חומר רקע
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
2109/20 בג"ץ
2135/20 בג"ץ
2141/20 בג"ץ
2187/20 בג"ץ
כבוד הנשיאה א' חיות:לפני
כבוד המשנה לנשיאה ח' מלצר
כבוד השופט נ' סולברג
עו"ד שחר בן מאיר
האגודה לזכויות האזרח בישראל
. עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט1
הערבי בישראל
. הרשימה המשותפת2
ארגון העיתונאים בישראל
:2109/20 העותר בבג"ץ
:2135/20 העותרת בבג"ץ
:2141/20 העותרים בבג"ץ
:2187/20 העותרים בבג"ץ
נ ג ד
. ראש הממשלה1
:2109/20 המשיבים בבג"ץ
. ממשלת ישראל2
. שירות הביטחון הכללי3
. משטרת ישראל4
. משרד הבריאות5
. היועץ המשפטי לממשלה6
. הרשות להגנת הפרטיות7
. הכנסת8
. חה"כ גבי אשכנזי9
. ראש הממשלה1
. הממשלה2
. שירות הביטחון הכללי3
. משטרת ישראל4
. משרד הבריאות5
. ראש הממשלה1
. שירות הביטחון הכללי2
. משטרת ישראל3
. משרד הבריאות4
:2135/20 המשיבים בבג"ץ
:2141/20 המשיבים בבג"ץ
. ראש הממשלה1
. הממשלה2
. היועץ המשפטי לממשלה3
. שירות הביטחון הכללי4
. משטרת ישראל5
. משרד הבריאות6
:2187/20 המשיבים בבג"ץ
עתירות למתן צו על תנאי וצו ביניים
(19.3.2020)
(16.4.2020)
כ"ג באדר התש"ף
כ"ב בניסן התש"ף
:תאריכי הישיבות
בעצמו
מור-עו"ד דן יקיר; עו"ד גיל גן
עו"ד חסן ג'בארין
עו"ד מורן סבוראי
עו"ד ראובן אידלמן; עו"ד שוש שמואלי
עו"ד אביטל סומפולינסקי
העותר
:2109/20 בבג"ץ
בשם העותרת
:2135/20 בבג"ץ
בשם העותרים
:2141/20 בבג"ץ
בשם העותרים
:2187/20 בבג"ץ
7-1 בשם המשיבים
,2109/20 בבג"ץ
,2135/20 המשיבים בבג"ץ
2141/20 המשיבים בבג"ץ
:2187/20 והמשיבים בבג"ץ
9-8 בשם המשיבים
:2109/20 בבג"ץ
דין-פסק
:הנשיאה א' חיות
העתירות שבפנינו, שהדיון בהן אוחד, מופנות כנגד החלטת הממשלה מיום
( לחוק שירות 6)()ב7 להסמיך את שירות הביטחון הכללי על פי סעיף31.3.2020
)להלן: חוק השב"כ(, ובאישור ועדת המשנה לענייני2002-הביטחון הכללי, התשס"ב
מודיעין ושירותים חשאיים של ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, לבצע איסוף, עיבוד
ושימוש ב"מידע טכנולוגי" הנוגע לחולים מאומתים בנגיף הקורונה החדש )להלן:
הנגיף( וכן לאנשים שבאו עמם במגע קרוב )להלן: החלטת ההסמכה(. איגוד העיתונאים
2
,מוסיף ומבקש להחריג מתחולת החלטת ההסמכה את ציבור העיתונאים במדינת ישראל
בשל החשש לפגיעה בחסיון העיתונאי ולחשיפת מקורות.
כבר בפתח הדברים יצוין כי העתירות שבכותרת הופנו תחילה גם כנגד החלטת
)אשר תוקנה בעקבות הערות בית המשפט ביום 16.3.2020 ממשלה נוספת מיום
-(, שהסמיכה את משטרת ישראל בתקנות שעת חירום )נתוני מיקום(, התש"ף25.3.2020
)להלן: תקנות המשטרה( לפקח על קיום חובת הבידוד ולאכוף אותה על חבי2020
בידוד. זאת, באמצעות הסמכת המשטרה לקבל באופן מדגמי נתוני מיקום מחברות
תקשורת, על מנת לבדוק אם יש התאמה בין הכתובת שבה אמור חב הבידוד לשהות ובין
הודיעו משיבי הממשלה 23.3.2020 נתוני המיקום שבמכשיר הטלפון הנייד שלו. ביום
כי יש בכוונתם לעגן את הסמכת משטרת ישראל בהקשר זה בחקיקה ראשית, ובהמשך
על שולחן מליאת הכנסת הצעת חוק סדר הדין הפלילי 16.4.2020 לכך הונחה ביום
)סמכויות אכיפה – נתוני תקשורת( )הוראת שעה – נגיף הקורונה החדש( )קבלת נתוני
)להלן: הצעת חוק נתוני 2020-מיקום לצורך פיקוח על קיום הוראות הבידוד(, התש"ף
23.4.2020 תקשורת(. הצעת חוק נתוני תקשורת עברה בקריאה ראשונה, ואולם ביום
הודיעונו משיבי הממשלה כי לאחר שהתקיימו מספר דיונים בוועדת החוץ והביטחון,
ביקשה הממשלה שלא לקדם בשלב זה את הצעת החוק בנושא לקריאה שנייה ושלישית
פקעו תקנות המשטרה ולעת 22.4.2020 בכנסת. עוד הודיעו משיבי הממשלה כי ביום
הזו לא ייעשה שימוש בסמכויות מכוחן.
לפיכך, לעת הזו התייתר הדיון בתקנות המשטרה ובצו הביניים שנתבקש ביחס
. פסק דין זה יתמקד, אפוא, בהחלטת ההסמכה 2141/20 אליהן על ידי העותרים בבג"ץ
הנוגעת לפעילות השב"כ.
רקע עובדתי
הימים האלה הינם ימי משבר לאומי ועולמי בממדים ובהיקף שכמותם לא ידענו
.1
( )להלן: עניין7.4.2020) 1 לוונטהל נ' ראש הממשלה, פסקה2435/20 )ראו: בג"ץ
לוונטהל((. מגפת הקורונה שהחלה להתפשט ברחבי העולם לפני חודשים מספר וגבתה
קורבנות רבים במדינות שונות, לא פסחה על מדינת ישראל ומאז שהתגלה כאן החולה
- חולים מאומתים וכ15,000-הראשון לפני כחודשיים, אותרו בישראל עד כה למעלה מ
בני אדם נפטרו מן המחלה. מזה כחודש ספונים מרבית אזרחי ישראל בבתיהם 200
ומערכת החינוך מושבתת. ענפי משק רבים מושבתים ואחרים עומדים בפני קריסה, או
פועלים במתכונת מצומצמת, והפגיעה הכלכלית הנגרמת למשק עקב כך מדי יום מגיעה
כדי למעלה ממיליארד שקלים; נתוני משרדי הממשלה מלמדים כי יש בישראל כיום
3
למעלה ממיליון מובטלים. על ערים וישובים שלמים הוטל סגר ובמשך ימים ארוכים
נאסר המעבר מעיר לעיר. פעילותו של נמל התעופה בן גוריון שובשה והושבתה כמעט
לחלוטין. את חג הפסח חגגנו השנה בחוג בני המשפחה הגרעינית הגרים עימנו בלבד,
והמצב בחלק ממדינות העולם – ובכלל זה מדינות שלהן מערכת בריאות מתקדמת
ומפותחת – חמור עוד יותר.
במטרה להתמודד עם התפשטות הנגיף, אימצה ממשלת ישראל מדיניות של
.2
."ריחוק חברתי" ובידוד של חולים מאומתים ושל אנשים אשר באו עמם במגע קרוב
לצורך כך ננקטו על ציר הזמן שורה של אמצעים חריגים ביותר ובהם, בין היתר, הסמכת
השב"כ לסייע בביצוע חקירות אפידמיולוגיות תוך שימוש באמצעים טכנולוגיים
שברשותו לשם זיהוי מהיר, ככל הניתן, של נתיב תנועתו של מי שאובחן כחולה בתקופת
הימים שקדמו לאבחון, ואיתור כלל האנשים ששהו בסביבתו הקרובה לפרק זמן של 14
.(יותר מרבע שעה )להלן: מגעים
בהקשר זה יצוין כי בתחילה הוסמך השב"כ לבצע את הפעילות המתוארת
באמצעות התקנת תקנות שעת חירום )להלן: תקנות השב"כ(. העתירות המקוריות תקפו
החלטה זו, והתמקדו בסוגיות הנוגעות לסמכויות הנתונות לממשלה מכוח ההכרזה על
-מצב חירום ובאפשרות להתקין תקנות שעת חירום לצורך התמודדות עם משבר בריאותי
19.3.2020 אזרחי, דוגמת התפשטות מגיפת הקורונה. לאחר הדיון שהתקיים ביום
ביניים ובו נקבע ביחס לתקנות השב"כ כי "ככל שעד -בעתירות המקוריות, הוצא בהן צו
לא תוקמנה על ידי הכנסת הוועדות הרלוונטיות 12:00 בשעה24.3.2020 ,יום שלישי
כדי לאפשר פיקוח פרלמנטרי על תקנות אלה, לא ניתן יהיה לעשות כל שימוש בסמכויות
המוקנות על פיהן מאותו מועד ועד להחלטה אחרת", וכן צומצמה תחולת הסמכות
בתקנות השב"כ לחולים מאומתים בלבד.
הוועדה המסדרת וכן24.3.2020 , הוקמה ביום23-לאחר השבעת הכנסת ה
.3
הוקמו מספר ועדות כנסת זמניות, ובהן ועדת החוץ והביטחון וועדת המשנה לענייני
השירות של ועדת החוץ והביטחון של הכנסת )להלן: ועדת השירות(. בו ביום קיבלה
( לחוק 6)()ב7 , ולפיה הוסמך השב"כ מתוקף סעיף4916 'הממשלה את החלטה מס
14 השב"כ, לקבל, לאסוף ולעבד "מידע טכנולוגי" הנוגע לחולה מאומת לתקופה בת
ימים קודם למועד אבחונו של החולה במחלה. זאת, לצורך זיהוי נתיב תנועתו וזיהוי
האנשים שבאו עמו במגע קרוב במהלך התקופה האמורה, על מנת שמשרד הבריאות יוכל
להורות להם להיכנס לבידוד ביתי.
4
( לחוק השב"כ מאפשר לממשלה להסמיך את השב"כ לבצע פעילות6)()ב7 סעיף
.4
בתחום שאינו נמנה עם תחומי הליבה שבהם הוסמך לפעול על פי חוק השב"כ, זאת
בהתקיים התנאים בסעיף שעליהם נעמוד בהמשך הדברים, ובאישור ועדת השירות.
לפיכך הובאה החלטת הממשלה בפני ועדת השירות שקיימה חמישה דיונים בנושא, אשר
שלושה מתוכם התקיימו באופן תקדימי כדיונים פתוחים לציבור. בישיבה פתוחה
ונוהלה באמצעות היוועדות חזותית, בהשתתפות נציגים של 26.3.2020 שהתקיימה ביום
הכנסת ומשרדי הממשלה הרלוונטיים, נציגים מקרב הציבור, לרבות נציגים של חלק
מהעותרים, נשאלו שאלות לגבי משך הזמן שבו יידרש השימוש בסמכויות המעקב
שהוקנו לשב"כ. נציגי משרד הבריאות ציינו כי כל עוד מדיניות הממשלה מתבססת על
הכנסת אנשים שבאו במגע קרוב עם חולה מאומת לבידוד ביתי, יידרש שימוש בסמכויות
אלו. הם הוסיפו וציינו כי לגישתם הקלה במדיניות הסגר, ככל שיוחלט על כך, לא זו
בלבד שלא תייתר את הפעלת השב"כ לביצוע המעקב, אלא להיפך – ככל שיוחלט על
הקלות יידרש ביתר שאת "מעקב המגעים" המבוצע על ידו. בנסיבות אלה, כך ציין משרד
הבריאות, אין בידיו לתחום בזמן את התקופה שבה תידרש ההסתייעות בשב"כ.
חודש הדיון30.3.2020 קיימה ועדת השירות דיון חסוי, וביום29.3.2020 ביום
.5
הפתוח בוועדת השירות, הפעם בהשתתפות חברי כנסת וממשלה בלבד. במסגרת הדיון
נדונו ארבעה מסלולים אפשריים להסמכת השב"כ להפעיל את האמצעים הטכנולוגיים
( תיקון חוק השב"כ במסלול חקיקתי רגיל 1) :שבידו לצורך קיום חקירות אפידמיולוגיות
( התקנת 3) ;( חקיקת חוק ייעודי נפרד למטרה זו2) ;והוספת הסמכות האמורה לחוק זה
לחוק יסוד: הממשלה, בדומה 39 תקנות שעת חירום על ידי הממשלה מתוקף סעיף
( הסמכת 4) ; והיה נושא העתירות המקוריות23-למהלך שבוצע ערב השבעת הכנסת ה
( לחוק השב"כ בהחלטת 6)()ב7 ידי הממשלה מתוקף סעיף-השב"כ לבצע פעילות זו על
הסמכה.
שור, הציגה בפני הוועדה את-היועצת המשפטית לוועדה, עו"ד מירי פרנקל
היתרונות והחסרונות בכל אחת מן החלופות והציעה לאמץ את המסלול האחרון, קרי את
.23-המסלול של החלטת ההסמכה, שאף ננקט בפועל, כאמור, לאחר השבעת הכנסת ה
התקיימה ישיבה נוספת של ועדת השירות, ובה אושרה החלטת31.3.2020 ביום
.6
– היא החלטת ההסמכה, וזאת לאחר שינויים ותיקונים שהוכנסו בה4950 ממשלה מספר
בעקבות הערות ועדת השירות. החלטה זו מקנה לשב"כ את הסמכות "לקבל, לאסוף
14 ולעבד מידע טכנולוגי לשם סיוע למשרד הבריאות בביצוע בדיקה בנוגע לתקופה של
5
ימים שלפני אבחונו של חולה, שמטרתה זיהוי נתוני מיקום ונתיבי תנועת החולה וזיהוי
אנשים שבאו במגע קרוב עמו, וזאת לצורך איתור מי שהיה עלול להידבק ממנו" )סעיף
)א( להחלטת ההסמכה(. לעת הזו תוקפה של החלטת ההסמכה נקבע עד ליום 2
, ובמסגרתה צומצמה הגדרת המונח "חולה" בהתאם להחלטת בית משפט זה30.4.2020
בצו הביניים; הוגדרה התיבה "מגע קרוב עם חולה" – מגע העלול להביא להדבקה
בהלימה ככל הניתן להנחיות הקליניות שיציג משרד הבריאות בהתייחס, בין היתר,
למרחק מהחולה ולזמן החשיפה אליו, כפי שייקבע בנוהל שיפרסם משרד הבריאות באתר
האינטרנט שלו שיתעדכן מעת לעת ויובא לידיעת ועדת השירות; נקבעו הוראות כלליות
לאופן שמירת המידע ועיבודו על ידי השב"כ; נקבעה הוראה ספציפית ביחס למשך זמן
שמירת המידע אצל השב"כ; ונוספה הוראה הקובעת כי שר הבריאות ישקול במהלך
תקופת תוקפה של החלטת ההסמכה את הצורך בהמשך ההסתייעות בשב"כ, בהתחשב
בהגבלות הפעילות שקבעה הממשלה על הציבור או בקיומן של אפשרויות חלופיות
להגשמת תכלית ההחלטה. כמו כן, נקבעה חובת דיווח לוועדת השירות לפיה יש להביא
בפני הוועדה אחת לשישה ימים, ובפני היועץ המשפטי לממשלה אחת לשלושה ימים,
פירוט באשר למספר החולים שלגביהם התבקש השירות לאסוף מידע טכנולוגי לבקשת
משרד הבריאות, מספר האנשים שאיתר השירות עקב הימצאותם במגע קרוב עם חולה
והפעולות שננקטו על ידי משרד הבריאות בהתבסס על פרטי המידע הדרושים.
