הצעת חוק לדיון מוקדם
הכנסת השבע-עשרה
הצעת חוק של חבר הכנסת צבי הנדל
פ/502/17
הצעת חוק יסוד: הגדרת סמכויות הרשות השופטת
הגדרות
1.
בחוק זה –
"אזרח חוץ" – מי שאינו אזרח ישראלי ואינו תושב קבע השוהה כחוק במדינת ישראל;
"בית משפט" – כאמור בסעיף 1 לחוק-יסוד: השפיטה1;
"דין" – לרבות חוק יסוד ופסק דין של בית משפט;
"רשויות המדינה" – לרבות רשויות מקומיות וגופים או אנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין.
צוים המופנים לכנסת
2.
על אף האמור בכל דין, בית משפט לא יוציא צו המופנה לכנסת, ליושב ראש הכנסת, לוועדה מוועדותיה או לכל מוסד אחר ממוסדות הכנסת, בין במישרין ובין בעקיפין.
ביקורת שיפוטית על חוקים
3.
על אף האמור בכל דין, בית משפט לא יצהיר על בטלות חוק ולא יפגע בתוקפו בכל דרך אחרת, זולת אם החוק סותר הוראת סעיף בחוק יסוד ששינויה דורש רוב מיוחד.
צוים המופנים לרשויות המדינה
4.
(א)
על אף האמור בכל דין, בית משפט לא יוציא צו המופנה לרשות מרשויות המדינה אלא אם העילה להוצאתו היא אחת מאלה:
(1)
מעשה בניגוד לחוק;
(2)
חריגה מסמכות;
(3)
משוא פנים;
(4)
מטרות זרות.
(ב)
לא יראו אי סבירות, איזון אינטרסים בלתי ראוי או אי הוגנות כעילה להוצאת צו בהתאם לסעיף קטן (א).
צוים בעניין נושאי משרות ברשויות המדינה
5.
על אף האמור בכל דין, בית משפט לא יוציא צו המופנה לרשויות המדינה בכל הנוגע לתוקף מינוי או בחירה למשרה ברשויות המדינה או לתוקף פיטורין ממשרה כאמור, זולת אם המינוי, הבחירה או הפיטורין נעשו בניגוד לחוק המסדיר אותם או במקרה בולט של ניגוד עניינים.
צוים לטובת אזרח חוץ
6.
על אף האמור בכל דין, בית משפט לא יוציא צו המופנה לרשויות המדינה לטובת אזרח חוץ, בעניינים מנהליים, למעט במקרה של אזרח חוץ המבקש לקבל אזרחות ישראלית מכח שבות, לפי סעיף 2 לחוק האזרחות , התשי"ב-19522.
צוים בעניין אדם ששוחרר ממאסר או ממעצר
7.
על אף האמור בכל דין, בית משפט לא יוציא צו המופנה לרשויות המדינה בעניין שבו רשות מוסמכת, זולת בית משפט, החליטה על שחרורו של אדם ממאסר או ממעצר.
זכות עמידה
8.
על אף האמור בכל דין, בית משפט לא יוציא צו המופנה לרשויות המדינה, אלא אם נוכח כי התקיימו שני אלה:
(1)
קיים סכסוך בין הרשות מרשויות המדינה הנוגעת בדבר לבין מבקש הצו; לעניין זה – אין באי חוקיות פעולת הרשות כשלעצמה כדי להצביע על קיומו של סכסוך;
(2)
מבקש הצו נפגע באופן ישיר, ברור ומהותי מפעולת הרשות.
יציבות
9.
אין בכוחן של תקנות שעת חירום לשנות חוק-סוד זה, להפקיע זמנית את תוקפו או לקבוע בו תנאים.
נוקשות
10.
אין לשנות סעיף מסעיפי חוק-יסוד זה אלא ברוב של חברי הכנסת; לעניין סעיף זה, "שינוי" – בין מפורש ובין משתמע.
תחולה
11.
הוראות חוק-יסוד זה יחולו גם על עניין התלוי ועומד בבית משפט ביום פרסומו של חוק זה ותחילת תחולתו מיום הפרסום ברשומות.
