הצעת חוק לקריאה הראשונה

רשומות הצעות חוק ה מ מ ש ל ה 2022 במרס2 1523 כ"ט באדר א' התשפ"ב עמוד 692 ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ ¸ הנידמה למסהצעת חוק־יסוד: זכויות בהליך הפלילי 692 הועצת חוהצה251 - הלשממה קוח תועצעוה - הלשממה קוח תועצ :מתפרסמת בזה הצעת חוק־יסוד מטעם הממשלה הצעת חוק־יסוד: זכויות בהליך הפלילי עקרונות יסוד 1. זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן־חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל. מטרה .2 חוק־יסוד זה, מטרתו להבטיח כי הגשמת תכליות ההליך הפלילי תיעשה תוך הגנה על זכויות היסוד של האדם בהליך זה, כדי לעגן בחוק־יסוד את ערכיה של מדינת ישראל ;כמדינה יהודית ודמוקרטית בחוק־יסוד זה, "הליך פלילי" - הליך חקירה, הליך מעצר ומשפט פלילי. הליך הוגן 3. כל אדם זכאי לכך שהליך פלילי שהוא צד לו יהיה הוגן. עיקרון החוקיות .4אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או לפיו. (א) לא יישא אדם באחריות פלילית בשל מעשה או מחדל אם בשעה שביצע אותם (ב) לא היו המעשה או המחדל אסורים בחוק או לפיו. לא יוטל על אדם עונש בשל עבירה שביצע, החמור מזה שהיה קבוע לעבירה, (ג) בחוק או לפיו, בשעת ביצועה. עיקרון האשמה 5. לא תוטל אחריות פלילית באין אשמה. (א) לא יישא אדם באחריות פלילית בשל עבירה שעבר אדם אחר. (ב) חזקת החפות .6כל אדם הוא בחזקת חף מפשע כל עוד לא נקבעה אשמתו בידי רשות שיפוטית. סיכון כפול .7אין להאשים אדם בשל מעשה או מחדל שבשלו הורשע או זוכה בעבר בהליך פלילי. הפללה עצמית .8כל אדם זכאי שלא להפליל את עצמו בעת גביית הודעתו בחקירה פלילית. (א) כל נאשם זכאי שלא יכפו עליו להעיד לפני רשות שיפוטית בהליך הפלילי בעניינו. (ב) ייצוג משפטי .9 כל אדם זכאי להיוועץ בעורך דין בנוגע לחקירה פלילית שבה הוא נחקר כחשוד. (א) כל חשוד, נאשם או נידון זכאי להיות מיוצג בידי עורך דין ולהיוועץ בעורך דין (ב) בכל הליך פלילי בעניינו לפני רשות שיפוטית. זכויות בהליך מעצר 1.0 מעצר ייעשה בדרך שתבטיח שמירה על כבודו של אדם, על גופו ועל זכויותיו לפי (א) כל דין. כל עצור זכאי שיודיעוהו, במהלך ביצוע המעצר, את סיבת מעצרו. (ב) כל עצור זכאי שיביאוהו בהקדם האפשרי לפני רשות שיפוטית. (ג) זכויות בהליך חקירה 11. חקירת עבירה תיעשה בדרך שתבטיח שמירה על כבודו של אדם, על גופו ועל (א) זכויותיו לפי כל דין. אדם זכאי שיודיעוהו את החשד המיוחס לו לפני גביית הודעתו כחשוד. (ב) ענישה אסורה 1.2אדם זכאי שלא יוטל עליו עונש גופני, אכזרי או לא אנושי. מימוש זכויות של קטין 31. ;מימוש הזכויות של קטין לפי חוק־יסוד זה ייעשה גם בהתחשב בגילו ובמידת בגרותו היה הקטין חשוד, נאשם או נידון, יינתן משקל ראוי לטיפול בו ולשילובו בחברה, בעת הפעלת סמכויות ונקיטת הליכים כלפיו. 693הועצת חוהצה251 - הלשממה קוח תועצעוה - הלשממה קוח תועצ התאמות לאדם עם מוגבלות 1.4 אדם עם מוגבלות זכאי לכך שיבוצעו ההתאמות הנדרשות לו לשם מימוש זכויותיו לפי חוק־יסוד זה בהליך פלילי שהוא צד לו. התאמות לאדם שאינו דובר השפה העברית 51. אדם שאינו דובר השפה העברית זכאי לכך שיבוצעו ההתאמות הנדרשות לו לשם הבנת השפה שבה מתנהל הליך פלילי שהוא צד לו. נפגע עבירה 1.6 נפגע עבירה כהגדרתו בחוק, זכאי לכך שההליך הפלילי בעניין העבירה שממנה נפגע יתנהל באופן שיבטיח שמירה על זכויותיו על פי כל דין והגנה על כבודו כאדם. פגיעה בזכויות 1.7 אין פוגעים בזכויות שלפי חוק־יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו. תחולה 1.8כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק־יסוד זה. יציבות החוק 1.9 אין בכוחן של תקנות שעת־חירום לשנות חוק־יסוד זה, להפקיע זמנית את תוקפו או לקבוע בו תנאים; ואולם בשעה שקיים במדינה מצב של חירום בתוקף הכרזה לפי סעיף 1, מותר להתקין תקנות שעת־חירום מכוח הסעיף האמור שיהא‏3 לחוק־יסוד: הממשלה8 בהן כדי לשלול או להגביל זכויות לפי חוק־יסוד זה, ובלבד שהשלילה או ההגבלה יהיו לתכלית ראויה ולתקופה ובמידה שלא יעלו על הנדרש. נוקשות .20אין לשנות חוק־יסוד זה אלא בחוק־יסוד שהתקבל ברוב של חברי הכנסת. שמירת דינים .21 אין בחוק־יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד. 1.4 אדם עם מוגבלות זכאי לכך שיבוצעו ההתאמות הנדרשות לו לשם מימוש זכויותיו לפי חוק־יסוד זה בהליך פלילי שהוא צד לו. התאמות לאדם עם מוגבלות 51. אדם שאינו דובר השפה העברית זכאי לכך שיבוצעו ההתאמות הנדרשות לו לשם הבנת השפה שבה מתנהל הליך פלילי שהוא צד לו. התאמות לאדם שאינו דובר השפה העברית 1.6 נפגע עבירה כהגדרתו בחוק, זכאי לכך שההליך הפלילי בעניין העבירה שממנה נפגע יתנהל באופן שיבטיח שמירה על זכויותיו על פי כל דין והגנה על כבודו כאדם. נפגע עבירה 1.7 אין פוגעים בזכויות שלפי חוק־יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו. פגיעה בזכויות 1.8כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק־יסוד זה. תחולה 1.9 אין בכוחן של תקנות שעת־חירום לשנות חוק־יסוד זה, להפקיע זמנית את תוקפו או לקבוע בו תנאים; ואולם בשעה שקיים במדינה מצב של חירום בתוקף הכרזה לפי סעיף 1, מותר להתקין תקנות שעת־חירום מכוח הסעיף האמור שיהא‏3 לחוק־יסוד: הממשלה8 בהן כדי לשלול או להגביל זכויות לפי חוק־יסוד זה, ובלבד שהשלילה או ההגבלה יהיו לתכלית ראויה ולתקופה ובמידה שלא יעלו על הנדרש. יציבות החוק .20אין לשנות חוק־יסוד זה אלא בחוק־יסוד שהתקבל ברוב של חברי הכנסת. נוקשות .21 אין בחוק־יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד. שמירת דינים הצעת חוק היסוד המתפרסמת בזה מוסיפה כללי נדבך נוסף במגילת זכויות האדם של מדינת ישראל. חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק־יסוד: חופש העיסוק הניחו תשתית חוקתית רחבה להגנה על זכויות האדם, ואולם לא כל הזכויות נזכרו או התפרשו בחוקי יסוד אלה. כפי שיפורט להלן בדברי ההסבר לסעיפי הצעת החוק השונים, לאורך השנים פירש בית המשפט את זכויות היסוד אשר בחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו באופן שהכיר בזכויות שאינן מנויות בו במפורש אך כלולות בזכויות המנויות בו, ובראשן הזכויות לכבוד ולחירות. מטרת הצעת חוק יסוד זו היא לעגן באופן מפורש ומפורט, בחוק יסוד, את זכויות היסוד בהליך הפלילי ובכלל זה בחקירה הפלילית, במעצר ובמשפט הפלילי, אשר מפרטות את זכויות היסוד לכבוד ולחירות ונובעות מהן. הוראות בדבר זכויות אדם בהליך הפלילי נכללו, בצורה זו או אחרת, בפרקים הנוגעים לזכויות האדם שהיו חלק מיוזמות לגיבוש חוקה למדינת ישראל לאורך השנים. זאת על רקע ההכרה האוניברסלית והטבעית בצורך להגן על העצור, החשוד או הנאשם מפני כוחה העודף של המדינה ושל רשויות השיטור והאכיפה שלה, בעת שהוא נמצא במצב פגיע ומוחלש כמושא של חקירה או משפט פליליים. ההכרה בזכויות כאלה מקובלת באמנות בין־ )לאומיות ואזוריות (כגון אמנת זכויות האדם האירופאית ובחוקותיהן של רבות מהמדינות הדמוקרטיות, הגם שקיימת מטבע הדברים שונות במידת הפירוט ובהיקף של הזכויות המוכרות. בהקשר זה יוזכר כי הכנסת אישרה בקריאה ראשונה 1 את הצעת חוק־יסוד: זכויות במשפט (ראו996 בשנת 33), שעסקה בנושאים דומים4 'הצעות חוק, התשנ"ד, עמ לאלה המעוגנים בהצעת חוק יסוד זו, אך החקיקה לא הושלמה, וכן הונחו לפני הכנסת לאורך השנים הצעות חוק יסוד נוספות באותם נושאים (להלן - הצעות קודמות לחקיקת חוק יסוד זכויות במשפט). התייחסות לזכויות אדם בהליך הפלילי נכללה גם בהצעת חוקה בהסכמה רחבה של .2006 ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת בשנת הצעת חוק יסוד זו נועדה להשלים את המלאכה ולהביא לעיגונן של זכויות מהותיות בתחום המשפט הפלילי, במסגרת חוק יסוד הממשיך את המהלך החשוב של הנחת היסודות החוקתיים הנוגעים לזכויות האדם במדינת ישראל. כאמור לעיל בחלק הכללי לדברי ההסבר, הצעת סעיפים חוק יסוד זו מוסיפה נדבך נוסף במגילת זכויות 2 ו־1 האדם של מדינת ישראל, שהתשתית החוקתית :לה הונחה בחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק־יסוד חופש העיסוק. לאורך השנים פירש בית המשפט את זכויות היסוד אשר בחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו באופן שהכיר בזכויות שאינן מנויות בו במפורש אך כלולות בזכויות המנויות בו, ובראשן הזכויות לכבוד ולחירות. מטרת הצעת חוק יסוד זו לעגן זכויות אלה, כגון הזכות להליך הוגן, חזקת החפות, זכות הייצוג וזכויות נוספות, ככל שהן נוגעות להליך הפלילי, באופן מפורט ובדרך המלך - בחוק יסוד. 51.8 'ס"ח התשס"א, עמ 1 ד ב ר י ה ס ב ר 2.3.2022 51, כ"ט באדר א' התשפ"ב,23 הצעות חוק הממשלה - 694 הצעת החוק משתלבת במארג החוקתי הקיים, תוך שהיא מקדמת ומרחיבה את ההכרה הישירה והפרטנית בזכויות יסוד הנוגעות להליך הפלילי. בהתאם, חוזרת הצעת החוק, בהתאמה קלה, על הסעיפים הכלליים של שני חוקי היסוד האמורים, ובכלל זה על סעיף עקרונות להצעת החוק) וכן על21 ו־ היסוד וסעיף המטרה (סעיפים הסעיפים שעניינם פגיעה בזכויות, תחולה, יציבות החוק להצעת החוק).20 1 עד7 ונוקשות (סעיפים סעיף המטרה מבטא בין השאר את הרעיון כי זכויות היסוד המפורטות בחוק היסוד המוצע מיושמות במסגרת ההליכים הפליליים, אשר מלכתחילה קיומם נועד להשגת תכליות שהן הכרחיות בחברה דמוקרטית בדמות שמירה על אינטרסים ציבוריים חיוניים ובכללם שמירה על הביטחון האישי של פרטי החברה ועל ביטחון המדינה. הגשמת תכליות אלה, הניצבות ביסוד הדין הפלילי, מחייבות את קיומם התקין והיעיל של הליכים פליליים ובלית ברירה פגיעה בזכויות אדם מוגנות. האיזון בין ההגנה על הזכויות המפורטות בחוק היסוד המוצע לבין ההגנה על הערכים החברתיים שאותם מקדמים ההליכים הפליליים ייבחן, כמקובל בשיטתנו המשפטית, לפי הוראות 1 להצעת חוק היסוד שעניינו "פגיעה בזכויות",7 סעיף הזהה כאמור למקביליו בחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק־יסוד: חופש העיסוק. מטרתו של הסעיף המוצע היא לעגן במפורש 3 סעיף את הזכות להליך הוגן, אשר מהווה עקרון מרכזי בכל הליך משפטי ובכלל זה בהליך הפלילי שכולל הליך חקירה, הליך מעצר ומשפט פלילי. זכות זו היא הבסיס שממנו צמחו זכויות מהותיות והסדרים פרוצדוראליים שנקבעו בחקיקה או בפסיקה ושנועדו להבטיח את ההגנה על זכויות אדם שהוא צד להליך הפלילי, לאורך כל שלבי ההליך, בשל יחסי הכוחות הבלתי שוויוניים בין רשויות אכיפת החוק לבין מי שההליך הפלילי מתנהל נגדו. ביסודה של זכות זו, עומדים שיקולי ההגינות, הצדק, השוויון בפני החוק ומניעת עיוות הדין כשיקולים מנחים בהליך הפלילי ,461 )1(15 יששכרוב נ' התובע הצבאי, סא2/198 (ראו ע"פ 4596/05 ) (להלן - פרשת יששכרוב), וכן ע"פ2006( 559 )). הליך הוגן2005( 353 )3(רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד ס משמעותו, בין השאר, שההליך מתנהל בשוויון, ללא משוא פנים או עינוי דין, באופן ברור ובדרך שמאפשרת לאדם לממש, הלכה למעשה, את זכויותיו המהותיות והדיוניות לפי הדין. הזכות להליך הוגן הוכרה בשיטתנו המשפטית :מתחילת ימיה, וקיבלה משנה תוקף לאחר חקיקת חוק־יסוד כבוד האדם וחירותו, כחלק מהתפיסה שהזכות להליך הוגן בהליך הפלילי, הגם שלא נזכרה במפורש, כלולה בזכויות 3 לפסק דינו החוקתיות לחירות ולכבוד (ראו לדוגמה פסקה 1 יוסף נ' מדינת ישראל, פ"ד74/199 של השופט טירקל בע"פ 3 לפסק דינה של השופטת דורנר4 1); פסקה999( ,750 )4(נג ;)2002( 534 )3(3 ברנס נ' מדינת ישראל, נו032/99 במ"ח 3311 מדינת9/05 1 לפסק דינו של השופט לוי בבג"ץ0 פסקה ;)2006(93 )3(ישראל נ' בית המשפט המחוזי באר שבע, סא אהרן ברק כבוד האדם - הזכות החוקתית ובנותיה, פרק ) (להלן - ברק, כבוד האדם); עמנואל גרוס2014( שלושים :"הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על פי חוק־יסוד 1)).996( 169 551, כבוד האדם וחירותו" מחקרי משפט יג הזכות להליך הוגן לא עוגנה במפורש בחקיקה הישראלית עד היום, אף על פי שהיו כמה הצעות לעגנה בחוק יסוד לאורך השנים, במסגרת הצעות קודמות לחקיקת חוק יסוד זכויות במשפט. ואולם המחוקק הישראלי הביא זכות זו לידי ביטוי במסגרת הוראות שונות בחוק סדר הדין 1 (להלן - חוק סדר982הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב- הדין הפלילי), ובהן ההוראות הנוגעות לטענות מקדמיות )10(149 שיכול לטעון הנאשם - טענת הגנה מן הצדק (סעיף לחוק סדר הדין הפלילי), הוראות בדבר משך הליכי החקירה 5א לחוק סדר הדין הפלילי), זכות7 וההעמדה לדין (סעיף לחוק סדר הדין הפלילי),74 העיון בחומר חקירה (סעיף 1 לחוק26 הזכות לנוכחות הנאשם בדיונים בעניינו (סעיף 174 סדר הדין הפלילי) והזכות לערוך חקירה נגדית (סעיף לחוק סדר הדין הפלילי). הסדרים נוספים המבטאים היבטים של הזכות להליך הוגן מצויים גם במסגרת פקודת הראיות [נוסח חדש], 1 (להלן - פקודת הראיות), ובכללים ראייתיים97התשל"א-1 שגובשו, דוגמת הסמכות לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין לפסק דינה של השופטת ביניש בפרשת66 (ראו בפסקה יששכרוב וכן בהצעת חוק לתיקון פקודת הראיות (פסילת (הצעות חוק הממשלה, התשפ"ב202ראיה), התשפ"ב-1 1), אשר הונחה על שולחן הכנסת לקריאה שנייה־435 'עמ 1).4.2.2022 שלישית ביום הזכות להליך הוגן מוכרת גם במסגרת הדין הבין־ לאומי. כך למשל עוגנה הזכות להליך הוגן במסגרת The( 1 להכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם0 סעיף Universal Declaration of Human Rights ,GA RES.21A 1 לאמנה4 ), בסעיף( ,)3UN DOC A/810 AT 71( 1948) הבין־לאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות (האמנה 269 13, הבין־לאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, כ"א לאמנה האירופית6 1)), ובסעיף966(נפתחה לחתימה ב־ Convention for( להגנה על זכויות האדם וחירויות היסוד the protection of Human Rights and Fundamental (להלן - האמנהFreedoms ,CETS No .00( 5Nov.41 ,950) האירופית לזכויות אדם)). כמו כן, עוגנה הזכות להליך הוגן בחוקות רבות בעולם, כאשר תוכנה הפנימי משתנה בין מדינה למדינה. בחוקה האמריקנית לדוגמה, קבוע העיקרון " בתיקון החמישי ובתיקון הארבעdue process of law" של עשר לחוקה, בחוקת דרום אפריקה מובטחת הזכות להליך ",fair trial" 3), הקובעת עיקרון של(53 הוגן בהוראת סעיף 1 לחוק היסוד הגרמני הוכרה הזכות ונעשה03 ובסעיף שימוש באותו מונח. ד ב ר י ה ס ב ר 2.3.2022 51, כ"ט באדר א' התשפ"ב,23 הצעות חוק הממשלה - 695 בהתאם לאמור, מטרת הסעיף המוצע היא לעגן את הזכות להליך הוגן, על תוכנה הרחב, כזכות חוקתית, וזאת כדי לשמור על זכויות האדם של מי שהוא צד להליך הפלילי. זאת, ברוח הדין הבין־לאומי, ברוח הרציונלים שבבסיס הדין הישראלי בתחומי סדר הדין והראיות, וברוח הפסיקה הישראלית שפיתחה ופירשה את הזכות להליך הוגן מכוח חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו. הזכות להליך הוגן באה לידי ביטוי גם במשפט העברי. בתורה נקבעו הוראות המחייבות את השופטים לערוך הליך משפטי הוגן. משה רבנו מציין בנאומו האחרון: "וָאֲצַּוֶה אֶת ׁשֹפְטֵיכֶם ּבָעֵת הַהִוא לֵאמֹר ׁש ָמֹעַ ּבֵין אֲחֵיכֶם ּוׁשְפַטְּתֶם צֶדֶק ּבֵין אִיׁש ּובֵין אָחִיו ּובֵין ּגֵרֹו" (דברים א, טז). אף מודגשת בתורה חובת השופטים לדרוש ולחקור היטב בטרם הוצאת פסק דין: "וְדַָרׁשְּתָ הֵיטֵב וְהִּנֵה אֱמֶת נָכֹון הַּדָבָר" (דברים יז, ד). הליך הוגן כולל את זכותו של הנאשם להתגונן ולהשמיע )את טענותיו, כפי שנאמר בתלמוד הבבלי (סנהדרין ז ע"ב "'שמע בין אחיכם ושפטתם' - אמר רבי חנינא: אזהרה לבית דין שלא ישמע דברי בעל דין קודם שיבא בעל דין חברו, ואזהרה לבעל דין שלא יטעים דבריו לדיין קודם שיבא בעל דין". רבי משה איסרליש (פולין, המאה הט"ז) כותב כי עיקרון זה נלמד מדרכי האל: "ואף כי זה דבר פשוט, נוכל ללמדו מדרכי השם יתברך כי כל דרכיו משפט ודרכיו דרכי נועם ונתיבותיו שלום. התחיל באדם לשאול 'מי הגיד לך כי ערום אתה', וכן לקין אמר לו 'אי הבל אחיך', כדי לשמוע טענותיו - קל וחומר להדיוט. וכזה דרשו רז"ל ממה שנאמר 'ארדה נא ואראה' - לימד לדיינים שלא ידונו עד שישמעו ויבינו" (שו"ת הרמ"א, סימן קח). יובהר כי הזכות להליך הוגן היא זכות יסוד של כל אדם שהוא צד להליך משפטי ולא רק למי שהוא צד להליך פלילי. עניינו של חוק יסוד מוצע זה הוא בעיגון פרק זכויות היסוד בהליך פלילי, ואין הוא בא לגרוע מתוקפן של זכויות בהליכים נוספים. ככל שבעתיד המחוקק הישראלי יעגן את זכויות היסוד של אדם בהליך משפטי באופן רחב יותר - מטבע הדברים יינתן ביטוי גם לזכות יסוד חשובה זו כמו גם לזכויות נוספות. ו־5 מוצע לעגן עקרונות יסוד של4 בסעיפים סעיפים המשפט הפלילי, שהם בגדר מושכלות יסוד של 5 ו־4 המשפט הפלילי בישראל ובעולם, אשר באו כללי לידי ביטוי באופנים שונים, חלקם באופן ישיר 3) (חלק מקדמי וחלק9 'ומפורש, בחוק העונשין (תיקון מס 3) (להלן -48 '1 (ס"ח התשנ"ד, עמ994כללי), התשנ"ד- 3 לחוק העונשין). עקרונות יסוד תשתיתיים9 'תיקון מס אלה מהווים כיום בסיס לקביעת עבירות והטלת אחריות פלילית, וכעת מוצע לתת להם מעמד חוקתי. עקרונות אלה הם: עקרון החוקיות, שממנו נגזרים גם האיסורים על הטלת אחריות פלילית רטרואקטיבית ועל ענישה רטרואקטיבית, ועקרון האשמה, שממנו נגזר גם עקרון האחריות האישית. 1 לחוק העונשין, עקרון החוקיות, המעוגן בסעיף 4 סעיף 1 (להלן - חוק העונשין), הוא עיקרון977התשל"ז- ראשון במעלה במסגרת עקרונות המשפט הפלילי המהותי, ועיקרו התפיסה כי כל מעשה שאינו אסור מפורשות בחקיקה - מותר, בבחינת "אין עונשין אלא אם כן מזהירין". מכאן נגזר שיש לקבוע איסורים פליליים בחקיקה בלבד ולא במשתמע, ולפרסמם לציבור הרחב; שעל האיסורים להיות בתוקף בעת ביצוע ההתנהגות האסורה; ושעל האיסורים להיות בהירים וברורים דיים, באופן שיהיה בהם להכווין את התנהגות הציבור. ש"ז פלר בספרו הגדיר את העיקרון: "עקרון יסוד, ראשון במעלה, בדיני עונשין של מדינת שלטון החוק הוא עקרון החוקיות; אין עבירה ואין עונש אלא על־פי חוק שעמד בתקפו בעת עשיית העבירה ושחל עליה גם מבחינת מקום עשייתה" (ראו ש"ז פלר עקרונות יסוד בדיני העונשין, 1) (להלן - עקרונות יסוד בדיני העונשין); וכן984( 2-14 'עמ (התשע"א)).80 'יורם רבין ויניב ואקי, דיני עונשין כרך א', עמ כאמור, עיקרון זה עוגן בחקיקה לראשונה במסגרת תיקון 3 לחוק העונשין, ואולם נתפס כעיקרון חוקתי במדינת9 'מס ישראל עוד קודם לחקיקת החלק הכללי של חוק העונשין, אשר אך נתן לו ביטוי מפורש (עקרונות יסוד בדיני העונשין, 11), והוא עיקרון מקובל בחוקות רבות בעולם. 'עמ )לסעיף קטן (א מוצע לעגן את הדרישה כי עבירה פלילית תיקבע "בחוק או לפיו", משמע - על העבירה להיקבע בחקיקה ראשית או בחקיקת משנה. דרישה זו נובעת מחומרת האיסור הפלילי, ממשמעותו של האיסור ומהשלכותיהן של הטלת אחריות פלילית ושל הסנקציה בגין הפרת האיסור על זכויות יסוד כגון הזכות לחירות, חופש הקניין, הזכות 11). 'לשם טוב ועוד (עקרונות יסוד בדיני העונשין, בעמ האופן שבו ניתן לקבוע עבירה פלילית בחקיקת משנה (א) מגביל את העונש2 לחוק העונשין. סעיף2 מוסדר בסעיף שניתן להטיל על עבירה הקבועה בחקיקת משנה לשישה )1()(א61 חודשי מאסר או לקנס הקבוע לעבירה לפי סעיף (ב) מסדיר את הביקורת הפרלמנטרית2 לחוק העונשין. סעיף על קביעת עבירות ועונשים בחקיקת משנה ודורש לשם כך אישור ועדה של הכנסת לקביעת עבירות ועונשים בחקיקת משנה. עקרון החוקיות טבוע כה עמוק במשפט העברי, עד שהכתוב אינו מסתפק בקביעת העונש אלא הוא אף מזהיר בנפרד מפני עצם המעשה האסור, כדברי התלמוד "לא ענש [הכתוב] אלא אם כן הזהיר" (סנהדרין נו ע"ב), ופעמים רבות ישאל התלמוד "עונש שמענו, אזהרה מנין?" (מכות ה ע"ב). ולא זו בלבד אלא על אזהרה זו להיות מפורשת ואין למדים אותה בדרכי פרשנות, כפי שהטעים השופט 5/35 אש"ד, מרכז זמני לתחבורה נ' היועץ4 זילברג (בע"פ ): "אין השופט רשאי לחרוג787 'המשפטי לממשלה, עמ ד ב ר י ה ס ב ר 2.3.2022 51, כ"ט באדר א' התשפ"ב,23 הצעות חוק הממשלה - 696 'כמלוא נימה מתחומי החוק הכתוב, ולחדש עבירה 'משלו על סמך שיקולי הגיון - הביטוי ההולם את הרעיון הנדון ניתן במאמר התלמודי: ״אין עונשין מן הדין״ [יבמות כב ע"ב] - אין השופט חפשי להשתמש בשיקולי ההיגיון שלו, על מנת להפוך לדבר אסור את אשר לא נאסר בפירוש על־ידי המחוקק". 