חומר רקע

הצע ה לתיקון סעיף25 ל)חוק החוזים (חלק כללי/ טליה איינהורן 25 (א) חוזה יפורש לפי כוונתם המשותפת של הצדדים , כפי שהיא משתמעת מלשון החוזה ומנסיבות העניין ; כאשר אי אפשר להסיק בבירור את הכוונה המשותפת, יתפרש החוזה כלשונו, בהתחשב במובן .שאדם סביר הנמצא במצבם של הצדדים, היה מקנה למונחים שבחוזה בחוזה שיש בו ,להשפיע על זכויות צד שלישי יתפרש החוזה כלשונו, אלא אם כן הוראותיו של החוזה עצמו סותרות זו את זו או שהן בלתי מתקבלות כלל על הדעת, או כשברור שנפלה בו טעות סופר או טעות כיוצא בזאת , או לפי האמור בסעיף26 .לחוק זה (ב) את החוזה יש לפרש בהקשר של מכלול תנאיו. כאשר הצדדים עשו מספר חוזים המשלימים האחד את האחר והם חלים בעניין משותף , יש לפרש את כולם יחדיו בהקשר הנוגע לעניין המשותף שאלי ו .החוזים מתייחסים (ג) חוזה אחיד או חוזה שתנאיו נוסחו על ידי צד אחד– יש לפרש ו .כנגד הצד שניסח את החוזה חוזה שמהוראותיו ניכרים פערי כוחות בולטים או יחסי אמון מיוחדים במינם– יש לפרשו כנגד הצד ש הפער או יחסי האמון פעלו.לטובתו (ד ) הצדדים לחוזה רשאים, בכפוף לכל דין, לקבוע הוראות בחוזה לעניין פרשנות החוזה, לרבות הוראה שהחוזה כולל את כל מה שסוכם בין הצדדים, או שהחוזה יפורש בהתאם ללשונו בלבד, או שאין להיזקק לראיות חיצוניות לחוזה שעשו בכתב, או הוראה בדבר הראיות שיהיו קבילות ל .פירושו הוראה זו לא תחול על חוזה אחיד כמשמעו בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג- 1982 , על חוזה שלצד אחד היתה עדיפות ברורה בניסוחם , ו מחוזה שמהוראותיו ניכרים פערי כוחות בולטים או יחסי אמון מיוחדים במינם . (ה ) בשום מקרה אין סמכות להוס יף תנ יות ל חוזה או ל שנות מ אלה שיש בחוזה . הערות הכלל המנחה בניסוח הוראות במשפט האזרחי הוא שההוראות צריכות לאפשר לאנשי עסקים וליועצים המשפטיים שלהם לדעת כיצד לנהל את עסקיהם. משום כך, הן צריכות להיות ברורות, מופנות בראש ובראשונה לצדדים ורק אחר כך .לבית המשפט יוער כי זאת הייתה אחת התקלות העיקריות בהצעת חוק: דיני ממונות .שנוסחה עבור בתי המשפט במקום שתנחה את הצדדים הצורך בתיקון סעיף25 נובע מ כללי הפרשנות שיצר בית המשפט העליון החל מההלכה שקבע בעניין אפרופים ( ע"א4628/93 ( מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום1991) בע"מ , 6 באפריל1995 ), אשר ,בו תיקן בית המשפט העליון בפועל את החוזה שערכו בין הצדדים, כביכול על דרך של פרשנות חוזה תוך התעלמות מהוראותיו הברורות של החוזה שנחתם. באותו עניין קבע השופט אליהו מצא, בדעת מיעוט, כי אף עליו מקובל כי אומד דעת הצדדים מתוך החוזה אינו תהליך המגביל את עצמו לפירוש מילולי של הלשון שהמתקשרים השתמשו בה, אלא ,תהליך החותר להגיע לבחינת תכליתו של החוזה, כפי שהיא משתמעת מתוכו, כמכלול שלם. עם זאת וככל שבגוף הוראותיו האחרות של החוזה אין משום ראיה לסת ור, ראה השופט מצא חשיבות רבה בהעמדת הצדדים בחזקתם כי הם התכוונו למילים שכתבו בעצם ידם– "המילה הכתובה, מקום ,שמשמעותה ברורה וכוונתה המסתברת עולה בקנה אחד עם נושא ההתקשרות עודנה, כמדומה המקור האמין ביותר לאומד דעתם של המתקשרים, וכן הערובה הבטוחה ביותר לקיום אינטרס . ההסתמכות שלהם על חוזים שבכתב . ומכל מקום, אין בידי לתמוך בפירוש 'תכליתי' המנותק מן ,הלשון, הסותר אותה או שאינו מתיישב עימה. למגבלה זו על כוחו של הפרשן נודע משקל רב במיוחד כאשר בגדר החוזה– ובאותו הקשר ענייני– נעשה שימוש חוזר ונשנה באותם ביטויים עצמם. שימוש חוזר באותם ביטויים אינו יכול להיות מקרי. הוא מעיד על קיום מכנה משותף בין ההקשרים, ואין הפרשן ."רשאי להתעלם ממנו מנגד, דעת הרוב של המשנה לנשיא (כתוארו דאז) אהרן ברק , שהתקבלה כהלכה פסוקה המשמשת ,את בתי המשפט עד היום הייתה כי סעיף25 (א) אינו מהווה רשימה סגורה של כללים לפרשנות .חוזה רוב כללי הפרשנות הם הלכתיים ומצויים מחוץ למסגרתו של סעיף25 .(א) לחוק לעיתים אין .בידינו לגבש את אומד הדעת של הצדדים כאשר אומד הדעת של הצד האחד שונה מזה של הצד ,השני אין כל אפשרות לגבש אומד דעת סובייקטיבי משותף. במקרה זה, כמו גם במקרים אחרים ,שבהם אומד הדעת הסובייקטיבי המשותף אינו רלוונטי לפתרון הבעיה הפרשנית הניצבת לפני השופט יפורש החוזה על פ י תכליתו האובייקטיבית, המוסקת מתוך "אופיה ומהותה של העסקה שנקשרה ."בין הצדדים ."זהו "שכל ישר של אנשי עסקים סבירים והגונים תכלית אובייקטיבית זו עניינה התכלית הטיפוסית המתחשבת באינטרסים המקובלים של צדדים הוגנים ליחס החוזי והיא נלמדת מסוג ההסכם ומהטיפוס אליו הוא שייך )(ההדגשות הוספו . עוד קבע השופט ברק כי מותר לבית המשפט לסטות מלשון החוזה לא רק אם פרשנות על פי לשונו .תביא לתוצאה אבסורדית, אלא בכל מקרה שהמובן המילולי אינו מתיישב עם תכלית החוזה אמנם בית המשפט אינו רשאי לכתוב חוזים עבור הצדדים, אלא במקרים קיצוניים, שבהם תסוכל התכלית .אם לא ישונה לשון הכתוב כאשר בית המשפט משלים חסר בחוזה, עקרון תום הלב הוא המסייע בידיו להשלים את החוזה על פי תכליתו הסובייקטיבית והאובייקטיבית . יש לפתוח תחילה בניסיון ,)"להשלים את החוזה על פי התכלית הסובייקטיבית המשותפת של הצדדים ("אומד דעתם של הצדדים אך אם ניסי ון זה נכשל (מאחר שהתכלית הסובייקטיבית המשותפת אינה ידועה או שאינה רלוונטית לבעיה הטעונה הכרעה) יש להשלים את החוזה על פי התכלית האובייקטיבית של החוזה .)(ההדגשות הוספו פסק דין זה שינה את שיטת הפרשנות של חוזים בישראל. מכאן ואילך לא יכול עוד עורך דין להבטיח .ללקוח שלו שהחוזה, גם אם ינוסח באופן ברור לגמרי, יכובד על ידי בתי המשפט כללי הפרשנות שקבע בית המשפט העליון הביא ו .לכך שאכיפת חוזה בישראל עלולה להימשך כשלוש שנים בממוצע1 מכאן ההצעה התואמת,", כמפורט בנייר העמדה המצ"ב כנספח "א את כללי הפרשנות המקובלים במדינות הנוהגות על פי שיטות המשפט המקובל (אנגליה ומדינות ארה"ב) כמו גם במדינות המשפט .)האזרחי (גרמניה, צרפת, שוויץ .