המנגנון הקבוע בהחלטת ההסמכה לצורך הסתייעות בשב"כ ולהפעלת האמצעים
.7
הטכנולוגיים שברשותו למעקב המגעים הוא זה: לאחר אבחון של חולה עם ממצא
מעבדתי חיובי לנגיף, פונה משרד הבריאות לשב"כ לצורך איתור מסלול תנועתו של
הימים שקדמו למועד האבחון ואיתור האנשים שהיו בקרבת 14-החולה המאומת ב
החולה במשך למעלה מרבע שעה בתקופה זו. לצורך כך, מוסר משרד הבריאות לשב"כ
את שם החולה, מספר תעודת הזהות שלו, מספר הטלפון הנייד שלו ומועד אבחונו. בשלב
זה נשלח לחולה מסרון שמיידע אותו כי פרטיו נמסרו לשב"כ. לאחר עיבוד המידע
הימים 14-הנדרש מעביר השב"כ למשרד הבריאות את מסלול התנועה של החולה ב
שלפני אבחונו, וכן פרטים לגבי מגעים רלוונטיים. פרטים אלה כוללים שם של מי שהיה
במגע קרוב עם החולה, כהגדרת מושג זה בהחלטת ההסמכה, מספר תעודת זהות, טלפון,
תאריך לידה, מועד החשיפה ומיקום החשיפה. בשלב זה נשלח מסרון לכל אחד מהאנשים
שפרטיהם הועברו למשרד הבריאות כמי שבאו במגע קרוב עם חולה מאובחן, והם
ימים ולדווח על כך באתר משרד הבריאות.14 מתבקשים להיכנס לבידוד ביתי בן
נוכח התפתחות זו, אפשרנו לעותרים בכל העתירות לתקן את עתירותיהם
.8
, התשובות לגביהן הוגשו עד ליום5.4.2020 בהתאם. העתירות המתוקנות הוגשו ביום
6
., שודר לציבור בשידור חי וישיר16.4.2020 והדיון בהן, שהתקיים ביום12.4.2020
במהלך הדיון אף התקיים, בהסכמת העותרים, דיון חסוי במעמד צד אחד, וכמו כן, נתנו
המשיבים את הסכמתם לראות בדיון שהתקיים בעתירות כאילו ניתן בהן צו על תנאי.
טענות הצדדים
, האגודה2135/20 , עו"ד שחר בן מאיר, העותרת בבג"ץ2109/20 העותר בבג"ץ
.9
, עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות2141/20 לזכויות האזרח בישראל, העותרים בבג"ץ
המיעוט הערבי בישראל וסיעת הרשימה המשותפת בכנסת )להלן: עדאלה והרשימה
, ארגון העיתונאים בישראל )להלן: ארגון 2187/20 המשותפת(, והעותר בבג"ץ
העיתונאים( )יכונו יחד להלן: העותרים( טוענים כולם כי הסמכת השב"כ לפעול בסוגיה
בריאותית, מנוגדת לחוק השב"כ וכי החלטת ההסמכה שקיבלה הממשלה -אזרחית
בהקשר זה נתקבלה בחוסר סמכות. לגישת העותרים, השב"כ, כארגון הביטחון המסכל
של מדינת ישראל, מוסמך לבצע תפקידים ביטחוניים בלבד ולפיכך, יש לפרש בצורה
( לחוק השב"כ המאפשר לממשלה, באישור ועדת השירות, 6)()ב7 מצומצמת את סעיף
להסמיך את השב"כ לבצע פעילות בתחום אחר לצורך שמירה וקידום של "אינטרסים
ממלכתיים חיוניים אחרים לביטחון הלאומי של המדינה". לגישת העותרים יש לפרש
סעיף זה באופן המתיר פעילות כאמור אך ורק לגבי איומים ביטחוניים במובנם "הצר".
( לחוק 6)()ב7 לחלופין, טוענים העותרים כי אף אם תאומץ פרשנות רחבה יותר של סעיף
ביטחוניים, יש לעשות שימוש -השב"כ, המאפשרת לשב"כ לפעול בתחומים לבר
בהסמכה זו במקרי קיצון, שהמקרה דנן אינו נמנה עמם. עדאלה והרשימה המשותפת
הוסיפו וטענו כי החלטת ההסמכה פוגעת בזכויות יסוד של האזרח ועל כן, היא מהווה
( לחוק השב"כ אינה אלא "סעיף 6)()ב7 במהותה הסדר ראשוני. לגישתם, הוראת סעיף
סל" ועל כן, לא ניתן לקבל החלטה, כאמור, מכוחה.
העותרים מוסיפים וטוענים כי הסמכויות שהוקנו לשב"כ בהחלטת ההסמכה
.10
פוגעות בזכויות הפרט ובעקרונות היסוד של השיטה. בעיקר, כך נטען, נפגעת הזכות
החוקתית לפרטיות, ועדאלה והרשימה המשותפת סבורים כי בנוסף לכך נגרמת פגיעה
לא פחותה גם בזכות החוקתית לכבוד. העותרים אינם חולקים על כך שהחלטת ההסמכה
התקבלה לתכלית ראויה ההולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית
ודמוקרטית, וכי בין תכלית זו ובין האמצעי שנבחר מתקיים קשר רציונלי, אך הם גורסים
כי קיימים אמצעים פוגעניים פחות מזה שנבחר, וכי הנזק הנגרם מהשימוש באמצעי זה
עולה על התועלת שבו. בעניין זה מטעימים העותרים כי הבחירה בשב"כ לביצוע מטלה
בריאותית, משנה מהיסוד את האיזונים והבלמים בחברה דמוקרטית, שבה -אזרחית
7
מעקבים המוניים אחרי אזרחים מצד שירותי הביטחון אמורים להישמר אך לצרכים
נקודתיים של הגנה על ביטחון המדינה. על כן, לטענתם, היה צורך להטיל את המשימה
על גורמים אחרים, כגון חברות אזרחיות, משרד הבריאות ולמצער, משטרת ישראל. עוד
עומדים העותרים על כך שהמנגנון הקבוע בהחלטת ההסמכה אינו עולה בקנה אחד עם
הנורמות הנהוגות ביחס להגנה על הפרטיות במאגרי מידע, בעיקר נוכח אופיו הכופה של
המנגנון והיעדר השקיפות הכרוך בו.
ארגון העיתונאים מצידו מעלה טענות הנוגעות להשלכותיה של החלטת
.11
ההסמכה על ציבור העיתונאים במדינת ישראל. לטענת ארגון העיתונאים, החלטת
ההסמכה פוגעת בחופש העיתונות ובחיסיון המקורות העיתונאיים, שכן יש בהן כדי
( על מקורות שייתכן שיחששו מחשיפה ל"מעקב chilling effect) "לייצר "אפקט מצנן
המגעים" שמבצעות רשויות השלטון. ארגון העיתונאים עומד על חשיבות ההגנה על
מקורות עיתונאיים דווקא בימים בלתי שגרתיים אלה, וכן הוא מדגיש שמספרם של נושאי
אנשים. לפיכך, לגישתו, הסכנה 5,000-תעודת עיתונאי בישראל אינו גבוה, ועומד על כ
בהחרגתו של ציבור זה מההסדר שנקבע היא מגודרת ומוגבלת. ארגון העיתונאים עותר,
על כן, להחרגת ציבור עיתונאים מתחולת החלטת ההסמכה, ולמצער הוא עותר לכך
שיקבעו תנאים מיוחדים להפעלת הסמכויות הקבועות בה ביחס לעיתונאים.
, שהם גורמי הממשלה הרלוונטיים לעניין2109/20 בבג"ץ7-1 מנגד, המשיבים
.12
– הכנסת2135/20 ובבג"ץ2109/20 בבג"ץ9-8 )להלן: משיבי הממשלה(, והמשיבים
ויושב ראש ועדת השירות, חבר הכנסת גבי אשכנזי )להלן: משיבי הכנסת; והמשיבים
יחד: המשיבים(, טוענים כי התיבה "אינטרסים ממלכתיים חיוניים לביטחון הלאומי של
( לחוק השב"כ, מתפרשת על תחומים רחבים מביטחון 6)()ב7 המדינה" הקבועה בסעיף
במובנו הצר, לנוכח לשון הסעיף ותכליתו. עוד נטען כי המגיפה שהתפרצה בעקבות נגיף
הקורונה והצורך להתמודד עימה ולבלום את התפשטותה באים בגדר אותם מקרים שבהם
( לחוק השב"כ. משיבי הממשלה 6)()ב7 ניתן להסמיך את השב"כ לפעילות מכוח סעיף
אינם חולקים על כך שהחלטת ההסמכה פוגעת בזכות החוקתית לפרטיות, אלא שלגישתם
פגיעה זו היא מידתית. משיבי הממשלה מוסיפים ומציינים כי בראשית הדרך, ערך משרד
הבריאות חקירות אפידמיולוגיות פרטניות, במסגרתן קוים ראיון עם כל חולה מאומת,
ומסלול תנועתו בשבועיים שקדמו לכניסתו לבידוד פורסם באתר האינטרנט של משרד
הבריאות ובכלי התקשורת. אך ככל שמספר החולים המאומתים בארץ הלך וגדל, ביצוע
חקירות פרטניות הפך בלתי ישים ולפיכך, גורמי המקצוע במשרד הבריאות באו לכלל
מסקנה כי נדרשת הפעלת אמצעים טכנולוגיים לשם זיהוי מהיר ככל הניתן של נתיב
התנועה של מי שאובחן כחולה ואיתור כלל האנשים ששהו בסביבתו הקרובה לפרק זמן
8
ימים טרם אבחונו. לצורך כך, נבחנה תחילה14 של יותר מרבע שעה בתקופה של
האפשרות להסתייע בטכנולוגיות שהוצעו על ידי חברות אזרחיות אך חלופות אלה נמצאו
בלתי מספקות, ופנייה בהקשר זה לחברות ענק בינלאומיות שבידיהן אמצעים טכנולוגיים
העשויים לסייע, לא נענתה בחיוב. כמו כן, נשקלה האפשרות להטיל את המלאכה על
משטרת ישראל לאחר שזו תקבל נתוני תקשורת מחברות תקשורת, ואולם הגורמים
המקצועיים מצאו כי קיים פער מובהק בין יכולות המשטרה ויכולות השב"כ בהקשר זה.
עוד מדגישים המשיבים כי אל מול הפגיעה בזכות לפרטיות, שאינה במחלוקת, ניצבת
הזכות לחיים של אזרחי ותושבי מדינת ישראל וכן האינטרס לשמירה על בריאות הציבור
ויציבות המשק הישראלי. לשיטת המשיבים, כובד משקלם של הזכויות והאינטרסים
האמורים, גובר בנסיבות אלה על משקל הפגיעה בזכות לפרטיות.
אשר לטענות ארגון העיתונאים – טוענים המשיבים כי הסמכויות המנויות
.13
בהחלטת ההסמכה אינן פוגעות בחופש העיתונות כנטען. זאת, משום שככל שעיתונאי
יאובחן כחולה מאומת, פרטיו יימסרו אך לשב"כ ולמשרד הבריאות )ובתוכם רק למורשי
גישה למידע(. המשיבים מדגישים כי התהליך לאיתור ולעיבוד המידע הטכנולוגי ביחס
למגעיו של החולה הוא אוטומטי ברובו. עוד מציינים המשיבים בהקשר זה כי נשקלה
האפשרות להחריג עיתונאים ובעלי חסיונות אחרים מתחולת ההסדר, ואולם החשיבות
בהצלת חיי אדם וקטיעת שרשרת ההדבקה עולה על הצורך לשמר חסיונות אלה.
דיון והכרעה
השאלה המרכזית העומדת לפתחנו נוגעת לחוקיות ולחוקתיות של הסמכת
.14
השב"כ לסייע למשרד הבריאות בביצוע חקירות אפידמיולוגיות, בדרך של איסוף ועיבוד
"מידע טכנולוגי" באמצעים העומדים לרשותו. הדיון בשאלה זו מצריך התייחסות
( לחוק השב"כ 6)()ב7 בשלושה מישורים: ראשית, במישור הסמכות – יש לבחון אם סעיף
מקנה לממשלה את הסמכות להפעיל את השב"כ בתחום שהוא אזרחי מובהק, הנוגע
לסכנה לבריאות הציבור. לצורך כך יש לפרש את משמעות התיבה "אינטרסים ממלכתיים
לחוק השב"כ. שנית, ככל שהתשובה 7 חיוניים לביטחון הלאומי של המדינה" שבסעיף
לשאלה הראשונה חיובית, יש להוסיף ולבחון אם בנסיבות העניין ראוי לעשות שימוש
( לחוק השב"כ לצורך הסמכת השב"כ, או שמא מן 6)()ב7 בהחלטת ממשלה לפי סעיף
הראוי לעגן הסמכה זו בחקיקה ראשית. ולבסוף, באם התשובה לשאלה השנייה היא כי
אין צורך לעגן את ההסמכה בחקיקה ראשית כי אז יש לבחון אם החלטת ההסמכה היא
מידתית. זאת בהינתן הפגיעה בזכויות אדם שאין חולק עליה הנגרמת בשל הסמכת
השב"כ לפעול כאמור.
9
המסגרת הנורמטיבית- סוגיית הסמכות
מתוך תפיסה כי יש לעגן את פעילותו של שירות2002 חוק השב"כ נחקק בשנת
.15
הביטחון המסכל של מדינת ישראל בחקיקה ראשית סדורה, אשר תגדיר את סמכויותיו
ותקבע את כפיפותו לדרג האזרחי ואת סמכויות הפיקוח על פעילותו. לענייננו, רלוונטיות
)א( לחוק, ובתפקידיו המפורטים 7 ההוראות העוסקות בייעוד השב"כ המפורטות בסעיף
)ב(. סעיפים אלה קובעים כך:7 בסעיף
,השירות מופקד על שמירת ביטחון המדינה
)א(
.7
,סדרי המשטר הדמוקרטי ומוסדותיו, מפני איומי טרור
חבלה, חתרנות, ריגול וחשיפת סודות מדינה, וכן יפעל
השירות לשמירה ולקידום של אינטרסים ממלכתיים
חיוניים אחרים לביטחון הלאומי של המדינה, והכל כפי
שתקבע הממשלה ובכפוף לכל דין.
