חומר רקע
1
28
במאי2023
לכבוד
הגב' יערה למברגר קינר, עו"ד
משרד המשפטים
,שלום רב
אנו
החתומים מטה, אנשי אקדמיה העוסקים בדיני חוזים ובתחומים קרובים ,
מתכבדים
להגיב לקול הקורא בעניין בחינת הצורך בתיקון החוק בתחום פרשנות חוזים שפרס ם משרד
המשפטים
ביום15
במאי2023
.
1
כמפורט להלן, איננו בטוחים (יש
בקרבנו
)דעות שונות
שקיימת כיום אי-
ודאות המצדיקה לקדם תיקון חקיקה, אך אנחנו סבורים שתיקון החקיקה
עלול בהחלט להגביר את
אי-
.הוודאות
אם בכל זאת יוחלט לקדם חקיקה בנושא זה , מאחר
שלהוציא עמדתו
השונה של השופט אלכס שטיין, התגבשה בעשור
האחרון תמימות דעים
רחבה למדי בפסיקה ובספרות המשפטית לגבי פירוש חוזים, אנו מציעים לעגן בחוק את
ההסכמה שהתגבשה. הצעתנו עולה בקנה אחד עם התיקון שנעשה בחוק החוזים בשנת2011
,
אך מ
בקשת להפחית את עמימותו.
,נזכיר כי
לפי הגישה המסורתית לפירוש ו
ל
השלמה של חוזים, שר ווחה במשפט הישראלי
עד לפסק הדין בעניין אפרופים נ' מדינת ישראל
משנ ת1995
,
2 מדובר בתהליך רב-
שלבי, שבו
נזקקים למקורות ולאמצעים שונים בהדרג
ה .
ספציפית, בהתאמה ללשונו של סעיף25
)(א
בנוסחו המקורי , הרטוריקה השלטת הייתה שפונים לנסיבות עריכתו של החוזה רק אם לא
ניתן
לאמוד את דעת הצדדים לפי לשון החוזה.
3
בפסק דין
אפרופים
יצא השופט אהרן ברק
נגד התפיסה המסורתית, ובמיוחד נגד התפיסה שלפיה אל לבית המשפט להיזקק לראיות
חיצוניות בדבר כוונת הצדדים אם לשון החוזה נחזית ברורה. במקום תורת השלבים, הוא
קרא לאמץ את תורת הפרשנות התכליתי ,ת, שלפיה על הפרשן להתחשב בכל המידע הזמין
לרבות על מה שהתרחש מחוץ לחוזה, לפני כריתתו ואחריה, כדי להתחקות
אחר
כוונת
הצדדים. פסק הדין נתפס בעיני רבים .כביטוי מובהק לאקטיביזם השיפוטי של השופט ברק
בהקשר הנוכחי הכוונה למתן משקל רב לערכים חברתיים של
התחשבות הדדי
ת, סבירות ותום
לב
, בהשוואה ל
כיבוד הרצון של הצדדים ,
ולהעצמת תפקידו של בית המשפט בקביעת תוכנו
של החוזה
לעומת
תפקידם של המתקשרים. על כן הוא גרר ביקורת
רבה
מצד הדוגלים באיפוק
שיפוטי, בתחום זה ובכלל.
4
בשנת2006
שב בית המשפט העליון ונזקק לסוגיה בדיון הנוסף בפרשת
ארגון מגדלי
ירקות , בהרכב מורחב של תשעה שופטים, במה שהיה למעשה דיון נוסף על פסק דין
אפרופים.
5
,הגם שאיש משופטי הדיון הנוסף לא סבר שראוי לשוב ולאמץ את תורת השלבים
1
.כל האמור בלשון זכר, אף נקבה במשמע
2
ע"א4628/93
( מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום1991) בע"מ(, פ"ד מט2
)
265
(
1995
).