אפילו בחוזים שלא נערכו בידי עורכי דין אין זה נכון להשאיר שיקול דעת רחב מדיי בידי בית המשפט אם אין כוונה משותפת ואין דרך סבירה לפרש ייתכן שהמסקנה היא שלא נכרת חוזה. בחוק יש הוראה נפרדת (סעיף26 .) לגבי השלמת חוזים ויש הוראות לגבי טעות, הטעיה, עושק וכפיה אמת שבסעיפים לעניין פגם בכריתת התרופה היא ביטול החוזה, אבל יש לכך טעם– כוונת המחוקק הייתה שלא לאפשר לצד הנפגע מהפגם לאחוז בחבל משני קצותיו, כלומר לטעון שהתקשר בחוזה בגלל הטעיה אבל הוא בכל זאת מבקש לאכוף אותו בתנאים משופרים עבור ו. כמצוין לעיל, נפסק בהלכת אפרופים " כי סעיף25 (א) אינו מהווה רשימה סגורה של כללים לפרשנות חוזה. רוב כללי הפרשנות הם הלכתיים ומצויים מחוץ למסגרתו של סעיף25(א) לחוק". משמעות הדבר היא שאין משמעות להוראת החוק ובית המשפט מוסמך לפסוק הלכות בניגוד לו , contra legem . לאור זאת, חשוב לציין , ב דברי ההסבר לתיקון לחוק החוזים, שמטרת התיקון היא שבית המשפט יראה בהוראת סעיף25 את ההוראה המחייבת לעניין פרשנות חוזה ו כי אין השופט .חופשי לסטות ממנה 1 על פי נתוני הבנק העולמי, משך הזמן הממוצע הנדרש לאכוף חוזה בישראל הוא975 יום (נתוני2019 ) – https://archive.doingbusiness.org/en/data/exploretopics/enforcing-contracts "נספח "א נייר עמדה – 'הצעת חוק החוזים (חלק כללי) (תיקון מס3), התשפ"ד- 2024 'פרופ טליה איינהורן * 12/11/2024 1 . הרקע לתיקון החוק– פסק דין אפרופים והשלכותיו בהצעת חוק החוזים (חלק כללי) מוצע לתקן את סעיף25 לחוק החוזים הנושא את הכותר "פירוש של חוזה". אציין כי השלמת פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו מוסדרת בסעיף26 לחוק, אשר אליו .הצעת החוק איננה מתייחסת הצורך בתיקון נובע מפסק הדין של בית המשפט העליון בעניין אפרופים ( ע"א4628/93 מדינת ישראל ( נ' אפרופים שיכון וייזום1991) בע"מ , פסק הדין מיום6 באפריל1995 ) , אשר בו תיקן בית המשפט העליון בפועל את החוזה שערכו בין הצדדים, כביכול על דרך של פרשנות חוזה, תוך התעלמות ,מהוראותיו הברורות של החוזה שנחתם, בעקבות העליה הגדולה ממדינות ברית המועצות לשעבר בין מדינת ישראל לבין קבלנים שבנו בתים באזורי פיתוח ולאחר שהחוזים כבר בוצעו נראה היה למדינה ששגגה יצאה מתחת ידה והתמריצים שניתנו לקבלנים כדי שיבנו באזורים אלה היו טובים מדיי. בבית המשפט המחוזי קבע השופט כי משנמצא שלשון החוזה אינה מותירה כל ספק באשר לתוכן ההוראה שבמחלוקת, שוב אין להיזקק לאומד דע .תם של הצדדים על פי נסיבות חיצוניות בבית המשפט העליון דעת המיעוט של השופט אליהו מצא היתה שאכן לשון הסעיף בחוזה פשוטה וברורה הן כשבוחנים אותו כשלעצמו והן כשבוחנים את ההקשר שבו משמש הביטוי השנוי במחלוקת בסעיפים נוספים. יתר על כן, קבלת הפירוש המוצע על ידי המדינה, היתה הופכת את הרישא של הסעיף לח סרת משמעות. השופט מצא גם דחה את הטענה הנוספת של המדינה, שיש לפרש את ההוראה בחוזה ברוח תכלית החוזה ותוך התחשבות בהיגיון העסקי שהצדדים בוודאי הנחו עצמם על ,פיו. לדבריו, "תכליתו הגלויה של הסעיף דוחקת את רגלי התכלית המסתברת שמבקשים, ללא הועיל לצקת אל תוך מילות ."יו השופט מצא הדגיש כי אף עליו מקובל כי אומד דעת הצדדים מתוך החוזה אינו תהליך המגביל את עצמו לפירוש מילולי של הלשון שהמתקשרים השתמשו בה, אלא תהליך החותר להגיע לבחינת תכליתו של החוזה, כפי שהיא משתמעת מתוכו, כמכלול שלם. עם זאת, וככל שבגוף הוראותיו האחרות של החוז ה אין משום ראיה לסתור, ראה השופט מצא חשיבות רבה בהעמדת הצדדים בחזקתם כי הם התכוונו למילים שכתבו בעצם ידם– "המילה הכתובה, מקום שמשמעותה ברורה וכוונתה המסתברת עולה בקנה אחד עם נושא ההתקשרות עודנה, כמדומה, המקור האמין ביותר לאומד דעתם של המתקשרים, וכן הערובה . הבטוחה ביותר לקיום אינטרס ההסתמכות שלהם על חוזים שבכתב . ומכל .מקום, אין בידי לתמוך בפירוש 'תכליתי' המנותק מן הלשון, הסותר אותה או שאינו מתיישב עימה למגבלה זו על כוחו של הפרשן נודע משקל רב במיוחד, כאשר בגדר החוזה – ובאותו הקשר ענייני – .נעשה שימוש חוזר ונשנה באותם ביטויים עצמם. שימוש חוזר באותם ביטויים אינו יכול להיות מקרי ."הוא מעיד על קיום מכנה משותף בין ההקשרים, ואין הפרשן רשאי להתעלם ממנו השופט מצא הדגיש כי הפירוש שנתנו שופטי הרוב להוראה בחוזה היה בבחינת חידוש גמור, שהמדינה .אף לא הציעה בבית המשפט המחוזי וגם לא בבית המשפט העליון לעומת השופט מצא, השופט דב לוין בדעת רוב קיבל את ערעור המדינה. לדעתו הפירוש המילולי של ,החוזה מוביל לתוצאה אבסורדית, עקב כך שלממשלה לא נותר, בשל התמריץ שניתן לקבלנים בחוזה אמצעי פיקוח שיבטיח שיסיימו את הבנייה במועדה. לדעתו, הכלל הוא שיש לפרש חוזה מסחרי באופ ן שיתיישב עם תכליתו המסחרית וייתן לו משמעות מתקבלת על הדעת מבחינתם של אנשי עסקים * ( פרופסור למשפטים, חברה קבועהtitular member ) באקדמיה הבינלאומית למשפט ,השוואתי; חוקרת בכירה אורחת .הפקולטה לניהול ע"ש קולר, אוניברסיטת תל אביב סבירים המתקשרים בחוזה כזה ומבקשים להשיג מטרה מסחרית משותפת. השופט דב לוין הצטרף גם להערות הנוספות של המשנה לנשיא אהרן ברק, המפורטות להלן. בשורה התחתונה, מאחר שהחוזה נוסח בצורה לקויה, פסק השופט לוין כי על בית המשפט להוסיף לחוזה את הסנקציה שלא .נקבעה בחוזה המשנה לנשיא (כתוארו דאז) אהרן ברק הסכים לתוצאה אליה הגיע השופט דב לוין והוסיף את הדברים הבאים לעניין פירוש חוזה – ברק קבע כי מי שבא לפרש חוזה צריך לגזור את אומד דעת הצדדים מתוך נסיבות חיצוניות, גם כאשר נראה שלשון החוזה ברורה על פניה. "הפרשן צריך לעבור [מהשלב הראשון, גזירת אומד הדעת מתוך הלשון הברורה] לשלב השני (גזירת אומד הדעת מתוך נסיבות חיצוניות) ולחזור לשלב הראשון וממנו לשני, הלוך וחזור, ללא כל מגבלות של "לשון ברורה" או "לשון ."