דברי הסבר
1. מדינת ישראל הנה דמוקרטיה פרלמנטרית. מכח עקרון הפרדת הרשויות פועלות בה שלוש רשויות שלטון, המחוקקת היא הכנסת, המבצעת היא הממשלה והשופטת היא מערכת בתי המשפט.
2. עקרון יסוד עליו מושתתת תפיסת הפרדת הרשויות הנו כיבוד הדדי של הרשויות את סמכויות ותחומי הפעולה זו של רעותה, תוך אי הסגת גבול האחת על ידי האחרת.
3. מאז מחצית שנות השמונים, בולט תהליך מתמשך של החלשותן של הכנסת והממשלה כתוצאה מן הפיצול הרב של המערכת הפוליטית: הפיצול גרם לשחיקה רבה בכוחן של שתי המפלגות הגדולות, (בבחירות לכנסת בשנת תשמ"ד מנו שתי המפלגות הגדולות 86 חכ"ים ואילו בבחירות האחרונות לכנסת 41). כתוצאה מכך הולכים וגדלים הקשיים להקמת קואליציה יציבה ומכאן גם היכולות להקמת ממשלה היכולה למשול ביעילות תוך אי תלות בכל גחמה של סיעה קקיונית וסקטוריאלית, ממרכיבות הקואליציה.
במקביל חל בקרב מרבית שופטי בית המשפט העליון שינוי בתפיסה באשר למקומה הראוי של הרשות השופטת. תפיסות כגון "מלוא כל הארץ משפט" ו-"הכל שפיט" הופכות למקובלות לא רק על נשיאו של בית המשפט העליון השופט ברק אלא גם על מרבית שופטיו. כתוצאה משני תהליכים אלה נוצרה הפרה משמעותית באיזון הראוי בין הרשויות, כשבתי המשפט החלו יותר ויותר להשיג את גבולות שתי הרשויות האחרות.
4.בתי המשפט בפסיקתם, החלו בשימוש גובר והולך בטכניקה של בדיקת "סבירות" פעולתן של הרשויות האחרות ובעיקר הרשות המבצעת. במסגרת בדיקה זו בוחן בית המשפט כיצד נעשה "איזון האינטרסים" ע"י הרשויות השלטוניות האחרות בדרך פעולתן, כאשר בכל מקרה בו מגיע בית המשפט למסקנה כי "איזון האינטרסים" לא נעשה כראוי, אפילו אם כל האינטרסים הרלוונטיים נלקחו בחשבון, נפסל מעשה הרשות השלטונית ע"י בית המשפט. בכך כרסמו בתי המשפט לאורך שנים ואף הפקיעו מכוחן וסמכותן של הרשויות האחרות, תוך נטילת סמכותם לעצמם. היטיבה להגדיר זאת פרופ' גביזון בספר אקטיביזם שיפוטי בעד ונגד" (להלן: "אקטיביזם שיפוטי"): "גישת איזון האינטרסים נותנת כוח לבג"ץ בכך שהיא מעבירה החלטות מן הרשות המוסמכת אליו".
5. אחד משני תפקידיה העיקריים של מערכת המשפט, הנו פרוש החוקים (האחר הנו הכרעה בסכסוכים ומחלוקות), קיבל גם הוא תפנית מסוכנת, בחמש עשרה השנים האחרונות.
6. מערכת בתי המשפט החלה לראות את עצמה גם כרשות המוסמכת לקביעתם של נורמות מוסריות וערכיות מחייבות ולכפותן על הציבור כולו באמצעות פסקי הדין היוצאים מתחת ידה. ראוי לשים לב לדבריה של פרופ' גביזון באקטיבזם שיפוטי: "חלק משופטי בג"ץ אינם רוצים לעסוק ביישוב סכסוכים אלא עניינם הוא ....... בפיתוח נורמות משפטיות, בעיקר כאשר אלה נוגעות לנושאים הציבוריים שעל הפרק".
