חומר רקע

1 24 בנובמבר 2024 לכבוד ועדת חוקה, חוק ומשפט י ני :ר עמדה חוק החברות ותגמול נושאי משרה בחברה ציבורית ללא בעל שליטה 1. בימים אלו דנה ועדת ה חוקה ', חוק ומשפט בהצעת חוק החברות (תיקון מס37 ( ) ממשל "תאגידי בחברות ציבוריות שאין בהן בעל שליטה), התשפ ג- 2023 "( הצעת החוק)" , שתכלית ה להתאים את הוראות חוק החברות ל .חברות ציבוריות ללא גרעין שליטה מסמך זה כולל התייחסות תמציתית להתאמת ההסדר הקבוע כיום בחוק החברות , תשנ"ט- 1999 "( חוק החברות ") בנוגע לתגמול נושאי משרה לחברות ללא.גרעין שליטה1 2. ,ככלל חוק החברות ו הצעת החוק חלים על שתי קבוצות של חברות: הקבו צ ה הראשונה היא חברות ללא גרעין שליטה, עם פעילות בינלאומית משמעותית, אשר המניות שלהן רשומות למסחר מחוץ לישראל("חברות נסחרות חוץ" ). הקבוצה השנייה היא חברות "( ללא גרעין שליטה הנסחרות בבורסה בתל אביב חברות מקומיות)" . נייר עמדה זה יעסוק בהתאמת ההסדר הקבוע בחוק החברות לשתי הקבוצות של החברות, תוך התמקדות בקשיים הייחודיים ל .חברות נסחרות חוץ 3. הוראות חוק החברות בנוגע לתגמול נושאי משרה נקבעו ב תיקון20 לחוק החברות "( תיקון20 )", אשר ה גביר בצורה משמעותית את מעורבות האספה הכללית בתגמול .בכירים2 בתמצית, אני סבור שהוראות תיקון20 , בדגש על הדרישה לאישור של האספה הכללית לשכר המנכ"ל, אינן מתאימות לחברות ללא גרעין שליטה, ופוגעות בייחוד .בחברות נסחרות חוץ ,בכל הנוגע לחברות ללא גרעין שליטה ניתן להסתפק במנגנון ברוח מנגנון ה- Say on Pay .הנוהג בארה"ב א. :רקע משמעת שוק וממשל תאגידי בחברות ללא גרעין שליטה 4. .שליטה ריכוזית בעל השליטה מחזיק, בדרך כלל, ברוב זכויות ההצבעה והזכויות ההוניות בחברה. ההשקעה ההונית של בעל השליטה מספקת לו תמריץ לפקח על ההנהלה ולהשיא את ערך המניות לטובת כלל המשקיעים. אולם, בעל השליטה עלול להיות בניגוד עניינים עם טובתה של החברה וציבור המשקיעים בה. המטרה המרכזית של חוק החברות בחברה עם בעל שליטה היא להגן על המשקיעים מהציבור מפני ניגודי .עניינים של בעל השליטה3 העובדה שלחברה יש בעל שליטה משפיעה גם על הכלים :שעומדים לרשות המחוקק להגנת המשקיעים מהציבור 1 ניי ר עמדה זה נכ תב ללא תמורה, והוא מתבסס על מומחיותי בתחום הממשל התאגידי והיכרותי ע ם שוק ההון ביש ראל, מחד, והאתגרים הייחודיים של חברות נסחרות חו.ץ, מאידך 2 'חוק החברות (תיקון מס20 ), הת ש ע"ג- 2012 " :(להלן תיקון20 .)" 3, The Elusive Quest for Global Governance Standards Lucian A. Bebchuk; Assaf Hamdani, 157 U. PA. L. REV. 1263, 1281-1282 (2009) . 2 ב. בעל השליטה ממנה את הדירקטורים– ,בחברות בבעלות ריכוזית בעל השליטה הוא זה שממנה את הדירקטורים של החברה או לפחות מרביתם (חוק החברות מגביל את בעל השליטה במינוי דירקטורים חיצוניים). כיוון שכהונת הדירקטורים תלויה ב בעל השליטה, נדרשת התערבות משפטית על מנת לוודא שהדירקטורים יפעלו לטובת החברה ב מקרים בהם אין זהות אינטרסים בין בעל .