3
,אם כי
יש סימוכין לדעה שמאחורי רטוריקה זו, אף לפני פסק דין
אפרופים
התחשבו בתי המשפט במכלול הנסיבות
והתכליות של החוזה ושאפו לייחס לחוזה משמעות סבירה, הגיונית ויעילה .
ראו איל זמיר
פירוש והשלמה של חוזים
(
1996
).
4
,ראו, למשל
דניאל פרידמן "לפרשנות
"המונח 'פרשנות' והערות לפסק דין אפרופים
המשפט
ח483
(
2003
)
;
מיגל דויטש
""דיני חוזים: סקירה והתפתחות
ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו
167
,
176
–
180
(אריאל רוזן-
,צבי עורך1997
)
;
"סיני דויטש "אקטיביזם שיפוטי בדיני חוזים
מאזני משפט ו21
,
50
–
55
(
2007
)
;גבריאלה של ו "מיהם שליטי החוזה (דיון
")נוסף בהלכת אפרופים ספר מישאל חשין645
,(אהרן ברק, יצחק זמיר ויגאל מרזל עורכים2009
).
5
דנ"א2045/05
ארגון מגדלי ירקות– אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל(, פ"ד סא2
)
1 (
2006
).
2
מקצת השופטים הדגישו שבפירוש החוזה יש לתת מעמד בכורה לטקסט הכתוב לעומת
מקורות אחרים שמהם נלמדת
כוונת הצדדים , וכי יש להיזהר לבל ייראה בית המשפט כמי
שנוטל חלק פעיל בעיצוב החוזה תוך פגיעה באוטונומיה של הצדדים.
6 בכמה פסקי ד ין
מאוחרים יותר יצא השופט יורם דנציגר נגד ההלכה, הגם שעמדתו לא התקבלה על דעתם של
מרבית השופטים.
7
על רקע זה, ת
י קנה הכנסת בשנת2011
א ת סעיף25
לחוק החוזים (חלק כללי), שעניינו
פירוש חוזים. ברם המחלוקות שנתגלעו בבית המשפט העליון ובספרות המשפטית באו לידי
ביטוי גם בדיוניה של הכנסת, והנוסח שהתקבל בסופו של דבר היה
שונה
מהנוסח שאותו ניסו
לקדם יוזמי התיקון. במובנים חשובים, לא זו בלבד שהוא לא הפ ך את הלכת
אפרופים ,
הוא
אף עיגן אותה בחקיקה.
8
זמן קצר לאחר מכן, בפסק דין
המוסד לביטוח לאומי נ' סהר
משנת
2012
., דן בית המשפט העליון באריכות במשמעותו של התיקון9
אומנם נתגלעו בפסק הדין
חילוקי דעות בין השופטים
בנוגע ל משמעותו המדויקת של
הנוסח החדש , אולם דעת הרוב
הייתה
שהוא
עולה בקנה אחד עם הלכת
אפרופים
.ואינו הופך אותה10
השופט ריבלין פסק
שלפי הנוסח החדש של החוק, על הפרשן ,להתחשב הן בלשונו של החוזה הן בנסיבות עריכתו
תוך מתן משקל
משמעותי., אך לאו דווקא מכריע, ללשון11
בהתאמה לפסיקה הקודמת הוא
פסק
שקיימת חזקה שהחוזה יתפרש לפי פשט לשונו
, אולם
חזקה זו נסתרת אם עולה
מהנסיבות שהלשון אינה פשוטה כפי
שהיא נדמית
.להיות במבט ראשון12
,בד בבד הדגיש
השופט ריבלין את עליונותה וקדימותה של התכלית הסובייקטיבית של החוזה על פני כל
תכלית
אחרת.