לענין סעיף קטן )א(, ימלא השירות תפקידים
)ב(
אלה:
סיכול ומניעה של פעילות בלתי חוקית שמטרתה
(1)
לפגוע בביטחון המדינה, בסדרי המשטר הדמוקרטי או
במוסדותיו;
;אבטחת אנשים, מידע ומקומות, שקבעה הממשלה
(2)
קביעת הוראות בדבר סיווג ביטחוני לתפקידים
(3)
ולמשרות בשירות הציבורי ובגופים אחרים, כפי שקבעה
הממשלה, למעט לנבחרי ציבור ולשופטים, וכן קביעה
של התאמה ביטחונית של אדם לתפקיד או למשרה
שסווגו בסיווג ביטחוני, לרבות על ידי שימוש בבדיקות
פוליגרף, והכל כפי שייקבע בכללים; בפסקה זו,
יסוד: - מי שבידם סמכות שפיטה לפי חוק- ""שופטים
השפיטה, למעט מועמדים לשפיטה ולמעט שופט צבאי
;1955-לפי חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו
;קביעת נוהלי אבטחה לגופים שקבעה הממשלה
(4)
קיום מחקר מודיעין ומתן ייעוץ והערכת מצב
(5)
;לממשלה ולגופים אחרים שקבעה הממשלה
פעילות בתחום אחר שקבעה הממשלה, באישור
(6)
ועדת הכנסת לעניני השירות, שנועדה לשמור ולקדם
אינטרסים ממלכתיים חיוניים לביטחון הלאומי של
המדינה;
איסוף וקבלת מידע לשמירה ולקידום הענינים
(7)
.המפורטים בסעיף זה
הצדדים בעתירות דנן נחלקו ביחס למשמעות התיבה "אינטרסים ממלכתיים
לחוק השב"כ. לגישת 7 חיוניים לביטחון הלאומי של המדינה" המופיעה פעמיים בסעיף
העותרים, חוק השב"כ מבטא נקודת איזון רגישה בין הקניית סמכויות נרחבות מאוד
לשב"כ מחד גיסא, ובין הגבלת השימוש בסמכויות אלה לצרכי ביטחון בלבד. העותרים
10
טוענים כי ההתמודדות עם מגפת הקורונה – מורכבת וקשה ככל שתהיה – אינה מסוג
המקרים המצדיקים "לחצות את הרוביקון" ולהסמיך את השב"כ לעשות שימוש
ביכולותיו – הנטועות בתחום הביטחון המסכל – כדי לסייע בביצוע חקירות
אפידמיולוגיות במסגרת משבר בריאותי שאין בו סכנה לעצם קיומה של המדינה. מנגד,
סבורים המשיבים כי השימוש במונח "ביטחון לאומי" ולא במונח "ביטחון המדינה"
לחוק השב"כ מעיד על כך שניתן להסמיך את השב"כ לבצע משימות שאינן 7 בסעיף
"ביטחוניות" במובן הצר, אם כי גם המשיבים מסכימים שהרחבת פעילות השב"כ אל
מעבר לתחום הביטחוני הצר שעליו הוא מופקד היא מוקשית ויש לעשות בה שימוש
במקרים חריגים בלבד.
על מנת ליישב את המחלוקת שנפלה בין הצדדים באשר לפירושה הנכון של
(, עלינו להידרש לכללי הפרשנות המקובלים בשיטתנו. 6)()ב7 הוראת סעיף
( לחוק השב"כ – המהלך הפרשני6)()ב7 סעיף
6455/19 המסע פרשני תחילתו בלשון ההוראה אותה מבקשים לפרש )ע"א
.16
( )להלן: עניין ירוחימוביץ((. סעיף28.1.2020) 9 ירוחימוביץ נ' כונס הנכסים הרשמי, פסקה
( לחוק השב"כ מדבר על "פעילות בתחום אחר ]...[ שנועדה לשמור ולקדם 6)()ב7
אינטרסים ממלכתיים חיוניים לביטחון הלאומי של המדינה", ונראה כי לענייננו המילים
"ביטחון לאומי" הן מילות המפתח המצריכות פירוש.
למונח "ביטחון לאומי" ולהיבטים הנכללים בו אין הגדרה אוניברסאלית
Greg Carne, Thawing the Big Chill: Reform, Rhetoric and Regression in the ) מוסכמת
((. Carne : )להלןSecurity Intelligence Mandate, 22 MONASH U. L. REV. 379 (1996)
תפיסות הביטחון של מדינות העולם אינן זהות. הן נגזרות מן האתגרים הביטחוניים
השונים המאפיינים אותן וכן מן השוני בין הגופים והמוסדות העוסקים בביטחון בכל
מדינה. אף בישראל לא זכה המושג "ביטחון לאומי" להגדרה ממצה בחקיקה או בפסיקה
ולפיכך ייתכן שתחום התפרשותו ישתנה מעניין לעניין, בהתאם להקשר הדברים שבו
הוא מופיע.
( לחוק השב"כ אינה מאפשרת6)()ב7 בענייננו, ניתן אולי לטעון כי לשון סעיף
הסמכה של שירות הביטחון הכללי לעסוק בעניינים שאינם בתחום הביטחון. מנגד,
– "ביטחון המדינה" 7 המחוקק בחר לעשות שימוש בשני ביטויים שונים במסגרת סעיף
"ביטחון לאומי", וחזקה על המחוקק שהדבר לא נעשה מטעמים אסתטיים בבחינת -ו
11
"קישוט לשוני" גרידא. לצורך השראה פרשנית הפליגו בהקשר זה משיבי הממשלה
בהשוואות לדברי חקיקה נוספים שבהם נעשה שימוש במונח "ביטחון לאומי" בהצביעם
על כך שבהקשרים שונים התפרש מושג זה באופן רחב, הכולל גם היבטים של חוסן
חברתי. משיבי הממשלה הוסיפו והצביעו על החלטות בתחום -לאומי בתחום הכלכלי
המשפט הבינלאומי אשר בהן פורש המושג "ביטחון לאומי" באופן הכולל, בין היתר,
-משברים כלכליים. מבחינה לשונית, אפוא, לא ניתן לשלול את הפרשנות המוצעת על
ידי המשיבים ולפיה נוכח השימוש במונח "ביטחון לאומי" להבדיל מ"ביטחון המדינה",
ניתנה לממשלה על פי הסעיף הסמכות, באישור ועדת השירות, להרחיב את פעילות
השב"כ אל תחום אחר שאינו מצוי בליבת הפעילות הביטחונית, ככל שהדבר נדרש
לשימור ולקידום "אינטרס ממלכתי חיוני", הקשור לביטחון במובן הרחב. ויודגש,
המשיבים כולם מדגישים בטיעוניהם כי אין מדובר בכל "אינטרס ממלכתי" ובכל תחום
שהוא, אלא בהסמכה החלה במקרים חריגים בלבד, שבהם עולה צורך חיוני לעשות כן.
מבין האפשרויות הפרשניות שהלשון "סובלת", יש לבחור את הפירוש המגשים
.17
.(9 באופן מיטבי את תכליתה של הנורמה העומדת לדיון )ראו עניין ירוחימוביץ, פסקה
על תכליתו הסובייקטיבית של החוק ניתן ללמוד מההיסטוריה החקיקתית שלו. בהקשר
זה ראויה לציון ולשבח העובדה כי במסגרת ההליכים שבפנינו טרחו משיבי הכנסת
והציגו את הפרוטוקולים של דיוני ועדות הכנסת שבהם נדונה חקיקתו של סעיף החוק
)ב( 6 הרלוונטי לענייננו. פרוטוקולים אלה, שהיו חסויים עד עתה מתוקף הוראות סעיף
לחוק השב"כ ומגבלות מכוח תקנון הכנסת, צורפו בהסכמת כל הצדדים, כנספחים
לתגובת הכנסת לאחר שנעשה מאמץ מצידה לאפשר את חשיפתם. אף שחלקים
מהפרוטוקולים הושחרו מטעמים של ביטחון המדינה, יש בהם כדי ללמד על תכליתה
( לחוק השב"כ ועל ההתלבטויות כבדות המשקל שליוו את 6)()ב7 של הוראת סעיף
חקיקתה.
)להלן: הצעת2689 , ה"ח1998-הצעת חוק שירות הבטחון הכללי, התשנ"ח
.18
ובמסגרתה קבע נוסחו המקורי של סעיף1998 החוק( הוגשה על ידי הממשלה בשנת
( כי אחד התפקידים שימלא השירות הוא "פעילות בתחום אחר שקבעה הממשלה, 6)()ב7
באישור ועדת הכנסת לענייני השירות, שנועדה לשמור ולקדם אינטרסים חיוניים של
המדינה". במהלך הדיונים בנושא הצעת החוק הביעו כמה מחברי ועדת המשנה לעניין
חוק השב"כ חשש מהאפשרות שהממשלה תנצל לרעה את הסמכות הקבועה בסעיף
( להצעת החוק ותרחיב באופן ניכר את סמכויותיו של השב"כ להיבטים החורגים 6)()ב7
מענייני הביטחון שעליהם הוא אחראי באופן מפורש. כך, חבר הכנסת זאב בנימין בגין
ציין כי התיבה "אינטרסים ממלכתיים חיוניים" מובנת ככזו המתייחסת לאינטרסים
12
"משקיים, כלכליים, אולי חברתיים" והזהיר כי השימוש בסמכות זו למטרות אלו עלול
לפגוע בזכויות פרט בעניינים שאינם נוגעים לביטחון )פרוטוקול דיון ועדת המשנה לחוק
(. חבר הכנסת רן כהן הצטרף לחששות אלה 31 ,23 ', בעמ24.8.1998 השב"כ מיום
והדגיש כי "השב"כ צריך לעסוק בנושאי הביטחון והמשטרה צריכה להתמקד בנושאים
, בעמ' 26.8.1998 אזרחיים מובהקים" )פרוטוקול דיון ועדת המשנה לחוק השב"כ מיום
(. גם פרופסור מרדכי קרמניצר שנכח באחד מהדיונים סבר כי הניסוח העמום של 10
( להצעת6)()ב7 תפקידי השב"כ, ובפרט האפשרות להרחיבם באופן ניכר מכוח סעיף
החוק, עלול להוביל לכך שהממשלה תשתמש בשירותי השב"כ למטרות שלא לשמן הוא
(.4 ', בעמ24.8.1998 הוקם )פרוטוקול דיון ועדת המשנה לחוק השב"כ מיום
( בהצעת החוק ל"אינטרסים6)()ב7 בעקבות הערות אלה שונתה הסיפא של סעיף
.19
ממלכתיים חיוניים לביטחון הלאומי של המדינה". המשנה ליועץ המשפטי לממשלה
)כתוארו אז(, מני מזוז, הסביר כי שינוי זה נועד לצמצם את היקף ההוראה שנקבעה
בהצעת החוק המקורית והסביר כך:
"המונח 'ביטחון לאומי' הוא קצת יותר רחב מהמונח
'ביטחון' במובן הצר של המלה. למשל, אם מדינת אויב
מתכוונת להציף את מדינת ישראל במטבע מזויף, זה דבר
שיכול לפגוע בביטחון הלאומי במובן שהמדינה יכולה
להתמוטט. אלה דברים שהם לא ביטחון במובן שאנחנו
רגילים אליו של ביטחון נשק, טרור, צבא" )פרוטוקול
ישיבת הוועדה המשותפת לוועדת החוץ והביטחון
ולוועדת החוקה, חוק ומשפט לחוק השב"כ מיום
(.33 ', בעמ30.12.2001
המשנה ליועץ המשפטי לממשלה הוסיף והעלה מספר דוגמאות לתחומים
שעשויים להיחשב כ"אינטרסים ממלכתיים חיוניים לביטחון הלאומי של המדינה" וציין
לאומית וכן עבירות -במסגרת זו נושאים כלכליים כמו ריגול תעשייתי ופשיעה בין
לאומיות ו"דברים שנעשים ברחבי הגלובוס ושבהם יש יתרון יחסי מקצועי -חמורות בין
(. אף 40 'מסוים לגוף כמו שב"כ או גופים מקבילים על פני משטרה שגרתית" )שם, בעמ
היועץ המשפטי לשב"כ באותם ימים, עו"ד אריה רוטר, הסביר בדיעבד כי הביטוי
"ביטחון לאומי" הוסף להצעת החוק לאור החשש שללא מילים אלה יפורש המונח
"אינטרסים ממלכתיים חיוניים" ככזה המאפשר להקנות לשב"כ סמכויות "באופן רחב
, 75 מעבר לענייני ביטחון" )אריה רוטר חוק שירות הביטחון הכללי – אנטומיה של חקיקה
אושר חוק השב"כ במליאת 11.2.2002 ( )להלן: רוטר((. לבסוף, ביום2010) 202 ה"ש
( לחוק הוא הנוסח המתוקן של הצעת החוק שעליו עמדנו 6)()ב7 הכנסת ונוסחו של סעיף
לעיל.
13
הנה כי כן, מן ההיסטוריה החקיקתית כפי שתוארה לעיל ניתן ללמוד כי בעקבות
.20
החששות שהביעו חברי הכנסת בדבר הרחבה ניכרת של סמכויות השב"כ, צומצמה
האפשרות להפעיל את השב"כ על ידי הממשלה אך ורק לתחומים הנוגעים באופן ישיר
( לחוק השב"כ לא נועד, 6)()ב7 לביטחון הלאומי של המדינה. בהקשר זה נראה כי סעיף
ככלל, להרחיב את תפקידי השב"כ לתחומים אזרחיים, ועם זאת מהדיונים בהצעת החוק
עולה כי כוונת המחוקק הייתה לכלול במונח "ביטחון לאומי" עניינים החורגים מהמובן
הביטחוני הצר.
( לחוק השב"כ והשלכותיה על6)()ב7 אשר לתכלית האובייקטיבית של סעיף
.21
פרשנות המונח "ביטחון לאומי", הרי שהגדרה רחבה ועמומה מדי של הביטוי "ביטחון
לאומי" בהקשר הנדון, עלולה להתיר את הרסן ולאפשר שימוש ביכולות השב"כ לצורך
משימות אשר בינן ובין תכליתו של ארגון ביטחון מסכל אין ולא כלום. בחוק השב"כ
הוגבל כאמור ייעודו של השב"כ, והוקנו לו תפקידים מוגדרים בחוק שתכליתם לאפשר
למדינת ישראל להתמודד עם איומי הביטחון שהם מציאות חיינו, וזאת בעיקר באמצעות
איסוף מודיעין מסכל, פעולות לאבטחת אישים, ופעולות ביטחוניות נוספות )ראו אלי
162 ,(; איסר הראל, ביטחון ודמוקרטיה2013) 52 ,בכר, ייעוץ משפטי בארגון ביטחוני
(; לסקירה משווה ראו אריאל צימרמן "הצעת חוק השב"כ: ניתוח משווה, הערות 1989)
25 מרכזיות להצעת החוק, לאור המשפט המשווה" המכון הישראלי לדמוקרטיה
((. לצורך כך, הוקנו לו כלים ואמצעים נרחבים מאלה המוקנים למשטרה, כמי 1997)
שמתמודדת עם איומים אזרחיים והשלטת הסדר החברתי )השוו למשל את סמכויות
לחוק השב"כ עם הסמכויות המוקנות בהקשר זה למשטרה בחוק 11 השב"כ לפי סעיף
(. בכך, נקבעה 2007-סדר הדין הפלילי )סמכויות אכיפה – נתוני תקשורת(, תשס"ח
נקודת האיזון בין צרכיה הביטחוניים של המדינה ובין יסודות משטרנו הדמוקרטי,
ובראשם כיבוד זכויות וחירויות הפרט ועיקרון שלטון החוק. שימוש ביכולותיו של
השב"כ כלפי אזרחי המדינה ותושביה שלא ביקשו להרע לה, טומן בחובו סכנה לקיומה
של חברה דמוקרטית אשר, ככלל, מוכנה לשאת פגיעה מסוימת, מתוחמת ומגודרת
בזכויות אדם ולעיתים אף בשלטון החוק, ככל שהדבר נוגע לאיומים המעלים חשש
להמשך קיומה. הרחבת המצבים שבהם ניתן לפנות לשירות ביטחון מסכל מעוררת,
אפוא, חששות כבדים.
