חומר רקע
1
כ"ה בתמוז התשפ"ד
31
ביולי2024
:לכבוד חברי
ועדת החוקה, חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
מסמך הכנה כללי לדיון ביום1.8.2024
ב 'הצעת חוק החברות (תיקון מס37
) (ממשל תאגידי בחברות
ציבוריות שאין בהן בעל שליטה), התשפ"ג-
2023
/(מ1647
)
בתיקון מוצע לעדכן את
הסדרי הממ של התאגידי שבחוק החברות כדי שיתנו מענה טוב יותר לסוגיות
המתעוררות ביחס לחברות שמבנה הבעלות שלהן מבוזר, כלומר חברות שאין בהן
בעל שליטה .
רקע
עקרונות
ממשל תאגידי
עניינם ביצירת
מנ גנוני בקרה ופיקוח ראויים על
אופן הניהול של חברות
,ציבוריות
וזאת
במטרה
לחזק את
ניהולן התקין
.ולהקטין את הסיכון שכספי משקיעים ינוצלו לרעה מנגנונים אלו
נדרשים בשים לב למבנה התאגידי של חברה, המפריד בין הבעלות בחברה לבין הניהול שלה, ולפערי המידע
והשליטה הנובעים מכך , מה שמכונה"בעיית הנציג".
לאור
האמור ,חוק החברות כולל כיום
מנגנונים שונים שנועדו להתמודד עם"בעיית הנציג" ו
בכלל זה:
)(א
הוראות לעניין מבנה וכשירות הדירקטוריון , כגון: הוראות כשירות לדירקטורים, חובה למנות דירקטורים
;חיצוניים שלא קשורים לבעל השליטה וחובה למנות דירקטורים בעלי מומחיות חשבונאית ופיננסית )(ב
הוראות הקשורות לביקורת חיצ
ונית ופנימית , כמו: חובה למנות ועדת ביקורת, מינוי מבקר פנימי ומינוי
;רו"ח מבקר והגנה על עצמאותם (ג) הוראות הקשורות לשקיפות החברה אל מול המשקיעים והתייחסות
לבעלי מניות מיעוט ,
למשל: אישורים מיוחדים הדורשים רוב מהמיעוט לעסקאות בעלי עניין; חובה לאפשר
הצבעה בכתב בחלק מהמקרים; חובת הגשת הצעת רכש מיוחדת והצעת רכש מלאה רק לפי הכללים שבחוק
;באופן שוויוני לכלל בעלי המניות
(ד) הוראות הנוגעות למדיניות התגמול בחברה , ובהן: חובה למנות ועדת
תגמול ודרישה לאישורים מיוחדים לתנאי כהונה והעסקה של דירקטורים גם בוועדת הביקורת.ובאסיפה
הוראות הממשל התאגידי שבחוק החברות
נחקקו במקור בתוך
מבנה שוק ההון המקומי ש מתאפיין בריבוי
חברות צי
בוריות בעלות מבנה בעלות ריכוזי ,
כלומר חברות
שיש בהן בעל שליטה ,. בהתאם לכך בחוק
,החברות בנוסחו הקיים הדגש שניתן ברבות מההוראות הוא
ל טיפול בבעיית הנציג שנובעת ממבנה הבעלות
הריכוזי – "בעיית הנציג האופקית" בין בעל השליטה לבעלי מניות המיעוט . התיאוריה המקובלת בהקשר זה
גורסת כי ל בעלי שליטה יש אמנם אינטרס
ב
הצלחת
החברה כי גם הם נהנים מעליית התשואה, אך החשש
הוא כי כוחם כבעלי
שליטה מאפשר להם לתעל לעצמם יותר מחלקם היחסי ברווחי החברה. למשל,
לקדם
עסקאות שמיטיבות עימם כשהם בניגוד עניינים מול טובתם של בעלי המניות האחרים , גביית דמי ניהול
.גבוהים או הפניית הזדמנויות עסקיות רווחיות לחברות אחרות בשליטתם
לצד האמור , כמתואר בהצעת החוק, בשנים האחרונות גדל בישראל מספרן של החברות שמבנה הבעלות
שלהן מבוזר, כלומר
שאין בהן בעל שליטה . מבנה בעלות
כז
ה מתאפיין בבעיית נציג שונה –
"בעיית הנציג
האנכית" בין ציבור בעלי המניות המבוזר לבין מנהלי החברה , שבהיעדר בעל שליטה
ש מעורב ,בענייני החברה
מקבלים לידיהם כוח רב יותר.