13
השופט הנדל חלק על מסקנתו של השו פט ריבלין שהתיקון החדש לא שינה
את הדין שקדם לו. הוא הסכים שהריש
א
של סעיף25
(א) החדש דוחה את תורת השלבים ואף
סבר שאין היא מעניקה מעמד בכורה הכרחי ללשון על פני הנסיבות או לנסיבות על פני
.הלשון14
בד בבד הוא סבר שהסיפ
א
של הסעיף נוקטת עמדה במחלוקת התאורטית באשר
.למהותה של "פרשנות" ומכריעה שתיתכן לשון שאינה מצריכה פרשנות15
במישור המעשי
פסק השופט הנדל שגם אם לשונו של החוזה נחזית ברורה ומפורשת, מותר לצדדים "בכל
מצב" להביא ראיות על נסיבות שמחוץ למסמך החוזה כדי להוכיח שמה שנחז ה כניסוח ברור
ומפורש, לאמ
י.תו של דבר אינו כזה16
כלומר, יש לבחון את הנסיבות החיצוניות כדי להכריע
אם לשון החוזה ברורה–
.ואם התשובה חיובית, יש לפרש את החוזה אך ורק לפי לשונו הלכה
למעשה, ספק אם קונסטרוקציה זו
הייתה מובילה אי פעם לתוצאה שונה מזו ש ל.דעת הרוב
הגם
שבפסק דין
סהר
, בכתיבה האקדמית של
י וותה אותו ובפסקי דין מאוחרים יותר
עדיין נותרו חילוקי דעות מסוימים בדבר המשקל שיש ל
י יחס ללשון החוזה בהשוואה לנסיבות
ההתקשרות, למעשה ניכרה התקרבות רבה
בין העמדות השונות. ראשית , נסתם הגולל על
תורת השלבים במובן הטכני שלה. כלו ,מר, התגבשה הסכמה רחבה מאוד בקרב המחוקקים
6
ראו במיוחד דברי השופט ריבלין 'בעמ29
, דברי'השופט חשין בעמ
37
–
40
,
45
–
53
,
55
–
57
ו-
71
–
72
ודברי השופט גרוניס
'בעמ91
–
92
.
7
,ראו, למשל ע"א5925/06
בלום נ' אנגלו סכסון-
סוכנות לנכסים (ישראל1992) בע"מ ', פס43
לפסק דינו של השופט
דנציגר
,(נבו13.2.2008
); ע"א9551/04
אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל
, פס '
21
–
41
לפסק דינו של השופט
דנציגר
,(נבו12.10.2009
).
8
ראו "שחר ליפשיץ ואלעד פינקלשטיין "מבט הרמנויטי על פרשנות חוזים
משפטים
מג55
,
133
–
142
(
2012
;)
איל זמיר
""עוד על פירוש והשלמה של חוזים
משפטים
מג5,
30
–
35
(
2012
)
;
גבריאלה שלו ואפי צמח "דין פירוש החוזה– ע ל
"מחלוקת פוסקים והסכמת הצדדים קרית המשפט י1
,
19
–
22
(
2014
).
אך ראו גם נילי כהן "הניסוח בעייתי, התכלית
"ברורה
עורך הדין
11
,
102
(
2011
).
9
רע"א3961/10
המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ
,(נבו26.2.2012
.)
10
ראו גם ליפשיץ ופינקלשטיין, לעיל ה"ש8
; זמיר, לעיל ה"ש8
', בעמ50
–
53
;גברי
אלה שלו ואפי צמח דיני חוזים
521
–
522
(
2019
.)
