, וחדלה 113. ניתוח משפטי של החוק בישראל היה צריך להביא למסקנה דומה112.במות האדם הפרטיות נתפסת כזכות אישית; חוק הגנת הפרטיות שותק בנוגע לאפשרות של פגיעה ושתיקה 114,בפרטיות שהתרחשה אחרי מות האדם — למעט בנוגע לפרסום צילומי גופות לשון 115.זו אינה מקרית: המחוקק שקל את הנושא והחליט שלא להגן על פרטיות המתים החוק, ההיסטוריה החקיקתית, השוואה לדינים קרובים כמו לשון הרע, ואפיון הפרטיות כזכות אישית — מצביעים על כך שאין מקום להכיר בפרטיות מתים. ואף על פי כן, בית הקביעה באה ללא 116.המשפט העליון קבע באופן כללי במקצת שלמתים יש זכות לפרטיות הנמקה של ממש, לפי אמירות כלליות בדבר המשכיות כבוד האדם החי אחרי המוות, וזכתה ) מתירה חופש GDPRלביקורת בספרות. באיחוד האירופי, הרגולציה להגנת מידע אישי (ה־ ;2007-תקשורת מוסדרת בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה — נתוני תקשורת), התשס"ח גישה לשיחות מוסדרת בחוק האזנת סתר. לדיון בפרטיות מול המדינה, ראו בירנהק, פרטיות .89 חוקתית, לעיל ה"ש .93 , לעיל ה"שMorse & Birnhack, The Continuity Principle 111 National Archives and Records Administration v. Favish, 541 : למשל בארצות הברית112 .U.S. 157 (2004) .133 ', בעמ64 ראו בירנהק מרחב פרטי, לעיל ה"ש113 .78 א לחוק הגנת הפרטיות. לדיון ראו מורס, "להתבונן במותם של אחרים", לעיל ה"ש2 ' ס114 . לחוק25 'ניתן לתבוע בקשר לפגיעה שהתרחשה לפני מות האדם, ראו ס .133 ', בעמ64 בירנהק מרחב פרטי, לעיל ה"ש115 .773 ', בעמ100 עניין סקולר, לעיל ה"ש116 413 |םיילטיגיד תונורכיזל ןורכיז יצפחמ ואכן, 117.פעולה למדינות החברות לקבוע האם הגנת הפרטיות במידע חלה גם אחרי המוות 118.כמה מדינות פעלו כך חשוב לעמוד על ההשלכה המעשית של הכרה או אי־הכרה בפרטיות המנוח. אם נאמר שהפרטיות פוקעת במות האדם הרי שאין עוד הגנה על המידע האישי, ולכאורה הוא נגיש ופרוץ לכול. לפי זה, חשיפת מחלה של אדם לאחר מותו אינה פגיעה בפרטיות, וכך גם , הוצאה מהארון הלהט"בי) של אדם. outing( אִ חצוּן בעניין זה, יש שוני בין מידת העניין הציבורי כאשר מדובר בדמות ציבורית לעומת אנשים פרטיים. כאשר מדובר בחפצי זיכרון חומריים (מכתבים, למשל) או מידע דיגיטלי, הרי שמי שיש להם גישה לכך ייחשפו למידע הפרטי, והם שיחליטו האם לשתף אחרים במידע. כלומר, אי ההכרה בפרטיות המתים חושפת את המידע האישי שלהם למי שיש להם גישה ישירה למידע. כאמור, פעמים רבות אנשים מבקשים להסתיר מידע מסוים — בחייהם ובמותם — דווקא מקרוביהם. התוצאה עלולה להיות גִ רסת לאחר־המוות של תופעה שכונתה בספרות "פרדוקס הפרטיות": מונח זה מתייחס לפער שבין הרצון המובע של אנשים בנוגע 119.