1 מוצע לעגן את עקרון החוקיות, בנוסחו לפי סעיף לחוק העונשין, בחוק היסוד המוצע. על עבירות פליליות להיקבע בחקיקה ראשית או בחקיקת משנה, ולא בנוהל או בהנחיה. על החוק הפלילי להיות כללי ופומבי, ועל איסורים פליליים שייקבעו להיות בהירים וברורים דיים. )לסעיפים קטנים (ב) ו–(ג היבט נוסף של עקרון החוקיות הוא האיסור על חקיקה פלילית רטרואקטיבית. מוצע לקבוע כי אדם לא יישא באחריות פלילית בשל מעשה או מחדל אם בשעה שביצע אותם לא היו המעשה או המחדל אסורים בחוק או לפיו, וכי לא יוטל על אדם עונש החמור מזה שהיה קבוע בחוק או לפיו, בשעת ביצוע העבירה, לעבירה שביצע. התפיסה הנגזרת מעקרון החוקיות היא שלא ניתן לייחס לאדם עבירה שלא הייתה קיימת בעת ביצוע ההתנהגות, מאחר שהוא לא הוזהר על ידי המחוקק לפני ביצועה: "זכותו [של הפרט] לתבוע מהחברה אזהרה מראש מפי החוק כדי שלא יהיה מופתע על ידי חוק חדש בשל התנהגות קודמת, כאשר על כף המאזניים מונחים שמו הטוב, רכושו, חירותו ואף חייו" (עקרונות יסוד בדיני עונשין, ).6 'עמ עקרון החוקיות מבטא מעין אמנה חברתית בין החברה ובין הפרט ותורם ליציבות ולוודאות. הוא מבטיח לפרט כי התנהגותו המותרת היום לא תהווה עילה להטלת אחריות פלילית בעתיד. כמו כן הוא מבטא את התפקיד המניעתי של דיני העונשין, תפקיד הניתן למימוש רק אם תחולת האיסור היא כלפי העתיד לבוא ולא כלפי העבר. איסור על חקיקה פלילית רטרואקטיבית מקובל ברוב רובן של חוקות העולם והופיע בהצעות קודמות לחקיקת 3 חוק יסוד זכויות במשפט. כיום עיקרון זה מעוגן בסעיף :לחוק העונשין, וזה נוסחו .  אין עונשין למפרע3" (א)  חיקוק היוצר עבירה לא יחול על מעשה שנעשה לפני יום פרסומו כדין או יום תחילתו, לפי המאוחר. (ב)  חיקוק הקובע לעבירה עונש חמור מזה שנקבע לה בשעת ביצוע העבירה, לא יחול על מעשה שנעשה לפני פרסומו כדין או לפני תחילתו, לפי המאוחר; אך אין רואים "בעדכון שיעורו של קנס החמרה בעונש. מטרת ההצעה היא לעגן כזכות חוקתית את העיקרון 3 לחוק העונשין, כמובן בלי לצמצם הקבוע היום בסעיף מהפרשנות שניתנה לו בפסיקה. ויובהר כי קביעת העיקרון 3(ב) לחוק בחוק יסוד אין בה כדי לגרוע מההוראה בסעיף העונשין, שלפיה אין רואים עדכון שיעורו של קנס החמרה בעונש. הוראה זו נועדה להבהיר את המובן מאליו, ואין מקום לעגנה בחוק היסוד עצמו. יצוין כי ישנם חוקים מעטים וספורים שהפלילו מעשים שקדמו לחקיקתם, למשל - חוק לעשיית דין בנאצים 1, וחוק בדבר מניעתו וענישתו של950ובעוזריהם, התש"י- 1. חוקים אלה הם היוצא949הפשע השמדת עם, התש"י- מן הכלל המעיד על הכלל. הם עוסקים בפשעים חמורים וקיצוניים שקדמו לכינונה של מדינת ישראל, וכוללים מעשים נגד משפט העמים, שקיים קונצנזוס בין־לאומי בדבר אי־חוקיותם. חוקים אלה יעמדו בתוקפם נוכח סעיף שמירת הדינים המוצע. )לסעיף קטן (א 5 סעיף עיקרון מרכזי נוסף במשפט הפלילי הוא עקרון האשמה. לפי עקרון האשמה, אין להטיל על אדם אחריות פלילית למעשה שלא נבע מאשם כלשהו שדבק בהתנהגותו, כגון מעשה שלא היה יכול להימנע מעשייתו או מעשה שלא היה שותף לביצועו, ולפיכך מוצע לקבוע כי לא תוטל אחריות פלילית באין אשמה. האשמה משקפת את מידת נכונותו של העושה לפגוע בערך החברתי המוגן על ידי העבירה או להעמידו בסיכון. בחלק הכללי של חוק העונשין מגולם עיקרון זה בכמה הוראות, כפי שיפורט להלן: ההוראות הקובעות הגנות וסייגים לאחריות פלילית, ההוראות הקובעות פטור מאחריות לניסיון במצב של חרטה, וכן ההוראות הדורשות יסוד נפשי בצד התקיימות היסוד העובדתי בעבירה פלילית (ראו מרדכי קרמניצר "עקרון האשמה" מחקרי משפט יג 1 (תשנ"ו)).09 1 לחוק העונשין, שעניינו סייגים לאחריות'פרק ה הפלילית, כולל, בסימן ב', שורה של סייגים לפליליות המעשה - קטינות, העדר שליטה, אי־שפיות הדעת, שכרות, הגנה עצמית, צורך, כורח וצידוק. סייגים אלה מגלמים מצבים שבהם מעשהו של הנאשם, אף על פי שהתקיימו בו יסודותיה של עבירה פלילית, אינו מתאפיין באשם שמצדיק הטלת אחריות פלילית. הסייגים מתייחסים למצבים שבהם נעדרה מהמבצע היכולת להבין את המעשה או להימנע מלעשותו - אם בשל חוסר בשלות התפתחותית, בשל העדר שליטה עצמית פיזית, בשל חוסר יכולת מנטלית או בשל מצב תודעתי כתוצאה משכרות (שנגרמה שלא מדעתו או בהתנהגותו הנשלטת). סוג נוסף של סייגים מתייחס למצבים שבהם אין זה ראוי או רצוי לדרוש מהמבצע להימנע מביצוע העבירה - אם בשל האינסטינקט האנושי הטבעי ואם בשל האינטרס הציבורי הרחב יותר. ד ב ר י ה ס ב ר 2.3.2022 51, כ"ט באדר א' התשפ"ב,23 הצעות חוק הממשלה - 697 28 הפטור מאחריות עקב חרטה, המעוגן בסעיפים 3 לחוק העונשין, מבטא גם הוא את עקרון האשמה. על4ו־ פי סעיפים אלו, אדם שניסה לעבור עבירה וכן מסייע או משדל לביצוע עבירה, אשר התחרטו על העבירה ומנעו את השלמתה או שתרמו תרומה של ממש למניעתה כאמור באותם סעיפים - לא יישאו באחריות פלילית בגין אותה עבירה. ביטוי נוסף לעקרון האשמה מגולם בביטול, במסגרת 3 לחוק העונשין, של האפשרות להטיל אחריות על9 תיקון בסיס "אחריות מוחלטת" והחלפתה באחריות הקפידה, לחוק העונשין.22 הקבועה בסעיף ככלל, כדי להטיל אחריות פלילית אין די בקיום היסודות העובדתיים של העבירה, אלא יש צורך גם בקיומו של יסוד נפשי. ואכן, הדרישה ליסוד נפשי, לצד היסוד העובדתי, לצורך הטלת אחריות פלילית, קבועה בסימן ב' לחלק ד' לחוק העונשין. ככלל, אדם אחראי בפלילים למעשה שהוא עשה תוך מודעות לטיב המעשה, לנסיבותיו ולאפשרות גרימת התוצאה. מודעות המבצע ליסודות העבירה מגבשת את האנטי־חברתיות שמאפיינת אותם - היא האשמה, והיא שמצדיקה את הענשתו בגינם. לצד עבירות מסוג של מחשבה פלילית ישנה התייחסות בחלק הכללי של חוק העונשין גם לעבירות מסוג של רשלנות ולעבירות אחריות קפידה, אשר מתאפיינות בהעדר מודעות המבצע ליסודות העבירה. לחוק העונשין,22 ו־21 עבירות אלה קבועות בסעיפים :וזה נוסחם .  רשלנות21" (א)  רשלנות - אי מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות או לאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, כשאדם מן היישוב יכול היה, בנסיבות הענין, להיות מודע לאותו פרט, ובלבד - שלענין הפרטים הנותרים היתה לפחות רשלנות 1) ( ;כאמור שבעבירה שעם פרטיה נמנית תוצאה שנגרמה )2( על ידי המעשה או סכנה העלולה להיגרם בשלו - העושה נטל סיכון בלתי סביר להתרחשות התוצאה או לגרימת הסכנה כאמור. (ב)  רשלנות יכול שתיקבע כיסוד נפשי מספיק רק לעבירה שאיננה מסוג פשע. .  אחריות קפידה והיקפה22 (א)  אדם נושא באחריות קפידה בשל עבירה, אם נקבע בחיקוק שהעבירה אינה טעונה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות; ואולם, אין בהוראות סעיף קטן זה כדי לבטל את האחריות בשל עבירות שחוקקו טרם כניסתו לתוקף של חוק זה ונקבע בדין שאינן טעונות הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות. לענין סעיף קטן זה, "בדין" - לרבות בהלכה פסוקה. (ב)  לא יישא אדם באחריות לפי סעיף זה אם נהג ללא מחשבה פלילית וללא רשלנות ועשה כל שניתן למנוע את העבירה; הטוען טענה כאמור - עליו הראיה. (ג)  לענין אחריות לפי סעיף זה, לא יידון אדם למאסר, אלא "אם כן הוכחה מחשבה פלילית או רשלנות. עבירות מסוגים אלה מתאפיינות במידת אשמה מופחתת, נוכח העדר המודעות, אך הן אינן מתאפיינות בהעדר מוחלט של אשמה. בעבירות רשלנות האשמה באה לידי ביטוי במודעות בכוח - קרי בכך שאדם סביר היה יכול להיות מודע בנסיבות העניין להתקיימות יסודות העבירה, וכן בנטילת סיכון בלתי סביר להתרחשות התוצאה. בעבירות אחריות קפידה אדם נושא באחריות בלא צורך בהוכחת מחשבה פלילית או רשלנות, ואולם לא ניתן להטיל אחריות על אדם אם עשה כל שניתן כדי למנוע את העבירה. זאת, להבדיל מעבירות אחריות מוחלטת, 3 לחוק העונשין, ובהן גם9 שכאמור בוטלו במסגרת תיקון אם אדם עשה ככל שניתן למנוע עבירה - הייתה מוטלת עליו האחריות הפלילית. יובהר כי יסוד נפשי של רשלנות או של אחריות קפידה תואם את עקרון האשמה, שכן אין מדובר בהעדר אשמה אלא באשמה מופחתת. עם זאת, מאחר שמדובר באשמה מופחתת, השימוש בעבירות צריך להיעשות בזהירות ותוך התחשבות באשמה המופחתת. כמו כן בהתאם לעקרון האשמה החוק מגביל את חומרת העונש שניתן להטיל בעבירות רשלנות ובעבירות של אחריות קפידה, בשל העובדה שבוצעו בהעדר מחשבה פלילית. כך, אין לקבוע עבירת רשלנות כעבירה מסוג פשע ואין להטיל מאסר בלא הוכחת יסוד נפשי של רשלנות או של מחשבה פלילית. הענישה בעבירת הניסיון, השידול והסיוע (סעיפים 3ד לחוק העונשין) משקפת אף היא את הבכורה43 ו־2 שניתנה בחלק הכללי של חוק העונשין למושג האשמה בקביעת האחריות הפלילית (ראו מרים גור־אריה, הצעת 1, משפטים כד992 חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), 3 לחוק העונשין העונש9 '1)). לפני תיקון מס994( 3753- ,9 על סיוע לעבירה היה העונש הקבוע לעבירה המושלמת, ואילו העונש על הניסיון עמד על מחצית העונש הקבוע 3 לחוק העונשין9 'בצד העבירה המושלמת. תיקון מס הפך את היוצרות וקבע כי בנסיבות שבהן אדם מילא אחר היסוד ההתנהגותי של העבירה והתוצאה לא התרחשה מסיבות שאינן תלויות בו - ולכן הוא יורשע בעבירת ניסיון בלבד - מידת האשמה שלו שווה למידת אשמתו של המבצע העיקרי, ולכן הוא צפוי לעונש זהה לזה הקבוע בצד העבירה המושלמת (לכך מצטרפת ההבחנה בין ניסיון למעשה הכנה, והקביעה כי מעשה