חומר רקע

1 2 ביוני 2024 כ"ה באייר תשפ"ד אל : חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה מסמך הכנה לדיון הקבוע ליום3.6.24 בעניין הצעת חוק איסור הכחשת טבח ה- 7 באוקטובר, התשפ"ד- 2023 'של חבר הכנסת פורר ואח/(פ4067 ): הצעת החוק בנדון מבקשת לחוקק חוק חדש שיכלול שתי עבירות פליליות:חדשות .א פרסום דברים המכחישים את טבח ה-7 באוקטובר, או דברים הממעיטים ;את ממדיהם .ב פרסום דברים של שבח, אהדה או הזדהות לאירועי הטבח האמורים . מוצע לקבוע .עונש מרבי לשתי העבירות האלה של חמש שנות מאסר הטבח מוגדר בהצעה כך: "אירועי הטבח, הרצח, האונס, החטיפה והביזה שביצעו מחבלי חמאס ועוזריהם ביום ( כ"ב בתשרי התשפ"ד7 באוקטובר2023 .") רקע הצעת החוק מבוססת על חוק איסור הכחשת השואה, התשמ"ו– 1986 , .אך כוללת מספר שינויים ביחס לנוסח זה חוק איסור הכחשת שואה נחקק בשנת1986 ,, שנים רבות לאחר השואה. הוא חוק חריג בנוף הפלילי וככל הנראה לא הופעל מעולם בישראל . בחוק נקבעו שתי עבירות פליליות– האחת , עניינה במי שמפרסם דברים המכחישים את המעשים שבוצעו בתקופת השל טון הנאצי ושהם פשעים כלפי העם היהודי או כלפי האנושות, או דברים ,הממעיטים את מימדיהם בכוונה להגן על מבצעי הפשעים הללו או להביע להם אהדה או הזדהות ( יסוד שאינו קיים בהצעה הנוכחית) . העבירה השנייה , עניינה במי שמפרסם דברים של שבח, אהדה, או הזדהות למעשים שנעשו בתקופת השלטון הנאצי ושהם פשעים כלפ.י העם היהודי או כלפי האנושות נקודות לדיון: ב יסוד ההצעה עומדת מטרה חשובה - מאבק בהכחשת הטבח של7 באוקטובר ובמי שמביע אהדה או הזדהות לאותם מעשים . הסלידה מפרסומים המבקשים להכחיש את הטבח היא ברורה, וכך גם האיום הטמון בהכחשת הטבח ו בוודאי בהבעת דברי שבח או אהדה .לטבח, בארץ או בעולם, מובנת ,ואולם קיימים קשיים שונים בקביעת עבירות פליליות בנוסח המוצע ,ו מוצע כי הוועדה תיתן דעתה לקשיים אלה: 1 . האם החוק הפלילי הוא כלי מתאים במאבק נגד הכחשת הטבח? ראשית ,ברמה העקרונית, בשונה מאיסורים אחרים על ביטו יים , ,כגון האיסור על הסתה שנועדו למנוע אמירות בגלל החשש שיובילו למעשה אחר מזיק– ,דוגמת מעשה טרור או אלימות כלל אין זה ברור כי איסור פלילי הנוגע לאמירת שקר תורם למאבק באותם שקרים , והדברים אמורים ביתר שאת בעידן האינטרנט שבו המידע שאדם .צורך אינו מוגבל למידע שמקורו במדינתו ,מעשית קיים אף חשש כי הפללת פרסומים המכחישים את הטבח אף ,עלולה לגרום נזק למאבק בהכחשה זו, משום שתיתפס ככלי שנועד "להשתיק" את הנושא, ולמנוע כל דיון עליו וזאת במקום להתמודד עם תופעה שלילית זו בדרך של הפצת האמת– הסברה, הפצת מידע וסרטונים בידי גורמי ההסברה, ובמקרים המתאימים– .