השליטה לבין החברה או המשקיעים מהציבור4 ג. הגנת המשקיעים מחייבת רוב מיוחד באסיפה הכללית– בחברה עם בעל שליטה, ההנחה היא שלבעל השליטה יש רוב מובטח באסיפה הכללית. לכן , במקרים בהם קיים חשש לניגוד עניינים של בעל השליטה, לא די בדרישה להצבעה באסיפה הכללית, אלא נדרש גם רוב מיוחד: אישור ברוב מקרב בעלי .מניות המיעוט ,בישראל, לדוגמא, נדרש רוב מיוחד במינוי דירקטורים חיצוניים .אישור עסקות חריגות עם בעל שליטה והפרדת יו"ר ומנכ"ל 5. .בעלות מבוזרת בחברה בבעלות מבוזרת, המניות מוחזקות בידי ציבור המשקיעים מהציבור ואין בעל מניות יחיד שיכול להכתיב את תוצאות ההצבעה . המטרה המרכזית של דיני התאגידים היא להבטיח ש הנהלת החברה תפעל לטובת החברה וכלל המשקיעים .בה ,אולם בניגוד למצב בחברות עם בעל שליטה, בחברה בבעלות מבוזרת יש מנגנוני שוק שפועלים לריסון הכוח של ההנהלה . יתר על כן, מנגנונים אלו פועלים ביתר שאת במקרה .של חברות בינלאומיות א. מינוי דירקטורים בידי המשקיעים מהציבור – דירקטורים בחברה בבעלות מבוזרת ממונים בידי בעלי המניות מהציבור . יתר על כן, העלייה בכוחם של המשקיעים המוסדיים ובכוח ם )של גופי הייעוץ למשקיעים המוסדיים– בישראל ומחוצה לה– פירושה גם שהמשקיעים המוסדיים נוקטים מעורבות אקטיבית בהצבעה על מינוי דירקטורים , וזאת בניגוד למצב שהיה קיים בעת חקיקת חוק החברות . 5 .כוח זה הוא בעל חשיבות מיוחדת עבור חברות נסחרות חוץ גופי הייעוץ המרכזיים למשקיעים המוסדיים בארה"ב (ה - ISS ו - Glass Lewis ) מגבשים המלצות הצבעה למינוי דירקטורים תוך התחשבות גם בהחלטות שקיבלו הדירקטורים במהלך כהונתם , לרבות בסוגיות כגון תגמול בכירים. דירקטור אשר פועל בניגוד לדעתם של בעלי המניות מהציבור , ובכלל זה קרנות האינדקס הגדולות (ה- Big Three ) .מסכן את המשך הכהונה שלו6 המעורבות האקטיבית של בעלי מניות במינוי דירקטורים והמדיניות של גופי הי יעוץ יוצרים יוצרת משמעת שוק תאגידית : 7 בעלי המניות מהציבור משתמשים ב זכויות הה צבעה שלהם ובכוח ם למנות דירקטורי ם כדי להשפיע על התנהלות הדירקטוריון וה ממשל ה תאגידי בחברה ,וזאת ללא צורך ב הצבעות בסוגיות 4 , Independent Directors and Controlling Shareholders" Lucian A. Bebchuk & Assaf Hamdani, 165 U. PA. L. REV. 1271 (2017) . 5 'ר אסף חמדני וקובי קסטיאל ״בעלות מבוזרת, שליטה ושיתופי פעולה בין גופים מוסדיים במינוי דירקטורים״ המשפט ( כו2020 ). 6 64 , Understanding Uncontested Director Elections Ertimur, Y., Ferri, F., Oesch, D, Management Science 3402 (2018) . 7 REV. L. N.Y.U. , 94 The Death of Corporate Law Sharon Hannes, & Zohar Goshen 263, 286 (2019) . 