עמומה", עד שתנוח דעתו כי עלה בידו לגבש את אומד דעתם של הצדדים לחוזה ,לדעת ברק "הנסיבות החיצוניות הן בוודאי מקור אמין שממנו ניתן ללמוד על אומד דעתם של הצדדים וסעיף25 (א) לחוק החוזים (חלק כללי) מפנה את הפרשן במפורש למקור זה". אין לקבל אי קבילות של ראיות על נסיבות חיצוניות. "ההכרעה אם לשון החוזה היא ברורה אם לאו אינה נעשית על פי כללים משפטיים, אלא על פי תחושה, המביאה מטבע הדברים לחוסר ביטחון. כלל פרשנות המגביל את ההקשר לטקסט בלבד הוא מטבעו שרירותי. במקום בו קיימת גמירת- דעת סובייקטיבית של שני הצדדים, וניתן להוכיחה על יסוד נסיבות חיצוניות אמינות (כגון ראיות המעוגנות בכתב), נקבעי ם קיומו ותוכנו של החוזה על פי גמירת דעת זו, ולא על פי תפיסה אובייקטיבית (כלומר, התנהגות הצדדים כאנשים סבירים) של החוזה. פרשנות חוזה בתום לב משמעותה מתן מובן לחוזה העולה בקנה אחד ."עם כוונתם המשותפת של שני הצדדים ברק קובע כי תורת שני השלבים מבוססת על תפיסה פרשנית שעבר זמנה . לדעתו, היא גם אינה מתבקשת מסעיף25 (א) לחוק החוזים. לפי סעיף זה, אמת המידה המרכזית היא אומד דעתם של הצדדים לחוזה. "אומד דעת זה הוא המטרות, התכליות, היעדים והאינטרסים (הסובייקטיביים, אשר מצאו ביטוי חיצוני) אשר הצדדים ביקשו (במשותף) להגשים באמצעות החוזה. או מד דעת זה יכול "שישתמע מתוך החוזה, ויכול שישתמע מתוך הנסיבות. ברק מציין כי בפסק דינו הביטויים "אומד דעת הצדדים ו- "תכלית" החוזה משמשים בערבוביה. אמנם סעיף25 (א) מתייחס לאומד דעת הצדדים, אך אין להגב .יל את פירוש החוזה רק לאמת המידה של אומד דעת הצדדים סעיף25 .(א) אינו מהווה רשימה סגורה של כללים לפרשנות חוזה רוב כללי הפרשנות הם הלכתיים ומצויים מחוץ למסגרתו של סעיף25 .(א) לחוק .לעיתים אין בידינו לגבש את אומד הדעת של הצדדים ,כאשר אומד הדעת של הצד האחד שונה מזה של הצד השני אין כל אפשרות לגבש אומד דעת סובייקטיבי משותף. במקרה זה, כמו גם במקרים אחרים שבהם אומד הדעת הסובייקטיבי המשותף ,אינו רלוונטי לפתרון הבעיה הפרשנית הניצבת לפני השופט יפורש החוזה על פי תכליתו ."האובייקטיבית, המוסקת מתוך "אופיה ומהותה של העסקה שנקשרה בין הצדדים זהו "שכל ישר ."של אנשי עסקים סבירים והגונים תכלית אובייקטיבית זו עניינה התכלית הטיפוסית המ תחשבת באינטרסים המקובלים של צדדים הוגנים ליחס החוזי והיא נלמדת מסוג ההסכם ומהטיפוס אליו הוא שייך. היא נגזרת מהגיונו. זהו מבחן אובייקטיבי המושפע מעקרון תום הלב וממערכת הערכים שהוא ."מבטא. הוא נגזר משיקולים של היגיון. "זוהי תכלית שצדדים סבירים והוגנים היו שואפים להשיג כלומר, לא מבחן דו-שלבי, אלא מבחן חד- שלבי ובו תנועה בלתי פוסקת מלשון החוזה לנסיבותיו החיצוניות (ההדגשות הוספו.) באשר לפירוש המשנה את לשון החוזה – על כך אומר ברק כי "המסורת המשפטית שלנו מכירה בכוחו של בית המשפט להכניס שינויים בטקסט המשפטי במקרים מתאימים. כך, למשל, מוכר כוחו . של בית המשפט לשנות מלשונו של החוק . . כשכוונת המחוקק ברורה וכשפירוש מילוי של החוק מביא לתוצאה הנוגדת את כוונת המחוקק כפי שהיא מתבטאת בסעיפים אחרים של החוק". וכך גם .לגבי חוזים מותר לבית המשפט לסטות מלשון החוזה לא רק אם פרשנות על פי לשונו תביא .לתוצאה אבסורדית, אלא בכל מקרה שהמובן המילולי אינו מתיישב עם תכלית החוזה אמנם בית המשפט אינו רשאי לכתוב חוזים עבור הצדדים, אלא במקרים קיצוניים, שבהם תסוכל התכלית אם לא .ישונה לשון הכתוב כאשר בית המשפט משלים חסר בחוזה, עקרון תום הלב הוא המסייע בידיו להשלים את החוזה על פי תכליתו הסובייקטיבית והאובייקטיבית . יש לפתוח תחילה בניסיון להשלים ,)"את החוזה על פי התכלית הסובייקטיבית המשותפת של הצדדים ("אומד דעתם של הצדדים אך אם ניסיון זה נכשל (מאחר שהתכלית הסובייקטיבית המשותפת אינה ידועה או שאינה רלוונטית .לבעיה הטעונה הכרעה) יש להשלים את החוזה על פי התכלית האובייקטיבית של החוזה פסק דין זה שינה את שיטת הפרשנות של חוזים בישראל. מכאן ואילך לא יכול עוד עורך דין להבטיח ללקוח שלו שהחוזה, גם אם ינוסח באופן ברור לגמרי, יכובד על ידי בתי המשפט. הדרישה מבתי המשפט לבחון בכל מקרה לא רק את לשון החוזה אלא גם את הנסיבות החיצוניות לכריתתו, הביא ל.כך שאכיפת חוזה בישראל עלולה להימשך כשלוש שנים בממוצע2 2 . סקירה השוואתית ל הלן סקירה השוואתית, המתייחסת לפרשנות חוזים בדין הגרמני (אשר הוראת סעיף25 (א) במקורה נוסחה על פי ההוראה המקבילה בספר החוקים האזרחי), בדין האנגלי (שיטת המשפט שאליה היה הדין הישראלי קרוב עשרות שנים ואשר פסקי הדין והספרות המשפטית שלה היו נגישים יותר למשפטני ישראל) אשר בו אין חוק כתוב וכללי הפרשנות פותחו בפסיקה, בדין של מדינות ארה"ב (אשר לכל אחת מהן משפט .פרטי וגם כללי ברירת דין משלה) ובדין הצרפתי 2.1 הדין הגרמני בספר החוקים האזרחי הגרמני (ה- BGB ) ההוראות הרלוונטיות לפרשנות חוזים הן סעיף157 ("פרשנות חוזים") וסעיף133 ("פרשנות הצהרת כוונות"). הן רלוונטיות לכלל החוזים, בין שאלה נעשו בכתב ובין שאלה נעשו בעל פה. הפרשנות, המתבטאת בראש ובראשונה בקומנטארים (ספרי הפירושים) מנתחת את ההוראות באופן מפורט. הקומנטארים נכתבים בידי עו"ד מובילים מהפרקטיקה ובידי בכירי האקדמאים, הם מספקים את התובנות שיש להסיק מלשון החוק והפסיקה לגבי הפירוש הנכון של הוראות החוק ובתי המשפ ט מתייחסים אליהם בפסיקתם. אחד הקומנטארים החשובים ביותר הוא קומנטאר מינכן והדברים המובאים להלן מתייחסים לאמור במהדורה התשיעית מ- 2021 . סעיף157 : חוזה יפורש כנדרש מתום לב תוך הבאה בחשבון של הדרך המקובלת (בתרגום הרשמי לאנגלית– Contracts are to be interpreted as required by good faith, taking customary practice into consideration .) סעיף133 : הפירוש של הצהרת כוונות מצריך בירור הכוונה האמיתית מעבר להתייחסות מילולית למשמעות ההצהרה (בתרגום הרשמי לאנגלית– When a declaration of intent is interpreted, it is necessary to ascertain the true intention rather than adhere to the literal meaning of the declaration .) שתי ההוראות משמשות ביחד כדי לקבוע האם חוזה נכרת ומה תוכנו של החוזה. נקודת המוצא היא שחוזים יש לפרש בהתאם לכוונתם האמיתית של הצדדים. משום כך, אם כוונתם האמיתית המשותפת של הצדדים ברורה, אף שהשתמשו במינוח לא מקובל כדי לבטא את כוונתם המשותפת, יפרש בית המשפט את החוזה על פי כוונת הצדדים ויתעלם מהנוסח המילולי השגוי בו בחרו. ואולם, כפי שניווכח בהמשך, הגישה הסובייקטיבית לפירוש חוזה היא היוצאת מן הכלל, מאחר שיש קושי לברר את הכוונה האמיתית המשותפת לצדדים. משום כך, בדרך כלל תתפרש כוונת הצדדים בהקשר של כריתת חוזה מנקודת ראותו של צד שלישי ניאטרלי המתבונן בהצהרה מנקודת הראות של מקבל הצהרת הכוונות (הניצע). אם מבחינת הצד השלישי ההבנה של הניצע תואמת את הנוהג המסחרי, הבנתו היא זאת 2 על פי נתוני הבנק העולמי, משך הזמן הממוצע הנדרש לאכוף חוזה בישראל הוא975 יום (נתוני2019 ) – https://archive.doingbusiness.org/en/data/exploretopics/enforcing-contracts שתאומץ בידי בית המשפט. עם זאת, ייתכן שבמצב זה יוכל המוכר לבטל את החוזה על סמך טעות .)