,בעיית נציג זו יכולה לעלות גם מול הדירקטוריון
ש להנהלה יכולה להיות
.השפעה לא מבוטלת עליו בעיית הנציג
מול
המנהלים יכולה לכלול בנוסף לבעיות שעולות מול בעלי השליטה
בענייני שכר ועסקאות גם בעיות נוספות. למשל, מנהלים עשויים לגרום לחברה לאגור רווחים, לגוון עסקים
.ללא צורך או ליזום רכישות מיותרות כדי להבטיח את המשכיות משרתם
מכאן, עלה הצורך בהצעת החוק
שתתאים את הממשל התאגידי כך שייתן מענה טוב יותר גם לבעיית הנציג שיכולה להתעורר
ב.חברות אלו
2
הצעת החוק
בהמשך לרקע שהוצג לעיל
, הצעת החוק נועדה בחלקה לעדכן
את כללי הממשל התאגידי בחוק החברות
כך
שיתנו מענה טוב יותר לבעיית הנציג בחברות שאין בהן בעל שליטה , והיא כוללת תיקונים נוספים שיחולו על
,כל החברות ,גם על אלו שיש בהן בעל שליטה
כמפורט להלן .
א. תיקונים ביחס לחברות ללא גרעין שליטה
1.
הרכב
הדירקטוריון –
בחברה ציבורית ללא בעל שליטה מוצע לבטל את החובה הנוכחית למנות
דירקטורים חיצוניים
)(דח"צ , ולקבוע במקום זאת חובה למנות
רוב
של דירקטורים
בלתי תלויים
)(דב"ת ,
אשר לפחות אחד מהם יהיה בעל מומחיות חשבונאית פיננסית והשאר בעלי כשירות מקצועית.
כתוצאה
מתיקון זה מוצע להתאים גם את הרכב ועדות הביקורת והתגמול בחברות ללא בעל שליטה
ולקבוע כי
הן יורכבו
מרוב של דירקטורים בלתי תלויים.
,כמו כן מוצע כי בדומה להוראה לגבי דח"צים, אם במועד
מינוי דב"ת כל הדב"תים הם.בני אותו מין, הדב"ת הממונה יהיה בן המין השני
2.
הרחבת איסור הזיקה של דירקטור
בלתי תלוי – מ וצע שתיאסר זיקה
בין דירקטור בלתי תלוי
לבין כל
דירקטור ,בנוסף לאיסור
הזיקה הקיים כיום בין דירקטור בלתי תלוי ליו"ר הדירקטוריון ולנושאי משרה
אחרים בחברה.
3.
הרחבת סמכות הדירקטוריון שיקבע את מדיניות המינויים בחברה –
מוצע כי דירקטוריון בחברה ללא
בעל שליטה יקבע את מדיניות המינויים של החברה, שתכלול מדיניות לעניין ההרכב והכשירות הרצויה
של חברי ה
דירקטוריון
, וזאת על בסיס מאפייני החברה וצרכיה .
4.
הבניית
הליך מינוי הדירקטורים באמצעות ועדת מינויים –
מוצע כי בחברה ציבורית ללא בעל שליטה
תוקם
ועדת מינויים
שרוב חבריה יהיו דירקטורים בלתי תלויים, והיא
תמליץ
על המועמדים שיוצעו
לכהונה כדירקטורים ועל מדיניות כללית
לעניין הרכב הדירקטוריון הרצוי
, או אם הוסמכה לכך על-
ידי
הדירקטוריון– תקבע את המדיניות ואת המועמדי
ם שיוצעו לכהן.
מטרת התיקון להקטין את יכולת
ההשפעה של ההנהלה על הליך בחירת הדירקטורים, כדי לאפשר פיקוח אפקטיבי של הדירקטוריון על
הדרג הניהולי .
מטרה נוספת של ועדת המינויים ,היא לאפשר הליך מינוי שייעשה משיקולים מקצועיים
.ויביא להרכב מגוון של הדירקטוריון
5.