3 .ספציפיות למשמעת שוק זו חשיבות מיוחדת עבור אותם דירקטורים מקצועיים ,בחברות בינלאומיות אשר מכהנים בחברות ציבוריות נוספות בסקטור הטכנולוגי . ב. שוק השליטה – העובדה שמניות החברה מוחזקות בידי הציבור מאפשרת לגורם מעוניין לרכוש כמות מספקת של מניות על מנת להגיע לשליטה בתאגיד. החשיפה להשתלטות עוינת מהווה תמריץ משמעותי להנהלה לפעול לטובת כלל בעלי המניות. הנהלה ודירקטוריון שלא יפעלו לטובת החברה יהיו חשופים להשתלטות ב ידי גורם שמאמין שניתן להשיא לחברה ולבעלי מניות הציבור .תוצאות טובות יותר8 ג. קרנות אקטיביסטיות. חברות ללא בעל שליטה, ובייחוד חברות בינלאומיות , חשופות גם לפעילות של קרנות אקטיביסטיות . קרנות אלו רוכשות אחוזים בודדים ממניות החברה ומנסות להניע את שאר בעלי המניות בחברה לתמוך בשינויים בחברה , לרבות באמצעות הצעת מועמדים מטעמן לדירקטוריון .החברה הנהלה ודירקטוריון שלא יפעלו לטובת החברה, חשופים לפעילות קרנות אקטיביסטיות . 6. השלכ ות . מהבדלים אלו נובעות ההשלכות הבאות לעניין מודל ההסדרה של חברות ללא :גרעין שליטה א. צמצום מעורבות האספה הכללית בהחלטות ספציפיות . ככל שבעלי המניות ,מעורבים יותר במינוי דירקטורים כך פוחת הצורך בהתערבות של המחוקק על מנת לדרוש שהם .יאשרו החלטות ספציפיות של הדירקטוריון ,כאמור דירקטורים שיפעלו בניגוד לאינטרסים של בעלי המניות מסכנים את בחירתם .המחודשת לדירקטוריון ,כפי שיוסבר בהמשך 'תיקון מס20 הגביר משמעותית את הדרישה להצבעות באספה הכללית . ב. ביטול ה צורך ברוב מיוחד באספה . באותם מקרים שבהם נדרשת הצבעה של האספה הכללית , אין צורך בדרישות רוב מיוחד. כפי שיוסבר בהמשך, הדרישה להעדר "עניין אישי" בהצבעות של האספה הכללית בענייני תגמול באה לעולם כדי ל הפעיל פיקוח על כוחו של בעל השליטה באספה. אין לה מקום בחברה ללא .גרעין שליטה ג. צורך מופחת בה .תערבות המחוקק בחברות ללא גרעין שליטה עומדת לרשות המשקיעים היכול ת לבחור דירקטורים שישרתו את האינטרסים שלה ם, כמו גם היכולת לקבוע הסדרי ממשל תאגידי בתקנון. לפיכך, יש צורך מופחת בהתערבות קוגנטית של המחוקק . 'ב. תיקון מס20 ו מעורבות האסיפה ב תגמול בכירים 7. המצב הקיים . תיקון20 לחוק החברות ה גביר בצורה משמעותית את מעורבות האספה .הכללית בתגמול בכירים9 בתמצית, אישור האספה נדרש לצורך (א) קביעת מדיניות התגמול של החברה; (ב) אישור התגמול למנהל הכללי של החברה ולחברי דירקטוריון 8 'ר זוהר גושן "׳בעיית- "הנציג׳ כתיאוריה מאחדת לדיני התאגידים ספר זיכרון לגואליטארו פרוקצ'יה– חיבורי משפט 239 ,(אהרן ברק ואח' עורכים1996 ) . 9 'חוק החברות (תיקון מס20), התע"ג- 2012 " :(להלן תיקון20 .)" 4 החברה; ו-) ג) אישור תגמול לנושא משרה, אשר אינו עולה בקנה אחד עם מדיניות .