(עניין המוסדר בהוראות חוק נפרדות הערה מקדימה– קודם לדיון בהוראות אלה יש צורך בהערה מקדימה לגבי "תום לב" ו- "דרך מקובלת" כפי שאלה נתפסים :בדין הישראלי לעומת הדין הגרמני יש פער גדול בין הדין הישראלי לגרמני בכל הנוגע לפרשנות שניתנה לעקרון "תום הלב" ולמונח "דרך מקובלת". בדין הגרמני, "דרך מקובלת" משמעותה נוהגי המסחר בין סוחרים באותו תחום או נוהגי .המסחר שהתקבלו בין הצדדים עצמם עקרון תום הלב הפך לעקרון על במשפט הישראלי, על פי הפסיקה אחד מ"מושגי השסתום", שעל .פיהם ייחרץ הדין3 ואכן, בתי המשפט בישראל, ובית המשפט העליון בראשם, השתמשו בעקרון תום הלב, כפי שמשתמשים בשסתום בדרך כלל, כדי ל"סתום חורים" ולהשלים חסרים בחוקים הקיימים ולהכריע את הדין על פי מאזן תום הלב של הצדדים. לצורך כך, בוחנים בתי המשפט בישראל את תום לבו של התובע, של הנ תבע ואף של שני הצדדים (ולעתים מגיעים למסקנה – במיוחד כאשר שני הצדדים הם אנשי עסקים– ששום צד איננו תם לב4 ). בפועל, הפכו בתי המשפט בישראל את עקרון .תום הלב למנגנון המאפשר לכל שופט לקבוע את תוצאת פסק הדין על פי חוש הצדק שלו המשפט הישראלי שאב את עקרון תום הלב בחוק החוזים הישראלי (סעיפים12 , 39 לחוק החוזים (חלק כללי)), מהוראת סעיף242 .שבפרק החיובים של ספר החוקים האזרחי הגרמני5 ואולם, אופן הפעולה של ההוראות בישראל שונה באופן מהותי מזה של242 § . במשפט הגרמני "תום לב" איננו "מושג שסתום". הוא משמש למניעת הסתמכות של התובע על זכות המגיעה לו על פי דין באותם מקרים שבהם הסתמכות כזו גורמת נזק לא מידתי לנתבע (או להפך, ז"א הסתמכות של הנתבע על זכות שיש לו על פי דין, שמזיקה באופן לא מידתי לתובע), או במקרים ש ,ל שימוש ברור בזכות לרעה או כדי להטיל חיוב משני, מעין תנאי מכללא, כגון חובת גילוי מידע, או לשם הקלה בנטל הראיה המוטל ,על התובע אם, בנסיבות המקרה, יש פער במידע כזה, שעקרון תום הלב, בהתחשב בדרך המקובלת מחייבים את העברת הנטל לנתבע לאחר שהתובע הביא ראשית ראיה .להוכחת תביעתו יתר על כן, המחקר המשפטי סיווג את המקרים שבהם ניתן להסתמך על עקרון תום הלב במשפט הגרמני לקטיגוריות ברורות(Fallgruppen, groups of cases) , שבהן ניתן להסתמך בהצלחה על עקרון .תום הלב6 אף על פי שסעיף242 כלשונו חל על חיובים, תחום תחולתו של העיקרון הורחב גם לתחומי .משפט אחרים7 למרות זאת, בשל הסיווג לקבוצות מקרים שבהן ניתן להסתמך על עיקרון זה, אין כמעט הפתעות באופן שבו העיקרון מוחל על ידי בתי המשפט. לא זו אף זו– ככל שקטגוריה של מקרים .מתגבשת בבהירות באמצעות הפסיקה, היא מוצאת את דרכה לתוך הקודקס עצמו8 לבסוף, חשוב לציין שהמשפט הגרמני קובע את עקרון תום הלב תוך התייחסות לדרך המקובלת, הכוללת את מנהג .הסוחרים וכן את אופן ההתנהגות המקובל בחברה9 .לעניין זה חשיבות רבה גם כיום 3 ר' למשל ע"א10419/03 תומר ודורית דור נ' רמת הדר( , מאגר נבו5.9.2005 .) 4 ר' למשל ע"א3912/90 Eximin SA נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי(, פ"ד מז4 ,) 64 ( 22.8.1993 ), אשר בו קבע בית המשפט העליון שאף לא אחד מהצדדים נהג בתום לב בביצוע החוזה. פסק הדין זכה בעניין זה למספר רב של .אזכורים חיוביים בפסיקה מאוחרת יותר 5 Performance in good faith Section 242: An obligor has a duty to perform according to the requirements of good faith, taking customary practice into consideration. 6 242, marginal numbers 5ff., 42. ed. (Beck 2022), § th , 9 Schubert Münchener Kommentar/ 7 242, marginal numbers 2, 45. , ibid., § Schubert Münchener Kommentar/ 8 דוגמה: סעיף313 לספר החוקים האזרחי הגרמני שהוסף בשנת2001 , כדי לכסות את המקרים שבהם שינוי הנסיבות לאחר כריתת החוזה היה כה גדול שאילו הצדדים היו ערים לנסיבות החדשות החוזה לא היה נכרת כלשונו. קודם לרפורמה של שנת2001 , טופלו מקרים אלה באמצעות סעיף242 (Treu und Glauben) '. ר 242, marginal number 42. ed. (Beck 2022), § th , 9 Schubert Münchener Kommentar/ 9 242, marginal number 12f. ed. (Beck 2022), § th , 9 Schubert Münchener Kommentar/ בדיקה מדגמית שערכתי העלתה שאחוז פסקי הדין שבהם בית המשפט הפדרלי העליון בגרמניה מתייחס בהחלטתו לעקרון תום הלב קטן בהרבה מאחוז פסקי הדין שבהם בית המשפט העליון בישראל מתייחס בהחלטתו לעקרון תום הלב. יתר על כן, בית המשפט הפדרלי העליון בגרמניה בוחן רק דבר אחד: ה אם ההסתמכות על זכות פוגעת בעקרון תום הלב? לא מצאתי אפילו מקרה אחד שבו בית .המשפט בחן את תום לבו של התובע, של הנתבע ובוודאי לא של שניהם10 ההתייחסות לעקרון תום ,הלב, בכל אחד מהמקרים שבחנתי הסתכמה במשפט אחד בלבד , המתייחס לשאלה האם עקרון תום הלב, בהתחשב בדרך המקובלת, מחייבים תיקון תוצאה שהיתה מתחייבת על פי הדין, כגון: מניעת פינויו של דייר בשל הפרה קלה של החוזה שאמנם על פי החוזה ועל פי דין מזכה את המשכיר בפינוי ללא התראה, אך עמידה על זכותו של המשכיר בנסיבות סותרת א ת עקרון תום הלב; שינוי נטל הראיה על פי דין, בשל פערי מידע בין הצדדים; שלילת תוקף מהוראה בחוזה אחיד הקובעת פיצוי בסכום שאין .