לשם השוואה, במסמכים אסטרטגיים שפירסם הממשל האמריקני בשנים
.22
האחרונות נכללו במונח "ביטחון לאומי" היבטים כמו איומי סייבר, אסונות טבע, סחר
Laura K. Donohue, The Limits of National ) בסמים, מחסור במשאבי טבע ואף מגפות
14
((. בהקשרDonohue : )להלןSecurity, 48 AM. CRIM. L. REV. 1573, 1577, 1722 (2011)
,אחרון זה, נראה כי הכוונה המקורית הייתה למגפות המתפרצות על רקע לוחמה ביולוגית
אך הממשל הפדרלי בארצות הברית הרחיב הגדרה זו גם למגפות שמקורן אינו לוחמתי
ולשפעת החזירים 2003 בשנתSARS-)ראו בהקשר זה את התייחסות הממשל למגפת ה
(. ואולם, על רקע העמימות הטבועה במונח "ביטחון 1734 ', בעמDonohue :2009 בשנת
לאומי" הזהירו בתי המשפט בארצות הברית מפני ניצול לרעה של השימוש בו ומהרחבתו
United States v. United States Dist. Ct., ,באופן הפוגע בזכויות בסיסיות )ראו, למשל
"Given the difficulty of defining the domestic security :407 U.S. 297, 314 (1972)
;interest, the danger of abuse in acting to protect that interest becomes apparent"
וכן ראו התייחסות בית המשפט העליון האמריקני לשימוש הנרחב ו"הגמיש" בשיקולי
Hamdi v. Ramsfeld 542 U.S. 507, 520 :ביטחון לאומי במסגרת המלחמה בטרור
((. חשש זה באשר להרחבת המשמעויות המוענקות למונח "ביטחון לאומי" 2004)
הושמע במרוצת השנים, בין היתר, גם במדינות אירופה, באוסטרליה ובקנדה )להרחבה
Frank Foley, The Expansion of Intelligence Agency Mandates: British Counter- :ראו
, Carne ;terrorism in Comparative Perspective, 35 REV. INT. STUD. 983, 984-989 (2009)
.(391-390 ,385-381 'בעמ
לפיכך, היו מי שסברו כי הוספת תפקידים לשב"כ מחייבת מבחן מחמיר
שבמחמירים, שעניינו שמירה וקידום אינטרסים ממלכתיים חיוניים למניעת איום קיומי
(. מנגד, בהינתן מורכבותה של המציאות המשתנה, ניתן 18-17 ')ראו והשוו רוטר, בעמ
לקבל את התפיסה לפיה המונח "ביטחון לאומי" עשוי לכלול, בנסיבות מסוימות
ומגודרות, מתחם רחב יותר של איומים מאלו שהינם קיומיים ממש.
( לחוק השב"כ כהוראה המאפשרת לממשלה6)()ב7 לגישתי יש לפרש את סעיף
.23
להסמיך את השב"כ גם בתחומים שאינם נוגעים לביטחון במובן הצר, אך המבחן שיש
לאמץ ביחס לביטוי "ביטחון לאומי" בהקשר זה הוא מבחן הסכנה החמורה והמידית
לאזרחי ותושבי המדינה או לסדרי המשטר שלה. במילים אחרות, ככל שמתרחקים
מליבת העיסוק הביטחוני, על הממשלה מוטל הנטל להראות כי אכן מדובר בסוגיה
המציבה סכנה חמורה ומידית לאזרחי מדינת ישראל או לסדרי המשטר במדינה, באופן
המחייב את התגייסותם של כלל הגופים, ובהם שירותי הביטחון שלה, לצורך התמודדות
עם האתגר. פרשנות זו מתחייבת לנוכח הקושי הלשוני בפרשנות הסעיף, הצמצום בהיקף
התפרשותו של הסעיף שנלמד מההיסטוריה החקיקתית שלו, והדגש – בישראל ובעולם
– על מניעת הרחבה בלתי מבוקרת של סמכויות גופי ביטחון מסכל.
15
ודוקו – מבחן הסכנה החמורה והמידית שאותו, לגישתי, יש לאמץ בענייננו
מורכב משני מימדים – מימד מהותי ומימד הזמן. במימד המהותי, נדרש רף גבוה במיוחד
של סכנה לאזרחי ותושבי המדינה. לא מדובר אומנם בהכרח באיום קיומי או באיום
חתרני מעשה ידי אדם, אך ברי כי אין הכוונה לאיומים שגרתיים על הסדר הציבורי עמם
מתמודדות המשטרה ורשויות האכיפה האזרחיות מדי יום. במימד הזמן, דרישת
המיידיות קובעת שהסכנה חייבת להיות כזו שאין בנמצא אפשרות מעשית לפתח אמצעים
אלטרנטיביים מתאימים יותר להתמודדות עימה טרם התממשותה. דהיינו, הרחבת
( לחוק השב"כ אל מעבר לטיפול בענייני ביטחון 6)()ב7 סמכויות השב"כ מכוח סעיף
במובן הצר, אינה לתקופה בלתי מוגבלת והיא אפשרית רק כל עוד מתקיימת דרישת
המיידיות ואין בנמצא אמצעים אחרים להתמודדות דומה עם הסכנה החמורה. דרישות
מחמירות אלה נדרשות לנוכח החשש שעליו עמדנו מהסמכת שירות ביטחון מסכל
ומהעמדת יכולותיו, שאינן שקופות ואינן ידועות מטעמים מובנים, כך שיופעלו בתחום
שאינו ביטחוני במובן הצר וכלפי אזרחי ותושבי המדינה שאינם מבקשי רעתה.
( לחוק השב"כ נועד לאפשר לממשלה, באישור6)()ב7 סיכומם של דברים, סעיף
.24
ועדת השירות, גמישות מסוימת ביחס להסמכת השב"כ לפעולה בנסיבות שלא נצפו
מראש בעת חקיקת החוק. ואולם, כפי שעולה מלשון הסעיף, מההיסטוריה החקיקתית
( רחב אך במעט 6)()ב7 שלו ומתכליתו האובייקטיבית, המונח "ביטחון לאומי" שבסעיף
מהמונח "ביטחון המדינה", ובנסיבות מתאימות ניתן לכלול בו גם איומים חמורים
ומיידים שמקורם אינו בחתירה אקטיבית של גורמים עוינים כאלה ואחרים כנגד המדינה
ומוסדותיה. אך ככל שמדובר בהרחבת פעילות השב"כ מעבר לתחומי הליבה של
הביטחון במובן הצר שעליהם הוא מופקד, מדובר בהרחבה מצומצמת ביותר החלה
באותם המקרים החריגים והנדירים שבהם קיימת סכנה חמורה ומידית לאזרחי המדינה
ותושביה או לסדרי המשטר במדינה, והכל תחת אמצעי ריסון ופיקוח קפדניים ובאופן
זמני בלבד.
?"מן הכלל אל הפרט: האם מגפת הקורונה נכללת במונח "ביטחון לאומי
כפי שכבר ציינו בהחלטות שונות מן העת האחרונה, מצויים אנו, כמו מרבית
.25
מדינות העולם, בשעת חירום שטרם הכרנו כמותה. אין לכחד כי מדובר במצב חריג
וקיצוני וכפי שציין השופט י' עמית בעתירה אחרת שעסקה בהתמודדות עם מגפת
הקורונה, מצב זה מוליכינו "מבחינה משפטית, ]...[ בארץ לא זרועה, במחוזות
ובמשעולים חוקיים וחוקתיים שלא שיערו ראשונים ולא חזו גם רואי השחורות" )עניין
טוב, כינה את המצב -סימן-(. מנכ"ל משרד הבריאות, מר משה בר1 לוונטהל, פסקה
16
"הנוכחי במסגרת דבריו בוועדת השירות "סיטואציה שלא הייתה כמותה בעת המודרנית
(. על תיכלול המשבר מופקד 5-4 ', בעמ26.3.2020 )פרוטוקול דיון ועדת השירות מיום
המטה לביטחון לאומי, ומוטת השליטה המופעלת על ידו לשם כך מקיפה את מרבית
משרדי הממשלה, בנק ישראל, רשות שדות התעופה, רשות הגנים הלאומיים, צה"ל,
משטרת ישראל וגורמים אחרים – ביטחוניים ואזרחיים – שנרתמו לסייע.
בנסיבות חריגות ותקדימיות אלו נראה כי אף שאין מדובר בצרכי ביטחון במובנם
.26
הצר, עם פרוץ משבר הקורונה התקיימו תנאי המבחן בדבר קיומה של סכנה חמורה
ומיידית לביטחון הלאומי על פי הפירוש שעליו עמדנו לעיל. נסיבות ייחודיות אלו, שבהן
משרד הבריאות הבהיר כי "כל שעה שעוברת חשובה" )דברי המשנה ליועץ המשפטי
(, 26.3.2020 לפרוטוקול הדיון בוועדת השירות מיום24 'לממשלה, עו"ד רז נזרי בעמ
דרשו את רתימת השב"כ לצורך מתן מענה מהיר ואפקטיבי לאתגר המשמעותי של מניעת
( 6)()ב7 התפשטות נגיף הקורונה ואפשרו את הסמכתו לבצע משימה זו מתוקף סעיף
לחוק השב"כ.
ויודגש – לא כל איום על בריאות הציבור יכול להיחשב כסכנה חמורה ומידית
.27
לאזרחי המדינה. אך המציאות במדינה בעקבות התפרצות נגיף הקורונה – אשר מעמידה
בפני מערכת הבריאות אתגר יוצא דופן וטומנת בחובה השלכות הרסניות בתחומים
נוספים ובראשם ביטחונן הכלכלי של משפחות רבות, רבות מדי, בישראל – מצדיקה את
הקביעה כי המשבר הנוכחי צולח את אותו פתח צר שדרכו מתאפשרת באופן נדיר וחריג
( לחוק. היטיבה לסכם זאת היועצת 6)()ב7 הרחבת סמכויותיו של השב"כ מתוקף סעיף
המשפטית לוועדת השירות בציינה: "לא ניתן לומר שלא ניתן לתת לשב"כ תפקיד זה
במסגרת ייעודו כפי שנקבע על ידי חוק, כאשר מדובר באירוע חריג, תקדימי, קשה
ובסיטואציה שבה המדינה נמצאת בימים אלה. אבל יש לעשות זאת בצמצום תוך הבהרה
חדה שמדובר במצב חריג וקיצוני ותוך הדגשת העובדה שהסמכה זו אינה נמצאת בליבת
לפרוטוקול 3 'עיסוקו הקלאסי של השירות והיא אינה יכולה להוות תקדים לעתיד" )עמ
(.30.3.2020 הדיון בוועדת השירות מיום
הסמכת השב"כ באמצעות החלטת ממשלה להתמודד עם מגפת הקורונה
הסוגיה הבאה שיש לבחון נוגעת לשאלה אם המסלול שנבחר לצורך הפעלת
.28
השב"כ וההסתייעות בו להתמודדות עם נגיף הקורונה, הוא אכן המסלול הראוי או שמא
מן הראוי כי הסמכתו לכך תעשה במסלול של חקיקה ראשית. עדאלה והרשימה
המשותפת טענו בהקשר זה כי הסמכת השב"כ לביצוע מעקב נרחב אחר אזרחים לצרכים
17
רובינשטיין3267/97 אזרחיים מנוגדת לעקרון שנקבע בפסק הדין בעניין רובינשטיין )בג"ץ
(( ולפיו קיימת חזקה פרשנית כי המחוקק לא התכוון 1998) 481 (5)נ' שר הביטחון, פ"ד נב
להסמיך את הרשות המבצעת לקבוע בעצמה הסדרים ראשוניים – כלומר הסדרים
המעגנים מדיניות כללית ואמות מידה עקרוניות בעניינים הפוגעים בזכויות בסיסיות של
המרכז האקדמי 4491/13 הפרט או בעניינים אחרים בעלי חשיבות ראשונה במעלה )בג"ץ
( 2.7.2014) לפסק דינו של הנשיא א' גרוניס26 'למשפט ועסקים נ' ממשלת ישראל, פס
)להלן: עניין המרכז האקדמי(; יואב דותן "הסדרים ראשוניים ועקרון החוקיות החדש"
((. זאת, אלא אם כן ניתן להצביע על הסמכה מפורשת של 2012) 414 ,379 משפטים מב
המחוקק, המאפשרת לרשות המבצעת לקבוע הסדר ראשוני בנושא מסוים )עניין המרכז
לפסק דינו של הנשיא א' גרוניס(. 26 האקדמי, פסקה
אכן, החלטת ההסמכה בענייננו בהחלט קובעת הסדר שהוא ראשוני במהותו
.29
המאפשר לשב"כ לבצע "מעקב מגעים" נרחב אחר אזרחי ותושבי המדינה במטרה לשמור
על בריאות הציבור ולמנוע את התפשטות המגפה. החלטה זו פוגעת בזכויות בסיסיות
ובראשן הזכות לפרטיות – פגיעה שעליה אין עוררין כפי שיפורט בהמשך – והיא אף
מרחיבה את היקף מעורבותו של שירות ביטחון מסכל אל עבר עניינים שהם אזרחיים
( לחוק השב"כ יש בה אכן 6)()ב7 במהותם. לפיכך, נשאלת השאלה אם הוראת סעיף
4950 'הסמכה מפורשת להרחיב את סמכויות השב"כ כפי שנקבע במסגרת החלטה מס
שקיבלה הממשלה.
בעבר נקבע כי דחיפות ההסדר יש בה כדי להשליך על רמת המפורשות של
ההסמכה המספיקה לצורך האצלת הסמכות לקביעת הסדרים ראשוניים על ידי הרשות
התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת 4374/15 המבצעת )ראו: בג"ץ
((. היות שמצאנו 27.3.2016) לפסק דינו של חברי השופט נ' סולברג61 ישראל, פסקה
כי עם פרוץ המשבר התקיים המבחן המצמצם בדבר קיומה של סכנה חמורה ומידית
לאזרחיה ותושביה של מדינת ישראל, ובמיוחד לנוכח הדחיפות הגלומה בהפעלת ההסדר
שעליה עמדו גורמי המקצוע במשרד הבריאות, אני סבורה כי במועד קבלת החלטת
( לחוק השב"כ הייתה מפורשת דיה 6)()ב7 הממשלה, ההסמכה הנתונה לממשלה בסעיף
ומשכך החלטה זו אינה מנוגדת לעקרון ההסדרים הראשוניים. ואולם, מסקנה זו הייתה
יפה לנקודת הזמן שבה התקבלה החלטת ההסמכה. כאמור, תוקפה של החלטת ההסמכה
. האם ניתן לקבוע כי ניתן לשוב ולהאריך את תוקפה 30.4.2020 נקבע לעת עתה עד ליום
של החלטת ההסמכה במקום להסדיר את תפקיד השב"כ במשבר הקורונה במסגרת חקיקה
ראשית?