לפרטיותם (בחיים) לבין התנהגות של חשיפת מידע ברבים כאן יש הבדל משמעותי בין המצב החומרי למצב הדיגיטלי. בסביבה הפיזית, קרובי המשפחה או מי שיש להם גישה לחפצי המנוח ייחשפו למסמכים, מכתבים, צילומים, ועלולים לגלות מידע פרטי שלא היה ידוע להם. המשפט אינו נוכח שם. בסביבה הדיגיטלית, כפי שפירטנו בחלק ב, בין המנוח לבין קרוביו יש מתווכים — הפלטפורמות הדיגיטליות. פקיעת הפרטיות במות האדם משחררת את הפלטפורמה מחובה משפטית להגן על פרטיות המנוח מצד אחד, אבל מצד שני אינה מחייבת אותה לאפשר למשפחה (או למכרים או לאחרים) הסיבות הן כמובן 120.גישה למידע הזה. בפועל, הפלטפורמות מעדיפות לא לאפשר גישה כזו עסקיות: מתן גישה לקרובי המשתמשים המתים מחייב מערך טכנולוגי ושירות לקוחות יקר; מתן גישה עלול להפר הבטחות של הפלטפורמה למשתמשים בחייהם — והגם שהמנוחים לא יתבעו, הדבר ישפיע על משתמשים חיים. כך למשל, אתרי היכרויות קובעים בתנאי “This Regulation does not apply to the : מבהירהGDPR ל־27 )recital( הערת פתיח117 personal data of deceased persons. Member States may provide for rules regarding .the processing of personal data of deceased persons” David Erdos, Dead Ringers? Legal לדיון בפרטיות שאחרי המוות באיחוד האירופי ראו118 Persons and the Deceased in European Data Protection Law, 40 Comp. L. & Sec. .Rev. 105495 (2021) Tal Morse & Michael Birnhack, The Posthumous Privacy Paradox: Privacy לדיון ראו119 Preferences and Behavior Regarding Digital Remains, 24(6) New Media & Society . שם הצבענו גם על פרדוקס הפוך: יש מי שמבקשים דווקא לשמור את המידע1343 (2022) שלהם כפרטי בחייהם אבל מעוניינים בחשיפתו לאחר מותם, למשל כדי שילדיהם יוכלו לזכור אותם. אם לא פעלו מראש בהתאם, רצונם עלול שלא להתגשם, ויהיה פער בין הרצון האישי לבין המעשה בפועל. .67 , לעיל ה"שMichels et al., Beyond the Clouds ראו120 | סרומ לטו קהנריב לאכימ 414 במילים אחרות, אי־הגנה על121.השירות שלהם שהשירות הוא אישי ואינו ניתן להעברה פרטיות המתים בהקשר הדיגיטלי משמעה העברת הכוח להחליט בדבר פומביות או פרטיות המידע מקרובי המשפחה אל הפלטפורמות. מנגד, עמדה אחרת מבקשת לקבוע שגם למתים יש פרטיות. עמדה זו אינה נובעת מתוך 122.דיני הפרטיות הקיימים, אלא מבקשת ליצור מודלים חדשים של פרטיות שלאחר המוות מייד תתעוררנה שאלות משנה רבות: האם משמעות הדבר שהמידע הדיגיטלי צריך להימחק מהרשת במות האדם? או שמא יש לשמור את המידע, ולהפקיד החלטות לגביו (כמו פרסום, מחיקה או כל פעולה אחרת) בידי גורם אחר? ומיהו אותו גורם? כלי הניהול של פייסבוק, גוגל ואפל מציעים תשובות אפשריות: המשתמש הוא שיחליט עוד בחייו מי יוכל לבוא בנעליו. זהו פתרון טכנולוגי־עסקי שעונה על צורך חברתי, אבל כיום הוא אינו חלק אינטגרלי מהמערכות האלה. חסמי האוריינות הדיגיטלית, הרתיעה