הכנה ככלל אינו עניש). באופן דומה, גם עונשו של המשדל הושווה במסגרת תיקון 3 לחוק העונשין לעונשו של המבצע העיקרי. זאת,9 'מס מתוך התפיסה שהמשדל אדם אחר לדבר עבירה הוא בבחינת "אביו הרוחני" של מעשה העבירה, ובלא מעורבותו ד ב ר י ה ס ב ר 2.3.2022 51, כ"ט באדר א' התשפ"ב,23 הצעות חוק הממשלה - 698 ויוזמתו המבצע העיקרי לא היה מחליט לבצע את העבירה. לעומת המנסה והמשדל, ביחס למסייע נקבע שהעונש המרבי שניתן להטיל עליו יהיה מחצית העונש המרבי שבצד העבירה העיקרית. זאת, משום שמטרתו היא לסייע למבצע העיקרי בלבד. יצוין כי עקרון האשמה הוא עיקרון חוקתי מקובל בשיטות משפט רבות ובהן המשפט הקנדי, הדרום אפריקאי והגרמני, אף על פי שלא נוסח במפורש באופן המוצע כאן, כי אם נגזר מעקרונות כלליים אחרים. )לסעיף קטן (ב סעיף קטן (ב) המוצע מביא לידי ביטוי עקרון יסוד נוסף בפלילים, שהוא נגזרת חשובה ומרכזית של עקרון האשמה, והוא עקרון האחריות האישית - איש בשל עבירתו ייענש. משמעות העיקרון היא שלא ניתן להטיל על אדם אחריות פלילית אלא בשל מעשה או מחדל שביצע הוא עצמו ולא בשל מעשה או מחדל של אחר, גם אם קיימת זיקה בין האדם לבין האחר, למשל מכוח קרבת משפחה או עיסוק. עיקרון זה שולל את האפשרות לאחריות פלילית קולקטיבית או לאחריות שילוחית: "אסור להדביק אות קלון כלשהו, הכרוך בביצוע עבירה, על ידי אדם אחד על זולתו, בשל זיקה זו או אחרת שלו לעבריין" (עקרונות יסוד בדיני 1). הטלת אחריות על אדם בגין ביצוע01 'העונשין, בעמ עבירה על ידי אחר רק מכוח זיקתו של אותו אדם למבצע העבירה אינה עולה בקנה אחד עם עקרון האשמה. לפיכך מוצע לקבוע כי אדם לא יישא באחריות פלילית בגין עבירה שעבר אדם אחר. ענישה פלילית קולקטיבית נתפסת כבלתי חוקתית בשיטתנו המשפטית מקדמת דנא, כפי שנלמד מהחוק 1 (ס"ח התשכ"ה,964לביטול עונשין קיבוציים, התשכ"ה- 1 חלה פקודת העונשין הקיבוציים964 ). עד לשנת4 'עמ 31), אשר הסמיכה את מושל המחוז9 '(חוקי א"י, פרק כ', עמ להטיל קנס קיבוצי על תושבי אזור מסוים אם נעברה בו עבירה או נגרם בו היזק לרכוש, והיה לו יסוד להאמין כי תושבי האזור - עברו את העבירה, או היו שותפים או סייעו למעשה העבירה, או נמנעו מהושיט עזרה כדי לגלות את העבריין, או סייעו לבריחתו של העבריין או עשו קנוניה להעלים עדות למעשה העבירה. גם פקודת )223 ', עמ618 '1, מס '1, תוס936 הקנסות הקיבוציים (ע"ר הסמיכה את מושל המחוז לצוות לגבות, על בסיס חשדות דומים, קנס קיבוצי מתושבי עיר, שכונה, כפר, מחנה וכיוצא בזה - אם במזומנים, בבקר, בכבשים, בעיזים, בבעלי חיים אחרים, בדגן, בתבואה, בסחורה, בכלים וכו'. בדברי ההסבר להצעת החוק לביטול פקודות אלה נאמר כי סמכויות אלה לא הופעלו מאז קום המדינה וכי רצוי למחוק את הפקודות מספר החוקים "שכן עצם האפשרות הניתנת בה להטיל סנקציות קיבוציות באורח כולל על תושבי אזור מסויים, יש בה כדי לפגוע ברגשי הצדק ובמושכלות ראשוניים של 1).65 'התרבות המשפטית של ימינו" (ראו ה"ח התשכ"ד, עמ לעקרון האחריות האישית שורשים עמוקים במשפט העברי. התורה קובעת באופן החלטי: "לא יומתו אבות "על בנים ובנים לא יומתו על אבות - איש בחטאו יומתו (דברים כד, טז). האדם נדון על מעשיו הוא והגמול הוא אישי, שכן כל אדם נברא בצלם אלוהים (בראשית א, כז). חוקרי מקרא מציינים שהתורה דוחה את תפיסת הענישה שהייתה מקובלת בעולם המסופוטמי שלפיה הפוגע בבן משפחתו של חברו, הרי שייענש בן משפחתו שלו - כביכול מידה כנגד מידה. כך בנאי שהתרשל והבית שבנה נפל והרג את בן בעל הבית, הרי שימיתו את בנו של הבנאי , ראו מאיר מלול, קובצי הדינים ואוספים230 (חוקי חמורבי, משפטיים אחרים מן המזרח הקדום (חיפה, תש"ע)); האונס 55); הגורם להפלת בתולה, הרי שאשתו תיאנס (חוקי אשור, ולד של אישה, יכו את אשתו עד שתפיל את ולדה (שם, 5). משה גרינברג אף מטעים כי פירוש "לא יומתו אבות על0 בנים" הוא עם (=יחד), והתורה דוחה ענישה קולקטיבית של בני המשפחה כולה בעוון של אחד מבניה (משה גרינברג, "הנחות יסוד של החוק הפלילי במקרא", תורה נדרשת 3). אכן משה ואהרן פנו אל ה' בהקשר לחטאו7-29 )(תשמ"ד של קורח והטעימו: "האיש אחד יחטא ועל כל העדה תקצוף?" (במדבר טז, כב). אף אברהם פנה אל ה' בעניין סדום וטען: "האף תספה צדיק עם רשע?" (בראשית יח, כד). עם זאת, אין משמעות העיקרון הוא שעל העבריין לקיים את כל יסודות העבירה בעצמו. המשפט הפלילי מרחיב את גבולותיו גם לשותפים שונים לביצוע העבירה, ובהם המשדל והמסייע, וכן למצבים שבהם שותף לעבירה ביצע עבירה שונה או נוספת. ואולם מצבים אלה של אחריות נגזרת אינם מהווים חריג לעקרון האחריות האישית, ועל כן הם עולים בקנה אחד עם ההוראה המוצעת. הטלת האחריות במקרים אלה מבוססת על אשמה מצד העושה, שעשויה לבוא לידי ביטוי במעשים שאפשרו או שתרמו לביצוע העבירה, ובקיומו של יסוד נפשי ביחס לעבירה. כך בכל הקשור לצדדים לביצוע העבירה המפורטים בסימן ב' לפרק ה' לחוק העונשין, וכך אף לגבי עבירה לפי סעיף 3א לחוק העונשין, שעניינה עבירה שונה או נוספת. בע"פ4 541 '5, בעמ29 )5( סילגדו נ' מדינת ישראל, פד"י נו4424/98 ) (להלן - פרשת סילגדו) בחן בית המשפט העליון את2002( 3א לחוק העונשין, אינו עולה בקנה אחד4 הטענה כי סעיף עם פסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ועל 3א קובע כי מבצעים בצוותא יישאו4 כן יש לבטלו. סעיף באחריות לעבירה שונה או נוספת שביצע שותף לעבירה, אגב ביצוע העבירה המשותפת, אם אדם מן היישוב היה יכול להיות מודע לאפשרות עשייתה, ואולם היסוד הנפשי שניתן לייחס למבצעים בצוותא ביחס לעבירה השונה או הנוספת הוא של אדישות לכל היותר, ולא יחולו עליהם עונשי חובה ביחס אליה. הדעות נחלקו בין השופטים באשר לשאלה אם הוראות חוק הקובעות עבירות פוגעות בזכויות יסוד וצריכות משום כך לעמוד בפסקת ההגבלה, ואולם 3א4 השופטים היו תמימי דעים בכך שהלכה למעשה סעיף ד ב ר י ה ס ב ר 2.3.2022 51, כ"ט באדר א' התשפ"ב,23 הצעות חוק הממשלה - 699 מבטא נכונה את מידת האשמה שבמעשהו של המבצע בצוותא ולכן עומד בתנאי פסקת ההגבלה. הנשיא ברק אף 3 לחוק העונשין היה רגיש9 'ציין כי המחוקק בתיקון מס למגבלות החוקתיות המוטלות עליו, והדבר מתבטא בין השאר בהיקף האחריות בגין רשלנות ובקביעת האחריות 'הקפידה כתחליף לאחריות המוחלטת (פרשת סילגדו, בעמ 5). מכאן שהוראות החלק הכללי של חוק העונשין,41 3 לחוק העונשין, גובשו בשים9 'שנחקקו במסגרת תיקון מס לב לחוקי היסוד ובהתאמה לפסקת ההגבלה. 3 לחוק העונשין בוטלה האחריות9 'בעקבות תיקון מס השילוחית, והוחלפה במקרים מסוימים בחובת פיקוח של 51 לחוק שמירת נושא משרה בתאגיד (ראו למשל סעיף 1), שהפרתה מגבשת עבירה שעונש984ניקיון, התשמ"ד- של קנס בצידה. החלפה זו עולה בקנה אחד עם עקרון האחריות האישית, שכן בניגוד למצב שקדם לחקיקת סעיפי חובת הפיקוח, שלפיו האחריות שהוטלה על מעביד או נושא משרה בתאגיד הייתה לעבירה שביצע העובד, התאגיד או עובד של התאגיד, חובת הפיקוח מטילה חובה פוזיטיבית על נושא המשרה עצמו לפקח ולמנוע ביצוע עבירות מסוימות בתאגיד. ככל שלא עמד בחובתו זו - מוטלת עליו אחריות על העבירה של הפרת חובת הפיקוח, ולא על העבירה שאותה לא מנע. עקרון האחריות האישית אף הוא עיקרון המקובל בחוקות מודרניות בעולם, בין השאר באיטליה ובשוויץ. בסעיף זה מוצע לעגן עקרון יסוד של המשפט 6 סעיף הפלילי והוא חזקת החפות בפלילים. עיקרון זה מקובל בכל המדינות הדמוקרטיות וברוב מדינות העולם, ואף נכלל בהצעות קודמות לחקיקת חוק יסוד זכויות במשפט. חזקת החפות בפלילים מבטאת את הקביעה הנורמטיבית שלפיה אדם הוא חף מפשע עד קביעת אשמתו בידי רשות שיפוטית, וכי הנטל על המדינה להוכיח את אשמתו. "רשות שיפוטית" משמעה בית משפט כאמור בחוק 1, או בית דין984בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד- 1, שבו9צבאי כאמור בחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-55 מתנהלים הליכים פליליים. עיקרון זה מקורו, בין השאר, בפערי הכוחות בין המדינה ובין האדם שמתנהל נגדו הליך פלילי והוא נועד לאזן חוסר שוויון זה (ראו דן ביין "ההגנה החוקתית על 1)). החזקה נועדה999( 12 11, חזקת החפות" עיוני משפט כב להבטיח את החשוד או הנאשם מפני הרשעה שגויה, באמצעות הטלת חובה מוסרית ומשפטית לנהוג בו כחף מפשע כל עוד לא הוכחה אשמתו, ולנטרל את מצג האשמה שנוצר לפני בית המשפט הדן בעניינו עקב חקירתו, מעצרו או הגשת כתב אישום נגדו (ראו יניב ואקי, דיני ראיות כרך ד )). חזקת החפות בפלילים נובעת מעקרון הפרדת2020( 1992 הרשויות, ומעגנת את הקביעה הנורמטיבית שהרשות השיפוטית היא הגוף היחיד שמוסמך לקבוע את אשמתו של אדם, ולא רשויות או גורמים אחרים כגון רשויות אכיפת החוק. חזקה זו מכתיבה את היחס שעל רשויות האכיפה להעניק לאדם שטרם הורשע בדינו, בלא תלות בהסתברות אשמתו. במובן זה אין מדובר בחזקה עובדתית אשר תלויה בנתונים עובדתיים בשאלת הסתברותה של החפות ואשר מתעתדת לנבא את תוצאותיו של ההליך הפלילי. חזקת החפות בפלילים נועדה במידה רבה להגביל את כוחה של המדינה - שלה מונופול על נקיטת אמצעי ענישה - לנקוט אמצעים פוגעניים כנגד תושביה ואזרחיה. המדינה רשאית לנקוט אמצעי ענישה פליליים נגד אדם רק משעה שאותו אדם נמצא אשם בידי רשות שיפוטית, ועד אותה נקודת זמן האדם מוחזק כחף מפשע (ראו רינת קיטאי "חשיבותה של חזקת חפות פוזיטיבית, תפקידה וטיבה בהליכים הקודמים להכרעת הדין הפלילים" עלי (התשס"ד)). מושכלות יסוד אלה באים440 ,405 משפט ג :לידי ביטוי כבר בפסיקה מוקדמת של בית המשפט העליון "אין לייחס לאדם מעשה פלילי כל עוד לא הוכחה ונקבעה אשמתו בהליכים שיפוטיים כדין...