הגבלת תקופות הכהונה של דירקטורים ויצירת דירוג וריענון –
הכלל למינוי דירקטורים היום הוא כי
דירקטור שמונה בידי האסיפה הכללית יכהן עד לאסיפה הכללית השנתית הבאה, אך החברה יכולה
.לקבוע אחרת בתקנון בהצעת החוק
מ וצע לקבוע כי לא ניתן יהיה למנות דירקטורים לתקופה העולה על
שלוש שנים בלי
לחזור ל .אסיפה הכללית
במקביל , מוצע כי בכל זמן נתון מרבית הדירקטורים יוחלפו
.בתוך שנתיים
המשמעות של הסדר זה היא קביעת
מגבלה על משך הכהונה של דירקטור , אך לצד זאת
מתן אפשרות"לחברה לבנות את הדירקטוריון שלה כ
דירקטוריון מדורג" (
Staggered Board
)ה מונע
מגורם חיצוני שמעוניין לרכוש שליטה בחברה להחליף באסיפה כללית אחת את כל הדירקטורים ומחייב
.אותו להמתין שנתיים עד להחלפת רוב חברי הדירקטוריון, ושלוש שנים להחלפת כל הדירקטורים
6.
גמול
נוסף ליו"ר דירקטוריון בלתי תלוי –
מוצע לאפשר לחברה
ל שלם גמול נוסף לדירקטור בלתי תלוי
שמכ
הן כיו"ר הדירקטוריון
, כדי לעודד מינוי כזה .
3
7.
אישור עסקאות עם בעלי מ ניות
מהותיים שאינם בעלי שליטה –
מוצע כי בחברה ללא בעל שליטה, עסקה
חריגה עם בעל מניות המחזיק ב-
10%
או יותר מזכויות ההצבעה באסיפה תחייב אישור ועדת ביקורת
.ודירקטוריון זאת בשל ההנחה כי בחברות ללא גרעין שליטה גם בעלי מניות שמחזיקים בשיעורי החזקה
קטנים יחסית, אך מהותיים, עשויים .להיות בעלי השפעה בחברה אך אין דרישה גם לאישור
ה ,אסיפה
מאחר שלא נמצא
ו נתונים שיעידו
.כי בעסקאות אלו יש כשל שוק שמצדיק זאת
8.
הוספת הורא
ת ממשל תאגידי מומלצ
ת –
מוצע להוסיף להוראות המומלצות
שהחברה רשאית לאמץ
הוראה לפיה בחברה ללא בעל שליטה שבה יו"ר הדירקטוריון מכהן גם כמנכ"ל ימונה בעל תפקיד חדש
שייקרא "דירקטור בלתי תלוי מוביל", שיכהן לצד יו"ר הדירקטוריון
ויוענקו לו סמכויות
נו וש גמ דו ת ת
הסמכות לאשר את
,סדר היום של ישיבות הדירקטוריון
במטרה לחזק את עצמאות הניהול של
הדירקטוריון.
9.
הוספת עיצומים כספיים על הפרת הוראות הממשל התאגידי –
מוצע כי הרשות לניירות ערך תוכל להטיל
עיצום כספי על הפרת
חלק מההוראות החדשות המוצעות.
ב). תיקונים ביחס לכלל החברות (עם ובלי גרעין שליטה
10
. הגדרת שליטה –
לפי הדין הקיים, הגדרת "שליטה" בחברות פרטיות וציבוריות כוללת מבחן מהותי
מרכזי שלפיו: בעל שליטה הוא מי שבידיו היכולת לכוון את פעילות החברה. לצד מבחן זה, החוק קובע
חזקה
כי מי שמחזיק50%
מאמצעי השליטה בחברה הוא בעל שליטה בה (אמצעי השליטה כוללים את
זכות ההצבעה
באסיפה הכללית או הזכות למנות את הדירקטורים או המנכ"ל .)בת יקון מוצע להוריד
את הרף להגדרת ,""בעל שליטה ולקבוע חזקה (ניתנת לסתירה) כי מי שמחזיק25%
מאמצעי השליטה
בחברה ציבורית ייחשב כבעל שליטה אם אין אדם אחר המחזיק מעל50%
.מאמצעי השליטה
11
. דרישת
אישורים מחמירים יותר
לעסקאות של החברה עם דירקטור –
מוצע כי עסקה
שאינה חריגה
עם
דירקטור תהיה טעונה אישור גם של ועדת
ה
ביקורת
, בנוסף לאישור ה
דירקטוריון שכבר נדרש היום ;
ועסקה
חריגה עם דירקטור תדרוש גם אישור אסיפה כללית , בנוסף לאישור ועדת הביקורת
והדירקטוריון( שנדרשים היום לא ,מדובר בעסקאות באשר לתנאי הכהונה וההעסקה של הדירקטור
אלא עסקאות אחרות כמו למשל
עסקת רכישה
.)מחברה בבעלותו וכדומה
,לפי דברי ההסבר התיקון
נדרש משום ש ההסדר הנוכחי אינו עולה בקנה אחד עם הליכי האישור האחרים בפרק העסקאות
המיוחדות, שככלל מעמידים .עסקה עם אורגן לאישורו של אורגן גבוה יותר
12
.