אפשרות להעריכו בשל אי בהירותו, וכיו"ב סעיף157 – הוראה זאת משלימה את ההוראה בדבר פרשנות הצהרת כוונות. חופש החוזים לא נועד לאפשר חירות לכל צד בפני עצמו לקבוע באופן עצמאי את תוכן החוזה. סעיף157 הוא הבסיס לפרשנות משלימה תוך התייחסות לסטנדרטים אובייקטיביים של "תום לב" ו- "דרך מקובלת". סעיף133 מברר את הכוונה של המצהיר. סעיף157 מתייחס גם לעמדת מקבל ההצהרה. את שניהם יש לבחון מנקודת הראות של "תום לב" ו - "דרך מקובלת", כאשר ברור מנוסח הסעיף כי ל"תום לב" ניתנה עדיפות. ואולם, על אף שהמונח "תום לב" מופיע גם בסעיף242 (שסעיף39 בחוק החוזים (חלק כללי) נשאב ממנו), קרי – "ביצוע חוזה ייעשה בתום לב, תוך הבאה בחשבון של הדרך המקובלת", הרי שבשל האופי השונה של הנושא בו דן סעיף157 יש לתת לביטויים אלה פירוש שונה בכל אחת מההוראות. בפרשנות חוזה .מדובר ביחס בין צדדים לחוזה, לא ביחסי אמון בין הצדדים .חוזה יש לפרש באופן שימנע סתירות בין ההוראות השונות בחוזה אמנם בעת שמפרשים את הצהרת הכוונות של צד יש להביא בחשבון את האופן אשר בו התקבלה אצל הצד השני לחוזה ולתת פירוש העולה בקנה אחד עם עקרון תום הלב, אך עם זאת סעיף157 נוסח ברוח עקרון האוטונומיה של הצדדים, המכבד את התוצאה אליה הגיעו הצדדים במשא ומתן. אין להשתמש ב סעיף157 כדי להגיע לתוצאה פרשנית שתיטיב עם צד אחד מפני שתוצאה זאת נראית הולמת יותר את האינטרס הציבורי. רק אם נותרה אי בהירות לגבי ניסוח החוזה, לאחר שנעשה שימוש באמצעי פרשנות אחרים, ניתן להעדיף פרשנות ההולמת יותר את האינטרס הציבורי. דוגמה: כאשר יש עמימות בח .וזה העסקה, ניתן להעדיף פרשנות ההולמת יותר מתן יחס שווה לנשים ולגברים "באשר ל"דרך מקובלת– לא מדובר במשפט מנהגי, אלא בנוהג מסחרי. יש לו משמעות רק אם הוא ידוע לצדדים לחוזה ומוסכם עליהם. ניתן להסתמך עליו אם קבוצת סוחרים נוהגת על פיו לאורך זמן והוא מוכר לצדדים לחוזה. לחלופין, הצדדים להסכם יכולים לאורך זמן לפתח נוהג ביניהם. הזמן הרלוונטי לקיומו של הנוהג הוא מועד כריתת החוזה, לא המועד בו החוזה מתפרש. ההחלטה בדבר קיומו ותוקפו של נוהג מסחרי היא עניין עובדתי, לגביו מחליט בית המשפט בערכאה ראשונה, והוא אינו נתון לערעור. דבר נוסף– כאשר צד אחד ניסח את תנאי החוזה הרי במקרה שיש ספק לגבי הפרשנות של מונח מסחרי בחוזה, הכלל הוא שמפרשים את המונח נגד הצד שהשתמש במונח המסחרי הזה. הוראה פרשנית כזאת מצויה במפורש בפסקה השנייה של סעיף305c ל- BGB , הקובע :בנוסח האנגלי הרשמיAny doubts in the interpretation of standard business terms are resolved to the detriment of the user” . 10 אינני מתייחסת לשאלת תום הלב של קונה בתמורה ובתום לב, שלגביה משתמש המשפט הגרמני במונח שונה– guter Glaube, להבדיל מה- Treu und Glauben 'של "תום לב ודרך מקובלת". לגבי האבחנה ביתר פירוט, ר Reinhard Zimmermann/ Simon Whittaker, Good Faith in European Contract Law (Cambridge University Press 2000), pp. 30f. פרשנות משלימה– .שאלת פרשנות חוזה מתעוררת כאשר יש פער בהוראת חוזה שאותו יש להשלים ואולם, אם הפער נובע מכך שבחוזה לא נכללו הוראות עבור סיטואציות מסוימות שהתעוררו מאוחר יותר (בין שאי ההתייחסות נעשתה במכוון או שהצדדים לא צפו את המצב שהתעורר לאחר מכן). יוער כי, ככל שמדובר בח וזים אחידים, ההוראה הרלוונטית ב- BGB היא סעיף306 , שעניינה השלמת חוזים .מסוג זה לא כל חוזה לא שלם ניתן להשלמה בידי בית המשפט מכוחו של סעיף157 . במיוחד כשהדברים אמורים בהינתן הוראות דין דיספוזיטיביות. הכלל הוא שאם צדדים לא הסדירו נושא מסוים אשר לגביו קיימות הוראות דין דיספוזיטיביות, בית המשפט ישלים את ההוראות החסרות בהסתמך על הוראות אל ה. על בית המשפט להיזהר מלבטל את ההוראות הדיספוזיטיביות על ידי פרשנות משלימה של החוזה שתוביל לתוצאות שונות מאלה שנקבעו בהוראות אלה. אם אין הוראות דיספוזיטיביות, או .שההוראות הקיימות אינן יכולות לפתור סיטואציה לא טיפוסית, עשוי בית המשפט להשלים את החוזה נקודת המוצא בעניין זה היא שפרשנות משלימה תיתכן רק לאחר שבית המשפט הגיע למסקנה ,שהחוזה אכן נכרת והוא תקף. אם בית המשפט אינו מזהה הסכמה משותפת לגבי קיומו של החוזה .אין מקום לפרשנות משלימה גם כאשר יש חוזה תקף, פרשנות משלימה איננה תמיד אפשרית, מכיוון שבמקרים רבים אין ביכולתו של בית המשפט לנסח כלל ששני הצדדים היו מסכימים עליו מלכתחילה. משום כך, בתי המשפט נזקקים לפרשנות משלימה רק במקרים יוצאי דופן, שכן הם מחויבים להיזהר שלא להמיר את רצון הצדדים במושגים שלהם לגבי צדק חוזי. אסור לבית המשפט לייצר פיקציה של כוונה משותפת. בכל מקרה חייב בית המשפט, קודם שיבצע פרשנות משלימה, לוודא שהוא לא יסכל את תכלית החוזה על ידי ההשלמה שהוא עומד לבצע. ככל שצדדים מוכנים לבצע את ההשלמה של החוזה במשא ומתן, ללא כפייה של בית המשפט, על בית המשפט לעודד אותם להגיע לפתרון מוסכם ולהימנע מלהשלים את החוזה בעצמו. השלמת חוזה איננה בשום אופןcarte blanche לבית המשפט לנסח הוראות עבור ,הצדדים. על השופט להביא בחשבון את האינטרסים הסובייקטיביים של כל אחד מהצדדים. בנוסף עליו להעריך את המשמעות האובייקטיבית של העסקה שהוא עומד להשלים, כלומר את סוג החוזה ואת תכליתו. על השופט לצאת מתוך הנחה שבעת שהצדדים כרתו את החוזה , הם היטיבו לדאוג לאינטרסים שלהם כפי שהם ראו אותם באותו מועד. יש להימנע מפרשנות משלימה אם אין זה ברור שכל הצדדים לחוזה היו מסכימים על פרשנות כזאת. ככל שיש נוהג מקובל בין סוחרים או בין הצדדים לחוזה עצמם בעניין שהחוזה חל עליו כאשר הדברים אמורים בחוזים שלגביהם קיימות דרישות פורמליות (לדוגמה, דרישת כתב), עדיין יכול בית המשפט להיזקק לראיות חיצוניות לחוזה, אך גם ראיות אלה חייבות לקיים את הדרישות הפורמליות הנדרשות מהחוזה. במיוחד כשהדברים אמורים בחוזים הנוגעים לעסקאות במקרקעין או לזכ.ויות במקרקעין יתעלם בית המשפט בדרך כלל מנסיבות חיצוניות לחוזה שנכרת אם הצדדים קבעו בחוזה שהוא כולל את כל מה שהוסכם וכי אין בו פערים הטעונים השלמה, על בית .