18
.דעתי היא כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה
,כאשר מדובר בהסדר זמני באופיו, שבמועד קביעתו נקבע כי הוא מוגבל בזמן
.30
בכל נקודה שבה מתבקשת הארכת תוקף ההסדר מתעורר מחדש הצורך לשוב ולבחון את
המסלול שבו יש לעגן את אותו הסדר ולהידרש לשאלה האם ההסמכה שמכוחה הוא
נקבע מספיקה. בענייננו, המשקל שיש להעניק לדחיפות בהסדרת הסוגיה על ידי הרשות
המבצעת במסגרת החלטת הממשלה, הולך ופוחת בחלוף הזמן. בפרט משום שמאז
חלפו מספר שבועות שבהם ניתן היה לקיים דיון משמעותי 4950 'שהתקבלה החלטה מס
בכנסת ולפעול לעיגונה של הסמכת השב"כ באופן סדור בחקיקה ראשית. עובדה זו מטה
( לחוק השב"כ, הנשענת על המונח 6)()ב7 את הכף לעבר המסקנה כי ההסמכה שבסעיף
העמום "אינטרסים ממלכתיים חיוניים לביטחון הלאומי של המדינה", אינה מעמידה
לאורך זמן בסיס מספיק להרחבה כה משמעותית של פעילות השב"כ, בלא הידרשות של
המחוקק לסוגיה זו במסגרת חקיקה ראשית )ראו והשוו לעניין רובינשטיין, שם נקבע כי
, המעניק לשר הביטחון 1986- לחוק שירות ביטחון ]נוסח משולב[, התשמ"ו36 סעיף
סמכות לפטור משירות צבאי "מטעמים הקשורים בצרכי החינוך, ההתיישבות הבטחונית
או המשק הלאומי, או מטעמי משפחה או מטעמים אחרים", אינו יכול להוות הסמכה
מספיקה להענקת פטורים גורפים מגיוס לתלמידי הישיבות ש"תורתם אומנותם"(. מסקנה
זו מתחדדת בענייננו לנוכח הודעת הממשלה בעתירות אלה כי היא בוחנת עתה את
( לחוק השב"כ לשם הרחבה נוספת של 6)()ב7 האפשרות להישען על הוראות סעיף
פעולות השב"כ במסגרת ההתמודדות עם מגפת הקורונה.
ויודגש – שאלת "המסלול הראוי" להסדרת הסמכת השב"כ איננה עניין טכני
.31
שניתן להקל בו ראש. בדמוקרטיה ייצוגית, אשר בה הריבון הוא העם "ההכרעות
העקרוניות והמהותיות לחיי האזרחים צריכות להתקבל על־ידי הגוף שנבחר על־ידי העם
(. לעיקרון בסיסי זה נודעת חשיבות 108 'לקבל הכרעות אלה" )עניין רובינשטיין, בעמ
גדולה בפרט בישראל, שבה חל תהליך מתמשך של התחזקות הרשות המבצעת על חשבון
43-42 הרשות המחוקקת )דפנה ברק ארז אזרח, נתין, צרכן: משפט ושלטון במדינה משתנה
((. יתרון נוסף בקיומו של הליך חקיקתי היטיבה לבטא השופטת ד' דורנר בבג"ץ 2012)
:(1999) 673 (4) לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נג5936/97
,"... במרבית המקרים הליך החקיקה בכנסת הוא מורכב
ממושך ויקר יותר מן ההליך המינהלי, אך יעילות אינה
דווקא יתרון מקום שבו עומדת על הפרק פגיעה בזכויות
האדם. דווקא ״סרבולה״ של פעולת החקיקה הראשית,
והתנאתה של קבלת חוק בהשגת רוב בקרב נבחרי העם,
19
מהווים ערובה מוסדית מסוימת לכך שזכויות יסוד לא
(864 'ייפגעו אלא כאשר הדבר דרוש". )שם, בעמ
דוגמה עדכנית לכך ניתן למצוא בהתפתחויות המתוארות בפתח הדברים בכל
הנוגע להליכי החקיקה שהתקיימו על מנת לעגן בחוק את סמכויות המשטרה בתקנות
שעת חירום שהתקינה הממשלה ולפיהן הוסמכה לקבל מחברות תקשורת נתוני מיקום
של חבי הבידוד. הצעת החוק עברה בקריאה ראשונה, אך בהתאם לעמדת הייעוץ
המשפטי לכנסת הוועדה המסדרת לא אפשרה לקדם את כל שלוש הקריאות באותו היום
ובמסגרת הכנת ההצעה לקריאה שנייה ושלישית התקיימו ארבעה דיונים מעמיקים
בוועדת החוץ והביטחון, אליהם הוזמנו גם מומחים בתחום הגנת הפרטיות, גורמי מקצוע
בתחום בריאות הציבור וכן ארגוני חברה אזרחית. לנוכח הסתייגויות שהועלו בדיונים,
ביקשה הממשלה שלא להמשיך לקדם את הצעת החוק בשלב זה, תוקפן של תקנות
המשטרה פקע בינתיים ונפסקו איכוני המשטרה של חייבי הבידוד. התפתחויות אלה
ממחישות את היתרון הברור בקיום הליך חקיקה מלא בכנסת, גם בתקופות חירום, ובפרט
כאשר מדובר בפגיעה בזכויות הפרט.
המשיבים כולם עמדו על כך שלחקיקה ראשית חסרונות בנסיבות העניין, בעיקר
.32
.מן הטעם שיש בה כדי לעגן באופן קבוע סמכות חריגה וליצור בכך תקדים בעייתי לעתיד
ואולם, יש לזכור כי חקיקה ראשית יכולה להתבצע גם על דרך של הוראת שעה התחומה
בזמן והיפה לשעתה. בנסיבות המתאימות, יכולה, אפוא, הוראת שעה – המהווה חקיקה
ראשית שהיא זמנית במהותה – להוות פתרון ראוי המתאים, ככלל, לחקיקה בסביבה
הייט -טוב וגאיה הררי-סימן-המאופיינת בחוסר מידע ובשינויים תכופים )ראו איתי בר
"שעתן היפה של הוראות השעה? עלייתה של החקיקה הזמנית בישראל והוראות
((.2019) 589 ,539 לטיובה" עיוני משפט מא
– מכהנת34-לכך יש להוסיף את העובדה שהממשלה הנוכחית – הממשלה ה
7510/19 כממשלת מעבר, אשר סמכויותיה, ככלל, צרות מאלה של ממשלה רגילה )בג"ץ
((. אומנם, הכנסת שזה עתה הושבעה 9.1.2020) 10 הכהן נ' ראש הממשלה, פסקה-אור
מקיימת, באמצעות ועדת השירות, פיקוח פרלמנטרי הדוק ורציף – שאף הוביל להטמעת
שינויים בסמכויות שניתנו לשב"כ בהחלטת ההסמכה. ואולם, ועדת השירות הזמנית
חברי כנסת נבחרים. כמו כן, יש 120-המונה חברי כנסת בודדים אינה מהווה תחליף ל
לזכור כי, ככלל, דיוני ועדת השירות הם חסויים. בענייננו החליטה אומנם ועדת השירות
לקיים שלושה מתוך חמישה הדיונים שקיימה בהחלטת ההסמכה כדיונים פתוחים, בהם
20
נשמעו נציגי ציבור, אקדמיה וגופים אזרחיים וביטחוניים. על כך יש לברך, אך זהו מהלך
חריג שאיננו מאפיין את נוהל העבודה הרגיל של הוועדה.
בנסיבות הייחודיות והחריגות שנוצרו, ובמיוחד בהינתן סד הזמנים שהוכתב
.33
נוכח התפשטותו המהירה של נגיף הקורונה, שלא איפשרה לקדם חקיקה ראשית לצורך
הסדרת תפקידו של השב"כ במסגרת המשבר, אני סבורה כי ההחלטה לפעול באמצעות
( לחוק השב"כ נעשתה בסמכות. עם זאת, בשל מימד הזמן המהווה כאמור 6)()ב7 סעיף
( 6)()ב7 רכיב משמעותי במסגרת האפשרות להרחיב את תפקידי השב"כ באמצעות סעיף
הנ"ל, ובשל היותו של ההסדר הקבוע בהחלטת ההסמכה הסדר ראשוני במהותו, אין מנוס
מן המסקנה כי ככל שיידרש המשך מעורבות השב"כ לצורך בלימת המגפה גם מעבר
, על הממשלה לפעול לעיגון 30.4.2020 לתום תקופת תוקפה של החלטת ההסמכה ביום
הבסיס למעורבות כזו בחקיקה ראשית, על מנת לאפשר את השתתפותם של חברי הכנסת
מכלל סיעות הבית בהכרעות הנוגעות לסוגיה חשובה זו. חקיקה כזו, מן הראוי כי תהיה
זמנית במהותה ותיחקק כהוראת שעה.
ואולם, כפי שהדגישה באת כוח משיבי הכנסת בדיון שהתקיים, מיצוי מהלך
.34
חקיקה פרלמנטרי דורש זמן. בנסיבות אלה, ככל שהממשלה תוסיף לסבור כי הסמכת
השב"כ לביצוע המשימות שהוטלו עליו עודנה נדרשת, יש לאפשר לכנסת להניע את
מהלך החקיקה בהליך שראוי כי יהיה מזורז אך לא חפוז, אשר במסגרתו תתקבלנה הערות
הציבור, ויתקיימו דיונים מתאימים. עם זאת, ובשים לב לכך שתוקף החלטת ההסמכה
, אני סבורה כי ככל שיותנע הליך חקיקה, ניתן יהיה להאריך 30.4.2020 מגיע לסיומו ביום
את תוקפה של החלטת ההסמכה לפרק זמן קצר נוסף שלא יעלה על שבועות ספורים על
מנת לאפשר את השלמתו של הליך זה.
לפני סיום – על הפגיעה בזכות לפרטיות
משמצאתי כי אין להוסיף ולהישען על החלטת ההסמכה לצורך הסדרת מעורבות
.35
השב"כ במשבר הקורונה עם תום תקופת תוקפה, מתייתר על פניו הצורך לבחון אם
החלטת ההסמכה עומדת במבחן המידתיות. עם זאת, משהצדדים הרחיבו בטענותיהם
לעניין זה, ראיתי לנכון להעיר מספר הערות ביחס למידתיות הפגיעה בזכות לפרטיות
הנגרמת כתוצאה מהחלטת ההסמכה.
אין חולק – והמשיבים כולם עומדים על כך – כי החלטת ההסמכה מובילה
.36
לפגיעה קשה בזכות לפרטיות ולצנעת הפרט. זכות זו, אשר זכתה למעמד חוקתי עם
21
לחוק היסוד(, ועוד קודם לכן עוגנה7 חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו )סעיף
, הוכרה בפסיקה כאחת מן 1981-בדברי חקיקה ובראשם חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א
( 3) מדינת ישראל נ' נחמיאס, פ"ד מט1302/92 החשובות שבזכויות האדם )ראו ע"פ
835 ,808 (3) רשם מאגרי המידע נ' ונטורה, פ"ד מח439/88 (; ע"א1995) 353 ,309
((. יתרה מכך, לא אחת צוין בפסיקה כי הזכות לפרטיות היא "אחת החירויות1994)
' פלונית נ2558/16 המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי" )רע"א
ארז - לפסק דינה של השופטת ד' ברק39 'קצין התגמולים משרד הביטחון, פס
התנועה לחופש המידע נ' רשות החברות 9341/05 (; ראו גם: עע"מ5.11.2017)
((. וברוח דומה19.5.2009) לפסק דינה של השופטת ע' ארבל41 הממשלתיות, פסקה
740 ,691 (3) פלוני נ' פלונית, פ"ד סו8954/11 ציין חברי, השופט נ' סולברג בע"א
(:2014)
"המשטר הדמוקרטי דורש אף הוא את קיומה של הזכות
לפרטיות. קיומו של מרחב חיים פרטי שלא נמצא תחת
עינה הפקוחה של המדינה, הוא הכרחי לקיומה של חברה
פלורליסטית המעניקה דרור למגוון הקולות בקִרבּה.
ביקורת פוליטית לא תצמח במקום בו חיי האדם מנוטרים
באמצעים שונים. קיומו של מרחב פרטי, הכרחי לפיתוחן
של עמדות ייחודיות אשר יוכלו לקבל בהמשך ביטוי
פוליטי ]...[ ודוק: הזכות לפרטיות אינה משרתת רק את
האדם כאדם. נודעת לה משמעות חברתית נרחבת, מעבר
לזכותו של הפרט. מעלתה גדולה וחשובה לעצם קיומה
של החברה האנושית."
בענייננו, התייחס יושב ראש ועדת השירות, חבר הכנסת גבי אשכנזי, לסוגיה זו
.37
במהלך הדיונים בהחלטת ההסמכה וציין כי הסמכת השב"כ לעשות שימוש באמצעים
הטכנולוגיים שברשותו לצורך "מעקב מגעים" מקנה "סמכות למדינה לפלוש למרחבים
לפרוטוקול הדיון בוועדת 40-39 'ולמקומות פרטיים של אזרחי מדינת ישראל" )עמ
(. הנשיא א' גרוניס עמד אף הוא באחת הפרשות על כך 30.3.2020 השירות מיום
שבמקרים מסוג זה קיים "חשש מפני כוחה העודף של המדינה, שתרכז בידה מידע רב
האגודה 8070/98 לגבי אזרחים ותושבים ותעשה שימוש לרעה באותו מידע" )בג"ץ
((. חשש זה גובר 2004) 856 ,842 (4)לזכויות האזרח בישראל נ' משרד הפנים, פ"ד נח
"ככל שבידי השלטון אמצעים מתוחכמים יותר המאפשרים פגיעה רבה יותר בזכות"
לחוות דעת 5 ' האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משטרת ישראל, פס3809/08 )בג"ץ
(. 28.05.2012) הנשיאה ד' בייניש
הפגיעה בפרטיות במקרה דנן היא קשה במיוחד משתי סיבות עיקריות: האחת
.38
– עניינה במיהות הגורם אשר מפעיל את האמצעים הנדונים, היינו בעובדה כי השב"כ
22
שירות הביטחון המסכל של המדינה – הוא זה אשר מפעיל אמצעי מעקב אחר אזרחי
ותושבי המדינה; והשנייה עניינה במהות האמצעים שנבחרו, קרי בעובדה שמדובר
במנגנון כופה ששקיפותו אינה מלאה.