החרגה רחבה יותר מתחולת פרק העסקאות המיוחדות
לחברות באשכול שאינן בבעלות מלאה –
מוצע
להרחיב את היקף העסקאות בתוך אשכול חברות שלא ייחשבו עסקאות עם נושא משרה או שלנושא
משרה יש בהן עניין אישי
כאמור בסעיף270
(1
) לחוק, כך שיכללו גם עסקה בין חברה אם וחברה בת או
בין שתי חברות אחיות, גם אם לא מדובר בחברות בבעלות מלאה בתוך אשכול החברות. הסיבה לכך לפי
דברי ההסבר היא כי עסקאות אלו ממילא יאושרו במנגנון מחמיר כי הן נחשבות כעסקאות שלבעל
השליטה (חברת האם או בעל השליטה בה .) יש בהן עניין אישי
13
. תיקון בחברות אג"ח –
מוצע לבטל את
הצורך ב
אישור אסיפה למדיניות התג
מ ול, לעסקאות תגמול של
בעלי שליטה, עסקאות תגמול למנכ"ל
ולחריגה
.ממדיניות התגמול לפי דברי ההסבר,
התיקון מוצע
מאחר שהניסיון מלמד כי אישור האסיפה הכללית
במקרים כאלה בחברות אג"ח
אינו בעל תרומה רבה
.למנגנוני הבקרה על התגמול בחברה
4
שאלות כלליות לדיון פתיחה
1
.נתונים והצדקה לתיקון המוצע –
נציע כי יוצגו לוועדה נתונים עדכניים
ש
רלוונטיים ל ,תיקון המוצע ובראש
ובראשונה ,: באיזו מידה קיימת מגמה מובהקת של גידול בחברות ללא גרעין שליטה? האם מדובר במגמה
?)או בעלייה זמנית שהייתה תגובה לשינויים נקודתיים בדין (דוגמת חוק הריכוזיות
כמה מ החברות בלי גרעין
שליטה הן
חברות חוץ או חברות דואליות
שמרבית הפעילות שלהן בחו"ל ורק מקום ההתאגדות שלהן
בישראל? מובן כי לנתון זה יש חשיבות רבה בבואה של הוועדה לשקול מהן ההתאמות הדרושות מבחינת
.הדין עוד
בהקשר זה,
מוצע כי יוצג לוועדה פילוח של מבנה ההחזקות של
בעלי המניות ב חברות הציבוריות
בישראל
(מעבר לשאלה האם י
ש בעל שליטה או לא , גם למשל, בכמה חברות יש בעלי מניות שמחזיקים מעל
%
25
, מעל%
10
וכיוצ"ב).
,בשוק הישראלי ,גם בחברות ללא גרעין שליטה, הגופים המוסדיים, בעלי מניות מתוחכמים וחזקים
מחזיקים בנתח משמעותי מהמניות
. באיזו מידה מאפיין זה של השוק משפיע
על "בעיית
ה נציג
ה "אנכית אל
?מול המנהלים
2
.מתן מענה לבעיית הנציג האנכית –
"כאמור לעיל, ההסדר המוצע נועד לתת מענה ל"בעיית הנציג האנכית
שנוצרת בחברות ללא בעל שליטה שבהן קיים חשש מהכוח
המרוכז
בידי מנהלי החברה אשר מנהלים את
החברה עבור בעלי המניות, ומהקושי של בעלי המניות המפוזרים לפקח עליהם ולוודא כי הם ממלאים את
תפקידם בצורה
מיטבית .