המשפט לכבד את הסכמתם ואין לו סמכות לבצע פרשנות משלימה באשר להליך: צד הטוען שיש חסר בחוזה חייב להרים את נטל ההוכחה לכך שקיים פער וגם להוכיח ,את העובדות מהן נובע הפער. כל החלטה של בית המשפט להשלים פערים בחוזה תוכל להיבחן כשאלה משפטית, בידי ערכאת ערעור כדי שתישמר האוטונומיה של הצדדים כנגד התערבות לא סבירה של בתי .משפט בתוכנם של חוזים לא מושלמים 2.2 הדין האנגלי .בדין האנגלי אין חוק חוזים ודיני החוזים הכללים, כולל סוגיית הפרשנות, מוסדרים בפסיקה פסק הדין המרכזי בתחום פרשנות חוזים ניתן בידי לורד הופמן ב- 1998 בענייןInvestors Compensation Scheme Ltd. v. West Bromwich Building Society . 11 לורד הופמן סיכם את כללי .הפרשנות בחמישה כללים הכלל הראשון: "פרשנות היא הקביעה של המשמעות שהמסמך יעביר לאדם סביר שיש לו כל הרקע ."שהיה זמין באופן סביר לצדדים במצב שבו הם היו במועד כריתת החוזה בענייןThe Starsin לורד הופמן דייק את הכלל בעניין שבו דן בפירוש שיש לתת לשטר מטען, אשר לגביו השאלה הרלוונטית נוגעת ליידע שהיה צריך להיות באופן סביר בידי סוחרים או בנקאים שעוסקים בתחום ההובלה הימית, ועל כן הוא שינה את הסיפא של הכלל באופן הבא: "לאדם סביר שיש לו כל הרקע שהיה ז ."מין באופן סביר לאדם או לחוג אנשים אשר להם המסמך היה ממוען במקום שבו החוזה כולל מונחים המוכרים לאנשי עסקים בתחום, כך יניחו בתי המשפט שיש לפרש ,אותו, גם אם בשפת יומיום יש למונחים אלה משמעות אחרת. אם הוראה או מונח בחוזה אינם ברורים .יש לפרש אותם כנגד הצד שניסח את החוזה ברור מניסוח כלל זה כי מדובר בפרשנות אובייקטיבית. לא מדובר במה שהתכוון צד אחד להגיד או במה שהבין הצד השני. הלורד הופמן הדגיש כי מושג האדם הסביר עליו הוא מדבר שונה בתכלית מהשגת תוצאה סבירה. כלל זה התקבל כאופן פרשנות מקובל. השאלה הנשאלת היא כיצד מבררים את המש .מעות האובייקטיבית היידע הזמין באופן סביר לצדדים בעת כריתת החוזה נחשב כ"רקע", או כ"מטריצת העובדות" או :ה"הקשר". את כלל הפרשנות השני ניסח אפוא הלורד הופמן כך "בכפוף לדרישה שהרקע צריך להיות זמין באופן סביר לצדדים ולחריג שיתואר להלן, רקע זה כולל כל ."דבר שיכול היה להשפיע על האופן אשר בו אדם סביר יכול היה להבין את לשון המסמך החריג עליו דיבר לורד הופמן הוא הכלל השלישי– אי הקבילות של משא ומתן שהתנהל בין הצדדים ושל הצהרותיהם הסובייקטיביות. כלל זה נדרש גם כדי להפחית את ההתדיינות. בענייןBCCI v. Ali , 12 ציין הלורד הופמן כי המקור הראשון במעלה להבנת כוונת הצדדים היא הלשון בה השתמשו, כאשר היא מתפרשת לאור הנוהג המקובל. ואולם אין מקום לפרש תחילה את הלשון במנותק מהרקע. בית המשפט בוחן את שני הדברים ביחד, במה שהוא מכנה תרגיל אוניטרי(“unitary exercise”) , כלומר .על בית המשפט לבחון את לשון החוזה לאור ההקשר שבו הדברים נאמרו13 ואולם, כאשר מדובר בחוזה שנועד להשפיע גם על צדדים שלישיים כגון נושים המחזיקים במסמכים שונים שהוצאו בזמנים .שונים ובנסיבות שונות, ללשון המסמכים יש החשיבות הראשונה במעלה הכלל הרביעי קובע כי את המובן של המילים בהן השתמשו בחוזים יש לקבוע לא באופן מילולי גרידא אלא מתוך הקשרן. בכל מקרה על בית המשפט להתייחס לחוזה כמקשה אחת ויש להתייחס לכל הוראה כחלק מהמכלול. הפרשנות אינה אמורה להביא לסתירה בין ההוראות השונות בחוזה. משום כך הפיר וש הוא קונטקסטואלי ולא מילולי גרידא. ועם זאת, בפסקי דין מאוחרים יותר, הדגיש בית המשפט העליון את עליונות לשון החוזה על פני פירוש המחשיב את השכל הישר המסחרי (commercial common sense) . על בית המשפט רק להתייחס לחסר בניסוח החוזה אך לא לנסות .לתקן עסקה גרועה14 עם זאת, כאשר ברור שכוונת הצדדים המשותפת נוסחה בלשון שגויה, יפרש .בית המשפט את החוזה לא באופן המילולי השגוי אלא על פי כוונת הצדדים15 הכלל החמישי קובע כי אם בית המשפט בכל זאת מסיק כי הצדדים השתמשו בלשון שגויה, הדין אינו מחייב את השופטים לייחס לצדדים כוונה שלא הייתה יכולה להיות להם. הלורד הופמן ציין כי אין לקבל 11 [1998] 1 W.L.R. 896 case, ICS 12 [2001] UKHL 8 13 [2011] UKSC 50 Rainy Sky SA v. Kookmin Bank 14 דוגמה מובהקת היאNeuberger [2015] UKSC 36, per Lord Arnold v. Britton . 15 (1985) 60 ALJR 1 (PC) Watson v. Phipps שצדדים עושים בקלות שגיאות לשוניות, במיוחד כשהדברים אמורים במסמכים פורמליים. כלל זה מקים חזקה נגד מציאת שגיאות לשוניות בנוסח החוזה. הדבר חשוב במיוחד במקרים שבהם החוזים .מגיעים לידי צדדים שלישיים הקוראים את החוזים ומסתמכים על מה שכתוב בהם המסקנות המרכזיות מפסיקת בתי המשפט באנגליה בעניין תיקון חוזים כפי שהתפתחה בשנים האחרונות נוסחו כך16 – ראשית, מטרת הפרשנות של חוזה היא, בהתחשב בחריג חשוב אחד, זהה למטרה בפרשנות הלשון ;בה אנשים משתמשים דרך כלל, כלומר לוודא מה היתה כוונת הצדדים בנסחם את הדברים שאמרו שנית, החריג החשוב הוא שחוזים, ובמיוחד חוזים כתובים, מנוסחים בדרך כלל בידי עורכי דין שמצופה מהם לבחור בקפדנות את הלשון שתבטא את כוונת הצדדים. משום כך נקודת המוצא של בתי המשפט "היא "חזקה עוצמתית(a strong presumption) ;שאין בחוזה שגיאות לשוניות שלישית, על בית המשפט להשתכנע שהשגיאה הרלוונטית היא שגיאה בלשון או "כשל בצפיית "תוצאותיה של השגיאה(a failure to anticipate its consequences) , כלומר שמדובר בניסוח גרוע ולא בעסקה גרועה. הרקע הקביל בבית המשפט חייב להוביל למסקנה שהפירוש המילולי אינו רציונלי ולא .רק שהוא איננו סביר .