בדמוקרטיה המושתתת על עקרון הפרדת הרשויות התפקיד הבלעדי ליצירת נורמות מוסרית וערכיות מחייבות הנו של הרשות המחוקקת ושלה בלבד.
7. על יסוד כל אלה נוצרה מציאות לפיה בתי המשפט ובעיקר הבג"ץ פותחים את שעריהם ובוחנים עתירות שלא זו בלבד שלא היו מגיעות לידי הכרעה שיפוטית ברוב ככל שיטות המשפט הנוהגות בדמוקרטיות המתוקנות אלא, שהיו גם נדחות על הסף בכל שיטת משפט מתוקנת. גרוע מכך, רוב רובן של עתירות אלה הנן בעניינים ציבוריים-פוליטיים שנויים במחלוקת, כאשר מרכז הכובד של ההכרעה בהן בסופו של יום אינו נסמך על לשון החוק, אלא על פרשנות שיסודה הוא ערכיו למעשה על יסוד השקפת עולמם של השופטים, הרואים את עצמם כפי שהם מעידים על עצמם בפסקי הדין, כבאי כוחו ומבטאיו של מה שהם מכנים הציבור הנאור".
8. מפני מצב בלתי ראוי זה התריע עוד לפני כשלושים שנה בפסק הדין הידוע בפרשת שליט, מי שכיהן לימים כנשיא בית המשפט העליון, השופט לנדוי.
בית-המשפט הופך לבית-שופטים, הנעשים בעלי פלוגתה במחלוקת הציבורית. דעתי היא שעלינו להימנע בכל כוחנו מלהיגרר אל דרך זו. ודאי, לכל אחד מאתנו השקפתו האישית בענינים העומדים ברומו של עולמנו, אולם אל ייחשב שופט "הכובש את נבואתו" בשבתו על כס המשפט כמתחמק מהכרעה. לפי מיטב הכרתי חובתנו היא זאת לנהוג התאפקות בכגון אלה".
גם כיום ניתן למצוא פה ושם אמירות דומות בפסקי הדין של בית המשפט העליון, ראה לדוגמא דברי המשנה לנשיא של בית המשפט העליון השופט ש. לוין: בפסק דין מן הזמן האחרון:
בהיות נושא העתירה נתון למחלוקת פוליטית חריפה בציבור, עשוי בית המשפט, מכוח שיקול דעתו להמנע מלהתערב".
דא עקא שבפועל בית המשפט העליון כלל לא נרתע מלהפוך את עצמו ל"בית שופטים "שלא רק שאינו מהסס כלל ועיקר, אלא גם שש להתערב ולהכריע ב"מחלוקת פוליטית חריפה בציבור".
9. הנה כי כן, יש בפנינו מציאות משפטית-פוליטית שבה עקרון הפרדת הרשויות שהנו כאמור עקרון יסוד של ממשל תקין (כלי בלעדיו אין, ביישום תפקוד נאות של שלושת רשויות השלטון) חדל למעשה להתקיים במקומותינו. גם כאן ראוי להעזר בהגדרתה של פרופ' גביזון כדי להמחיש את האבסורד שנוצר: "מצב שבו הרשות השופטת "שומרת על השומרים" - אינה מבוקרת בעצמה אך מעבירה תחת שבט ביקורתה את כל ההחלטות של הרשויות האחרות - אינו נשמע כביטוי משכנע לרעיון של מערכת מורכבת של איזונים ובלמים".
10. בכדי לתת מענה למצב הבלתי מתקבל על הדעת של שיבוש מוחלט במערכת האיזונים והבלמים בין שלושת רשויות השלטון, תוך הטייה גוברת והולכת של מרכז הכובד של ההכרעות במדינה מן הכנסת והממשלה הנבחרים בבחירות דמוקרטיות אל בתי המשפט שאינם חייבים בדין וחשבון לאף אחד על מעשיהם, באה לעולם הצעת חוק יסוד זה.