בהתאם לכך, בחברות ללא גרעין שליטה מקובל כי המענה שניתן
ל
בעיה האמורה, וה ב א מתן כוח רב יותר
לבעלי המניות אל מול
ההנהלה , וכן באמצעות חיזוק עצמאותו של הדירקטוריון והאחריותיות שלו כלפי
בעלי המניות דבר שיוביל אותו
.לשמש כגורם מפקח אפקטיבי על המנכ"ל
נ וכח האמור, מוצע כי הוועדה
תבחן האם מכלול התיקונים המוצעים מביאים לאיזון ראוי
כאמור:, ובכלל זה תיתן דעתה לסוגיות הבאות
)דירקטורים בלתי תלויים (דב"תים -
האם ההסדר המוצע לעניין הרכב הדירקטוריון מספק לו את
?העצמאות הנדרשת למילוי תפקידו כגורם מבקר של ההנהלה
בכל ,ל זה
על-פי
המוצע, בחברות ללא
גרעין שליטה, לא יכהנו דירקטורים חיצוניים,
אך יכהן
רוב
של דירקטורים בלתי תלויים בדירקטוריון
?ובוועדת הביקורת. האם יש צורך לקבוע כי לפחות בוועדת הביקורת יכהנו רק דירקטורים בלתי תלויים
האם יש צורך לשנות את אופן המינוי או ההעברה מתפקיד של דירקטורים בלתי תלויים כדי להבטיח
?את אי התלות שלהם
מדיניות המינויים של נוש
אי משרה וועדת המינויים -
,האם ההסדר המוצע לעניין הקמת ועדת מינויים
שרוב חבריה יהיו דירקטורים בלתי תלויים
ו שתמליץ לדירקטוריון על מדיניות המינויים ועל המועמדים
לכהונה כדירקטורים יחזק במידה מספקת את איכותם ואי תלותם של הדירקטורים המתמנים? האם
יש צורך בקביעת ה ?וראות שקיפות לגבי פעולתה
הסדרים הנוגעים לעצמאות הדירקטורים
ולמחויבותם
לבעלי המניות -
האם ההסדר המוצע מחזק
במידה מספקת את האחריותיות של הדירקטוריון כלפי בעלי המניות
ומתמרץ את הדירקטורים
לפקח
בצורה אפקטיבית על ההנהלה? בכלל זה, האם ההסדר המוצע לפיו ניתן למנות דירקטור לתקופה
מירבית של שלוש שנים, ובלבד שרוב הדירקטורים יתחלפו בתוך שנתיים, מה שמכונה דירקטוריון מדורג
(
staggered board), אינו מקשה יתר על המידה על גורם המבקש להשתלט על החברה ומעניק
הגנת יתר
?לדירקטורים
5
האם יש מקום לערוך שינויים בהליך בחירת הדירקטורים שיגבירו את אי התלות שלהם בהנהלה
ואת
הקשר שלהם לבעלי המניות (למשל, לתת אפשרות למועמדים להציע את עצמם
או להקל את האפשרות
של בעלי המניות להציע מועמד ?)
האם יש לחזק את ההפרדה בין יו"ר הדירקטוריון ובין מנכ"ל החברה ולקבוע איסור גורף על כהונה בשני
התפקידים גם יחד
, או לקבוע חובה (ולא רק המלצה) למנות במצב כזה דירקטור בלתי תלוי מוביל?
3
.הגדרת שליטה –
האם התיקון המוצע בהגדרת שליטה בחברה לפיו תהיה חזקה ניתנת לסתירה כי בעל
מניות המחזיק ב-
25%
מא מצעי השליטה בחברה ייחשב לבעל שליטה אם אין בעל מניות אחר המחזיק50%
ומעלה מאמצעי השליטה בחברה, תואם את המצב בשוק ובפרט את כוחם של בעלי מניות מוסדיים בחברות
?ללא גרעין שליטה
האם השימוש במקביל במבחן איכותי ("יכולת לכוון את פעילות התאגיד") לצד המבחן ,הכמותי לשליטה
אינו יוצר אי ודאות רבה מדי בשוק וקשיים מעשיים ביישום ההסדר החדש
? בפרט במצב שבו
ההסדר המוצע
יוצר למעשה שני "מסלולי רגולציה"
נפרדים לחברות
(כ תלות בשאלה אם יש או אין בחברה
בעל שליטה)
המלווים את החברה "לאורך חייה" ואינם מוגבלים רק לנקודה מסוימת
בזמן כמו בעת
אישור עסקה עם
בעל שליטה וכיוצ"ב.
4
.עסקאות עם בעלי עניין -
האם ההסדר המוצע לעניין עסקאות עם בעלי עניין (בין אם מכוח החזקתם, או
בשל היותם
נושאי משרה)
בחברות ללא גרעין שליטה מגן בצורה מספקת מפני בעיית הנציג שיכולה להיווצר
?בהן
5. בחינת ההסדר המוצע ביחס ל
חברות חוץ וחברות דואליות -
האם
נשקלה ההשפעה של התיקון
על חברות
חוץ או חברות דואליות
אשר כפופות לרגולציה מקבילה הן מכוח
ההסדרים המוצעים (והקיימים) בחוק
החברות
והן מכוח ה רגולציה במדינה או בבורסה הזרה שבה
הן נסחרות? האם יש לתת לכך מענ ה בחוק עצמו
?או בתקנות מכוח החוק