מעיסוק בניהול המוות, ושיווק מוצנע של הכלים, מביאים לכך שהשימוש בכלים אלה מצומצם. השאלה הנורמטיבית, האם ראוי להכיר בפרטיות המתים, מורכבת, והיא חלק מדיון רחב יותר בשאלת זכויות של מתים. במקום אחר הוצע לצמצם את ההכרה בזכויות המתים רק לציפיות סבירות של אנשים חיים בנוגע לגורל המידע האישי שלהם לאחר מותם, תוך וידוא שמי שטוענים בשמם לפרטיותם אינם טוענים למעשה לאינטרסים שלהם עצמם במסווה של פרטיות המת, ותוך איזון בין הזכות לפרטיות לבין זכויות ואינטרסים אחרים שמתנגשים גישה זו רואה בפרטיות זכות אישית ולא זכות 123.)בה (כמו למשל חופש הביטוי של החיים ) מתייחסת לאישיותו של אדם, היא אינה ניתנת להעברה, in personam( קניינית. זכות אישית ) מתייחסת למשאב מסוים, ניתנת להעברה, in rem( ופוקעת במותו של אדם. זכות קניינית ואינה פוקעת במוות — אלא הבעלות עוברת לגורם אחר. היישום להקשר של הזיכרונות הדיגיטליים הוא שיש לכבד את פרטיות המשתמשים, ועקרון ההמשכיות שזיהינו בשיחות עם זאת, תרגום העקרונות האלה לשדה 124.עם משתתפים בקבוצות המיקוד מתאים כאן הדיגיטלי מעלה אתגרים נוספים: כיצד נאתר את רצון המשתמש כאשר לא הביע אותו ולא בחר להשתמש בכלי שהפלטפורמה מציעה? כיצד נאפשר גישה? ועוד. אלה הם אתגרים יישומיים, לאו דווקא נורמטיביים. כמו לגבי הדיון הקנייני, הדיון בשאלת הפרטיות לאחר המוות מעלה שהמשפט הקיים אינו מותאם למצב החדש של הזיכרונות הדיגיטליים, שבו חומרי הגלם של ההנצחה אינם חומריים. אכן, פרשנות משפטית יכולה למתוח את גבולות הפרטיות ולקבוע כללים משפטיים שונים שנגזרים, כביכול, מהדין הקיים או להצביע על כיוונים להסדרה חדשה. https://policies.tinder.com/terms/ ,)19.11.2021( לתנאי השימוש של טינדר7 ' ראו למשל ס121 Terms of Service, Grindr (July 7, 2022), : לתנאי השימוש של גריינדר5 ', וסintl/he ., שקובעים שהזכות אישית ואינה ניתנת להעברהhttps://www.grindr.com/terms-of-service Lilian Edwards & Edina Harbinja, Protecting Post-mortem Privacy: ראו בעיקר122 Reconsidering the Privacy Interests of the Deceased in a Digital World, 32 Cardozo Arts & Ent. L.J. 83 (2013); Edina Harbinja, Post-mortem Privacy 2.0: Theory, Law, .and Technology, 31 Int’l Rev. L. Comp. & Tech. 26 (2017) .)2008( 57 מיכאל בירנהק "זכויות המתים וחופש החיים" עיוני משפט לא123 .93 ראו לעיל, ה"ש124 415 |םיילטיגיד תונורכיזל ןורכיז יצפחמ אלה הם ניסיונות להתאים את הכלים המשפטיים לצרכים חדשים שנוצרו בעקבות כניסתה של טכנולוגיה חדשה והשינויים החברתיים־תרבותיים שהיא הביאה. כל זה מלמד אותנו לא רק על כך המשפט משתרך אחרי הטכנולוגיה ומגיב לה, אלא גם על המשפט עצמו. השינויים שנדונו כאן חושפים את הנחות היסוד של המשפט על מהותה של