פנייה להסרת תכנים מכחישים מהאינטרנט 2 שנית , "מכיוון שהעבירה המוצעת חלה על כל מי ש מפרסם" דברים המכחישים את הטבח, ואינה דורשת כתנאי להת קיימותה כי ההכחשה היא שיטתית או שהיא נעשית ,בכוונה להשפיע על הציבור יש חשש כי "תתפוס" בגדרה גם צרכן של דיסאינפורמציה, ולא מי ש מפיץ בכוונה מידע על הטבח שהוא יודע כי הוא שקרי . הדבר מעלה שאלות יסודיות בדבר האפשרות להפליל על מחשבות, המנוגד לעקרונות היסוד של הדין הפליל :י האם אפשר לייחס אשם לאדם אשר מאמין כי אירועי הטבח(או חלקם )לא התרחשו, בשל חוסר ידיעה או בשל חשיפה למקורות מידע שקריים שמפיצים תמונה מעוותת של אירועי הטבח? נוכח האמור, מוצע כי הוועדה תדון בהצדקה לקביעת איסור פלילי כאמור . 2 . האם העיתוי ?הנוכחי מתאים לקביעת עבירה של הכחשת הטבח חשוב להדגיש ,כי בעת הזו מלוא פרטיו של הטבח ומימדיו עדיין לא ברורים מבחינה עובדתית , ועדיין נתונים לחקירה של גורמי אכיפת החוק, ובראשם המשטרה והפרקליטות . כשהמדינה תרצה להעמיד לדין את המבצעים .של הטבח, היא תצטרך להוכיח במשפט את מימדיו ואת מאפייניו כחלק מן ההליך הפלילי בנוסף, יתכן שככל שיחלוף הז מן הדברים אף ייבחנו בפורומים שאינם פליליים, דוגמת תחקירים רשמיים או תחקירים מקיפים של .היסטוריונים או עיתונאים ,בנסיבות אלה אף קיים חשש כי העמדה לדין בגין הכחשת הטבח , עלולה לחייב חשיפה של ממצאים וראיות מה חקירות הפליליות המתנהלות כנגד י ש מ מעורבים באותם אירועים ,. הדבר עלול לפגוע ביכולת לנהל כנגדם .לאחר מכן, הליכים פליליים בגין מעשים אלה ,לבסוף בשל כך שעדיין אין תמונה עובדתית שלמה ביחס לכל פרטי הטבח , עבירה המפלילה את מי "ש ממעיט ב "ממדיהם של האירועים היא בעייתית ב מיוחד , שכן ההתנהגות ה אסורה אינה ברורה דיה , והדבר עלול להוות פגיעה בעיקרון החוקיות , כאשר האדם אינו יודע מה אסור ומה מותר לו להגיד ( ,למשל מה דינו של תחקיר עיתונאי המתייחס לאירועי הטבח ו טוען כי אירוע מסוים התרחש בצורה שונה ממה שחשבו עד כה?). 3. קיים קושי ב השוואה לחוק איסור הכחשת השואה נוסח ההצעה דנן מבוסס על חוק איסור הכחשת שואה שפרטיו תוארו לעיל. ואולם, יש לתת את הדעת למספר .היבטים המקשים על גזירת גזירה שווה בין שתי ההצעות .ראשית, ביסוד תפיסת השואה בישראל ובעולם, עומדת ההכרה בייחודיות של השואה בהיסטוריה של העולם האם בחקיקת חוק המבקש ליצור כמעט זהות בין הכחשת השואה ובין הכחשת הטבח של ה-7 באוקטובר, אין כדי ,להמעיט דווקא בזכר השואה ו להזיק למאמצים של מדינת ישראל ושל יהודים בעולם להיאבק בהכחשת השואה, ובתפיסה של ייחודיות השואה ? ,מעבר לכך יש לזכור גם כי חוק איסור הכחשת השואה נחקק כ- 40 שנה לאחר אירועי השואה, כאשר ממדי השואה ומרבית פרטיו ,היו ברורים לכולי עלמא לאחר שהתנהלו משפטים פליליים רבים שבהם הועמדו לדין פושעי מלחמה, ובכלל זה, משפט אייכמן. כאמור לעיל, ביחס לאירועי טבח ה-7 באוקטובר אנחנו עדיין מצויים בשלב .