סעיף 2
1. גם בשיטות משפט בהן יש חוקה כתובה ונוקשה אין בתי המשפט מקיימים ביקורת שיפוטית על סדרי עבודתו של בית הנבחרים. לא רק באנגליה, אלא גם בארצות הברית - שבניגוד לאנגליה היא מדינה המתנהלת עפ"י חוקה כתובה ונוקשה - לא יראה שום משפטן אמריקאי כאפשרי שבית משפט אמריקאי יוציא צו ליו"ר אחד מבתי הקונגרס שיחייב אותו או ימנע ממנו לדון בהצעת חוק פלונית.
במקומותינו לעומת זאת, רואה את עצמו בית המשפט העליון כמי שרשאי ואף חייב לעשות כן ראה פרשת פסק דינו של בג"ץ בענין עתירתו של ח"כ כהנא ז"ל שעתר נגד ההחלטה שלא לאפשר לו להגיש הצעת חוק). מדינת ישראל הנה הדמוקרטיה היחידה שבה רואה את עצמו בית המשפט העליון כמוסמך לפקח על סדרי עבודתו של בית הנבחרים ולפסול החלטותיו לגביהם.
2. בית המשפט העליון קבע אמנם כי יתערב בענייני עבודת הכנסת רק כאשר מדובר בפגיעה חמורה "במרקם החיים הפרלמנטריים" או "בערכים מהותיים של משטרנו החוקתי" אולם, בפועל התערב בג"ץ גם בעניינים שקשה ביותר בלשון המעטה, לראותם ככאלה המדובר למשל בהתערבות בהחלטת מליאת הכנסת להסיר את חסינותו של חבר כנסת פנחסי משום, שלא ניתנה לחכ"ים הזדמנות נאותה לעיין בכתב האשום.
גם בענין הכללים לדרכי הטיפול בהצעות אי אמון, כמו גם בענין הרכב ועדות הכנסת הדנות בהצעות חוק לא נמנע בית המשפט מלהתערב. כאמור, בשום שיטת ממשל דמוקרטי טרם נשמע שבתי המשפט יתערבו בכגון דא.
סעיף 2 האוסר באופן גורף על בתי המשפט להתערב כהוא זה בעבודת הכנסת, בא לתקן את המצב הבלתי ראוי שנוצר עקב פסיקתו של בית המשפט העליון.
סעיף 3
1. כלל יסוד הוא במשפט הציבורי כי בעוד אשר כל אדם רשאי לעשות ככל העולה על רוחו כל עוד אין הוא עובר על החוק, רשות שלטונית מנועה מלעשות מעשה כלשהו אלא אם כן החוק מתיר לה לעשותו. כלל זה חל כמובן גם על הרשות השופטת.
2. אף כי כלל זה חל כאמור על הרשות השופטת מחד, ומאידך, אין במדינת ישראל חוק המתיר לבתי המשפט - ויהיו הנסיבות אשר יהיו - לבטל חוק של הכנסת, הנה בית המשפט העליון קבע מפורשות בכמה וכמה פסקי דין (ראה למשל פסק הדין בענין בנק המזרחי) כי הוא מוסמך לעשות כן - ואף הכריז על בטלותם של סעיפי חוק לרבות לאחרונה, על בטלותו של חוק שלם (ראה פרשת פסילתו של החוק שנועד להכשיר את שידורי "ערוץ
7").
3. חקיקת חוקים היא נשמת אפה ועיקר סמכותה של הכנסת-הרשות המחוקקת במדינה. הכרזה על בטלותו של חוק ו/או פגיעה כלשהיא בתוקפו ע"י בית המשפט, מבלי שהאחרון הוסמך לכך מפורשות הנה הסגה בוטה של סמכותה של הכנסת ושיבוש מוחלט של עקרון הפרדת הרשויות.
4. יתירה מכך, מאז חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו וחוק יסוד: חופש העיסוק לפני כעשור שנים - רואה נשיא בית המשפט העליון ובעקבותיו מרבית שופטיו את חוקי היסוד הללו כ"מהפכה חוקתית", שרק הגבירה את הלגיטימיות של פסילת חוקי הכנסת העומדים בסתירה לשני חוקים אלה.