אשר למיהות הגורם המפעיל את האמצעים הנדונים – השימוש בכלים אשר
פותחו במטרה להילחם בגורמים עוינים והפנייתם כלפי אזרחי ותושבי המדינה שאינם
מבקשים להרע לה, הוא מהלך העשוי להדיר שינה מעיניו של כל שוחר דמוקרטיה. לכך
יש להוסיף שעל פי מסמכים שפרסם המכון הישראלי לדמוקרטיה )להלן: המכון((,
המנגנון הנוהג בישראל שבמסגרתו ניתור מגעים עם חולים מאומתים נעשה תוך
הסתייעות בארגון הביטחון המסכל, הוא חריג בנוף הבינלאומי )ראו תהילה שוורץ
אלטשולר ורחל ארידור הרשקוביץ "מעקב אחר אזרחים – מה קורה בעולם?" המכון
(; רחל ארידור הרשקוביץ "סקירה השוואתית של 25.3.2020) הישראלי לדמוקרטיה
'( ככלי במאבק בנגיף contact tracing') מדינות אירופה וארצות הברית – מעקב מגעים
((. עניין זה לא נעלם מעיני ועדת 31.3.2020) הקורונה" המכון הישראלי לדמוקרטיה
השירות, ובהקשר זה צוין בדיוני הוועדה כי על משיבי הממשלה לעשות מאמצים של
40 'ממש להציג בפני ועדת השירות "כלים חלופיים כמו שיש במדינות אחרות" )עמ
(.30.3.2020 לפרוטוקול הדיון בוועדת השירות מיום
אשר למהותם של האמצעים שנבחרו – במטרה לבחון את מידת ההלימה בין
המנגנון הקבוע בהחלטת ההסמכה לנורמות הנוהגות בעניין השמירה על הפרטיות
במאגרי מידע, ניתן להיעזר בחקיקה העוסקת בנושאים אלו, וכן לשאוב השראה
מהסדרים במשפט המשווה ביחס לנורמות הנהוגות בתחום ההגנה על הפרטיות בניהול
מאגרי מידע רגישים )מיכאל בירנהק "הנדסת פרטיות ציבורית המקרה של העברת מידע
((. בחינת המנגנון הקבוע 2019) 25 ,15 ממרשם האוכלוסין למפלגות" דין ודברים יב
בהחלטת ההסמכה מעלה כי נעשה ניסיון של ממש לתחום ולגדר את הפגיעה בפרטיות
באמצעות עיגון חלק מן הנורמות העיקריות הנהוגות בתחום ההגנה על הפרטיות במאגרי
להחלטת ההסמכה(. עם זאת, הסכמת 16- ו15 ,10 ,9 ,7 ,5 מידע )ראו למשל סעיפים
הפרט לאיסוף המידע מהווה "בריח התיכון" של ההגנה על הזכות לפרטיות )מיכאל
((. זאת, משום 2010) 252 בירנהק מרחב פרטי: הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה
שכאשר הרשות אוספת מידע אודות הפרט בלא שמתקבלת לכך הסכמתו, מופקעת
למעשה יכולתו האוטונומית לשלוט בזרם המידע אודותיו )מיכאל בירנהק "שליטה
(; וראו גם 2008) 13 ,9 והסכמה: הבסיס העיוני של הזכות לפרטיות" משפט וממשל יא
במסמך "מפת הדרכים" של האיחוד האירופי ליציאה ממשבר הקורונה, שם הובהר כי
שימוש באפליקציות סלולריות לצורך "מעקב מגעים" צריך להיעשות תוך כיבוד מלא
23
של עקרונות הגנת הפרטיות, ובכלל זה שהשימוש בהן יהיה וולונטרי )ראו: מסמך של
ביחס ל"אסטרטגיית 15.4.2020 נציבות האיחוד האירופי ומועצת האיחוד האירופי מיום
Joint European Roadmap ) היציאה" ממדיניות הסגר המוטל כעת על מדינות האיחוד
((. towards lifting COVID-19 containment measures
כמו כן, כאשר מדובר במידע הנאסף על ידי רשויות הביטחון, מן הראוי להקפיד
הקפדה יתרה על שקיפות. בעניין זה יש להדגיש כי החשאיות האופפת את השימוש
במנגנון במתכונתו הנוכחית, הנובעת מהרצון לשמור על חיסיון באשר ליכולותיו של
השב"כ, מובנת. כך גם הצורך להגן על פרטיותם של החולים המאומתים ושל אלו שבאו
CSRCL Blog "עמם במגע )עמיר כהנא "אפקט מצנן: מעקב מקוון בימי קורונה
((. עם זאת, יש טעם בעמדה הגורסת כי "ניתן ורצוי להסיר חלק ניכר ממסך 16.3.2020)
החשאיות ]...[ גם אם אמצעים אלו כשלעצמם נדרשים להישאר סודיים )כדי לשמור על
יכולות איסוף מיוחדות(" )שם(. על כן, נראה כי בענייננו יש מקום לשקול אם ניתן לספק
לציבור מידע רב יותר על האופן שבו המידע נאסף, ולהרחיב את מנגנוני הפיקוח על
השימוש בו.
אין לכחד – בצד הפגיעה הנגרמת מהשימוש במנגנון המעקב של השב"כ, יש
.39
למנגנון האמור יתרונות ניכרים. השימוש בו מאפשר איתור מהיר של מי שבאו במגע
קרוב עם חולי קורונה, ובכך הוא תורם תרומה ממשית להצלת חיי אדם ולשמירה על
בריאות הציבור באמצעות קטיעת שרשרת ההדבקה. מצב דברים זה מחייב איזון בין
הפגיעה הקשה שמסב המנגנון לזכויות הפרט ובראשן הזכות לפרטיות, ובין התועלות
הניכרות שיוצר השימוש במנגנון.
.עריכת האיזון הנדרש מושפעת במידה ניכרת מנקודת הזמן שבה הוא נערך
.40
בראשית התפרצות הנגיף בישראל, נבעה הבחירה להשתמש בכלים העומדים לרשות
ידי השירות -השב"כ מכך ש"נדרשה העמדת אמצעי יעיל במהירות שיא, וכזה הועמד על
לתגובת 163 בתוך זמן קצר למן פניית משרד הבריאות בבקשה להסתייע בו" )פסקה
(. ואולם, בחלוף הזמן ניתן היה לצפות כי לנוכח עמדת 12.4.2020 הממשלה מיום
המשיבים עצמם שמדובר בחלופה שיעילותה גבוהה, אך גם פגיעתה אינה מוטלת בספק,
תתקיים עבודת מטה רצינית לאיתור חלופות מן הסוג שאומץ ברחבי העולם, ובכלל זה
הסתייעות ביישומון "המגן" שפיתח משרד הבריאות, המבוססים כולם על קבלת הסכמתו
של מושא המעקב. עניין זה אף הובהר בדיונים בוועדת השירות שם נאמר כי "המדינה
ידי שירות הביטחון -מחויבת, בצד השימוש באמצעי החריג הזה, חסר התקדים הזה על
40 'הכללי שתפקידו אחר והוקם לייעוד אחר, לבחון חלופות שונות אחרות" )עמ
24
(. ועדת השירות אף הציעה כי חיפוש30.3.2020 לפרוטוקול הדיון בוועדת השירות מיום
חלופה למנגנון הנדון יעשה בידי גוף מקצועי מוסמך שיערוך עבודת מטה מסודרת
בשיתוף הציבור ומומחים לעניין )שם(.
אכן, המאמץ לאיתורה של חלופה יעילה אחרת חייב להימשך ללא לאות. מסקנה
.41
כי "שר הבריאות ישקול13 זו נלמדת גם מתוכנה של החלטת ההסמכה, שבה נקבע בסעיף
במהלך תקופת תוקפה של החלטה זו את הצורך בהמשך ההסתייעות בשירות, בהתחשב
בהגבלות הפעילות שקבעה הממשלה על הציבור או בקיומן של אפשרויות חלופיות
להגשמת תכלית ההחלטה". הוראה זו משקפת את ההבנה כי לנוכח חריגותם של
האמצעים המופעלים כיום, על רשויות המדינה לשקול כל העת אם צרכי השעה עודם
מצדיקים את האמצעים הקשים שבהם היא נוקטת. עמדה על כך ועדת השירות בציינה:
"לאורך כל הדיונים הוועדה אמרה שדעתה אינה נוחה
מהשימוש בכלי ושהיא רואה בזה דבר זמני. אני מוצא
צורך לחזור על זה פעם נוספת. המצב כולו חריג – אז,
בריסונים ובאיזונים אנחנו מאפשרים את זה. אבל, ככל
שהוא יתמשך, לא נוכל להמשיך במציאות הזאת. אנחנו
לא מסתירים את זה. אנחנו אומרים את זה לכל העוסקים
במלאכה. זה לא הייעוד המרכזי של השב"כ. לא לצורך
כך הוא הוקם. המדינה תצטרך למצוא פתרונות חלופיים,
לצמצם משמעותית את השימוש או להפסיק אותו בהקדם
לפרוטוקול הדיון בוועדת השירות 34 'האפשרי." )עמ
( 31.3.2020 מיום
במסגרת חיפוש חלופה כאמור, יש ליתן את הדעת לפגמים המהותיים הקיימים
.42
במנגנון הנוכחי, ובמיוחד יש לשקול אם ניתן להשיג את התועלות החשובות הנדרשות
באמצעות שימוש במנגנון וולונטרי ושקוף למשתמש.
עתירת ארגון העיתונאים
בעתירת ארגון העיתונאים נטען כי הסמכויות שהוקנו לשב"כ בהחלטת ההסמכה
.43
פוגעות בחופש העיתונות ובחסיון מקורות עיתונאיים והוטעם כי הבעיה אינה מתמצה
אך בשאלה אם בפועל קיים חשש טכני לחשיפת מקורות, אלא שעצם השימוש במנגנון
המקנה לארגון ביטחון מסכל אפשרות לעקוב אחר "המידע הטכנולוגי" בכל הנוגע
לעיתונאים מייצר אפקט מצנן היכול להרתיע את מקורותיהם.
הצענו למשיבי הממשלה לשקול16.4.2020 במהלך הדיון שהתקיים בפנינו ביום
.44
מתווה שארגון העיתונאים הסכים לו, ולפיו רשימת העיתונאים המחזיקים בתעודת
25
עיתונאי תימסר למשרד הבריאות ועיתונאי שיאובחן כחולה בנגיף יתבקש על ידי משרד
הבריאות להסכים להעברת פרטיו לשב"כ. ככל שתינתן הסכמה כאמור, יופעל המנגנון
שעות לפנות לבית המשפט 24 בדרך הרגילה. ככל שהעיתונאי יסרב, תינתן לו שהות בת
ולקבל צו אשר ימנע את העברת פרטיו לשב"כ. בד בבד תיערך לו חקירה אפידמיולוגית
פרטנית והוא יתבקש לחתום על הצהרה לפיה הוא מתחייב ליידע בעצמו את מקורותיו
הימים שקדמו לאבחונו. משיבי הממשלה בחנו 14-העיתונאיים, ככל שבא עמם במגע ב
כי אין בידם לקבלו. תחתיו הציעו משיבי 20.4.2020 את המתווה והודיעונו ביום
הממשלה מתווה אחר, אך זה לא זכה להסכמת ארגון העיתונאים.
על חשיבותו של חופש העיתונות במדינה דמוקרטית אין צורך להכביר מילים
.45
והשמירה על עקרון זה יש לה משנה חשיבות בימים של משבר לאומי מן הסוג שאנו
חווים עתה. באת כוח ארגון העיתונאים ציינה בדיון, כי בימים אלה של "ריחוק חברתי"
רוב השיחות עם המקורות נעשות בטלפון ואינן כרוכות במפגש פיזי ובדיון שהתקיים
במעמד צד אחד הובהר כי קיומו של מפגש פיזי הוא הכרחי לביצוע "מעקב המגעים"
באמצעות המנגנון שמפעיל השב"כ. לפיכך, אימוץ המתווה שהצענו כבר עתה הוא
ממילא מצומצם בהיקפו ואינו צפוי לעורר קושי מיוחד. משכך אני סבורה כי יש להחילו
ממועד מתן פסק הדין זה וכן ניתן לצפות כי הסדר ברוח זו יעוגן גם בחקיקה עתידית.
סוף דבר
הימים אינם ימים כתיקונם. התפרצות מגפת הקורונה והתפשטותה ברחבי העולם
.46
הובילה לשינוי סדרי החיים ובנסיבות ייחודיות וחריגות אלה, קיבלה הממשלה החלטה
להסתייע באמצעים טכנולוגיים המצויים בידי השב"כ כדי לבצע חקירות אפידמיולוגיות,
במטרה לאתר אנשים שבאו במגע קרוב עם חולים מאומתים וליידע אותם שעליהם
( לחוק השב"כ המאפשר 6)()ב7 להיכנס לבידוד ביתי. הסמכת השב"כ נעשתה מכוח סעיף
לממשלה, באישור ועדת השירות, להסמיך את השב"כ לבצע פעילויות נוספות על אלה
המנויות בחוק השב"כ וזאת לשם שמירה וקידום "אינטרסים ממלכתיים חיוניים לביטחון
הלאומי של המדינה". לגישתי, המונח "ביטחון לאומי" מאפשר להסמיך את השב"כ
לבצע פעילות בתחום שאינו מצוי בליבת העשייה הביטחונית במובן הצר, ואולם הסמכה
כאמור מחייבת קיומה של סכנה חמורה ומידית לאזרחי המדינה ותושביה או לסדרי
המשטר שלה. מבחן זה מציב רף גבוה, המחייב בחינה של מציאות הדברים מעת לעת.
בנקודת הזמן שבה התקבלה החלטת ההסמכה, הצורך להתמודד עם התפרצות מגפת
הקורונה אכן ענה למבחן האמור, אך מן הטעמים שפורטו לעיל, ככל שמעורבותו של
השב"כ בטיפול במשבר תתארך מעבר למועד שנקבע בהחלטת ההסמכה – קרי
26
,, יש צורך לעגן את סמכותו לעשות כן במסגרת חקיקה ראשית מתאימה30.4.2020
דוגמת הוראת שעה זמנית. זאת בהינתן העובדה כי האמצעי שנבחר על ידי המדינה
במסגרת החלטת ההסמכה הוא אמצעי פוגעני ואין להקל בו ראש. הבחירה לעשות שימוש
בארגון הביטחון המסכל של המדינה לצורך מעקב אחר מי שאינם מבקשים לפגוע בה,
מבלי שניתנה הסכמה לכך מצד מושאי המעקב, מעוררת קושי רב ביותר. האמצעים
החריגים שננקטו כאן ננקטו ביחס למצב משברי, חריג ונדיר בכל קנה מידה. עלינו לשמור
מכל משמר שהאירועים החריגים שעמם אנו מתמודדים בימים אלה לא יותירו אותנו עם
מדרון חלקלק של שימוש באמצעים חריגים ופוגעניים ללא הצדקה.
אשר על כן, לו תישמע דעתי, אציע לחבריי לקבל את העתירות במובן זה
.47
לא ניתן יהיה להסמיך את השב"כ30.4.2020 לעיל, מיום34 שבכפוף לאמור בפסקה
( 6)()ב7 לסייע בהתמודדות עם התפרצות נגיף הקורונה באמצעות המנגנון הקבוע בסעיף
לחוק השב"כ וכי ככל שמבקשת המדינה להמשיך ולהסתייע באמצעים המצויים בידי
השב"כ, עליה לפעול לצורך עיגון הסמכה כזו בחקיקה ראשית. ועוד אציע לחבריי כי
לעיל. 45 לגבי עיתונאים יופעל ממועד פסק הדין המתווה המפורט בפסקה
ה נ ש י א ה
:השופט נ' סולברג
,אני מסכים עם חוות דעתה השקולה של חברתי הנשיאה; גם עם דברי חברי
.1
המשנה לנשיאה, על עקרון הזהירות המונעת. בשולי דבריהם אציין תוספת וארשום
הסתייגות.