לסיכום, כיוון הפרשנות של בתי המשפט בשנים האחרונות נוטה לעליונות הפרשנות המילולית 2.3 הדין במדינות ארצות הברית בארצות הברית לכל מדינה דין אזרחי שונה וגם כללי ברירת דין שונים. בתי המשפט הפדרליים שמקום מושבם בתוך המדינות השונות מחילים בתיקים אזרחיים (שבהם הם מוסמכים לדון, למשל מפני שהצדדים הם אזרחי מדינות שונות בארה"ב או כשצד הוא אזרח זר) את הדין המהותי של המדינה אשר בה יושב בית המשפט הפדרלי, וגם את כללי ברירת הדין של אותה מדינה. עם זאת, עיון בפסיקה ובספרות האמריקאית הרלוו נטית מצביע על כך שבעניין פרשנות חוזים בתי המשפט במדינות ארה"ב :מחילים כללים דומים שאת תוכנם ניתן לסכם כך17 את תנאי החוזה יש למצוא בראש ובראשונה בחוזים שהם כרתו. עם זאת, הם עשויים להימצא גם בנסיבות חיצוניות הנוגעות לכריתת החוזה. גם כאשר צדדים ערכו חוזה בכתב, ייתכן שהם לא התכוונו לכך שהחוזה הכתוב ממצה את כל מה שהוסכם ביניהם, ומשום כך יש לבחון גם את האפשרות שקיים בין אותם הצדדים חוזה בכתב המשלים את החוזה הכתוב. הכלל האוסר על עדות שמיעה(parol evidence rule ) לא יחול במקרה זה, כי עדות בעל פה אסורה רק כאשר המסמך בכתב ממצה את הסכמות הצדדים. הצדדים יכולים למנוע מהלך פרשני כזה על ידי כך שינסחו בחוזה החתום סעיף הקובע שהתנ אים האמורים בחוזה ממצים את כלל ההסכמות ביניהם (הוראה כזאת מכונה באנגלית integration clause, merger clause .) בעת שמפרשים חוזים מביאים בחשבון נהגים עסקיים שהתפתחו בין הצדדים לחוזה או שהם נהוגים .בחוזים מסוג זה בין אנשים העוסקים בתחום הרלוונטי שאלות פרשנות חוזים נחשבות שאלות משפטיות הצריכות להיות מוכרעות בידי השופטים ולא בידי חבר המושבעים (על אף ששאלות הנוגעות לנסיבות כריתת החוזה היו עשויות להיחשב שאלות .עובדתיות) ועל כן ניתנות לערעור בפני בתי משפט לערעורים 16 049 - ed. (Sweet & Maxwell 2020), para. 6 th , 15 Treitel on the Law of Contracts Edwin Peel, . 17 הסיכום מסתמך בעיקר עלInterpretation – ed. (LexisNexis 2013), Chapter 6 nd , 2 Contracts Jeff Ferriell, and Construction of contracts ועל שפע פסקי הדין מכלל מדינות ארצות הברית, הן מבתי המשפט הפדרליים והן .מבתי המשפט המדינתיים, המובאים בו בעת שבית המשפט מפרש חוזה עליו לברר את כוונתם המשותפת של הצדדים, לא את הכוונה הסובייקטיבית של אחד הצדדים לחוזה. אם הייתה לשני הצדדים כוונה סובייקטיבית משותפת, החוזה יתפרש על פיה, גם אם הם ביטאו את הכוונה הסובייקטיבית במונחים שלא היו מקבלים משמעות כזאת אצל צ ד שלישי אובייקטיבי. אבל, כאשר הכוונה הסובייקטיבית של הצדדים איננה משותפת, בתי המשפט פונים לפרשנות אובייקטיבית של הוראות החוזה, כשהאמצעי הראשון במעלה הוא המשמעות של לשון החוזה. כך, לדוגמה, אם מונח משמש בדרך כלל את הסוחרים בענף, יבחר בית המשפט בפירוש זה למונ ח שנעשה בו שימוש בחוזה, גם אם משמעות זאת של המונח לא היתה נהירה לאחד .הצדדים בחוזה בהיעדר כוונה משותפת, יש בתי משפט שפונים למשמעות האובייקטיבית של לשון החוזהplain) meaning ). גישה זאת חוסכת בזמן השיפוטי וגם מאפשרת רמת ודאות לגבי האופן בו חוזה יפורש על .ידי בית משפט בתי משפט אחרים בחרו בפרשנות קונטקסטואלית, המפרשת את הוראות החוזה לאור הנסיבות שבהן החוזה נעשה. לצורך זה הם עשויים להסתייע בהסטוריה של המשא ומתן בין הצדדים. בין בתי המשפט האלה יש כאלה הדורשים, קודם לעריכת תרגיל פרשנות כזה, הוכחה שלשון החוזה (מה שמכונה "ארבע הפינות" של החוזה) איננה בהירה ועל כן יש צורך בפרשנות קונטקסטואלית. בתי משפט אחרים מאפשרים כבר בשלב הראשון, אשר בו הם מבררים תחילה האם יש אי בהירות, התייחסות לנסיבות .חיצוניות כמו המשא ומתן על כריתת החוזה בתי משפט מסתייעים גם בעקרונות פרשנות, דוגמת הכלל המפרש הוראה בחוזה באופן התואם את האמור בהוראות אחרות של החוזה (הצורך בפירוש קונסיסטנטי); פירוש נגד המנסח כאשר יש אי בהירות; כאשר בחוזה יש רשימת פריטים מסוימים שאיננה כוללת פריטים אחרים, בית המשפט יפרש את הפר יטים המנויים ברשימה כרשימה סגורה המחריגה את הפריטים שלא נזכרו בה; כאשר הצדדים השתמשו בשורת דוגמאות למעשים של צד לחוזה שעלולים לגרום נזק או מוות והוסיפו“or other breach of the law on the part of [A]” , בתי המשפט פירשו את התוספת כחלה על דוגמאות נוספות שהן מא ותו סוג– כלומר רק מעשים שאינם חוקיים שעלולים להזיק. מעשים חוקיים שיש בהם סיכון ועלולים לגרום נזק, אך הם חוקיים, אינם נכללים אפוא בגדר הוראת החוזה; הוראות ספציפיות גוברות על הוראות כלליות; הוראות בחוזה שלגביהן נוהל משא ומתן פרטני גוברות על הוראות שהיו בטופס הסטנדרט( י ששימש בסיס לניסוח החוזהboilerplate terms ); לבסוף, כאשר יש חוסר בהירות על בית המשפט לבחור את הפרשנות העולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי וחובת תום הלב שחלה על צדדים לחוזה. בדומה בית המשפט יעדיף, כאשר יש אי בהירות, פירוש הנותן תוקף לחוזה על פני .פירוש שלפיו אין לו תוקף, זאת מכוח ההנחה שצדדים אינם מתכוונים לכרות חוזה מחוסר תוקף ( נוהג שהתפתח בין צדדים לעסקהcourse of dealing ) וכן נוהג שהתפתח בין אנשים מאותו תחום ( usage of trade ) ישמשו את בית המשפט בעת שהוא מפרש הוראות בחוזה. בית המשפט עשוי גם להביא בחשבון נוהג שהתפתח בין הצדדים לאחר כריתת החוזה לגבי האופן אשר בו הם מבצעים את ( החוזה, גם אם הוא עומד בסתירה להוראה שהצדדים קבעו בחוזהcourse of performance ,). ואולם ניתן לקבוע את קיומו של נוהג כזה רק אם בחוזה נקבעו הזדמנויות חוזרות לביצוע התחייבות על פי .החוזה ה- parol evidence rule נועד לשמר את שלמות החוזה הכתוב. ככל שהצדדים התכוונו שהחוזה ביניהם ישקף את מלוא מה שעליו הסכימו, ראיות הנוגעות למשא ומתן שהתקיים קודם לכן בין הצדדים או ראיות לגבי נסיבות חיצוניות להסכם, כגון הסכמים בעל פה שנטען כי נעשו לצד ההסכם, שמטרתן לסתור את התנאים שנק בעו בחוזה, אינן קבילות. בנידון זה יש חשיבות לכוונת הצדדים, שההסכם בכתב שעשו אכן משקף את מלוא ההסכמות ביניהם. הצדדים יכולים להשיג את המטרה על ידי הוספת integrating clause אוmerger clause . :כדי לקבוע האם החוזה אכן משקף את מלוא ההסכמה בין הצדדים בתי משפט נוקטים שיטות שונות ( "הם בוחנים את "ארבע פינות החוזהfour corners of the contract ). אם הבחינה של החוזה בכללותו מצביעה על כך שהוא מכסה את כלל הנושאים שהצדדים ביקשו להסכים עליהם, החוזה ייחשב כמשקף את מלוא ההסכמות ביניהם. אם בחוזה עצמו כתוב שהוא משקף את מלוא ההסכמות, הדבר יסייע לבית המשפט בעת שהוא עורך את ה- four corner test ; ראיות חיצוניות – יש בתי משפט המוכנים לקבל גם ראיות חיצוניות שיצביעו על שלמות החוזה. ראיות כאלה אינן כוללות ראיות בעל פה, שאי נן קבילות על פי ה- parol evidence rule . הן כוללות את הנסיבות החיצוניות שבהן החוזה נכרת וטיוטות שהצדדים הכינו קודם שחתמו על הנוסח הסופי; יש בתי משפט המוכנים לקבל אפילו ראיות בעל פה המצביעות על כך שהחוזה אינו מכסה את כלל הנושאים, למשל אם צד מצליח להראות בראיות כאלה שהיתה כוונה לכלות הוראה מסויימ ת שבסופו של דבר נשמטה. בדרך זו גם ניתן להוכיח שהיו הסכמות בנושאים קשורים נוספים שלא הוכנסו לנוסח הסופי. ככל שהצדדים הסכימו על מתן תמורה כנגד .