5. נשיא בית המשפט העליון אף סבור כי:
המושג 'כבוד האדם וחירותו' צריך לקבל את משמעותו המלאה. יש לכלול במסגרת "כבוד האדם וחירותו" את השוויון, חופש הביטוי, חופש האמונה והדת, חופש היצירה, האסיפה וההתאגדות כל אלה הם ביטוי לכבוד האדם וחירותו במדינה יהודית ודמוקרטית" (א' ברק "זכויות האדם מוגנות: ההיקף וההגבלות").
6. הפרוש המעשי של דברים אלה הוא כי בית המשפט העליון רואה את עצמו זה כעשור שנים כמוסמך לפסול כל חוק של הכנסת שלטעמו פוגע בשוויון, חופש הביטוי, חופש האמונה והדת, חופש היצירה, האסיפה וההתאגדות. העובדה שלאף אחת מאותן נורמות אין זכר בלשון חוקי היסוד הנ"ל, אינה מעלה ומורידה דבר לטעמם של רוב שופטי בית המשפט העליון.
7. על מנת לסכל מציאות זו שרק תלך ותחריף בעתיד, עד כדי הפיכתה של הכנסת לבית מחוקקים פיקטיבי בשל היותו מחוסר סמכות של ממש לחוקק חוקים, בא סעיף זה לקבוע איסור כללי על בית המשפט להתערב בחקיקת הכנסת, תוך הגדרה מדויקת של היוצא מן הכלל.
סעיף 4
1. החל ממחצית שנות השמונים, אחד הכלים המרכזיים המאפשרים לבית המשפט להסיג באופן שיטתי את גבולה של הרשות המבצעת, הוא בדיקת "הסבירות" וה"הוגנות" של מעשה הרשות ובהקשר זה את דרך "איזון האינטרסים" המנוגדים, שבצעה הרשות השלטונית המוסמכת.
2. טכניקה זו באה לידי ביטוי קיצוני בדבריו אלה של בית המשפט העליון מפי נשיאו השופט ברק בפרשת פיטורי סגן השר פנחסי באמצעות פסק דין של בג"ץ.
עצם העובדה שהרשות השלטונית לקחה בחשבון את כל השיקולים הרלוואנטיים, ושיקולים אלו בלבד, אין בה כדי להבטיח את סבירותה של ההחלטה. החלטה המתחשבת בכל השיקולים הרלוואנטיים תהא בלתי סבירה, אם היא לא נתנה משקל ראוי לשיקולים השונים".
יודגש כי טכניקה זו של ביקורת על מעשיה של הרשות המבצעת, אין לה כל יסוד בחוקיה של מדינת ישראל והיא אינה ידועה בקרב שיטות המשפט הנוהגות במדינות דמוקרטיות מתוקנות.
3. סעיף זה בא לממש מסקנה זו הלכה למעשה. חסל סדר בדיקת "סבירות" "הוגנות" ו"איזון אינטרסים" ככלי שבאמצעותו בתי המשפט עושים עצמם לא רק "לכנסת על" אלא גם לרשות מבצעת עליונה במקום זו הקיימת.
סעיף 5
1. תחום מיוחד בו מתירה לעצמה הרשות השופטת בעשור האחרון להתערב בו, תוך כדי קביעת נורמות מחייבות שזכרן לא בא בחוקי המדינה הנה סוגיית מינוייהם, ופיטוריהם של עובדי ו/או נבחרי ציבור.
2. בולטת פרשת ביטול מינויו של יוסי גנוסר כמנכ"ל משרד השיכון. בדרכו לשורה התחתונה בפסק הדין קבע בג"ץ כי אף שגנוסר לא הועמד כלל לדין (בעקבות חנינה של נשיא המדינה) יש לראותו כמי שעבר עבירה פלילית חמורה (פרשת קו 300) כמו כן נקבע ע"י הבג"ץ כי אף שאין איסור בחוק על כהונתו מנכ"ל משרד ממשלתי בנסיבות פרשת גנוסר הרי שלטעמו של הבג"ץ זהו מעשה בלתי סביר לחלוטין לאשר את מינוייו כמנכ"ל.