הפרטיות, ובעיקר שהיא נתפסת כזכות אישית ואינדיווידואליסטית, תוך הצנעת הממד הבין־אישי של הפרטיות. כאשר הפרטיות עוברת מהמרחב הפרטי של היחיד אל היחסים שבין הפרט (שאיננו עוד) לבין אחרים, הממד היחסני שלה מתחדד. ממד זה זוהה ונדון גם הוא מתעצם בהקשר הדיגיטלי של המוות, ונחשף. עם 125,בנוגע לפרטיות בין אנשים חיים זאת, הממד היחסני שונה, שהרי הקשר בין הקרובים לבין המנוח שונה מהקשר שבין החיים. . 3 חוק המודל האמריקני הדיון במסגרות המשפטיות הקיימות של קניין ושל פרטיות מעלה שהמשפט הקיים, על הנחותיו הסמויות, מתקשה להתמודד עם הזיכרונות הדיגיטליים. התוצאה היא שבפועל, הכוח להחליט מה ישרוד אחרי מות האדם ומה ייעלם, למי תהיה גישה ולְ מה, נותר בידי נזכיר: מדובר בתאגידים פרטיים, שחובתם היא לבעלי המניות שלהם 126.פלטפורמות הרשת ובמקרה 127,ולאו דווקא לציבור הרחב, הם אינם כפופים (לפי שעה לפחות) למשפט הציבורי 128.הישראלי — מדובר בדרך כלל בתאגידים זרים. התדיינות מולם רצופה משוכות משפטיות ארצות הברית הייתה הראשונה 129.על הרקע הזה, מעניין לבחון את הדין האמריקני בסוגיה שהסדירה באופן ייחודי את סוגיית הגישה לזיכרונות דיגיטליים. המסגור הראשוני היה של ; ובהקשר של יחסים בין־אישיים בזוגיות92 , לעיל ה"שViljoen, Democratic Data ראו125 ובמשפחה, ראו יעל ברוידא־בהט "מעבר לקהילתנות ולאינדיבידואליזם: התפיסה המורכבת (מיכאל בירנהק 311 של משפחה ושל הזכות לפרטיות בתוך המשפחה" משפט חברה ותרבות ב 339 ); איילת בלכר־פריגת "הזכות לפרטיות במשפחה" משפט חברה ותרבות ב2019 עורך ).2019 (מיכאל בירנהק עורך .717–713 ', בעמ66 , לעיל ה"שKreiczer-Levy & Donyets-Kedar, Better Left Forgotten 126 להצעה להחיל נורמות מן המשפט הציבורי על הפלטפורמות, ראו נועה מור "רשתות חברתיות127 מקונות כזירות לעיצוב זכויות והקצאתן: לקראת החלתן של חובות מן המשפט הציבורי" דין ). 2019( 196–185 ,127 ודברים יד נ' בן חמו (נבו Facebook Inc. 5860/16 ראו התדיינויות בנוגע לסמכות השיפוט — רע"א128 ;)20.2.2022 נ' אשל (נבוGoogle LL.C. 8160/20 ); ובנוגע לדין החל — רע"א31.5.2018 ), ודיון אצל26.7.2022 (נבוFacebook Ireland Ltd. ' טרוים־מילר בע"מ נ1901/20 רע"א אוהד סומך, מעיין פרל, ניבה אלקין־קורן "המשתמש העסקי בפלטפורמות דיגיטליות: העדשה ).2023החוזית" עיוני משפט מז (יתפרסם ב־ במדינות אחרות יש הסדרה עקיפה של הנושא, למשל על ידי הארכת זכויות פרטיות מסוימות 129 שלפיו אדם2016 אל מעבר למוות, כפי שראינו בסעיף הקודם. בצרפת יש חוק ייעודי משנת יכול לתת הוראות בנוגע למידע האישי שלו לאחר מותו, בין אם בדרך של הנחיות כלליות ובין אם בהנחיות פרטניות. יורשים יכולים לגשת למידע שנחשב ל"זיכרון משפחתי" וגם לברר מידע Loi No 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une