מוקדם יותר של גיבוש האמת ההיסטורית ביחס למה שהתרחש באותו יום 3 לבסוף, יודגש כי" בחוק איסור הכחשת השואה, העבירה פלילית מתגבשת רק כאשר הפרסום נעשה בכוונה להגן על מבצעי הפשעים הללו או להביע להם אהדה או הזדהות" ; פרסום דין וחשבון "נכון והוגן "על פרסום אסור לפי החוק ש לא נעשה מתוך כוונה להביע אהדה או הזדהו ת אינו מהווה ;עבירה והגשת כתב אישום לפי החוק מותנית .בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה מ רכיבים אלה א ינם נכלל ים בהצעה כאן . 4 .עביר ה של פרסום דברי שבח, אהדה או הזדהות לאירועי הטבח כאמור, הצעת החוק מבקשת לקבוע גם עבירה ייחודית של פרסום דברים של שבח, אהדה או הזדהות למעשים שנעשו ב-7 באוקטובר. עבירה זו ה יא י ישום פרטני של ת ביר ע ,פרסום דברי שבח אהדה או הזדהות למעשי טרור הקבועה בסעיף24 ()(ב2) לחוק המאבק בטרור, התשע"ו- 2016 . ואולם, בשונה מן העבירה הקבועה בסעיף האמור של חוק המאבק בטרור, העבירה המוצעת כאן אינה כוללת""יסוד הסתברותי – יסוד ה קובע כי העבירה הפלילית מותנית בכך ש יש אפשרות ממשי ת .שהפרסום יביא לעשיית מעשה טרור ,בחודשים האחרונים דנה הוועדה ב הצעות חוק אחרות שמבקשות להוריד או לשנות את המבחן ההסתברותי .באותו סעיף קטן ,באותם דיונים ה דגשנו כי ככלל, במשפט הפלילי, ההצדקה לקביעת איסור פלילי על התנהגות מסוימת מבוססת על התקיימות של נזק שבגינו מוצדק להגביל את האדם, או לכל הפחות סיכון להתרחשות נזק (מה שמכונה "עקרון הנזק"). ככל שהמעשה של אדם רחוק יותר מהתרחשות נזק, אזי פוחת האשם המוסרי שלו ובהתאם פוחתת .ההצדקה להגביל אותו בהתחשב בכך, מקובל כי הטלת איסור פלילי על חופש הביטוי בהקשר של פגיעה בביטחון המדינה או בסדר הציבורי, מותנית בקיומו של רכיב נוסף בעבירה מעבר לפרסום הביטוי עצמו– יסוד הסתברותי (ודאות קרובה או אפשרות ממשית שהביטוי יוביל למעשה טרור או אלימות) או יסוד נפשי מיוחד (למשל, מטרה להסית לגזענות או .)מטרה להזדהות עם ארגון טרור( חריג בולט לכך הוא כשמדובר בקריאה ישירה למעשה טרור, הן בשל הסיכון המובנה הגלום בקריאה כזאת, והן משום שניתן לראות בכך מש ום פעולה שהיא.יותר מהבעת דעה בלבד ) כפי שעלה בדיוני הוועדה, קביעת עבירה פלילית על פרסום דברי שבח ללא יסוד נוסף כאמור מנתק את הקשר הסיבתי בין הביטוי לבין הנזק שנגרם , ומקשה על ההצדקה ל.הטלת אחריות פלילית על אדם כיוון שהוועדה עוסקת רבות בנושא זה במסגרת הצעות החו ,ק לתיקון חוק המאבק בטרור נציע לוועדה כ י במסגרת הדיון באותן הצעות תבחן הוועדה גם את האפשרות להתייחסות פרטנית לפרסום דברי שבח או אהדה לאירועי הטבח של7 באוקטובר .