התגמול של החברה למעט בנוגע לאישור שכר דירקטורים, אישור האספה הכללית חייב להיות ברוב מיוחד (דהיינו: רוב מקרב בעלי המניות שאין להם עניין אישי באישור .התגמול). הסכם תגמול שלא בהתאם לדרישות החוק הינו חסר תוקף 8. תיקון20 אינו מתאים לחברה ללא גרעין שליטה . 'תיקון מס20 בא לעולם כדי להסדיר את סוגיית התגמול בחברות ציבוריות עם בעל שליטה . מבלי לקבוע עמדה בשאלה אם התיקון אכן נדרש בחברות שיש להן בעל שליטה, אני סבור ש המנגנונים שהוא קובע אינם .נחוצים בחברה ללא בעל שליטה בחברה ללא גרעין שליטה בעלי המניות ממנים את הדירקטורים. דירקטור םי המאשר ים הסדרי תגמול שאינם עולים בקנה אחד עם האינטרס של המשקיעים עלול ים לאבד את מקום עבודת ם . לפיכך, אין כל צורך במעורבות כה אינטנסיבית של האספה הכללית בסוגיות של תגמול כדי להבטיח שמדיניות התגמול של החברה עולה בקנה אחד עם ההעדפות של ציבור המשקיעים. בוודאי שאין צורך בדרישות לקיומו של רוב מיוחד .בהקשר זה 9. הדין הקיים מחמיר מהמקוב .ל בארה"ב ובריטניה מנגנון חוק החברות לאישור תגמול נושאי משרה הינו ,מחמיר מפורט ומסורבל יותר מההסדרים הנוהגים במדינות אחרות . למיטב ידיעת י , אין מדינה אחרת שבה נדרשת מעורבות של האספה הכללית הן בקביעת מדיניות תגמול, הן בקביעת תגמול דירקטורים, הן בקביעת תנאי הכהונה וההעסקה של המנכ"ל, )והן בקביעת תנאי הכהונה וההעסקה (במקרים מסוימים של נושאי משרה .הכפופים למנכ"ל 10 . בארה"ב , שבה שכיחה יותר בעלות מבוזרת בחברות ציבוריות, ההצבעה המייעצת אינה מהווה תנאי מוקדם להתקשרות, אלא מתבצעת בדיעבד . יתר על כן, המודל האמריקאי .אינו דורש הצבעה ברוב מיוחד גם בבריטניה , שבה מנגנון ה- say on pay ,הפך למחייב אין דרישה להבאה מראש של תנאי הכהונה וההעסקה של המנהל הכללי לאישור האספה .הכללית, ובוודאי שאין דרישה להצבעה ברוב מיוחד 11 . כאמור, בחברה ללא בעל שליטה, המשקיעים מהציבור– אשר מצביעים במסגרת מנגנון ה- say on pay על הסדרי התגמול בחברה, הם גם אלה שבוחרים לתפקידם את חברי הדירקטוריון. לפיכך, מנגנון ההצבעה המייעצת (גם בדיעבד) משמש כאיתות משמעותי לדירקטורים: כאשר המשקיעים מצביע ים נגד התגמול, קיים חשש כי הדירקטורים איבדו את אמון הציבור ולכן לא ייבחרו לכהונה מחודשת. ההנחה היא שהחשש של הדירקטוריון מהצבעה בדיעבד נגד הסדרי התגמול תביא אותו לפעול מראש כדי לקבוע .הסדרי תגמול העולים בקנה אחד עם טובת החברה וטובת ציבור המשקיעים במיל ים אחרות, המנגנון המסורבל הקבוע בחוק החברות אינו נדרש על מנת לוודא ש .הדירקטוריון יקבע הסדרי תגמול בהתאם להעדפות המשקיעים 5 12 . תיקון20 .נקבע באופן המותאם לחברות עם שליטה ריכוזית המתווה שקבע תיקון20 גובש על רקע השליטה הריכוזית בחברות הציבוריות בישראל. ככלל , מנגנוני אישור התגמול החדשניים שנקבעו בתיקון20 נועדו להגביל את מידת ההשפעה של בעלי השליטה על קביעת התגמול של נושאי המשרה , וזאת בהתבסס על החשש כי שיקולי בעל .