ההתחייבות הנוספת יש בכך ראיה חזקה שהחוזה אינו מכסה את כלל מה שהוסכם כאשר הצדדים ניסחוmerger clause מפורט האמור לסגור את האפשרות שבית משפט יזדקק לראיות נוספות כשהוא בא לפרש את החוזה, על בית המשפט להתייחס ברצינות להוראה כזאת שהצדדים טרחו לנסח בתוך החוזה. התערבות שכזאת מצד בית המשפט מפחיתה מהיעילות של עריכת חוזה .ממצה 2.4 הדין בצרפת ,ספר החוקים האזרחי הצרפתי (הקוד סיבילCode civil) עבר רפורמה ב- 2016 . בין היתר שונו בו אז .הכללים החלים על פרשנות חוזים18 בעבר קבע הקוד סיביל כי בית המשפט המפרש הוראה שאינה חד- משמעית חייב לקבוע בפועל את הכוונה הסובייקטיבית של הצדדים ולא להסתפק בפירוש לשון החוזה באופן אובייקטיבי. הסעיף הרלוונטי החדש הוא סעיף1188 , הקובע כי כאשר אין דרך לקבוע את הכוונה המשותפת של הצדדים, יש לפ רש את החוזה באופן שבו היה אדם סביר העומד בנעלי .הצדדים לחוזה מפרש אותו Art. 1188. A contract is to be interpreted according to the common intention of the parties rather than stopping at the literal meaning of its terms. Where this intention cannot be discerned, a contract is to be interpreted in the sense which a reasonable person placed in the same situation would give to it. הוראה זאת מביאה את הדין הצרפתי למצב זהה לזה של הדין הגרמני ולכלל הפרשנות הראשון של .הלורד הופמן בדין האנגלי סעיף1189 קובע כי את החוזה יש לפרש לאור מכלול תנאיו כדי לשמר את הקונסיסטניות של החוזה בכללותו. כאשר, על פי הכוונה המשותפת של הצדדים, מספר חוזים משלימים האחד את השני ואת .אותה הפעולה, יש לפרש את כולם בהתייחס לפעולה שאליה כולם מתייחסים סעיף1190 קובע כי כאשר יש עמימות יש לפרש את החוזה כנגד הנושה ולטובת החייב, וכאשר הדברים אמורים בחוזה אחיד– .יש לפרשו כנגד הצד שהביא אותו סעיף1191 קובע כי אין מקום לפרש מונחים שהם ברורים ואין בהם כפל משמעות, מאחר שפרשנות .נוספת עלולה לעוות את משמעות המונחים האלה 2.5 הדין השוויצרי 18 כל ההוראות המובאות להלן מפורשות ומבוארות בקומנטאר היוצא לאור מידי שנה בהוצאתDalloz . סעיף18 לקודקס דיני חיובים בדין השוויצרי קובע (בתרגום הרשמי לאנגלית) כך– Art. 18 1 When assessing the form and terms of a contract, the true and common intention of the parties must be ascertained without dwelling on any inexact expressions or designations they may have used either in error or by way of disguising the true nature of the agreement. 2 A debtor may not plead simulation as a defence against a third party who has become his creditor in reliance on a written acknowledgment of debt. 3 . סיכום ומסקנות א. כפי שניתן לראות מהסקירה ההשוואתית, אף לא אחת מהן הלכה לשיטתם של אהרן ברק ודב לוין בפסק הדין בעניין אפרופים . הדעה שבמקום שבית המשפט אינו יכול לגלות את הכוונה המשותפת של הצדדים, עליו לפרש את החוזה על פי תכלית אובייקטיבית שבעיני בית המשפט אנשי עסקים סבירים במקומם של הצדדים היו בוחרים בה לא התקבלה בשום מקום. בפועל, בית המשפט בעניין אפרופים תיקן את החוזה על ידי הוס פת סנקציה שלא היתה כתובה בחוזה. בעשותו כך, שינה בית המשפט את מאזן הרווחיות לרעת הקבלנים שבנו את בתי המגורים באזורי הפיתוח. אין לדעת אם הם היו מתקשר ים בחוזה כזה מלכתחילה אילו היו מודעים לקיומה של סנקציה כזאת. העובדה שהחוזה נעשה בין המדינה לבין קבלנים מחמירה את התוצאה אף יותר, מאחר שהמדינה היתה מיוצגת בעת שכרתה את החוזים (וכמובן גם הקבלנים). בחוזה כזה, המנוסח בכתב לפרטיו בידי עורכי דין מקצועיים המייצגי ם את .הצדדים, אין מקום להתערב כלל " ב. חמור מכך, אהרן ברק מציין כי לגבי דידו סעיף25 (א) אינו מהווה רשימה סגורה של כללים לפרשנות חוזה. רוב כללי הפרשנות הם הלכתיים ומצויים מחוץ למסגרתו של סעיף25(א) לחוק". משמעות הדבר ,היא שבעיניו אין משמעות כלל להוראת החוק ובית המשפט מוסמך לפסוק הלכות בניגוד לחוקcontra legem . לאור זאת, חשוב לציין, לכל הפחות בדברי ההסבר לתיקון לחוק החוזים, שמטרת התיקון היא שבית המשפט יראה בהוראת סעיף25 את ההוראה המחייבת לעניין פרשנות חוזה, אשר אין הוא .חופשי לסטות ממנה ג. בשיטות המשפט שבהן חוקקו את הכללים הנוגעים לפרשנות חוזים, הכללים מתייחסים לכלל החוזים. אין הוראות מיוחדות לגבי פרשנות חוזים עסקיים בערך גבוה במיוחד שנעשו בידי גופים עסקיים גדולים שהיו מיוצגים בידי עורכי דין. חשיבות הוודאות העסקית רלוונטית לצדדים בכל חוזה שהוא, בין אם מדובר באנשי עסקים ובין אם מדובר באדם פרטי. אדרבה. בעוד שגופים עסקיים גדולים מסוגלים לשאת בהוצאות הכבדות של התדיינות ממושכת (אף כי אי הוודאות עלולה להרחיק אותם מלנהל עסקים בישראל ובוודאי מלנהל דיון משפטי בישראל), האדם הפרטי או החברה הקטנה והבי נונית נמצאים חסרי אונים מול פרשנות יצירתית שכזאת, המייחסת ערך נמוך כל כך למילה הכתובה ובמקום זאת מעדיפה תחושות של שופטים המפרשים על פי מה שנראה להם כתכלית האובייקטיבית של החוזים שנעשו. שופטים אינם אנשי עסקים סבירים הרגילים לשבת בחדרי המשא ומתן על כריתת חוז .ים, ואין זה סביר לתת בידיהם חרות פרשנית מעין זאת ד. מומלץ כי הדין הישראלי יאמץ הוראות דומות להוראות הנמצאות בספר החוקים האזרחי הצרפתי לאחר הרפורמה משנת2016 .. הוראות אלה דומות למה שהתקבל בפסיקה גם בשאר שיטות המשפט