11
,שם
פס'
23
–
25
,
28
ו-
30
לפסק
.הדין של השופט ריבלין
12
פסק דין
סהר , לעיל ה"ש9
,פס'
19
,
25
–
28
לפסק
.הדין של השופט ריבלין
13
'שם, פס30
.לפסק הדין של השופט ריבלין
14
פסק דין
סהר , לעיל ה"ש9, פס' 4.ג לפסק
.דינו של השופט הנדל
15
,שם
פס' 4.ד לפסק
.הדין של השופט הנדל
16
,שם
פס' 4.ה לפסק
.הדין של השופט הנדל
3
השופטים והמלומדים, שגם כאשר לשון החוזה נחזית כברורה, אין בכך כדי למנוע הבאת
ראיות כדי להוכיח שכוונת הצדדים הייתה שונה מזו העולה מפשוטו של החוזה. להסכמה זו
שותפים גם שופטים ומלומדים שהסתייגו מהלכת
אפרופים
, כמו השופט ,ים מישאל חשין
,יורם דנציגר וניל הנדל17
המלומדים דניאל פרידמן, גבריאלה שלו ו,מנחם מאוטנר18
וכנסת
ישראל. כ כל ,שמדובר במחוקק
בעוד ש
לפחות לפי פשוטו,
הנוסח המקורי של סעיף25
(א) לחוק
החוזים הכללי הורה לפנות למקורות שמחוץ ללשון החוזה רק אם דעת הצדדים לא השתמעה
מהח ,וזה גופו ("חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה
ובמידה שאינה משתמעת ממנו –
מתוך הנסיבות"), הסעיף בנוסחו המתוקן מורה לפנות
,לחוזה ולנסיבות כאחד: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים כפי שהוא משתמע מתוך
החוזה ומנסיבות העניין , ואולם ,אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה
יפורש החוזה בהתאם ללשונו" (ההדגש
ות הוספ
ו). שנית , הכול מסכימים שהן לפי הלכת
אפרופים הן לפי הסיפ
א
של סעיף25
(א), נקודת המוצא של ההליך הפרשני היא בלשון
,החוזה19
"וכי יש לתת ללשון "מעמד של בכורה20
או משקל "חשוב ומ"שמעותי.
21
שלישית ,
גם שופטים
י שצ
דדו
בתורת הפרשנות התכליתית
מצניעים
את תפקידו של השופט בקביעת
.תוכנו של החוזה, ובכך הם סוטים מדרכו של השופט ברק
כלומר, למרות שבית המשפט
העליון לא הפך את הלכת
אפרופים , ככל שמדובר בביקורת המרכזית שהיא עוררה–
,קרי
הביקורת על התע
רבות-
יתר של בית המשפט בקביעת תוכן החוזה–
למעשה בית המשפט
התחשב בביקורת ואימץ עמדה הרבה יותר זהירה מזו שהשתמעה מפסק דין
אפרופים.
לפי
התחושה הרווחת, חילוקי הדעות העזים שעוררה בזמנו הלכת
אפרופים
הם במידה רבה נחלת
.ההיסטוריה
לכאורה, חילוקי
דעות אלה התעוררו מח דש בפסק דין ביבי כבישים הנזכר בקול
הקורא.
22
,במיוחד עוררה עניין חוות דעתו של השופט שטיין שביחס לחוזים מסחריים
,מפורטים
דגל בגישה פורמליסטית
ובאימוץ מחדש של "כלל הראיה בעל פה" השולל את
הרלוונטיות של ראיות על הסכמות שלא באו לידי ביטוי בחוזה הכתוב, אם מטרתן לסתור את
.האמור בו
עם זאת, לצד מחברים שסברו כי עמדתו של השופט שטיין מהווה שינוי כיוון
,בפסיקה23
אחרים סברו שעמדתו עולה בקנה אחד עם הפסיקה הקו.דמת24
נשיאת בית
המשפט העליון, השופטת חיות, דחתה בקשה לדיון נוסף על פסק הדין.
25
היא קבעה ש עצם
היישום השונה של כללי הפרשנות על חוזים מסוגים;שונים אין בו משום חידוש26
ו שנוכח
העובדה ששלושת השופטים הסכימו על התוצאה אך נחלקו בהנמקותיהם, לא ניתן לומר
17
ראו פסק דין
ארגון מגדלי ירקות
, לעיל ה"ש 5
', בעמ37
;
פסק דין
סהר , לעיל ה"ש9
,
'פס4
.ב לפסק דינו של השופט
הנד ;ל 'יורם דנציגר וצביקה מצקין "האם שבו הצדדים להיות שליטי החוזה לאחר תיקון מס2
,)לחוק החוזים (חלק כללי
התשל"ג-
1973
?