השליטה בקביעת התגמול לא בהכרח עולים בקנה אחד עם טובתה של החברה כפי שקבעה השופטת רות רונן בהחלטה בעניין דה לנגה : 10 "מכאן שהמחוקק היה סבור כי אין מקום לאפשר לבעל- השליטה לשלוט באופן מלא ובלעדי (אף לא באמצעות הדירקטוריון) בנושא התגמול לנושאי ,המשרה והוא ביקש להכפיף ענין זה לפרוצדורה המפורטת שנקבעה בחוק גם מטעמים אחרים. בכלל זה ביקש המחוקק לוודא שנושאי המשרה מודעים לכך שהם אינם פועלים עבור בעל - השליטה, אלא כי הם עובדים של החברה שהיא – באמצעות מוסדותיה – תקבע את מדיניות התגמול שלהם; וכדי שהחברה היא שתק בע את שכרם של נושאי המשרה הבכירים בה, תוך ".התחשבות במגוון שיקולים שהמחוקק ציין אותם בהוראות החוק 13 . מודל ההצבעה המייעצת שנקבע בתיקון20 , ואשר נועד לאפשר למשקיעים מהציבור להביע את עמדתם ביחס לתנאי הכהונה של המנהל הכללי (מבלי שעמדה זו תחייב את החברה), שאב השראה ממודל ה- say on pay .האמריקאי כיוון שלנגד עיני המחוקק עמדה ההנחה ש ,המשקיעים מהציבור הם בעלי מניות המיעוט תיקון20 קבע הסדרים .שנועדו להגביל את הכוח של רוב בעלי המניות כפי שנקבע בהצעת החוק לתיקון20 : 11 " המנגנון המוצע מבוסס במידה מסוימת על מנגנון הבעת העמדה המכונהsay on pay והנוהג בארצות הברית ובמדינות נוספות בעולם , ומותאם למאפיינים של החברות הציבוריות בישראל. מנגנון ה– say on pay בעולם בוחן את עמדת בעלי המניות באסיפה הכללית השנתית בדיעבד, לאחר שהסכמי השכר אושרו ההצבעה היא הבעת עמדה בלבד, ומטרתה לאותת לדירקטורים אם מעשיהם רצויים אם לאו. בשווקים דוגמת ארצות הברית, שבהם החברות הציבוריות ,מאופיינות בפיזור רב ובהעדר בעל שליטה דומיננטי איתות מעין זה עשוי .לגרום להחלפת הדירקטורים על ידי בעלי המניות מן הציבור מנגנון זה אינו יעיל בישראל שבה ברוב החברות הציבוריות יש בעל שליטה דומיננטי הממנה את מרבית הדירקטורים, אם לא את כולם. מן הטעם הזה מוצע לאמץ מנגנוןsay on pay משופר כאמור , על פי מנגנון זה תובא עמדת הדירקטוריון לאישור מראש של האסיפה הכללית ואולם אם עמדת הדירקטוריון לא התקבלה, יוחזר הנושא לדיון מחדש בוועדת הביקורת ובדירקטוריון על הדירקטוריון יהיה לקבל החלטה סופית לאחר שבחן את עמדת האסיפה הכללית ובעיקר את עמדת המיעוט באסיפה ה כללית, ואולם .ההחלטה תיוותר בידו ,הצעה זו משמרת את האיזון הקיים בין הדירקטוריון בעלי השליטה ובעלי מניות המיעוט ". 10 )תנ"ג (ת"א15 - 07 - 18994 יהודית דה לנגה נ' החברה לישראל בע"מ ', פס42 ( 30.4.2017 .) 11 'הצעת חוק החברות (תיקון מס20 ) )(תנאי כהונה והעסקה בחברות ציבוריות ובחברות איגרות חוב התשע"ב- 2012 . 'בעמ743 . 6 14 . תיקון20 .