האישום הוא אישום, החקירה היא חקירה, וההעמדה־לדין העמדה־לדין, וכבודם ומשקלם וחומרתם במקומם מונחים. אבל תהא אשר תהא מידת האמון שמותר ואפשר ליחסו להם, ויהיו אשר יהיו המסקנות שמותר ואפשר להסיק מהם - דבר אחד אין בהם, ואינו יכול מטבע ברייתם לעולם להיות בהם, והוא הוכחה או קביעה של עשיית מעשה פלילי מידי מאן־דהוא... זכות היסוד שבחזקת־זכאי ניתנת לאדם לא רק כדי שלא ייענש כל עוד לא נשפט, אלא גם כדי שכבודו, שמו הטוב ויתר זכויותיו, האישיות והחומריות, לא ייפגעו בשל מעשהו ' גולד נ94/62 הפלילי, במאומה, כל עוד לא נשפט" (בג"ץ 1)).962( 1815 1,846 שר הפנים, טז חזקת החפות באה לידי ביטוי במשפט הישראלי '3כב לחוק העונשין, אשר נחקק במסגרת תיקון מס4 בסעיף 3 לחוק העונשין ואשר מעגן יחד איתו גם את רף ההוכחה9 בפלילים, ויש הרואים בשני העקרונות האלה שני צדדים :3כב האמור4 של אותו מטבע. וזה נוסחו של סעיף נפקותו של ספק  .כב34" (א)  לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר. (ב)  התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, "והספק לא הוסר, יחול הסייג. כמו כן העיקרון מגולם בסעיפים שונים בחוק סדר הדין הפלילי אשר קובעים את אופן ניהול ההליך הפלילי מהגשת כתב האישום ועד להכרעת הדין. כך למשל, ביטוי של חזקת החפות מצוי בכלל הקבוע בחוק סדר הדין הפלילי שלפיו תחילה על התביעה להביא את ראיותיה, ואם בסיום פרשת התביעה לא הוכחה האשמה ולו לכאורה - בית 51 לחוק סדר הדין8 המשפט יזכה את הנאשם (ראו סעיף הפלילי). ד ב ר י ה ס ב ר 2.3.2022 51, כ"ט באדר א' התשפ"ב,23 הצעות חוק הממשלה - 700 הפסיקה הישראלית התייחסה לחזקת החפות כנדבך מרכזי בשיטת המשפט ובגדר מושכלות יסוד של המשפט 39 'הפלילי הישראלי עוד קודם לחקיקתו של תיקון מס לחוק העונשין. בין השאר, הפסיקה קשרה בין נטל ההוכחה המוטל על התביעה ובין חזקת החפות: "חזקת החפות מהווה יסוד מיסודות שיטת המשפט הפלילי בישראל מאז ומתמיד. אף בטרם ניתן לחזקת החפות ביטוי מפורש בחוק העונשין היא נקבעה כעקרון יסוד בפסיקתנו [...]. בבואנו לפרש הוראת חוק כחורגת מהכלל על פיו נטל ההוכחה מוטל תמיד על התביעה, שומה עלינו לנהוג משנה זהירות, שכן כלל זה על פי שיטתנו, נגזר ישירות מחזקת החפות. כך :3 ואף בטרם נחקק חוק־יסוד9 נהגנו עוד בטרם חוקק תיקון כבוד האדם וחירותו, ויש לנהוג כך אף עתה ובמשנה תוקף, שכן חזקת החפות חולשת על שאלת האחריות הפלילית בשלמותה (להבדיל מאלמנטים 'חיצוניים' לשאלת ישראל רוזוב נ' מדינת467/597 האחריות הפלילית)" (ע"פ 5 לפסק דינה של השופטת 33, פסקה7 )4(ישראל, פ"ד נג 1)).999( ביניש חזקת החפות מהווה עקרון יסוד גם במשפט העברי. עקרון יסוד הוא במשפט העברי שאדם חף מפשע כל עוד :לא הוכחה אשמתו בהליך משפטי הוגן, כפי שנאמר במקרא "וְֹלא יָמּות הָֹרצֵחַ עַד עָמְדֹו לִפְנֵי הָעֵדָה לַּמִׁשְּפָט" (במדבר לה, יב), "עַל ּפִי ׁשְנַיִם עֵדִים אֹו ׁשְֹלׁש ָה עֵדִים יּומַת הַּמֵת ֹלא יּומַת עַל ּפִי עֵד אֶחָד" (דברים יז, ו), ועוד נאמר: "מִּדְבַר ׁש ֶקֶר ּתְִרחָק וְנָקִי וְצַּדִיק אַל ּתַהֲֹרג ּכִי ֹלא אַצְּדִיק ָרׁש ָע" (שמות כג, ז). יש חשיבות בעיגון מפורש של עיקרון זה בחוק יסוד המאגד את הזכויות בהליך הפלילי, בהיותו מהעקרונות הבסיסיים ביותר בתחום זה, וכביטוי להליך הוגן. יצוין כי במשפט הישראלי ישנם מנגנונים לאכיפת עבירות מסוימות בדרך מינהלית, באופן שמייתר על פי רוב את הצורך בקיום הליך פלילי כנגד מבצע העבירה, ואולם מנגנונים אלה עוצבו באופן שאינו פוגע או מכרסם 198בחזקת החפות. חוק העבירות המינהליות, התשמ"ו-5 (להלן - חוק העבירות המינהליות), מסדיר את האכיפה של עבירות מינהליות ובהתאם להוראות הקבועות בו ניתן להסמיך גורם אכיפה להטיל קנס מינהלי קצוב על מבצע העבירה. עם זאת, מנגנון העבירות המינהליות מוחל רק על עבירות פליליות שמתאימות לכך - עבירות בעלות יסוד עובדתי ברור ופשוט, שהפרתן ניכרת לגורם האוכף במעמד האכיפה, שאינן מותנות בקיומו של יסוד נפשי מיוחד, ושאינן מתאפיינות בחומרה או באנטי חברתיות - עבירות ), הנקבעות על פי רובmala prohibita( מהסוג מכוח איסור במסגרת חקיקה מאסדרת (רגולטורית) שאינה מצדיקה תיוג להנחיית היועץ המשפטי לממשלה2.2.4 פלילי (ראו סעיף נוהל והנחיות להפעלת חוק העבירות המינהליות,43.041 1 (להלן - הנחיית עבירות מינהליות)). כמו98התשמ"ו-5 כן הקנס שניתן להטיל בגין עבירה מינהלית הוא קנס קצוב מראש בחוק, שאינו מותנה בשיקול דעתו של הגורם האוכף, והוא נמוך בהרבה מקנסות שניתן להטיל במסגרת הליך פלילי. כמו כן, חוק העבירות המינהליות מותיר בידי הנקנס את ההחלטה אם לשלם את הקנס, לבקש את ביטולו או להודיע על רצונו להישפט. מקום שבו הנקנס הודיע על רצונו להישפט, יוגש נגדו כתב אישום שיידון בהליך פלילי רגיל. כך גם שמורה הזכות בידי תובע להגיש כתב אישום כשהנסיבות מצדיקות זאת ומטעמים שיירשמו. ההנחיה לגורמי האכיפה היא כי ניתן להטיל קנס מינהלי רק מקום שבו היו לפני הגורם האוכף כלל העובדות והראיות 1.5 הנדרשות לביסוס כתב אישום בעבירה (ראו סעיף להנחיית עבירות מינהליות). הסדר דומה קיים לגבי עבירות לחוק סדר הדין הפלילי.230 עד221 קנס מכוח סעיפים העולה מהאמור הוא כי המחוקק הישראלי עיצב את מנגנון העבירות המינהליות ועבירות הקנס באופן שיאפשר אכיפה יעילה של עבירות אסדרה וימנע משני הצדדים את הצורך בקיום הליך פלילי כשאין בו צורך, אך יחד עם זאת באופן שמתחשב בחזקת החפות ועולה בקנה אחד עימה. מוצע לעגן בחוק היסוד המוצע את עקרון מניעת 7 סעיף הסיכון הכפול, ולפיו אין להאשים אדם בשל מעשה או מחדל שבגינו הורשע או זוכה בעבר בהליך פלילי. הסעיף המוצע מעגן את זכותו של נאשם שלא יועמד לדין פלילי על ידי הרשויות יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה או מחדל. כמו זכויות יסוד אחרות המעוגנות בחוק היסוד המוצע, גם זכות זו נועדה להגן על הפרט מפני הרשויות בהינתן פערי הכוחות בין השניים. עקרון מניעת הסיכון הכפול נועד להגביל את כוחה של הרשות מפני השימוש בסמכותה להעמיד אדם לדין פלילי יותר מפעם אחת, וזאת בשים לב לכוח הרב שנתון לרשות לצורך אכיפת עבירות פליליות - הכוח להפעיל סמכויות חקירה, לאסוף ראיות, להחליט מתי ובגין מה להעמיד לדין נאשם. נאשם בהליך פלילי נדרש להתמודד עם האישום נגדו, ולנהל את משפטו, שלעיתים אורך זמן רב, דבר שגובה ממנו מחיר אישי גבוה, גם אם הכרחי. עקרון מניעת הסיכון הכפול נועד לאזן את כוחה הרב של הרשות בכך שניתנת לה הזדמנות אחת לפעול בהליך פלילי כלפי הנאשם ביחס למעשה או מחדל מסוימים. הרשות אינה רשאית לבצע "מקצה שיפורים", ולדון את הנאשם שנית לאחר זיכוי או הרשעה, וזאת גם אם התגלו בדיעבד ראיות נוספות. הכלל מעגן את העיקרון החשוב של סופיות הדיון. 5 עקרון מניעת הסיכון הכפול מעוגן כיום בסעיף לחוק סדר הדין הפלילי, שלפיו "אין דנים אדם על מעשה שזוכה או הורשע קודם לכן בשל עבירה שבו". עיקרון לפקודת החוק הפלילי21 1 בסעיף965 זה עוגן לפני שנת המנדטורית שלפיו אין לייחס אחריות פלילית לנאשם על מעשה שהורשע או זוכה ממנו. אף כי נוסח הסעיף תוקן מסעיף המתייחס לאחריות פלילית לסעיף המהווה חסם דיוני, הכלל נותר כלל תשתיתי, שאף נתפס כנגזרת של הזכות של הנאשם להליך הוגן (ראו פרשת יששכרוב, פסקה לפסק דינה של השופטת ביניש).66 ד ב ר י ה ס ב ר 2.3.2022 51, כ"ט באדר א' התשפ"ב,23 הצעות חוק הממשלה - 701 בפסיקה הוכר עקרון מניעת הסיכון הכפול כ"כלל Nemo :מקדמת דנא" שבא לידי ביטוי באמרה הלטינית , ומטרתוDebet Bis Vexari Pro Una Et Eadem Causa של אותו כלל ברורה: הגנת נאשם בפני ניסיונותיהם של השלטונות להביאו לדין פלילי יותר מפעם אחת באותו )1( אורי רבר נ' מדינת ישראל, פד"י כח244/73 העניין (ראו ע"פ ). בית המשפט הדגיש כי הרעיון העומד מאחורי האיסור798 הוא מניעת חשיפת הנאשם לקשיים הפיזיים והנפשיים הנגרמים מניסיונות חוזרים ונשנים להרשיעו בעבירה ),2( ארנסט יפת נ' מדינת ישראל, פד"י נ2910/94 (ראו ע"פ 3).74 '353, בעמ בספרות ישנה התייחסות לרציונלים לכלל האוסר על הסיכון הכפול: "טעמים רבים ניתנו לאיסור זה, אולם מסתבר שמגמתו העיקרית, אם לא הבלעדית, היא להעמיד סייג וגדר בפני המדינה ורשויותיה מפני שימוש בלתי ראוי בסמכותם להעמיד עבריינים לדין. להעמדה לדין של אדם יש השפעה קשה על הנאשם עצמו - מבחינה נפשית, חברתית וכלכלית - ולעיתים קרובות גם על קרוביו. הסבל שבמעצר ובחקירות הקודמות למשפט, הצער הכרוך במאמץ ההתגוננות במהלך המשפט, ההוצאות הכרוכות בניהול משפט והזמן המוקדש לכך, אי־הנעימות החברתית והחשש המכרסם במשך שבועות וחודשים מפני תוצאות המשפט - בין שהנאשם חף מפשע ובין שהוא אשם - נזקם אינו מועט. בסופו של דבר הריהם סבל המוטל על הנאשם - אף אם אשם הוא - מעבר לעונש שהחוק קבע כסבל שהוא ראוי לו. אין, כמובן, מנוס מסבל נוסף זה אם הרשות מקיימת את חובתה להעמיד את העבריין לדין. הוא כרוך בהכרח במילוי חובה זו. אולם מהדין והצדק הוא למנוע אותו מקום שאפשר למנעו. מכאן האיסור על כפל האישום: יש לתת לשלטון הזדמנות נאותה למלא את תפקידו בהעמדת עבריינים לדין, אולם אין להציק לאזרח על ידי מתן יותר מהזדמנות נאותה אחת לכך, ואין להעמידו לדין באופן חוזר ונשנה מבלי שיהיה צורך בכך. אם הועמד לדין שוב אין לדונו באותו ענין שנית." (משה ' בעמ223 שלגי, "איסור כפל־האישום", מחקרי משפט ג, ). עוד הודגשה בספרות זכותו של הנאשם לביטחון224 משפטי ולתקנת השבים המגולמים בסיכון הכפול: "איסור כפל האישום מגן על נאשם שעמד בדין מפני תביעות נוספות ומבטיח את זכותו לביטחון משפטי ולפתיחת דף חדש בחייו. שיקולים של הגינות כלפי הנאשם, יעילות וחיסכון בזמן ובהוצאות לנאשם ולציבור הביאו במדינות רבות להיקף רחב של ההגנה מפני כפל האישום." (רות קנאי, "ריבוי עבירות ועונשים באירוע פלילי אחד" מחקרי משפט ).249 ' בעמ247 ג, לעקרון מניעת הסיכון הכפול ישנו חריג המעוגן בסעיף 5 לחוק סדר הדין הפלילי: "אולם אם גרם המעשה למותו של אדם, דנים אותו על כך אף אם הורשע קודם לכן בשל עבירה אחרת שבאותו מעשה; "הרשעה", לעניין סעיף זה - לרבות העמדה למבחן ללא הרשעה תחילה." סייג