הסמכתו של השב"כ לבצע איסוף, עיבוד ושימוש ב"מידע טכנולוגי" הנוגע
.2
פי לשון-לחולים מאומתים בנגיף הקורונה ולאנשים שבאו עמם במגע קרוב, באה – על
( לחוק השב"כ, בהיותה מיועדת "לשמור 6)()ב7 החוק ותכלית החקיקה – בגדרי סעיף
ולקדם אינטרסים ממלכתיים חיוניים לביטחון הלאומי של המדינה"; אך זאת, כל עוד שוררת
סכנה מידית וחמורה לאזרחי המדינה ולתושביה. משבר הקורונה אכן העמיד סכנה שכזו.
כשם שחיילי צה"ל פועלים בחוצות הערים ובבתי אזרחים כדי להושיט עזרה, כך נרתמו
השעה הדוחקים חייבו -גם אנשי שב"כ למאבק בפגיעתו הרעה של נגיף הקורונה. צרכי
לפעול כך, באופן שנעשה. מעורבותו של השב"כ, וענן העלטה המתלווה אליה, מכורח
נסבל -המציאות, זהו דבר 'לא נעים, לא נורא' )לדעת המקילים(, ומכל מקום לא בלתי
)לדעת המחמירים(. על כל פנים, שבועות שחלפו וסכנה שעוצמתה איננה עוד כשהיתה,
שעה, -מחייבים לחזור ל'דרך המלך'; קרי – חקיקה ראשית, אשר מוטב שתֵעשה כהוראת
27
כדי לאפשר השתתפות חברי הכנסת כולם בהכרעות הנחוצות. תוקף החלטת ההסמכה
של הממשלה עומד לפוג בימים הקרובים, ואם יחל הליך החקיקה קודם לכן, ניתן יהיה
להאריך את תוקפה של החלטת הממשלה, לפרק הזמן הדרוש להליך ראוי של מחוקק
מהיר במלאכתו.
,מבלי לגרוע מדברים נכוחים שכתבה חברתי על הזכות לפרטיות ולצנעת הפרט
.3
,אבקש להוסיף עוד זאת: בעידן הנוכחי, שפרטיות וצנעת הפרט נרמסים בראש חוצות
ו"נתוני מיקום" מופצים לכל עבר, דומני שהפגיעה של ה'תוספת השולית' בפרטיות,
בעטיה של מעורבות השב"כ, באופן שבו היא נעשית, ניתנת להכלה. אדרבה, בשעה
הקשה הזו, נדרשים כולם לאחריות חברתית כללית ולסולידריות. הדעת נותנת, וסקרי
דעת קהל בתקופה זו אכן לימדו על נכונות אנושית לוותר קמעא על הפרטיות, על מנת
לסייע באיתור מוקדם של נדבקים; ניכרת נכונות שלא למצות עד דק את זכויות הפרט,
מתוך אחריות כלפי הזולת ולמען החברה.
תחושתו של חולה קורונה שהדביק את סובביו – משפחה, קהילה, חברים – קשה
.4
מאד. צודקים משיבי הממשלה באומרם, "כי כבודו של כל אדם באשר הוא, מגולם ביכולתו
ונכונותו להגן על משפחתו ועל עצמו, לפעול באופן אלטרואיסטי ולתרום להגנת הזולת"
לתגובת המדינה(. אכן, יותר מאשר פגיעה בפרטיות, יש כאן שמירה על כבודו 219 )סעיף
של אדם וחירותו, הצלת חייו שלו ושל זולתו. ודוק: מלאכה רבה עוד מוטלת עלינו
לשימור ולהבטחת הפרטיות וצנעת הפרט; שומה לעשותה, אך זאת לאו דווקא במצב
המשברי הנתון, כשאל מול הזכות לפרטיות עומדת הזכות לחיים ולבריאות של אנשים
ושל הציבור כולו – סכנת נפשות, פשוטה כמשמעה – וחשש ממשי לתפקודו של המשק
בישראל.
באשר לעתירת ארגון העיתונאים: לדעת חברתי הנשיאה, וחברי המשנה
.5
שעות, שבמהלכן יוכל עיתונאי24 לנשיאה, יש להחיל מתווה מיוחד, בכללו שהות של
שאובחן כחולה קורונה לפנות לבית המשפט בבקשה למתן צו אשר ימנע את העברת
לחוות דעת המשנה 7 לחוות דעת הנשיאה; פסקה45-44 פרטיו לשב"כ )פסקאות
לנשיאה(. דעתי בהקשר זה שונה מזו של חברַי. דומני, כי עם כל חשיבותם של חופש
העיתונות והחיסיון העיתונאי, הרי שבהיות הכלל של החיסיון העיתונאי )חיסיון יחסי,
כידוע( מעוגן בפסיקה, נראה לי קשה לעגן את החריג לכלל בחקיקה. יתר על כן: המתווה
שחברתי וחברי מורים על החלתו, משמעוֹ – שלילת זכותם של מי שנחשפו לעיתונאי
חולה לקבל הודעה בהקדם האפשרי על כך שהם נחשפו לסיכון. פגיעה זו בזכותם
לבריאות, שלהם ושל קרוביהם, אינה מוצדקת. הזכות לחיים גוברת על חשש הפגיעה
28
בחופש העיתונות. אינני מומחה להדלפות, אך הדעת נותנת, וכך אישרה גם ב"כ ארגון
העיתונאים בישראל, כי מרבית הקשר של עיתונאים עם מקורות נעשה באמצעות הטלפון.
לגבי מקורות אלה, אין כל חשש לחשיפה. החשש היחיד, גם הוא רחוק מאד, הוא
לחשיפתו של מקור שנפגש פיזית עם עיתונאי. ומדוע החשש רחוק מאד? משום שמנגנון
עיבוד הנתונים מופעל בתהליך ממוכן, אשר ככלל קבצי תוצריו אינם נפתחים, אלא רק
כשבדיקת ערעור על מסרון שקיבל אדם ממשרד הבריאות )על חובתו להיכנס לבידוד
משום שנחשף לחולה קורונה( מצריכה זאת, או בעת ביצוע בדיקה מדגמית. וגם אז, קיים
סיכוי מזערי שבמסגרת הבדיקה המדגמית יהיה מדובר דווקא בקובץ של עיתונאי, ששמו
-כך רחוק, כשב-מפורסם ומוכר לעורך הבדיקה המדגמית. כשחשש חשיפת המקורות כל
עיתונאים עסקינן, וכשהסכנה לשרשרת הדבקה הוא ממשי, דומני כי משיבי 5,000
,(20.4.2020 להודעה מיום7- ו6 הממשלה יצאו ידי חובתם במתווה שהציעו )סעיפים
על חקירה אפידמיולוגית אנושית שתוכל להעשות לעיתונאי שאובחן כחולה במחלת
הקורונה, בנוסף לבדיקה במנגנון השב"כ; שלתוצאותיה לא יחשף אף אחד. דיינו בכך.
.כאמור, דעתי כדעתה של חברתי הנשיאה, בכפוף לאמור לעיל
.6
ש ו פ ט
:המשנה לנשיאה ח' מלצר
.אני מצטרף בהסכמה לפסק דינה המקיף של חברתי, הנשיאה א' חיות
.1
עם זאת, נוכח חשיבות העניינים בהם מדובר – הנני מרשה לעצמי להוסיף להלן
מספר תובנות והדגשים.
סוגיית הסמכות
השאלה שעלתה בפנינו היתה האם ניתן היה להסמיך את שירות הבטחון הכללי
.2
)להלן: השב"כ, או: השירות( לקבל, לאסוף, לעבד ולהעביר למשרד הבריאות "מידע
טכנולוגי" הנוגע לחולים מאומתים במחלת הקורונה ולאנשים שבאו עמם במגע קרוב.
( לחוק שירות הבטחון הכללי6)()ב7 המשיבים טענו כי הדבר בא בגדר סעיף
)להלן: חוק השב"כ(, המורה כדלקמן:2002-תשס"ב
29
"לעניין סעיף קטן )א( ]הקובע את יעוד השב"כ ותפקידיו
– הערה שלי – ח"מ[ ימלא השירות תפקידים אלה:
[...]
( פעילות בתחום אחר שקבעה הממשלה, באישור ועדת6)
הכנסת לענייני השירות, שנועדה לשמור ולקדם אינטרסים
ממלכתיים חיוניים לבטחון הלאומי של המדינה."
חברתי הנשיאה פסקה כי בהתקיים התנאים הנ"ל )קביעת הממשלה באישור של
ועדת השירות של הכנסת( ובשים לב למצב החריג והמיוחד בו אנו נמצאים עקב מגיפת
הקורונה, הרי בעת ששררה סכנה מידית וחמורה לאזרחי המדינה ותושביה מהתפשטות
הנגיף, ניתן היה לעשות שימוש מוגבל )בזמן ובמהות( בסעיף קטן זה, ולהוציא את
החלטת ההסמכה ואת ההסדר שנלווה לו )להלן ביחד: הוראת ההסמכה(.
אני מסכים, בנסיבות, לקביעה מסוייגת זו, וכן לנימוקיה של חברתי הנשיאה ולמה שנגזר
מהם, דהיינו שלצורך מילוי תפקידו זה מוסמך השב"כ )באמצעות עובדיו( לקבל, לאסוף
ולעבד "מידע טכנולוגי" ולהעבירו למורשים לכך במשרד הבריאות בהתאם לסעיפים
לחוק השב"כ, והכל בשים לב לכך שהפעילות המיוחדת האמורה 11-( ו2)-( ו1)()א8
נועדה, בתנאי הזמן, האירוע, המהות והמקום – לשמור ולקדם אינטרסים ממלכתיים
חיוניים לבטחון הלאומי של המדינה )החורג מבטחון המדינה, במשמעות הצרה שלו(.
חברי, השופט נ' סולברג מזכיר בהקשר זה – על דרך ההשוואה – את פעילות
חיילי צה"ל בחוצות הערים ובבתי האזרחים בתקופה זו, ואני מבקש לציין כי כדי להכשיר
, תיקוני חקיקה 1995 עשיה מעין זו – בזמנים שהדבר יידרש – נעשו בשעתו, בשנת
א לחוק 26 וכן הוסף סעיף1948- לפקודת סדרי השלטון והמשפט התש"ח18 )בסעיף
)להלן: חש"ב((. ראו: חוק שירות בטחון 1986-שירות בטחון )נוסח משולב(, התשמ"ו
440 , ס"ח1995- והוראת שעה(, )שירות במשטרה ושירות מוכר( התשנ"ה7 ')תיקון מס
לחש"ב(.7 ' )להלן: תיקון מס498 ס"ח-ו
לפקודת סדרי השלטון והמשפט18 לחש"ב – בסעיף7 'על פי תיקון מס
"הכוחות המזויינים של המדינה הורשו לעשות את כל הפעולות הדרושות והחוקיות לשם
לאומיים" )הסייפא המודגשת הוספה -הגנת המדינה ולשם השגת יעדיה הבטחוניים
(. כפועל יוצא מכך, נחקק במסגרת התיקון האמור גם סעיף 1995 בתיקון הנ"ל, בשנת
א לחש"ב, שהסדיר אפשרות לשירות מוכר, ששר הבטחון יקבע בצו, באישור הממשלה 26
:וועדת החוץ והבטחון של הכנסת – באחד מאלה
30
( שירות ביחידות צבאיות במסגרת משרד ממשלתי או2)"
במסגרת הארגונית של גוף ציבורי ובפיקוח משרד
לאומי באחד -ממשלתי, שתכליתו להשיג יעד בטחוני
התחומים הבאים: עליה וקליטה, חינוך, בריאות, הגנת
העורף או פעולות התנדבות למען חיילי צה"ל, והכל אם
שוכנע שר הבטחון, בשים לב לנסיבות הענין באותה העת,
ובהתייעצות, לפי הענין, עם השר לקליטת העליה, שר
החינוך, התרבות והספורט או שר הבריאות וכן עם שר
צבא -המשפטים, כי אם לא תיעשה הפעילות בידי יוצא
בשירות סדיר לא יושג היעד כנדרש."
.()ההדגשות שלי – ח"מ
: לחש"ב ולאפשרויות הגלומות בו – עיינו7 'לדיון מפורט בתיקון מס
(; מאמרי: "צה"ל21.02.2012) רסלר נ' כנסת ישראל6298/07 בג"ץ-חוות דעתי ב
כצבאה של מדינה יהודית ודמוקרטית", בכרך לכבוד גבורות לפרופ' אמנון רובינשטיין
.364-358 '(, שם בעמ2012 ספטמבר- )תשע"ב347 – משפט ואדם, משפט ועסקים י"ד
הנה כי כן, בנסיבות חריגות ומיוחדות ובמצב מתוחם ומוגדר ניתן להסמיך את
לאומיים, שהם מעבר לבטחון -צה"ל ואת השב"כ לפעול לשם השגת יעדים בטחוניים
המדינה והגנתה )במובן הצר(.
( לחוק השב"כ, בצירוף שאר ההוראות אליהן6)()ב7 זאת ועוד – אחרת. בסעיף
.3
שלעיל לחוק השב"כ, יש משום הסמכה מפורשת לבצע את הפעילות2 הפניתי בפיסקה
בה מדובר בעתירות )בסייגים שקבענו( – במשמעות התנאי הראשון ל"פיסקת ההגבלה"
יסוד: כבוד האדם וחירותו )המדבר בכך שההגבלה תהיה בחוק, או מכח- לחוק8 בסעיף
המפקד הלאומי בע"מ נ' 10208/03 בג"ץ-הסמכה מפורשת בו(. ראו: דעת הרוב ב
( )להלן: עניין המפקד הלאומי(.20.08.2008) היועץ המשפטי לממשלה
הלכה זו יש בה גם תשובה לטענה שהועלתה כי מלכתחילה היה צורך להסדיר
את העניין )אם בכלל( בהסדר ראשוני )על דרך של חקיקה ראשית(. עיינו גם: חוות דעתי
(. 08.05.2012) המועצה המקומית ראש פינה נ' השר לשירותי הדת6051/08 בג"ץ-ב
עם זאת, לנוכח דעת המיעוט המשמעותית של הנשיאה דאז ד' ביניש ושל השופטת א'
חיות )כתוארה אז( בעניין המפקד הלאומי, דומני שלאחר סיום שלב הצורך הדוחק
( ראוי להסדיר את 30.04.2020 ( לחוק השב"כ )בתאריך6)()ב7 בפעילות מכח סעיף
הנושא, ככל שהוא יהיה עדיין רלבנטי – בחקיקה ראשית על דרך של הוראת שעה, כמוצע
ע"י חברתי הנשיאה וחברי, השופט נ' סולברג, ובלבד שיתקיימו בחקיקה שכזו גם שאר
תנאי "פיסקת ההגבלה".
31
עתה אעבור לדון בקצרה בסוגיית המידתיות של הדרך שננקטה וההסדר
שהותווה.