על נכסים שצריכים להיכלל בעיזבון. ראו . באיטליה הוארכו זכויות פרטיות אחרי République numérique. (Digital Republic Act) | סרומ לטו קהנריב לאכימ 416 דיני הירושה, ולכן הסוגיה היא בסמכות המדינות (להבדיל מהמערכת הפדרלית). לאחר גובשה הצעת חוק 130,כמה חוקים מדינתיים נקודתיים בעשור הראשון של המאה הנוכחית 131.Revised Uniform Fiduciary Access to Digital Assets Act (RUFADAA) מודל בשם 132., ההצעה אומצה במהירות בכמעט כל מדינות ארצות הברית2015 לאחר תיקון בשנת החוק קובע כי אם אדם השתמש בכלי ניהול טכנולוגי בנוגע לזיכרונותיו הדיגיטליים — יש לפעול לפי הנחיותיו אלה. אם לא השתמש (או שבשירות שבו מדובר אין אפשרות כזו), יש לפעול לפי צוואה שהתייחסה לגורלם של הזיכרונות הדיגיטליים. בהיעדר צוואה כזו יש לפעול לפי תנאי השימוש שקבע ספק השירות. מדרג זה מעודד שימוש בכלים הטכנולוגיים מהסוג שראינו בחלק ב לעיל ובצוואה, שבאמצעותם המשתמש יכול לדייק את רצונו. בפועל, בשל השימוש הנמוך בכלים הטכנולוגיים ואי־התייחסות לזיכרונות הדיגיטליים בצוואות המדרג מאשרר את השליטה של ספקי השירות, שיכולים לקבוע תנאים בעניין הזה 133,)(כיום כרצונם. החוק אינו מתערב בתוכן התנאים. חוק המודל ממשיך ומתייחס לתוכן התקשורת של המשתמש המנוח, וקובע שמנהל העיזבון יוכל לקבל גישה לתכנים כאלה רק אם הייתה הסכמה אקטיבית של המשתמש בחייו. לעומת זאת, לגבי נתוני התקשרות, המידע יימסר למנהל העיזבון, אלא אם המשתמש התנגד לכך בחייו. כך, החוק מבחין בין מצבים שונים וקובע הסדר מדורג, תוך התייחסות לכלים טכנולוגיים ומשפטיים. במובן הזה, הגם שנראה שנקודת המוצא של החוק היא קניינית, הוא מצליח לדייק יותר מאשר הכללות משפטיות של "קניין", "ירושה" או "פרטיות". הגישה המדורגת והמותאמת שנפרט מייד מאפשרת מרחב בחירה למשתמשים ולמשתמשות ברשת. המדרג אינו מושלם, ויש בו פגמים שונים, אולם מטרתנו כאן היא להמחיש כיצד השינויים הטכנולוגיים וחשיבה טכנולוגית־חברתית היתרגמה להסדר משפטי מותאם. Erdos, Dead , לדיון, ראוDecreto Legislativo 10 agosto 2018, n. 101 :המוות בחקיקה .118 , לעיל ה"שRingers? Rebecca G. Cummings, The Case against Access to Decedents’ לסקירה ודיון, ראו130 E-mail: Password Protection as an Exercise of the Right to Destroy, 15 Minn. J.L. .Sci. & Tech. 898 (2014) National Conference of Commissioners on Uniform State חוק המודל גובש על ידי ה־131 https://www.uniformlaws. , שמטרתו להביא להאחדה בין הדינים המדינתיים שם. ראוLaws org/HigherLogic/System/DownloadDocumentFile.ashx?DocumentFileKey=112ab648- .b257-97f2-48c2-61fe109a0b33&forceDialog=0 https://www.uniformlaws.org/committees/community- , ראו אתר מלווה לחוק המודל132 מדינות אימצו45 ,. כיוםhome?CommunityKey=f7237fc4-74c2-4728-81c6-b39a91ecdf22 .