מכביד במיוחד על חברות בינלאומיות הדין הקיים מכביד במיוחד על חברות בינלאומיות, וזאת בשלושה היבטים. ראשית, הוא מגביל מאוד ,, ללא הצדקה את גמישות החברה בעיצוב חבילות תגמול המתאימות למועמדים שונים תוך התחשבות .בכישוריהם והרקע העסקי שלהם בכך הוא מציב חברות בינלאומי ו ת שהתאגדו בישראל בעמדת נחיתות מול המתחרים שלהן, שאינם כפופים להגבלות דומות על גיוס נושאי משרה איכותיים בשוק הגלובלי . 12 שנית , המצב הקיים מקשה גם על חברות נסחרות חוץ בהתנהלות מול המשקיעים שלהן , אשר אינם מורגלים בכללי האישור הייחודיים לישראל ., לרבות הדרישה להצהרה על "עניין אישי" באישור מדיניות תגמול ,שלישית כינוס אסיפה כללית עבור חברה נסחרת חוץ הוא הליך יקר ומורכב יותר מכינוס אסיפה .כללית בידי חברה הנסחרת בבורסה בתל אביב 15 . .השינוי הנדרש בחברה ללא בעל שליטה, ובוודאי בחברות בינלאומיות , אין צורך במעורבות מוגברת של האספה הכללית באישור פרטני של ,תנאי העסקה לנושאי משרה ו בוודאי ש.אין הצדקה לדרישת הרוב המיוחד בהצבעה של בעלי המניות על רקע זה, מוצע להחיל על חברות ללא גרעין שליטה מודל בדומה ל הסדר ה- say on pay הנהוג בשוק האמריקאי , תוך ביטול הדרישה לרוב מיוחד. 16 . ,לחלופין בהינתן המודל הקבוע בחוק החברות בנושא תגמול בכירים , מוצע להחיל את התיקונים הבאים ביחס לחברות נסחרות חוץ ללא בעל שליטה : א. .הצבעה מייעצת על מדיניות תגמול האספה הכללית תאשר מדיניות תגמול אחת לשלוש שנים בהצבעה מייעצת (בדומה למצב כיום), אך ללא צורך ברוב מיוחד . ב. ביטול דרישה להצבעה על שכר מנכ"ל באספה .בהנחה שת נאי הכהונה של המנהל הכללי עומד ים בדרישות מדיניות התגמול שאומצה ממילא על ידי האספה הכללית ,)(שאינה מושפעת מבעל שליטה אין צורך להביא םתוא לאישור האספה הכללית. ג. ."ביטול דרישה להצבעה על נושא משרה "חדש חוק החברות מכפיף כיום את אישור תגמול נושא משרה שאינו עומד בדרישות מדיניות התגמול למנגנון אישור משולש – אישור ועדת תגמול, אישור הדירקטוריון והצבעה ב.אספה הכללית ברוב מיוחד צעד זה יקנה לחברות את הגמישות ההכרחית על מנת לפעול לגיוס חברי ההנהלה, ללא צורך בהליך פומבי של הצבעה מקדימה באספה הכללית . 17 . יודגש, בייחוד ביחס לחברות נסחרות חוץ, תיקונים אלו נועדו לפשט את הליכי אישור התגמול באופן שיכפיף חברו אלו להסדרים המקובלים עבור חברות שלא התאגדו 12 הקושי העיקרי (אך לא היחיד) נובע מן הצורך להביא הסדרי תגמול של נושאי משרה ספציפיים, ובעיקר הסדרי תגמול של המנהל הכללי (אף אם עולה בקנה אחד עם מדיניות התגמול) לאישור מקדים באספה .הכללית של החברה 7 .בישראל כפי שהוסבר בהרחבה לעיל, תיקונים אלו אינם צפויים לפגוע ביכולתם של המשקיעים מהציבור להשפיע על הסדרי התגמול שקובע הדירקטוריון, אשר חבריו .זקוקים לתמיכת המשקיעים מהציבור כדי לחדש את מינויים לדירקטוריון ,בכבוד רב פרופסור אסף חמדנ י