זה, אשר משמעותו כי כאשר אדם מואשם בגרימת חבלה, ולאחר שהורשע קורבן העבירה נפטר כתוצאה ממעשיו - ניתן להעמידו לדין שוב בעבירת גרימת המוות - עומד בתנאי פסקת ההגבלה ואין בעיגון העיקרון החוקתי של מניעת הסיכון הכפול בהצעת חוק היסוד כדי לגרוע מתוקפו, גם אלמלא קיומה של הוראה בדבר שמירת דינים (עמנואל גרוס, "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על פי 551). חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו", מחקרי משפט יג, הסייג האמור מבטא את ההגנה היתרה על הערך החשוב והמרכזי של חיי אדם, ערך שפגיעה בו באה לידי ביטוי בהעמדה לדין בעבירות ההמתה, שהן עבירות תוצאה, גם אם התוצאה הקטלנית התרחשה רק אחרי ההרשעה. האיסור להעמדה בסיכון כפול מעוגן בחוקות רבות אחרות בעולם, בין השאר בתיקון החמישי לחוקה Nor shall any person be subject for the" :האמריקאית same offence to be twice put in jeopardy of life or Any person" :11 למגילת הזכויות הקנדית "; בסעיףlimb charged with an offence has the right: […] h .if finally acquitted of the offence ,not to be tried for it again and, if finally found guilty and punished for the offence, "; וכן בחוקות שלnot to be tried or punished for it again דרום אפריקה, הודו, יפן, ניו־זילנד, מקסיקו ועוד. מטרת סעיף זה לעגן את הזכות להימנע מהפללה 8 סעיף עצמית, אשר זוכה כבר עתה להכרה בחקיקה הישראלית ובעיקר בפקודת הראיות, בפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות), בחוק סדר הדין הפלילי, בספרות ובפסיקה הישראלית וברוח הדין הבין־לאומי, ולקבוע אותה כזכות חוקתית. כל זאת תוך הבחנה בין הזכות לאי־הפללה עצמית והיקפה העומדת לאדם במהלך חקירה, לבין הזכות של נאשם בשלב ניהול המשפט. ויובהר כי זכותו של עד להימנע מהפללה עצמית אומנם מוכרת בחקיקה, אך חוק היסוד המוצע אינו עוסק בה. הספרות המשפטית הענפה שעסקה בזכות להימנע מהפללה עצמית קבעה כי לזכות זו רציונלים רבים ושונים. אחד הרציונלים המרכזיים נוגע לרצון שלא להעמיד חשוד ונאשם בפני הטרילמה המוסרית שבמסגרתה ייאלצו לבחור בין הודאת אמת מפלילה, סירוב להעיד וסכנה של ביזיון בית המשפט או מתן עדות שקר; רציונל נוסף נובע מכך שהטלת חובה על אדם לחשוף את אשמתו היא פגיעה בפרטיותו ובאוטונומיה האישית הנגזרות מהזכות לכבוד (ראו יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים - הליכי גילוי )).2021( 882-883 ועיון במשפט האזרחי והפלילי הפסיקה הישראלית בנוגע לזכות להימנע מהפללה עצמית בעלת שורשים עמוקים. כבר בדין העברי מצוי העיקרון "אין אדם משים עצמו רשע" (סנהדרין ט', ב'), כלומר, הפללה עצמית אינה קבילה כראיה כלל (ראו לעניין ) וכן0.307.2008 1 דדון נ' מדינת ישראל (נבו094/07 זה ע"פ אהרן קירשנבאום הרשעה עצמית במשפט העברי, ההודאה ד ב ר י ה ס ב ר 2.3.2022 51, כ"ט באדר א' התשפ"ב,23 הצעות חוק הממשלה - 702 9-189 בפלילים וההפללה העצמית בהלכה היהודית )). מקור נוסף שעליו נסמכה הפסיקה הישראלית2005( בביסוס הזכות להימנע מהפללה עצמית הוא המשפט לדבר המלך במועצה על46 האנגלי, באמצעות סעיף קריתי נ' היועץ242/63 1 (ראו למשל ע"פ922 ארץ ישראל, 1)). בשלב964( 497 ,483 ,477 )3(המשפטי לממשלה, פ"ד יח מאוחר יותר, התבססה הפסיקה על החקיקה הישראלית המוזכרת כמקור לזכות להימנע מהפללה עצמית, תוך תפיסה כי זו נובעת מהזכות להליך הוגן אשר קשורה בקשר הדוק לזכות החוקתית לכבוד (ראו לעניין זה פרשת 3311 מדינת ישראל נ' בית המשפט9/05 5; בג"ץ60 יששכרוב, ); יצחק עמית2006( 514 ,93 )3(המחוזי בבאר־שבע, פ"ד סא חסיונות ואינטרסים מוגנים - הליכי גילוי ועיון במשפט 865 '); ברק, כבוד האדם, בעמ2021( 873 האזרחי והפלילי )).2014( הזכות להימנע מהפללה עצמית, מעוגנת במשפט (א), קבועה47 לפקודת הראיות. בסעיף47 הישראלי בסעיף זכותו של אדם - חשוד, נאשם או עד - להימנע מהפללה עצמית: "אין אדם חייב למסור ראייה אם יש בה הודיה שבעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה". עם זאת, הזכות מסויגת (ב) לפקודת הראיות, הקובע כי לבית המשפט47 בסעיף יש סמכות להסיר את החיסיון של עד בנסיבות מסוימות, תוך הענקת "חיסיון שימוש" שלפיו לא ייעשה שימוש בראיה נגד אותו אדם בהליכים פליליים עתידיים. בכך, איזן המחוקק בין אינטרס חקר האמת לבין זכותו של העד חכמי נ' שופטת6139/95 להימנע מהפללה עצמית (בג"ץ 1)).997( 764 ,750 )3(בית המשפט בתל אביב־יפו, פ"ד נא (ג) לפקודת הראיות מבהיר כי החיסיון לא יחול47 סעיף על נאשם שבחר להעיד כעד הגנה במשפט המתנהל נגדו. )לסעיף קטן (א בסעיף קטן זה מוצע לעגן את זכותו של אדם שלא להפליל את עצמו בעת גביית הודעתו בחקירה. שלב החקירה הוא שלב קריטי בגיבוש תשתית ראייתית נגד אדם, ומכאן החשיבות הרבה בהתוויית גבולות הזכויות העומדות לחשוד, ובמיוחד הזכות להימנע מהפללה עצמית. הזכות להימנע מהפללה עצמית נועדה, בעיקרה, למנוע מהרשויות לכפות על אדם, באמצעות הטלת חובה פוזיטיבית בדין, להשיב לשאלות שהתשובות להן עשויות להפלילו. כל אדם נדרש לשתף פעולה עם חקירה, שתכליתה הגעה לחקר האמת, באמצעות מסירת כל הפרטים הידועים לו. ואולם חשוד, בשלב גביית ההודעה בחקירה, זכאי לשתוק ולא להשיב לשאלות. זכות זו עומדת לו כאשר הודעתו נגבית על ידי איש מרות במסגרת חקירה פרונטלית, עימות ושחזור בזירה של ביצוע המעשים. עם זאת, כפי שנקבע בפסיקה, החיסיון מפני הפללה עצמית לא חל מקום שבו הנחקר היה יכול לבחור שלא להפר את שתיקתו ולא למסור את גרסתו, למשל כאשר הוא בוחר בדוי846/10 למסור גרסה שלא לפני איש מרות (ראו ע"פ 1) והאסמכתאות שם).4.7.2014( 49 'נ' מדינת ישראל, פס כיום, זכותו של אדם להימנע מהפללה עצמית במהלך לפקודת הראיות ונוסף על47 חקירה מעוגנת כאמור בסעיף ) לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות), הקובע2(2 כך בסעיף כי במהלך חקירה פלילית במשטרה "אדם, הנחקר כך, יהיה חייב להשיב נכונה על כל השאלות [...] חוץ משאלות שהתשובות עליהן יהיה בהן כדי להעמידו בסכנת אשמה פלילית". הזכות להימנע מהפללה עצמית ביחס לעצור מעוגנת גם בנוסח האזהרה שניתנת לעצור טרם החלטת (א) לחוק סדר28 הקצין הממונה בעניין מעצרו (ראו סעיף 1996הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו- (להלן - חוק המעצרים)). זכותו של כל חשוד לשתוק בחקירתו פותחה בפסיקה כזכות הנובעת מהחיסיון מפני הפללה עצמית. כשמדובר בחשוד בביצוע עבירה, הנחקר בידי איש מרות, מתפרש גם חיסיון זה, על דרך ההרחבה, כזכות שתיקה מוחלטת. זכות השתיקה היא למעשה הביטוי המובהק ביותר לחיסיון מפני הפללה עצמית ומכאן גם חובת החוקר להבהיר לחשוד טרם שימסור גרסתו, כי אין הוא חייב לומר דבר (ראו ע"פ ;)2002( 544 5,29 )3( סמירק נ' מדינת ישראל פ"ד נו66/3199 3,78 )3( 35 חוגלה שיווק בע"מ נ' אריאל פ"ד מו8/191 רע"א 1) והאסמכתאות המובאות שם). עם זאת, לשימוש992( 381 בזכות השתיקה יש השלכות לעניין הערכת מהימנות עדותו של החשוד שהיא תוצאת לוואי טבעית של השימוש בה 1)).998( 5 ראובן גרציאני נ' מדינת ישראל730/96 (ראו ע"פ לצד זאת נפסק כי בכל הנוגע למסירת מסמכים, לא עומדת לחשוד זכות שתיקה, קרי זכות לא להשיב ולא למסור דבר כאשר הוא נדרש בצו למסור מסמכים, כי אם חיסיון מפני הפללה עצמית הניתן להסרה. זאת מכיוון שמדובר בראיות אובייקטיביות, ולא בראיות בעלות אופי של עדות, ולכן החשש למסירת הודאה כוזבת ולנקיטת אמצעים פסולים אינו רלוונטי, ואין בציווי למסור את המסמכים משום הטלת חובת עשה על האדם, משום שהנחקר אינו נדרש ליצור ' מדינת ישראל נ8600/03 אותם באופן אקטיבי (ראו רע"פ ). יצוין, כי במסגרת הצעת חוק759 ' בעמ748 )1(שרון, פ"ד נח ממשלתית הוצע לעגן את ההלכה שלפיה לחשוד עומדת זכות שתיקה מלאה וכן לקבוע את השלכות השימוש בזכות השתיקה על הערכת מהימנות עדותו בבית המשפט להצעת6 3ה(ג) המובא בסעיף בהתאם לפסיקה (ראו סעיף ),9 'חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים) (תיקון מס 1).066 1,058 (ה"ח התשע"ח,2018התשע"ח- )לסעיף קטן (ב מוצע לעגן בחוק היסוד המוצע את זכותו של נאשם שלא יכפו עליו להעיד לפני רשות שיפוטית בהליך הפלילי בעניינו. בדין הקיים, באה לידי ביטוי הזכות של נאשם להימנע מהפללה עצמית באפשרות הנתונה לנאשם שלא להשיב לאישום ולא להעיד במשפטו (סעיפים ד ב ר י ה ס ב ר 2.3.2022 51, כ"ט באדר א' התשפ"ב,23 הצעות חוק הממשלה - 703 ) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב],2()1(א651(א) ו־12 1 (להלן - חוק סדר הדין הפלילי)). להבדיל982התשמ"ב- משלב החקירה, בשלב המשפט, כאשר אדם הוא נאשם והעבירות המיוחסות לו מתוארות בכתב האישום שהוגש נגדו, ברי כי עדותו נועדה להפריך את טענות המאשימה, ולפיכך עומדת זכותו בשלב זה שלא להעיד. ברם, ככל שבחר הנאשם להעיד, אזי לא עומדת לו עוד הזכות שלא להשיב על שאלות מסוימות אשר תשובה להן עלולה להפלילו, אלא עליו להשיב לכל אשר הוא נשאל. נוסף על כך, יהיו לשימוש בזכות שלא להשיב לאישום או שלא להעיד, השלכות ראייתיות - הימנעות הנאשם מלהשיב לאישום או להעיד עשויה לשמש חיזוק או סיוע לראיות 1 לחוק סדר הדין הפלילי).6251(ב) ו־2 התביעה (סעיפים מוצע לקבוע את זכות הנאשם שלא יכפו עליו להעיד במשפט, עדות שמעמידה אותו בסכנה של הפללה עצמית, כזכות חוקתית. נוסח דומה מצוי ברבות מחוקות העולם, Any" :) למגילת הזכויות הקנדית קובעc(11 כך למשל סעיף person charged with an offence has the right […] not to be compelled to be a witness in proceedings against ".that person in respect of the offence גם בחוקות נוספות בעולם הוכרה הזכות להימנע מהפללה עצמית. כך, הוכרה הזכות באופנים שונים nor shall be" :במסגרת התיקון החמישי לחוקה האמריקנית compelled in any criminal case to be a witness against 53 לחוקה הדרום אפריקאית. כמו