"משפט ועסקים
טו27
,
31
(
2012
)
(לפי המודל שמציעים המחברים, "אין מניעה שהצדדים יביאו את
ראיותיהם בדבר הנסיבות
החיצוניות לחוזה גם אם לשון החוזה
.)"ברורה ומפורשת
18 ראו, למשל,
,פרידמן לעיל ה"ש 4
', בעמ488
;
"דניאל פרידמן "פרשנות החוזה דניאל פרידמן ונילי כהן
חוזים
כרך ג231
,
245
(
2003
);
,שלו לעיל ה"ש 4
', בעמ665
; שלו וצמח , לעיל ה"ש10
', בעמ
496
–
501
;
מנחם מאוטנר "התערבות שיפוטית
"בתוכן החוזה ושאלת המשך התפתחותם של דיני החוזים של ישראל
עיוני משפט
כט17
,
48
–
55
(
2005
).
19
ראו למשל ע"א87/15
נורדן נ' גרינברג ', פס12
,לפסק דינה של השופטת ברון (נבו16.10.2017
); ע"א8080/16
עמודי
שחף בע"מ נ' לברינצ'וק,
'פס12
לפסק דינו של השופט מזוז
(נבו8.8.2018
); ע"א5620/16
'אופטיקה הלפרין בע"מ נ
Luxottica Group Spa
', פס20
לפסק דינו של השופט ג'ורג' קרא
,(נבו21.1.2020
)
;שלו
וצמח, לעיל ה"ש10
,ב 'עמ511
;
פרידמן, לעיל ה"ש18
', בעמ238
.
20
פסק דין
ארגון מגדלי ירקות ,לעיל ה"ש 5
,
'בעמ51
(השופט
.)חשין
21 ראו למ
של פסק דין סהר , לעיל ה"ש9
,
'פס23
לפסק דינו של ה
משנה לנשיאה
ריבלין. ראו גם ע"א7649/18
ביבי כבישים
עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ(
;השופט פוגלמן ,נבו20.11.2019
) ("משקל משמעותי"); פסק
דין אופטיקה
הלפרין
, לעיל ה"ש
19
,
'פס20
לפסק דינו של השופט קרא.
22
פסק דין
ביבי כבישים , לעיל ה"ש21
.
23
ראו ,"איל זמיר "פירוש חוזים: תיאוריה, דין, עובדות וערכים
משפטים
נא81
(
2021
)
;אפי צמח ועמרי בן-
צבי "פרשנות
חוזים: תיאוריה ופרקטיקה (בשולי ע"א7649/18
ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת יש ")ראל בע"מ משפטים נא123
(
2021
); חגי ויניצק
י ,
"
על לידתן של הלכות שיפוטיות– התלכדות מהותית או נס יבתית– האם ע
יין ביבי כבישים שי ה את
הלכת אפרופים?
"משפטים על אתר
( טז2020
.)
24
,ראו, למשל עלי בוקשפן "פירושו של חוזה–
"באילו נסיבות חשובות הנסיבות
משפטים על אתר טז(
2020
.)
25
ראו דנ"א8100/19
ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ
(נבו19.04.2020
).
26
'שם, פס14
.להחלטה
4
שפסק הדין קבע
.הלכה חדשה27
אשר לטענה שפסק הדין יצר אי-
ודאות משפטית, חזרה
הנשיאה
על כך שהתכלית המרכזית של הפירוש היא להתחקות
אחר
כוונת הצדדים, שעל בית
המשפט להישמר מכתיבת חוזה חדש עבור הצדדים, ושללשון החוזה שמור תפקיד מרכזי
.וחשוב בהליך הפרשני28
מכל מקום, גם אם
עמדתו של ה שופט שטיין שונה
מאוד
,מהעמדות הרווחות בפסיקה כפי
,שרובנו סבורים שלוש וחצי שנים אחרי שניתן פסק הדין ניתן
להתרשם ש היא לא התקבלה
כהלכה
בפסיקות הבאות ביחס לפרשנות חוזים בקרב שאר שופטי בית המשפט העליון.