בחינה של הדרך שננקטה ומידתיות ההסדר
( לחוק השב"כ( היתה אחת6)()ב7 הדרך שננקטה )הסמכת השב"כ מכח סעיף
.4
מארבע חלופות שנבדקו, וזאת לאחר שקודם לכן הותקנו ע"י הממשלה תקנות שעת
יסוד: הממשלה.- לחוק39 חירום מתוקף סעיף
( זו אכן היתה הדרך העדיפה30.04.2020) דומה עלי שעד למועד שנקצב
בנסיבות. מספר טעמים לכך:
)א( תקנות שעת חירום אינן מצריכות "אישור" כלשהו )מעבר להתקנתן ע"י
הממשלה והנחתן על שולחן ועדת החוץ והבטחון של הכנסת סמוך ככל האפשר
יסוד: הממשלה(.-)א( לחוק38 לאחר התקנתן – ראו סעיף
יסוד: הממשלה, לשנות כל-)ג( לחוק39 )ב( תקנות שעת חירום רשאיות, מכח סעיף
חוק, או להפקיע זמנית את תוקפו, או לקבוע בו תנאים, והכל זולת אם אין הוראה
יסוד: כבוד האדם וחירותו(. - לחוק12 אחרת בחוק )ראו לענייננו, למשל: סעיף
זה המקום לציין עם זאת כי לאחר הנחת תקנות שעת חירום על שולחן ועדת החוץ
והבטחון של הכנסת – מליאת הכנסת רשאית בחוק, או בהחלטה של רוב חברי
יסוד: הממשלה(.-)ו( לחוק39 הכנסת לבטל את תקנות שעת החירום )ראו: סעיף
הנה כי כן, עד לחקיקה ראשית על דרך של הוראת שעה )אם בכלל( – היה, בשל
הדחק, יתרון לנתיב הוראת ההסמכה, שהרי הוא מצוי במסגרת חוק השב"כ )ללא צורך
בשינויו, או הפקעתו( והוא נתון לביקורת ומעקב של ועדת המשנה למודיעין ולשירותים
לחוק השב"כ )לעיל ולהלן: ועדת השירות(. 6 חשאיים של הכנסת, הפועלת מכוח סעיף
זה המקום לציין כי ועדת השירות )בראשות חה"כ גבי אשכנזי( מילאה את תפקידה
בהקשר זה באופן מרשים וקיימה דיונים מעמיקים )חלקם אפילו פומביים( בהוראת
ההסמכה, נשוא העתירות, והכניסה בה סייגים, שינויים וחובות דיווח שונות )היא אף
הניעה את המהלך שהביא לעצירת קידומה של הצעת החוק לתיקון חוק נתוני תקשורת
לחוות דעת חברתי הנשיאה(. 1 – ראו פיסקה
32
שלעיל לגבי ההליכה בנתיב הוראת הסמכה עד4 מבלי לגרוע מהאמור בפיסקה
.5
הנה – עתה המסלול הראוי לצעוד בו, ככל שיש בכך עדיין צורך, הוא בדרך של הוראת
שעה בחקיקה ראשית, האמורה לעמוד בכל תנאי "פיסקת ההגבלה" )שכן יש כאן פגיעה
יסוד: כבוד האדם -)ד( לחוק-)א( ו7 קשה בזכות לפרטיות, המובטחת חוקתית בסעיפים
וחירותו ובזכויות חוקתיות נוספות(, ומכלול זה אמור להידון ע"י כל חברי הכנסת
Ittai Bar-Siman-Tov, Parliamentary Activity and :בתפקידם החקיקתי. השוו
Legislative Oversight During the Coronavirus Pandemic – A Comparative Overview
הייט, שעתן היפה של הוראות השעה? עלייתה-טוב וגאיה הררי-סימן-(; איתי בר2020)
.(2019) 539 של החקיקה הזמנית בישראל ועקרונות לטיובה עיוני משפט מא
זה המקום להעיר מספר הערות לגבי המתווה שגובש, נשוא דיוננו וכן, מבלי
לחרוץ, ביחס לעתיד, שהרי פרופ' סיגל סדצקי, ראש שירותי הבריאות במשרד הבריאות,
שהופיעה בפנינו בעת הדיון הודיעה כי נבחנת האפשרות להמשיך בהסדר ואף להרחיבו.
ההסדר שהותווה במסגרת הוראת ההסמכה )לאחר השינויים שהוכנסו בו ע"י
.6
( ענו אז לתנאי המידתיות30.04.2020) ועדת השירות( והמועד שנקצב לתום תוקפו
שב"פיסקת ההגבלה".
במסגרת הרכיב השלישי לדרישת המידתיות הצעתי בזמנו את עקרון הזהירות
(, שבנסיבות מסוימות הוא בבחינת הרע במיעוטו, Precautionary Principle) המונעת
Better safe than :שהרי מוטב להישמר מאשר להצטער )כלל זה מנוסח באנגלית במילים
יחד נ' - חה"כ זהבה גלאון מר"צ466/07 בג"ץ-(. ראו בהרחבה בחוות דעתי בsorry
7040/15 ( )להלן: עניין גלאון(; עיינו גם: בג"ץ11.01.2012) היועץ המשפטי לממשלה
( בחוות הדעת של חברי, 12.11.2015) חמאד נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית
חיפה כימיקלים בע"מ נ' עיריית חיפה 2841/17 השופט נ' סולברג; רע"פ
נשר – מפעלי 5263/16 , והאסמכתאות הנזכרות שם(; בג"ץ37 (, פיסקה27.07.2017)
,( )חוות דעתו של חברי23.07.2018) מלט ישראליים בע"מ נ' המשרד להגנת הסביבה
השופט מ' מזוז מפי ההרכב(.
במצב החירום בו אנו מצויים כיום בעקבות מגיפת הקורונה )בשונה מחילוקי
הדעות שנפלו בנושא זה בעניין גלאון(, דומה כי עתה בארץ ובעולם – כולי עלמא לא
פליגי – שהרשויות רשאיות לפעול על פי עקרון הזהירות המונעת, והן אכן נוהגות כך.
עקרון זה גורס כי כדי להתמודד עם הקושי שנוצר בפער בין הידע הקיים בזמן נתון לבין
33
הנזק הפוטנציאלי האדיר והלא ודאי שעלול להיגרם מפעילות כלשהי, אם לא ינקטו
לגביה אמצעי זהירות ראויים – יש לאפשר לרשות )המחוקקת, או המבצעת( לנקוט
בצעדים שתכליתם מניעת הקטסטרופה, וזאת כאשר נשקף איום משמעותי לנזק רחב
בלתי הפיך, אפילו הוא קיים בהסתברות נמוכה בלבד, וגם כאשר אין ודאות מדעית
לחוות דעתי(.42-34 מוכחת שהנזק אכן יתממש )ראו: עניין גלאון, שם בפיסקאות
,יחד עם זאת, אף לעקרון האמור יש להציב גבולות, או כפי שהתבטא חברי
השופט א' רובינשטיין בעניין גלאון – גם בעקרון הזהירות המונעת יש לנקוט בזהירות.
זהירות זו, כדי שתצלח את דרישת המידתיות במובן הצר )או "היחסיות", כפי שקראו
( 3) פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד סג8823/07 בש"פ-לה: המשנה לנשיאה א' ריבלין, ב
( ופרופ' א' בנדור במאמרו: "מגמות במשפט הציבורי בישראל – בין משפט 2010) 500
( – מחייבת, לשיטתי, שלא להמשיך עוד בהוראת2012) לשפיטה" משפט וממשל י"ד
, כמוצע על ידי חברתי הנשיאה 30.04.2020-ההסמכה )מעבר לתקופה קצרה, לאחר ה
לחוות דעתה(, ולהמירה )אם בכלל( בהוראת שעה בחקיקה ראשית. 34 בפסקה
:שורה של טעמים תומכים בכך
)א( שימוש בעקרון זה של "זהירות מונעת", אפילו במצבי חירום, צריך – מעבר
לדחיפות המיידית – ליבון בפרלמנט )זו אף דעתם של מבקרי העקרון, כמו פרופ'
Laws of Fear: Beyond the Precautionary principle : בספרוCass R. Sunstein
.((2005) at p. 214
)ב( יש לבדוק קיומם של אמצעים חלופיים ומידתיים יותר להשגת אותה תכלית, או
המבחן השני למידתיות שב"פיסקת ההגבלה" והן -תכלית דומה )הן במישור תת
המבחן השלישי של המידתיות במובן הצר(. -במסגרת תת
)ג( יש להישמר מהדרדרות – ב"מדרון חלקלק" של שימוש באמצעים שיאושרו, או
במשכם )ראו: אליקים רובינשטיין, על סכנת המדרון החלקלק, משרד המשפטים,
; ד"ר מנחם פינקלשטיין, המדרון החלקלק, עלון 65 'פרשת השבוע, גיליון מס
(. עיינו גם: 2011 )פברואר1 ', עמ4 'השופטים ע"ש השופט ברוך ז"ל, גיליון מס
( 11.02.2008) דגש סחר חוץ )ספנות( בע"מ נ' רשות הנמלים4011/05 עע"מ
( לחוות דעתו של חברי, השופט א' רובינשטיין, שהתבטא שם כך:1)בפיסקה ז
34
"פתח שהוא 'כחודה של מחט' עלול להיפתח כפתח שיהיו
עגלות וקרונות נכנסות בו" )שיר השירים, רבה, ה'(".
במקרה שלפנינו פרופ' סדצקי הבהירה בדיון שנערך בפנינו כי בימים הקרובים
עתידות להתאשר בדיקות סרולוגיות, ואלו יתכן ויהיו מסוגלות להחליף – ע"י בדיקה
המונית )עם תוצאות מיידיות( את הצורך לאתר מי שנפגשו עם חולים מאומתים )בהקשר
זה יש להדגיש שעד כה לא כל מי שאותר ע"י השב"כ כמי שנפגש עם חולה מאומת עבר
בהכרח – בהוראת משרד הבריאות בשל מגבלה של כמות ערכות הבדיקה – בירור אם
הוא חולה, אם לאו(.
הנה כי כן, בהינתן שעד כה לא היה בנמצא אמצעי חלופי שישיג את התכלית של
איתור מי שנפגש עם חולי קורונה מאומתים, או כדי לברר מי חולה במחלה ומי איננו
חולה, או פיתח נוגדנים, כאשר לשב"כ היתה היכולת לסייע בנושא זה באמצעיו )ובכך
שונה המצב ממה שהוצהר ע"י השב"כ בעניין גלאון( – ניתן היה לעשות שימוש במערכת
המבחן -של השב"כ לצורך זה, היות והיא ענתה לכל שלושת תנאי המידתיות, לרבות תת
השלישי של היחסיות, שהרי: מי שמקיים ולו נפש אחת "מעלים עליו כאילו קיים עולם
מלא" )סנהדרין ד', משנה ה'; הרמב"ם הלכות סנהדרין, י"ב, ג'(.
עם זאת, ראוי לבחון עתה את המכלול מחדש )זו אף היתה המלצתה של ועדת
השירות(, וזאת יש לעשות ע"י הכנסת כולה במסגרת הזמן שנקבעה פה ע"י חברתי
לחוות דעתה, והכל בהתחשב בחלופות שנוצרו בינתיים. בכל מקרה, 34 הנשיאה בפיסקה
בכל הסדר שיערך בעתיד )אם בכלל( יש לכלול, בין השאר, הוראה הקובעת כי כל חומר
שהושג כתוצאה מפעילות איתור של השב"כ לשם זיהוי חולי קורונה – לא ישמש לצרכי
חקירה פלילית כלשהי ולא יהווה ראיה במשפט כלשהו.
במסגרת זו ראויה גם לטיפול נפרד סוגיית החיסיון העיתונאי, שעלתה בעתירת
הפרק הבא. -העיתונאים ולה אייחד את תת
סוגיית החיסיון העיתונאי
החיסיון העיתונאי מעורר קושי מיוחד, שכן במסגרת ההסדר, שהוא פרי הוראת
. 7
ההסמכה – עלול להיפגע חיסיון המקורות, שעומד בבסיס הפעילות העיתונאית
החקירתית בדרך כלל, ובימים אלה בפרט, וכן חופש העיתונות )ראו: ד"ר ישגב נקדימון
((.2013) חיסיון עיתונאי
35
לחוות45- ו44 ידינו, ומפורט בפיסקאות-לענייננו – לדעתי המתווה שהוצע על
דעת חברתי הנשיאה – הוא מתווה מתאים, וראוי לאמצו בכל הסדר נוסף שיערך )אם
בג"ץ -בכלל(, וכן יש לנהוג על פיו מכאן ואילך. הדבר מתבקש מההלכה שנקבעה ב
(, בשינויים 28.05.2012) האגודה לזכויות האזרח נ' משטרת ישראל3809/08
המחויבים לענייננו )אני סברתי בדעת מיעוט שם כי ראוי להרחיב הלכה זו גם על בעלי
חסיונות אחרים, ובדיון שהתקיים בפנינו הסתבר לנו שאכן כך נוהגים, ביחס לחברי
הכנסת(. החשש של חברי נ' סולברג לבריאות המקור אמור ממילא להיפתר, שכן במסגרת
המתווה נדרש העיתונאי להזהיר בעצמו את המקור שלו.
סיכום
עלו בפנינו כאן סוגיות חדשניות שהעולם כולו וכן המקצועי הרפואי והמרחב
.8
המשפטי טרם נזקקו להם עד היום. בפסק דיננו זה ניסינו, בעזרת הרשויות שטיפלו
במכלול והעקרונות המשפטיים המקובלים, לטפל במצב וליתן פתרונות שמחד גיסא
מצילים חיי אדם, ומאידך גיסא שומרים על הזכויות החוקתיות המוכרות, והכל מתוך
איזונים מתאימים ומידתיות, ומי יתן ולא נזדקק עוד לכל אלה בקרוב, ויבואו ימים טובים
יותר. לו יהיה רצון.
המשנה לנשיאה
, בג"ץ2109/20 אשר על כן, הוחלט פה אחד לקבל את העתירות בבג"ץ
לא ניתן יהיה להסמיך את 30.4.2020 במובן זה שהחל מיום2141/20 , בג"ץ2135/20
השב"כ לסייע בהתמודדות עם התפרצות נגיף הקורונה באמצעות המנגנון הקבוע בסעיף
( לחוק השב"כ וכי ככל שמבקשת המדינה להמשיך ולהסתייע באמצעים המצויים 6)()ב7
בידי השב"כ, עליה לפעול לצורך עיגון הסמכה כזו בחקיקה ראשית. ככל שיותנע הליך
חקיקה, ניתן יהיה להאריך את תוקפה של החלטת ההסמכה לפרק זמן קצר נוסף שלא
יעלה על שבועות ספורים על מנת לאפשר את השלמתו של הליך זה.
כמו כן, הוחלט ברוב דעות )הנשיאה א' חיות והמשנה לנשיאה, ח' מלצר, כנגד
במובן זה שלגבי 2187/20 דעתו החולקת של השופט נ' סולברג( לקבל את העתירה בבג"ץ
לחוות דעת 45 עיתונאים שברשותם תעודת עיתונאי, יופעל המתווה המתואר בפסקה
הנשיאה.
36
.(26.4.2020) ניתן היום, ב' באייר התש"ף
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה
ה נ ש י א ה
_________________________
דז+ גק20021090_V43.docx
http://supreme.court.gov.il ,* ; אתר אינטרנט3852 ,077-2703333 'מרכז מידע, טל
37