כן ", ובסעיףhimself נקבעה הזכות להימנע מהפללה עצמית כאחת מהנגזרות 3)(ז) לאמנה(14 של משפט הוגן ושוויון לפני החוק לפי סעיף 169 13, הבין־לאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, כ"א 1), וכן פורשה בפסיקת בית הדין966(נפתחה לחתימה ב־ Murray v .United( האירופי כנגזרת ממהות ההליך ההוגן ).Kingdom [GC] ,no 187/139 ,18 February 1996 § ,45 )לסעיף קטן (א 9 סעיף מוצע לעגן את זכותו של אדם להיוועץ בעורך דין בנוגע לחקירה פלילית שבה הוא נחקר כחשוד. חקירה על ידי אנשי מרות מהווה אירוע מורכב הכרוך ככלל בלחץ רב בעבור חשוד, כשהוא ניצב לבדו אל מול חוקריו ומנותק מסביבתו הטבעית. ההיוועצות בעורך דין, שהוא איש אמונו של החשוד ובעל מקצוע הבקי בהליכים, היא כלי חיוני שקשה להפריז בחשיבותו בעבור החשוד. יש לזכור כי דברים שיאמר החשוד בחקירה, בעיקר בשלב הראשון, יכולים להיות הרי גורל בעבורו בהמשך ההליכים. מכאן חשיבותה של זכות ההיוועצות בעורך דין בחקירה פלילית בשמירה על זכויותיהם של הנחקרים, בהבטחת הגינותם של הליכי החקירה ובמניעת ניצול לרעה של פערי הכוחות המובנים בין החשוד לאנשי המרות החוקרים  אלישע2868/31 אותו ולבקרה על הליך החקירה (ראו ע"פ ),2.81.8 (פורסם בנבו74-73 'חייבטוב נ' מדינת ישראל עמ (להלן - פרשת חייבטוב). מטרת זכות ההיוועצות היא להבטיח שאדם הנחשד בביצוע עבירה פלילית, ומובא למעצר וחקירה על ידי הרשות החוקרת, יזכה לחקירה הוגנת, ובכלל זה יבין במה הוא חשוד, מהן זכויותיו במסגרת ההליך הפלילי, ובייחוד יהיה מודע לזכות השתיקה בחקירה ולמשמעותה. זכות ההיוועצות נועדה לאפשר ייעוץ גם לגבי תוכן החקירה ומכאן החשיבות כי השיחה בין העצור לעורך דינו תיעשה )3(ג4 ביחידות ובתנאים המבטיחים את סודיותה (ראו סעיף לחוק המעצרים). זכות היוועצות היא אפוא נדבך חשוב במארג הזכויות שנועדו להבטיח את ההוגנות של הליך החקירה ושל ההליך הפלילי שיבוא בעקבותיו. 34 זכות ההיוועצות בעורך דין מעוגנת כיום בסעיפים ו־53 לחוק המעצרים, אך זאת ביחס לעצורים בלבד, והיא שואבת את הצדקתה מהזכות שלא תישלל חירות בלא 3(ב) לחוק המעצרים קובע כי אם4 הליך הוגן. כך, סעיף ביקש עצור להיפגש עם עורך דין או אם עורך דינו ביקש זאת, יאפשר זאת האחראי על החקירה בלא דיחוי. הוראה 1) לחוק המעצרים הקובעת את(32 זו, לצד הוראת סעיף החובה ליידע את העצור על זכותו להיפגש עם עורך דין, משקפת את התפיסה שלפיה כדי שזכות ההיוועצות תהיה אפקטיבית יש לאפשר לעצור לממשה טרם גביית הודעתו כחשוד. על כן נפסק כי בנסיבות שבהן הסנגור מודיע על כוונתו להגיע למיתקן החקירות במועד סמוך סביר, הרי שככלל יש להמתין לבואו כדי לאפשר לנחקר לממש את זכותו להיוועץ בעורך דין בטרם יימשכו הליכי החקירה ), בפסקה4.11.2009( פרשת אסף שי נ' מ"י9956/05 (ראו ע"פ 51 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (כתוארה אז), (להלן - פרשת אסף שי)). עם זאת, זכות ההיוועצות ככל זכות אינה מוחלטת ויש לה סייגים שבהתקיימותם ניתן לדחות, בתנאים מסוימים, לזמן קצוב את מימוש זכות ההיוועצות א14א ו־545 3-53 לחוק המעצרים וכן סעיפים4 (ראו סעיפים 1). זאת, בין97לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], התשל"ב-1 השאר כדי למנוע שיבוש פעולות חקירה ולפגוע ברצף הנדרש לצורך ניהולה התקין לשם חשיפת האמת והגנה 1 לפסק4 על שלום הציבור (ראו פרשת אסף שי, בפסקה דינה של הנשיאה ביניש (כתוארה אז)). מדובר בנסיבות שהמחוקק סבר כי הן מצדיקות דחייה של זכות ההיוועצות וכי הפגיעה בעצור בשל דחייה זו היא פגיעה מידתית. זכות ההיוועצות של עצור הוכרה בפסיקה כזכות יסוד 31 עזבון המנוח0/106 מרכזית (ראו פרשת יששכרוב; ע"פ ; ע"פ237 '1, עמ77 )2(יוני אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל, פ"ד סג 5 חסון20/398 .3); ע"פ7.2008( 1 דדון נ' מדינת ישראל094/07 ) לדברי השופטת (כתוארה אז7 , סעיף274 3, נ' מ"י, פד"י נ"ו נאור). הפסיקה הוסיפה והכירה בקיומה של זכות היוועצות אף לחשוד שאינו עצור ונמצא ברשות המשטרה לצורך 1 לפסק דינה של4 חקירתו (ראו פרשת אסף שי, בפסקה הנשיאה ביניש (כתוארה אז); פרשת יששכרוב, בפסקה 1 לפסק דינה של השופטת ביניש (כתוארה אז); וכן ע"פ7 .11.3), בפסקה כ"ה לפסק2010( הונצ'יאן לין נ' מ"י8974/07 ד ב ר י ה ס ב ר 2.3.2022 51, כ"ט באדר א' התשפ"ב,23 הצעות חוק הממשלה - 704 דינו של השופט רובינשטיין). זכותו של חשוד שאינו עצור 3ו להיוועץ בעורך דין טרם עוגנה בחקיקה (וראו סעיף להצעת חוק סדר הדין הפלילי (חקירת6 המובא בסעיף 1,058 , ה"ח התשע"ח,2018), התשע"ח-9 'חשודים) (תיקון מס 1). הסעיף המוצע נועד להרחיב את זכות היוועצות גם067 לחשודים שאינם עצורים, וזאת לאור תכליותיה האמורות, וכפי שנקבע גם בפסיקה. זכות ההיוועצות בעורך דין הוכרה בארצות הברית בבית המשפט הפדרלי העליון כזכות חוקתית, הנגזרת מזכות הייצוג לפי התיקון השישי לחוקה, וכן מהחיסיון מפני הפללה עצמית ומהזכות להליך הוגן המוגנים במסגרת Miranda v .Arizona3 ,84 התיקון החמישי לחוקה (ראו ). בקנדה ובניו זילנד ניתן לזכותו של עצורU.S .436 (1966) או מעוכב להיוועץ בעורך דין מעמד חוקתי מפורש. בקנדה 1 לצ'רטר בדבר זכויות0 מעוגנת זכות ההיוועצות בסעיף וחירויות. סעיף זה מעניק לכל אדם החל מרגע מעצרו או עיכובו זכות לשכור עורך דין ולהיוועץ בו דין בלא עיכוב ולהיות מיודע על זכות זו. בניו זילנד מעוגנת הזכות בסעיף למגילת הזכויות, וזו קובעת, בדומה לקנדה, כי לכל עצור23 או מעוכב הזכות להיוועץ בעורך דין בלא דיחוי. )לסעיף קטן (ב מוצע לעגן את הזכות לייצוג משפטי ולקבוע כי כל אדם שהוא חשוד, עצור או נאשם, וכן נידון - שהוא אדם שהורשע ונגזר דינו ומתקיימים הליכים פליליים שהוא צד להם, למשל במסגרת ערעור או משפט חוזר - זכאי להיות מיוצג על ידי עורך דין בכל הליך פלילי המתנהל נגדו לפני רשות שיפוטית. הזכות לייצוג משפטי לפני רשות שלטונית הוכרה בפסיקה כזכות יסוד בעלת מעמד חוקתי, המעוגנת "בעיקרי 1 רפאל פנחסי,84/393 המשפט והצדק הכלליים" (ראו בג"ץ ' בעמ661 1),(סגן שר וחבר־כנסת נ' כנסת ישראל, פ"ד מט 1 האגודה לזכויות האזרח בישראל437/02 1); בג"ץ995( 717 לפסק דינה2 , פסקה746 )2(נ' השר לביטחון פנים, פ"ד נח ) (להלן - פרשת האגודה לזכויות2004( של השופטת חיות האזרח)). בכמה פסקי דין נקבע כי לצד חשיבותה של הזכות לייצוג כמכשיר לשמירה על זכויות חוקתיות מהותיות (כגון הזכות לחירות, הזכות לחופש עיסוק וכדו'), להיבטים שונים של הזכות לייצוג גם ביסוס חוקתי עצמאי בזכויות המעוגנות בחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובהן זכות החירות האישית, הזכות לאוטונומיה של הרצון הפרטי 3 עבדאללה סופיאן412/91 והזכות להליך הוגן (ראו בג"ץ ', פס843 )2(נ' מפקד כוחות צה"ל באזור חבל עזה, פ"ד מז ד"ר6302/92 1); בג"ץ993( לפסק דינו של השופט אלון6 מחמוד אחמד ע'אלרחמאן רומחיה נ' משטרת ישראל, פ"ד 3 איאד אסחק239/02 1); בג"ץ993( 212 ', בעמ209 )1( מז מחמוד מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, ;)2003( לפסק דינו של הנשיא ברק43 '3, פס49 )2(פ"ד נז פריד גאנם נ' ועד מחוז תל־אביב של לשכת4330/93 בג"ץ 1 לפסק דינו של הנשיא4 ', פס221 )4(עורכי הדין, פ"ד נ 1) (להלן - פרשת פריד גאנם); פרשת האגודה996( ברק ;)2004( לפסק דינה של השופטת חיות2 'לזכויות האזרח, פס 3 סלומון יפרח נ' המועצה המקומית נתיבות,0032/197 ע"ע 1 אנדרי בנודיז070/00 13; ע"ע 1),8( עבודה ארצי, כרך לג נ' צים חברת השיט הישראלית בע"מ, עבודה ארצי, כרך 53). 11),( לג שיטת המשפט הנהוגה בישראל היא אדוורסרית ומבוססת על מסורת המשפט המקובל, שבה יש לעורך הדין תפקיד חשוב במערכת עשיית הצדק והוא ממלא תפקידים שבית המשפט אינו יכול בהכרח למלאם. מכאן שחשיבותה של הזכות לייצוג היא גם בשמירה על שוויון בין בעלי הדין. בישראל, עוד לפני חקיקת חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו, עמד בית־המשפט פעמים רבות על חשיבותה של הזכות המוקנית לאדם להיות מיוצג בידי עורך דין על־פי בחירתו בהליך הפלילי, ולשם כך להיוועץ עמו לחוק לשכת עורכי22 בתנאי חיסיון, כנגזרת של סעיף 1, הקובע כי "אדם שייפה כוחו של96הדין, התשכ"א-1 עורך דין זכאי להיות מיוצג על ידיו בפני כל רשויות לחוק סדר הדין20 31 עד המדינה", וכנגזרת של סעיפים הפלילי שעניינם הסדרת ייצוגו של נאשם בהליך הפלילי. כדברי כבוד השופט חיים כהן ז"ל: "בעולם משפטי כשלנו, שכל ההליכים מתנהלים בו לפי סדרי דין נוקשים ובשפת המסתורין של החוק והפרוצדורה, זכותו הראשונית והיסודית של כל נאשם היא, או צריכה היא להיות, שהוא מיוצג על־ידי מי שיודע רזי התורה ומדבר לשון הסתר. הוראות חוק בדבר מינוי סניגורים על ידי בית המשפט, ופעילות הלשכות למתן סעד משפטי, הרי הן רק בחינת "ראשית אתחלתא דגאולה" (חיים כהן "על זכויות הנאשם '31 אברג'יל נ4/89 ) (ראו ע"פ49 ,42 )הפרקליט כו (תש"ל ).203 )12.9.90 ,28.8.90( )4( מדינת ישראל, פ"ד מד לאחר שנחקק חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו, קיבלה הזכות לייצוג חשוד או נאשם בהליכים פליליים חשיבות עליונה כזכות השומרת על האינטרס הציבורי להליך הוגן, על זכויות האדם במשפט הפלילי, וכזכות שמאפשרת הקפדה על קיום הזכויות הדיוניות. לעניין זה יפים דבריו של השופט ריבלין בפרשת האגודה לזכויות לפסק דינו: "הזכות לייצוג דרושה לו2 האזרח, בפסקה לאדם על־מנת להבטיח את מכלול זכויותיו האחרות. היא 96/66 נחוצה על־מנת לשמור על זכות השתיקה (ראו ע"פ 5). היא דרושה46 'טאו נ' היועץ המשפטי לממשלה, בעמ כדי ליתן תוקף לזכות לחירות, לכבוד ולקניין, שהרי ההליך המשפטי, ובוודאי השהייה במעצר או במאסר, כל אלה חושפים את זכויות האדם לפגיעה. הייצוג המשפטי דרוש על־מנת להבטיח כי הפגיעה בזכויות אלה, אם תיעשה, לא תיעשה אלא לאחר הליך הוגן ועל־פי הדין". (וראו גם פרשת ).74-73 