את ההצעה, אחת אימצה נוסח קודם של החקיקה, וכך גם מחוז קולומביה ואיי הבתולה באנגליה אנו רואים ניצנים לשינוי, של התייחסות להיבט הדיגיטלי בצוואות, אך מוקדם עדיין 133 להעריך אם מדובר במגמה או במקרים בודדים. למחקר בריטי שבחן עמדות של מנהלי עזבונות Johan David Michels, Sharon Hartung, Christopher Millard, Digital Assets: A ראו . בישראל הנושא טרם נבדק. Call To Action (2021), https://ssrn.com/abstract=3925439 משיחות אנקדוטליות שלנו עם עורכי דין בתחום דיני המשפחה נראה שבעת הזו אין פרקטיקה כזו בישראל. 417 |םיילטיגיד תונורכיזל ןורכיז יצפחמ ההסדר מתאים לאינטרסים של הפלטפורמות, וליתר דיוק לכלי הניהול של פייסבוק, גוגל ואפל, בכך שהוא נותן להם עדיפות. אנו סבורים שבמקרה הזה, ההעדפה המשפטית לשימוש בכלים הטכנולוגיים נכונה וראויה, והאינטרסים התאגידיים משתלבים באינטרסים של המשתמשים — השתלבות שאינה טריוויאלית. גישה זו מאפשרת לאדם להחליט בעצמו מה רצונו בנוגע לניהול המידע הדיגיטלי שלו אחרי מותו, תוך בידול בין שירותים שונים ואפשרויות שונות בעניין. זהו מקרה שבו המשפט — מתוך הבנה של משמעויות השינוי מחפצי זיכרון לזיכרונות דיגיטליים — מַ קצה מקום של כבוד לטכנולוגיה. זו המחשה לפעולה משותפת של המשפט והטכנולוגיה. קשה לאפיין את ההסדר הזה כ"קניין" או כ"פרטיות אחרי המוות", ולמעשה, גם אין צורך לאפיין אותו. המהות חשובה מהתווית. . 4 פתרונות אחרים? הגישה שמבקשת להחיל את הכללים המשפטיים הקיימים למצב הטכנולוגי־חברתי החדש היא כוללנית. הצענו במהלך הדברים להבחין בין סוגים שונים של זיכרונות דיגיטליים: קניין, או נספח לקניין, וחלקם ניתן לסיווג כמידע אישי שהיה מוגן בדיני הפרטיות בחיי האדם. אולם החלת הכלים הישנים על המצבים החדשים אינה רגישה מספיק למשמעויות של המעבר מחפצי זיכרון לזיכרונות דיגיטליים, מחומר להיעדר חומר. גישת בית המשפט הגרמני, למשל, גסה מאוד. פתרון אחד הוא חקיקה חדשה, שרגישה לטכנולוגיה, למאפייניה, לצרכים החברתיים ולכך שטרם התגבשו נורמות חברתיות ברורות. זהו למשל הניסיון האמריקני, על יתרונותיו וחסרונותיו. גישה נוספת, שממחישה את השפעת המפנה החומרי (או המפנה הדיגיטלי, במקרה הנוכחי) תבקש להתאים מוסדות משפטיים קיימים למציאות הזו. כך למשל, מוסטפא ) ולהחיל אותה בנוגע quasi-property( שֶ נֶ ל מציע להחיות את הדוקטרינה של מעין־קניין דוקטרינה זו, שצמחה בנוגע לגופות ובנוגע למידע חדשותי שאינו 134.לזיכרונות דיגיטליים מוגן בזכויות יוצרים, מאפשרת לבעלי הזכות לחקות את מרכיב ההדרה שיש בקניין, גם ללא בעלות מלאה במשאב שבו מדובר. אֵ דינה הרביניה מציעה ליצור קטגוריה משפטית חדשה פתרונות אלה טעונים פיתוח תיאורטי נוסף, ואם הם עומדים 135.