3. מנימוקים זהים כמעט לגמרי פסל הבג"ץ לאחרונה גם את מינויו של אהוד יתום ליועץ ראש הממשלה לענייני טרור. גם השר לשעבר א. דרעי וסגן השר לשעבר ר. פנחסי פוטרו ע"י פסק הדין של בית המשפט העליון ממשרותיהם בשל הגשת כתב אישום נגדם, אף כי אין כל מניעה בחוק יסוד הממשלה שהיה בתוקף בעת הדיון בעתירות בעניינם, ששר או סגנו ימשיכו לכהן בתפקידיהם לאחר שהוגש נגדם כתב אישום.
4. "אופנה" נוספת שבית המשפט העליון עסוק בשנים האחרונות בפיתוחה היא שאלת בקרתו על מינויים של קצינים בדרגות בכירות ביותר בצ.ה.ל גם כאן אין לבית המשפט כל עקבות של ריסון והוא אינו מהסס לפסול את מינוייו של תת אלוף פלוני לדרגת אלוף ומאשר לעומת זאת את מינויו של תת אלוף אלמוני לדרגת אלוף הכל תוך ביטול שיקול דעתו של הרמטכ"ל מפני שיקול דעתו של בית המשפט. כך הופך בית המשפט העליון את עצמו לרמטכ"ל-על, ושר בטחון-על, גם יחד !
5. גם בפסקי דין כגון דא יש משום הסגת גבול מובהקת הן של הכנסת והן של הממשלה תוך יצירת נורמות משפטיות מחייבות שזכרן לא נמצא בחוקי מדינת ישראל. אין איפוא מנוס מלרסן את בתי המשפט באמצעות סעיף זה, המגביל את יכולתו של בית המשפט להוסיף ולהתערב כמעט ככל העולה על רוחו במקום שחובה עליו שלא לעשות כן.
6. יחד עם זאת אין בכוונת סעיף זה להגביל כהוא זה את יכולתם של בתי המשפט להושיט סעד בגין מינוי ו/או פיטורין ו/או בחירה למשרה ציבורית שלא כדין, היינו תוך סתירה מפורשת לתנאיו של חוק קיים.
סעיף 6
1. תחום התערבות מובהק נוסף של בית המשפט העליון תוך פגיעה בעקרון יסוד של כל שיטת משפט, קרי, עקרון התחולה הטריטוריאלית, הנו הנעשה בשטחי ארץ ישראל ששוחררו משלטון זר במלחמת ששת הימים ולא סופחו למדינת ישראל. בית המשפט פותח דלתותיו לכל עותר שאינו אזרח ישראלי וגם אינו מתגורר בשטחי מדינת ישראל.
2. בפועל התערבות זאת פוגעת אנושות במדיניות הבטחון של מדינת ישראל. בית המשפט העליון צמצם עד מאד את יכולתם של כוחות הבטחון להרוס בתי מחבלים, ולגרש אנשי טרור רצחניים.
3. בית המשפט העליון פותח את שעריו לרשות כנופיות רוצחים צמאי דם הפועלות ללא הרף לזרוע הרג ללא הבחנה בקרב האוכלוסיה היהודית בארץ ישראל, אף שכאמור אינם אזרחים ישראליים ו/או מתגוררים בשטחה הריבוני של מדינת ישראל תוך שהוא טורח להדגיש כמו בפרשת עובייד ודיראני כי:
"מדינת ישראל הינה מדינת חוק: מדינת ישראל היא דמוקרטיה, המכבדת זכויות אדם, והשוקלת בכובד ראש שיקולים הומניטריים. שוקלים אנו שיקולים אלה, משום שהחמלה וההמוניות טבועה באופיינו כמדינה יהודית ודמוקרטית: שוקלים אנו שיקולים אלה, שכן יקר בעיננו כבודו של כל אדם, גם אם הוא נמנה אם אוייבינו".