אנו
חוששים ש שינוי נוסף בחקיקה, כעשור אחרי התיקון האחרון של החוק בנושא זה, לא רק שלא
י גביר את הוודאות המשפטית, אלא
עלול דווקא לגרוע
.ממנה
,בהקשר זה יש לציין שסוגיות
של
,פירוש חוזים קשורות קשר הדוק לשאלות בדבר השלמת פרטים בחוזה, תוקף החוזה
פיקוח חקיקתי ופסיקתי על תוכן ה
חוזה וקיום החוזה . ככל שתיקון חקיקתי ספציפי בסוגיה
,זו לא יעלה בקנה אחד עם התפיסות הכלליות הבאות לידי ביטוי בחקיקה האזרחית החדשה
הדבר עלול להגביר
את המבוכה
במקום להפחית.אותה
לבסוף, אין קשר
הכרחי
בין אימוצה
או דחייתה של תורת השלבים לבין מידת האקטיביזם השיפו טי במובן של נכונות בית המשפט
ליטול חלק פעיל בעיצוב תוכן החוזה. הפסיקה בארץ ובעולם מספקת לא מעט דוגמאות
.לאקטיביזם במעטה של פורמליזם29
לנוכח המקובץ רובנו סבורים אפוא שמוטב להימנע
מתיקון החוק בנושא זה
ולאפשר לבתי המשפט, שבינתיים התרחקו ממה שכונה "רוח
"אפרופים
, להמשיך לפתח את הפסיקה ללא התערבות חקיקתית .
עם זאת, לנוכח הוויכוח הציבורי שעורר פסק הדין בעניין אפרופים, הניסוח העמום של
התיקון הקודם והשינויים שחלו בפסיקה בנושא, יש מאתנו הסבורים כי ראוי לתקן את החוק
.ולעגן את העמדה הרווחת בפסיקה ובדברי המלומדים בחקיקה
חרף חילוקי הדעות לגבי עצם
הצורך בתיקון, כולנו סבורים, ש אם
בכל זאת
יוחלט לקדם תיקון חקיקתי של סעיף25
,
יש
לאמץ תיקון מעין זה שי
וצע
להלן, אשר ייתן ביטוי לעמדה הרווחת בפסיקה, תוך התחשבות
בביקורת שנמתחה על הלכת אפרופים ובשיקולים שהועלו בפסק דין
ביבי כבישים.
בנוסחו הנוכחי, קובע סעיף25
:
(א)
חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה
,ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה
.יפורש החוזה בהתאם ללשונו
(ב) חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על.פירוש שלפיו הוא בטל
(ב1
,) חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו
.פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו
(ג) ביטויים ותניות שנוהגים להשתמש בהם בחוזים מאותו סוג יפורשו לפי המשמעות
.הנודעת להם באותם חוזים
(ד) סעיפים2
,
4
,
5
,
6
,
7
,
8 ו-
10
לחוק הפרשנות, התשמ"א-
1981
, וסעיף57
ג לפקודת
הראיות [נוסח חדש], התשל"א-
1971
, יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על פירושו של
חוזה, אם אין הוראה אחרת לענין הנדון ואם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו
.מתיישב עם תחולה כאמור
27
'שם, פס15
.להחלטה
28
'שם, פס17
.להחלטה
29
,ראו, למשל ע"א554/83
"אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון זולוטולוב(, פ"ד מא1
)
282
(
1987
)
;)(השופט ברק
ע"
א
5925/06
בלום נ' אנגלו סכסון-
סוכנות לנכסים (ישראל1992) בע"מ
,(נבו13.2.2008
)
;)(השופט דנציגר ע"א9551/04
אספן
בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל
,(נבו12.10.2009
)
.)(השופט דנציגר
5
מאחר שסעיפים קטנים (ב) עד (ד), כ
ולל סעיף קטן (ב1
) שהוסף לחוק בשנת2011
, לא
עוררו קשיים מיוחדים, נראה שאין צורך
לגעת בהם
. עיקר אי-
הבהירות בנוסח הנוכחי נוגעת
ביחס שבין הרישא של סעיף25
"( )(א חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא
משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין"( ") לבין הסיפא שלו
ואו לם אם אומד דעתם של
הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו .)"