של פרטיות שלאחר המוות במבחן הביקורת, גם פיתוח כלים יישומיים מתאימים. מבלי לדון בהם לעומקם כאן, הפתרונות האלה ממחישים את האפשרות של פיתוח המשפט במענה למצב הטכנולוגי־חברתי החדש. Mustafa Şenel, Digital Remains Succession amidst Proprietary and Personality Rights: 134 A Comparative Inquiry between the United States and Germany (Ph.D. Dissertation, Gianclaudio Malgieri, . ראו גםsubmitted to the Senate of Tel Aviv University, 2022) R.I.P.: Rest in Privacy or Rest in (Quasi-)Property? Personal Data Protection of Deceased Data Subjects between Theoretical Scenarios and National Solutions, in Data Protection and Privacy: The Internet of Bodies 143, 150–152 (Ronald Leenes .et al., eds., 2018) .122 , לעיל, ה"שHarbinja, Post-mortem Privacy 2.0 ראו135 | סרומ לטו קהנריב לאכימ 418 פתרון אפשרי אחר יכול להימצא בהתאמת כללים משפטיים שונים לאנשים שונים, לפי הציעו 137, ובהמשך פורת ועומרי בן־שחר136,'העדפותיהם. אריאל פורת וליאור סטרכילביץ לאסוף מידע על אנשים, ובדומה לאופן שבו פרסומות שונות מותאמות לנו לפי העדפותינו כפי שאלה נלמדות מהמידע שנאסף ומעובד, להתאים כללים משפטיים שונים לאנשים 139, ובין היתר בהיבט הפרטיות138,שונים. ההצעה מעוררת קשיים ניכרים בכמה היבטים אולם דווקא בנוגע לניהול זיכרונות דיגיטליים היא עשויה להועיל. הרגלי השימוש של אם 140.המשתמשים ידועים היטב לפלטפורמות, שהרי זה הבסיס למודל העסקי שלהן הפלטפורמות יכולות לפענח מתוך זה מה רצונם של המשתמשים בנוגע לניהול המידע שלהם אחרי המוות, הן תוכלנה להתגבר על הרתיעה של משתמשים מעיסוק בניהול המוות. לימוד העדפות המשתמשים בנוגע לניהול המידע האישי שלהם אחרי המוות יכול להוביל להתאמת ברירות מחדל לפי ההעדפות האלה. כמובן גם פתרון כזה יעורר קשיים עיוניים וקשיים מעשיים. כך למשל, במקרים רבים משתמש עשוי לרצות דבר אחד לגבי השימוש במידע שלו בחיים (למשל פרטיות) אבל דווקא יבקש שאחרי מותו המידע יהיה נגיש, לפחות פלטפורמה שתיישם את עקרון ההמשכיות על בסיס ניתוח מידע בחיים 141.לבני משפחתו עלולה להיכשל במימוש רצונו של המשתמש המנוח. אולם שוב, זו המחשה לאופן שבו הטכנולוגיה והמשפט משוחחים זה עם זה, ולאופן שבו השינוי מחפצים לסיביות, מחומר להיעדר־חומר, מאפשר פיתוח משפטי. סיכום בחיינו, חפצים משמשים אותנו למטרות רבות: השימושים יכולים להיות טריוויאליים כמו עט לכתיבה או כוס לשתייה; שימושים מוסדיים, כמו מסמכים שבידי השלטון, ושימושים רגשיים כמו "חפץ מעבר" של תינוק שנפרד מהוריו. במאמר זה, התרחקנו מהחפצים הפיזיים בשני צעדים. הראשון הוא מעבר מחפצים לתוכן דיגיטלי, כלומר מצב של מעבר