איזהו בית המשפט במדינה דמוקרטית שהיה מעלה על דעתו לומר דברים שכאלה כלפי כנופיית רוצחים צמאי דם כמו אנשי "החזבאללה שאינם משחררים מידע כלשהוא על חיילי צ.ה.ל השבויים בידיהם.
4. אם לא די בכך, מוכן בית המשפט העליון לפתוח את שעריו לדון ולתת סעדים לטובתם של המסוכנים שברוצחים, גם על יסוד עתירות שלא הוגשו ע"י הרוצחים עצמם, אלא ע"י גופים שונים ומשונים בעיקר מקרב השמאל הקיצוני שבקיצוניים, העותרים לבית המשפט למתן סעדים לאחרונה במהלך מבצע חומת מגן החל בית המשפט העליון גם להוציא צווים לשלטונות הבטחון בסוגיות לחימה מובהקות כגון הסיקול הממוקד והלחימה במחנה הפליטים בג'נין והיד עוד נטויה.
5. אין להכביר במילים על כך שאם מדינת ישראל חפצת חיים היא על הכנסת לשים קץ למצב בלתי ראוי זה. סעיף זה בא לענות על הבעיה.
סעיף 7
1. מאחר וידו של הבג"ץ בכל, בית המשפט העליון אינו בוחל גם במתן צווים הסותרים את עצם מהותו של מוסד הבג"ץ.
2. בתחילת דרכו הבג"ץ התמצה בהוצאת צווים מסוג: "Hbias Corpus" הכוונה היא לצו המופנה אל פקידי המלך ופוקד עליהם להביא בפני בית המשפט אדם שנעצר על ידם, בכדי שבית המשפט יבחן את חוקיות המעצר.
במילים אחרות, תמצית מהותו של הבג"ץ מאז היווסדו היתה הגנה על חרותו של האזרח ממעצר מפני ידה הרעה של הרשות השלטונית.
3. אולם במקומותינו מדיניות הפסיקה נטולת הגובלות של בית המשפט העליון הביאה אותו בשנים האחרונות לכך שהפך מבית משפט השומר על חרותו של האזרח ממעצר כלפי הרשות המבצעת, לבית משפט המחזיר לכלא את מי שהרשות המבצעת מצאה לנכון לשחרר, וזאת על יסוד עתירות של גורמים שאין להם כל אינטרס ממשי שנפגע עקב השחרור.
הכוונה היא כמובן לסדרה של פסקי דין של בג"ץ בהן בוטלו החלטות ועדת השחרורים של שרות בתי הסוהר, לשחרר אסירים בתום ריצוי שני שליש מעונשם.
4. פרופ' מרדכי קרמניצר נמנה על חסידיו המובהקים של ה"אימפריאלזם השיפוטי" המאפיין זה זמן את פסיקתו של בית המשפט העליון. אולם גם הוא לא יכול היה שלא למתוח ביקורת על מגמה זו של בית המשפט, לאחר שבג"ץ פסק כי יש להחזיר אל מעבר לסורג ובריח אסיר עולם שזכה בחנינה, אף שכבר שהה מחוץ לכלא כמעט שש שנים, על יסוד הנימוק שאותו אסיר הפריז לחומרה בצורה בוטה בתאור מצב בריאותו. כל זאת אף כי גם הבג"ץ הסכים שכל סוגיית מצבו הבריאותי של אותו אסיר לא היה אלא שיקול שולי בהחלטת החנינה.
אומר על כך פרופ' קרמניצר:
בפנינו מהפך שלם, מבית משפט שהוא מגינו של האזרח לבית משפט שהוא זרוע שלטונית העוסקת בחבישת אנשים בבית האסורים מבית משפט שהוא כתובת לעותרים בפניו על כליאה או מעצר שווא לבית משפט המחזיר לכלא את מי שכבר נפטר לביתו".
5. אין איפוא מנוס מלשים קץ ל"מהפך שלם" בלתי ראוי שכזה, ולמנוע מבג"ץ לחבוש שוב בבית האסורים "את מי שכבר נפטר לביתו". סעיף זה בא לתת את התשובה על כך.