בעניין סהר בחן
,השופט ריבלין ארבע דרכים שונות לפרש את הסיפא והשופט הנדל הציע פרשנות חמישית
כמתואר לעיל. ניתן אפוא להסכים שהנוסח הנוכחי של סעיף25
(א) בעייתי. כדי להבהיר את
הדברי
ם, אנו מציעים ל
חלק את סעיף קטן (א) לשני סעיפים קטנים , כאשר הראשון יכלול את
הרישא של סעיף25
:(א) הנוכחי, והסיפא יוחלף בנוסח הבא
בחוזה מסחרי מפורט , שהשלכותיו הכלכליות ניכרות ושבעת הכריתה כל הצדדים לו
היו בעלי מומחיות משפטית או פעלו על סמך ייעוץ משפטי מקצועי–
חזקה כי כוונת
.הצדדים הייתה להקנות ללשון מעמד בכורה. הוראה זו לא תחול על חוזה אחיד
הצעה זו מבוססת על התפיסה שיש מקום לייחס משקל גבוה במיוחד ללשון החוזה
בחוזים מסחריים ,מפורטים
שהנוסח שלהם הוא תוצר של חשיבה זהירה ומושכלת ,
ו שהצדדים היו מודעים למשמעות
המשפטית שלהם .
ההתייחסות להשלכות הכלכליות
הניכרות נובעת מההנחה שאם מדובר בחוזה שאין לו השלכות כאלה, הצדדים לאו דווקא
ישקיעו מאמץ בניסוח דקדקני
שלו.
הצעה זו עולה בקנה אחד עם השיקולים שהעלו השופטים
שטיין וגרוסקופף בפרשת
ביבי כבישים. כפי שמלמדים מחקרים אמפיריי ם, כשמדובר בחוזים
אחידים, הם נוטים להיות מקפחים וחד-
צדדיים בין אם מדובר בחוזה שבין עוסק לצרכן ובין
.אם בין גוף מסחרי גדול לבין לקוחות מסחריים קטנים30
:נוסח חלופי אפשרי, קצר ואלגנטי יותר, המבטא רעיון דומה, הוא זה
בחוזה מסחרי שאינו חוזה אחיד יינתן משקל גבוה
ללשון החוזה.
נשמח ל
עמוד לרשותכם כדי ל הבהיר את האמור לעיל וככל שנתבקש להשתתף בשיח
מקצועי שיוביל משרד המשפטים בנושא.
,בכבוד רב
ד"ר
יהודה אדר
'פרופ
עלי בוקשפן
'פרופ
משה גלברד
ד"ר אורית גן
ד"ר
חגי ויניצקי
'פרופ
איל זמיר
'פרופ
שחר ליפשיץ
פרופ' בנימין פורת
ד"ר מירב פירט-מצקין
ד"ר
יובל פרוקצ'יה
'פרופ
גבריאלה שלו
30
,ראו, למשלStandard Form Contract? An Empirical Analysis of
s in a
’
What
Wurgler,
-
Florencia Marotta
Software License Agreements, 4 J. EMPIRICAL LEGAL STUD. 677, 711–12 (2007)
. ראו גם זמיר, לעיל ה"ש23
,
'בעמ106
–
110
(על החד-
צדדיות של החוזה האחיד המשמש את רכבת ישראל בהתקשרויותיה עם קבלנים); רע"א1901/20
טרוים-
'מילר בע"מ נFacebook lreland Limited
(נבו26.7.2022
.)