מגילום משמעות בחפץ להיעדר החומר וגילומו של התוכן בשורת קוד, והשני הוא שבמקום לבחון ליאור סטרכילביץ' ואריאל פורת "פרסונליזציה של כללי בררת־מחדל וחובות גילוי אמצעות136 .)2020( 343 נתוני־עָ תֵ ק" עיוני משפט מב Omri Ben Shahar & Ariel Porat, Personalized Law: Different Rules for Different 137 .People (2021) ראו למשל טל ז'רסקי "הפליה והבחנה בעידן ההתאמה האישית — תגובה על מאמרם של138 ); הילה שמיר "חובות התאמה2020( 405 ליאור סטרכילביץ' ואריאל פורת״ עיוני משפט מב ? התאמה אישית והשלכות חלוקתיות — תגובה על מאמרם של ליאור סטרכילביץ' ואריאל 2.0 .)2020( 447 פורת״ עיוני משפט מב מיכאל בירנהק "פרטיות מותאמת אישית: תגובה על מאמרם של ליאור סטרכילביץ' ואריאל 139 ")Big Data( פורת פרסונליזציה של כללי בררת־מחדל וחובות גילוי באמצעות נתוני־עָ תֵ ק ).2020( 381 עיוני משפט מב .107 , לעיל ה"שZuboff, The Age of Surveillance Capitalism ראו140 Morse & דנו בכך במקום אחר, ותיארנו את המצב הזה כהיפוך של פרדוקס הפרטיות. ראו141 .119 , לעיל ה"שBirnhack, The Posthumous Privacy Paradox 419 |םיילטיגיד תונורכיזל ןורכיז יצפחמ את משמעות החפצים עבור החיים, בחנו את מעמדם המשוער מנקודת המבט של המתים. אלה הם הזיכרונות הדיגיטליים. הצורך לעסוק בזיכרונות דיגיטליים מתגבר ככל שעוד אנשים שהולכים לעולמם מותירים אחריהם שובל מידע דיגיטלי, והרצון להנציח אותם נשען על תכנים דיגיטליים לא חומריים. בנוסף, הדיון בנושא מציב מראה שמאפשרת לנו לבחון את המפנה החומרי — באמצעות המפנה האנטי־חומרי. מִ סגרנו את הדיון בפרדיגמת המחקר של משפט וטכנולוגיה, שמדגישה את הממד הערכי של המשפט ושל הטכנולוגיה גם יחד, ואת הקשרים ההדדיים ביניהם, במקום גישה פשטנית שלפיה המשפט מפגר אחרי הטכנולוגיה. בחנו את המשמעות של זיכרון והנצחה, ואת השינויים בפרקטיקות אלה לאור המעבר מהתבססות על חפצי זיכרון לזיכרונות דיגיטליים. הוספנו את המשפט לדיון. מורכבות זו חושפת את הנחות היסוד של הדינים הקיימים (בייחוד דיני הקניין והירושה, ודיני הפרטיות), את אי התאמתם למצב הדיגיטלי החדש, ומדגישה את הצרכים של ניהול הזיכרונות הדיגיטליים מצד אחד, ושל החשיבות של הגישה של בני המשפחה והחברים של המנוח מהצד האחר. הסדרת הגישה לזיכרונות דיגיטליים אינה רק איזון בין רצון המתים לצורכי החיים ולאינטרסים של הפלטפורמות. ראינו שיש שונות רבה ברצונות של המשתמשים, בצד עניין בהמשכיות הגישה או אי־הגישה לתכנים שיצרו בחייהם. פתרונות משפטיים מוכרים כמו קביעת כלל ברירת מחדל אינם מתאימים למורכבות זו. בסיוע פרדיגמת המחקר של משפט וטכנולוגיה, אנו רואים שהפתרון עשוי להימצא דווקא בטכנולוגיה — בכלים לניהול זיכרונות דיגיטליים שישקפו את רצונות המשתמשים ויממשו את האוטונומיה שלהם.