סעיף 8
1. כלי עזר נוסף ומובהק שבית המשפט העליון פיתח לשם כרסום בסמכויותיהם של שתי רשויות השלטון האחרות, הנו ביטול דוקטרינת "זכות העמידה". דוקטרינה זו הורתה ולידתה היא בהנחת היסוד שמערכת בתי המשפט קיימת בראש ובראשונה בכדי להכריע בסכסוך הקיים בין שני צדדים ויותר כאשר אחד מהם, רואה עצמו נפגע פגיעה של ממש באינטרס מוחשי ולא ערטילאי שלו. על יסוד דוקטרינה זו נוהג היה הבג"ץ לדחות על הסף עתירה כאשר העותר עצמו לא יכול היה להצביע על פגיעה של ממש באינטרס שלו.
2. לפיכך, עד לסוף שנות השמונים לא יכלה עתירה להדחתו של שר הפנים לשעבר אריה דרעי ע"י ליגה" אלמונית או "תנועה" פלמונית או "ועד" פלוני להתברר בבג"ץ. זאת משום שאיש מן ה"תנועה" העותרת, לא יכול היה להצביע על אינטרס ממשי שלו שנפגע.
3. כדי לסלול בפני בג"ץ את האפשרות לדון בעתירות כגון דא, במסגרת רצונו של בית המשפט העליון להרחיב ללא גבול של ממש את סמכותו, בכדי להפוך לרשות השלטונית הדומיננטית, סולק על ידו "המכשול" הדיוני של "זכות העמידה" כאשר במקביל וכצעד משלים, אימץ בית המשפט העליון, הלכה למעשה את התפיסה של "הכל שפיט ו"מלוא כל הארץ משפט".
לאחר כעשור ומחצה בו עוסק בג"ץ יותר ויותר במתן פסקי דין בעניינים שאין ביסודם כל סכסוך של ממש בין הצדדים המתדיינים, מגיעה פרופ' גביזון באקטיבזם שיפוטי למסקנה הבאה:
צריך לקיים דיון מחודש בדוקטרינות של מקום עמידה ואי שפיטות, להבהיר את תפקידיהן החיוניים, ולקבוע מבחנים שיגבילו את הגישה להליך שיפוטי בעניינים ציבוריים שאין בהם 'סכסוך משפטי'".
5. אין סיכוי של ממש כי בית המשפט העליון יחזיר עטרה ליושנה ויתן שוב תוקף לדוקטרינת מקום העמידה, סעיף 8 יש בו כדי לעשות כן.
סעיפים 9 ו-10
בשל חשיבותו הרבה של חוק יסוד זה, מן הראוי כי לא ניתן יהיה בידי הרשות המבצעת-הממשלה באמצעות תקנות שעת-חרום לפגוע בו. כמו כן בגין חשיבותו זו, מן הראוי שכמו סעיפים חשובים במיוחד בחוק יסוד הכנסת להם נקבע רוב מיוחד, שרק מכוחו ניתן לשנותם, כך גם חוק יסוד זה בגלל חשיבותם הרבה של כל סעיפיו, ניתן יהיה לשנות סעיף מסעיפיו, אך ורק מכח תמיכתם של רוב חברי הכנסת, היינו 61 חכ"ים.
סעיף 11
חשיבותו הרבה של החוק מחייבת גם את תחולתו המיידית, במובן זה שכל הליך משפטי שטרם ניתן בו פסק דין יחולו עליו כל סעיפיו של חוק זה.
הצעות חוק זהות הונחו על שולחן הכנסת החמש-עשרה על ידי חבר הכנסת צבי הנדל וקבוצת חברי הכנסת (פ/4121), ועל שולחן הכנסת השש-עשרה על ידי חבר הכנסת אריה אלדד וקבוצת חברי כנסת (פ/41) וחבר הכנסת צבי הנדל וקבוצת חברי הכנסת (פ/2591).
---------------------------------
הוגשה ליו"ר הכנסת והסגנים
והונחה על שולחן הכנת ביום
כ"ג בסיוון התשס"ו - 19.6.06