'חייבטוב בעמ ד ב ר י ה ס ב ר 2.3.2022 51, כ"ט באדר א' התשפ"ב,23 הצעות חוק הממשלה - 705 בהתאם להכרה בזכות לייצוג משפטי כזכות יסוד בעלת מעמד חוקתי, נקבע כי כאשר עומדת על הפרק פגיעה בזכותו של אדם לקבל שירותים משפטיים, המתחם שבו נבחנת הפגיעה הוא מתחם זכויות היסוד, ואמות המידה הפועלות הן אמות מידה חוקתיות (ראו פרשת יששכרוב, לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) ביניש; ברק,20 סעיף )).2014( 864-863 כבוד האדם, על חשיבותה של זכותו של הנאשם לקבלת סיוע משפטי, ניתן ללמוד גם מהמשנה, שבה נאמר כי בדיני נפשות "הכול מלמדין זכות [על הנאשם] ואין הכול מלמדין חובה" (סנהדרין ד, א). רבי יצחק בר ששת (ספרד, המאה הי"ד) לומד מדברי המשנה כי הנאשם זכאי למנות לו מורשה ("אנטלר") "שיטען בעדו וילמד זכותו" (שו"ת הריב"ש, סימן רלה). הוא מטעים כי אם התביעה פועלת באמצעות עורכי דין אזי בוודאי שהנאשם זכאי למנות לו עורך דין שילמד עליו דברי זכות. בתלמוד נקבע כי הסיוע המשפטי צריך להינתן לנאשם גם אם הלה אינו מבקשו ואף אם הוא אינו טוען לחפותו בעצמו: "ובדיני נפשות, אף על גב דלא טען - טוענין לו" (סנהדרין כט ע"א). עמד על כך גם הרמב"ם בדבריו: "מצוות עשה לשפוט השופט בצדק, שנאמר: בצדק תשפוט עמיתך: איזהו צדק המשפט? זו השווית שני בעלי דינין בכל דבר" (רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כ"א, הלכות א'-ג') (וראו פרשת פריד 1)).996( 1 לפסק דינו של הנשיא ברק4 'גאנם, פס דיני המעצרים בישראל מסמיכים את הרשות10 סעיף לפגוע, בהתקיים עילות ותנאים מסוימים, 5 לחוק־ בזכותו של אדם לחירות אישית המעוגנת בסעיף יסוד: כבוד האדם וחירותו, על דרך של מעצר. בשל הפגיעה הקשה בזכותו של אדם לחירות אישית הטמונה בעצם המעצר והחשש מזליגה של פגיעה זו גם לפגיעה בזכויות נוספות, יש להבטיח כי זכויות חוקתיות של העצור, כמו זכותו לכבוד ולהגנה על גופו, כמו גם זכויות נוספות, יהיו מוגנות גם בהליך המעצר. חוק המעצרים אשר נחקק בשנת 1 לאחר חקיקת חוק–יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולאורו,996 משקף בהוראותיו איזון בין זכותו של אדם לחירות אישית לבין אינטרסים ציבוריים חשובים ובהם שלום הציבור וביטחונו, גילוי עבירות וחקירתן והגנה על תקינות ההליך הפלילי. ההסדרים הקובעים בחוק האמור נועדו, אפוא, לתכלית ראויה, ופגיעתם בזכות לחירות היא, לתפיסת המחוקק, פגיעה שאינה עולה על הנדרש. העיקרון המוצע שלפיו מעצר ייעשה בדרך שתבטיח שמירה על כבודו של אדם, על גופו ועל זכויותיו, הוא ביטוי 5 לחוק יסוד: כבוד פרטני של הזכות לחירות הקבועה בסעיף האדם וחירותו, והזכויות לכבוד ולשלמות הגוף, ולהגנה : לחוק־יסוד4 ו־2 מפני פגיעה בהם, הקבועות בסעיפים כבוד האדם וחירותו. חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע את הזכות לחירות אישית, שלפיה "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת". הזכות לחירות אישית באה לידי ביטוי בקביעת עילות מעצר מפורשות ומוגבלות בחוק, שנועדו למנוע מעצר שרירותי, ובעיגון העיקרון שלפיו אין לעצור אדם אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחירותו פחותה. הזכות לקיום ביקורת שיפוטית על הליכי המעצר נועדה להבטיח את הזכות לחירות ולהגנה מפני מעצר שרירותי. זכותם של עצורים ואסירים לכבוד וליחס אנושי הוכרה עוד לפני חקיקת חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו. עמד על כך השופט (כתוארו אז) ברק בפרשת קטלן: "הזכות לשלמות גופנית וכבוד האדם היא אף זכותו של העציר והאסיר. חומות הכלא אינן מפרידות בין העציר לבין כבוד האדם. משטר החיים בבית הסוהר מחייב, מעצם טבעו, פגיעה בחירויות רבות מהן נהנה האדם החופשי (...) אך אין משטר החיים בבית הסוהר מחייב שלילת זכותו של העציר לשלמות גופו ולהגנה בפני פגיעה בכבודו כאדם. החופש /55379 נשלל מהעציר. צלם האדם לא נלקח ממנו" (בג"ץ 5 לפסק דינו של השופט 'קטלן נ' שרות בתי הסוהר, פס 1)).0.41.980 (כתוארו אז) ברק (נבו זכות זו הוכרה פעמים רבות נוספות, גם, וביתר שאת, 1 (ראו למשל בג"ץ992 לאחר חקיקת חוקי היסוד בשנת איתן מדיניות הגירה ישראלית ואח' נ' ממשלת84231/5 1 לפסק דינו של השופט פוגלמן (נבו24 'ישראל, פס )). בפרשת צמח עמד בית המשפט העליון על כך22.9.2014 שהפגיעה בזכות לחירות על דרך של מעצר, יש בה כדי להביא לפגיעה גם בזכויות יסוד נוספות: "החירות האישית היא זכות חוקתית מן המדרגה הראשונה, ומבחינה מעשית, היא גם תנאי למימוש זכויות יסוד אחרות. הפגיעה בחירות האישית, כמו פגיעת אבן במים, יוצרת מעגל מתרחב של פגיעה בזכויות יסוד נוספות: לא רק בחופש התנועה, אלא גם בחופש הביטוי, בצנעת הפרט, בזכות הקניין ובזכויות ,241 )5( צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג60/5595 נוספות" (בג"ץ 1)).999( 1 לפסק דינו של השופט זמיר7 'פס )לסעיף קטן (א )1(ב הסעיף המוצע מעוגן כיום בנוסח דומה בסעיף לחוק המעצרים, הקובע כי "מעצרו ועיכובו של אדם יהיו בדרך שתבטיח שמירה מרבית על כבוד האדם ועל :זכויותיו" ואשר מטיל חובה כפולה על הרשות העוצרת חובה אקטיבית להעניק לעצור את זכויותיו על פי דין, וחובה פסיבית להימנע מפגיעה שאינה הכרחית בזכויות )2001( 73 העצור (חיה זנדברג פירוש לחוק המעצרים א (להלן - פירוש לחוק המעצרים)). הסעיף המוצע תואם גם (א) לחוק המעצרים, שלפיו9 את ההוראה הקבועה בסעיף "עצור יוחזק בתנאים הולמים שלא יהיה בהם כדי לפגוע בבריאותו ובכבודו". ביטוי נוסף לשמירה על זכויות היסוד במעצר מצוי א לחוק המעצרים, הקובע שעצור לא יהיה כבול9 בסעיף ד ב ר י ה ס ב ר 2.3.2022 51, כ"ט באדר א' התשפ"ב,23 הצעות חוק הממשלה - 706 במקום ציבורי, אלא רק לפי רשימה סגורה של מקרים המנויים בחוק. לעניין תוכנה של הזכות, נקבע, עוד לפני חקיקת חוק המעצרים, בפרשת עזאזמי: "כל אסור ועצור בישראל, גם כאשר חופש התנועה ניטל הימנו כדין וסגור הוא מאחורי סורג ובריח, זכאי הוא לצורכי אנוש מינימאליים ויסודיים. עם צרכים אלה נמנים לא רק עצם זכותו לאכילה, שתייה ולינה כדי לקיים את גופו מבחינה פיסית, אלא גם סדרי אנוש תרבותיים מינימאליים של אופן סיפוק צרכים אלה, 3734/92 כדי לקיים את כבודו כאדם מבחינה נפשית" (בש"פ 1)).992( 8-584 5), פסקאות( מדינת ישראל נ' עזאזמי, פ"ד מו (ב), מהם9 חוק המעצרים מתאר בפירוט, בסעיף התנאים והזכויות שלהם זכאי עצור. בין תנאים אלה מונה הסעיף: מיטה, תנאי תברואה הולמים, טיפול רפואי נאות, תנאי תאורה ואוורור סבירים בתא, קבלת מבקרים וקיום קשר טלפוני, ציוד נקוב לשימושו האישי, מי שתיה ומזון בכמות ובהרכב המתאימים לשמירה על בריאותו. מדינות שונות בעולם עיגנו זכויות דומות בחוקותיהן. כך למשל, החוקה ההולנדית קובעת כי אדם שנשללה ממנו חירותו באופן חוקי, ניתן להגביל אותו ממימוש זכויות יסוד רק עד למידה שבה מימוש אותן זכויות אינה מתיישבת עם :) לחוקה נאמר4(51 שלילת החירות. בסעיף "A person who has been lawfully deprived of his liberty may be restricted in the exercise of fundamental rights in so far as the exercise of such rights is not compatible with the deprivation of liberty". )לסעיף קטן (ב בבסיס הוראה מוצעת זו העיקרון שלפיו אדם זכאי לדעת מהי הסיבה החוקית לשלילת חירותו בידי רשויות השלטון. שלילת חירותו של אדם על דרך של מעצר מבוססת ככלל על חשד שביצע עבירה, ולפיכך יש ליידע את האדם בדבר טיב החשד המיוחס לו במהלך ביצוע המעצר. ההודעה הניתנת לעצור בדבר סיבת המעצר היא חיונית בעבורו כדי שיוכל להשמיע את טענותיו לפני הקצין הממונה וכן לשם קבלת ייעוץ משפטי הולם ומימוש יעיל של זכותו להיוועצות. מעבר לכך, לאדם צורך בסיסי לדעת מהי הסיבה שבגינה הוא נעצר (ראו רינת קיטאי סנג'רו, )).2011( 410 ,405 המעצר: שלילת החירות טרם הכרעת הדין לחוק המעצרים קובע כי מי שעוצר24 ברוח זו, סעיף אדם מחויב להודיע לו את סיבת המעצר בהקדם האפשרי במהלך ביצוע המעצר, או, בהתקיים אחת מהנסיבות המיוחדות המפורטות בסעיף, מוקדם ככל האפשר בחלוף אותן נסיבות. עוד קובע הסעיף, באופן מפורש, כי יידוע עצור בדבר סיבת מעצרו, המעוגנת כיום בחוק המעצרים, היא חובה המוטלת על הרשות ומהווה תנאי לחוקיות המעצר. זכות העצור להיות מיודע בדבר סיבת מעצרו מוכרת במשפט המקובל, ומעוגנת בחוקותיהן של מדינות רבות )2(5 בעולם, וכן באמנות בין־לאומיות. כך למשל, סעיף לאמנה האירופית לזכויות אדם, מעגן במפורש זכות זו בקובעו כי יש להודיע לעציר, בשפה שהוא מבין ובהקדם :האפשרי, את הסיבות למעצרו ואת ההאשמות שיש נגדו "Everyone who is arrested shall be informed promptly ,in a language which he understands ,of the reasons for his arrest and of any charge against him". גם האמנה הבין־לאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, עוסקת, בין השאר, בזכויות העצור, ובכלל זה החובה המוטלת על הרשויות להודיע בזמן המעצר על הסיבות לכך, וכן החובה להודיע לעצור על ההאשמות נגדו : לאמנה9 בהקדם. כך נקבע בסעיף "Anyone who is arrested shall be informed ,at the time of arrest ,of the reasons for his arrest and shall be promptly informed of any charges against him". 1, את החובה0 כמו כן, הצ'רטר הקנדי קובע, בסעיף :להודיע, במעצר או בעיכוב, על הסיבות להם "Everyone has the right on arrest or detention: (a) To be informed promptly of the reasons therefore". על פי מגילת הזכויות של מדינת ניו זילנד, יש להודיע לכל מי שנעצר או עוכב את הסיבות לכך בזמן המעצר, וכך :104 נקבע שם בסעיף "Every one who is arrested or who is detained under any enactment: (a) Shall be informed at the time of the arrest or detention of the reason for it". בהתאם לתכליות שפורטו לעיל, ההוראה המוצעת נועדה להבטיח כי העצור יהיה מודע לסיבת מעצרו עוד במהלך ביצוע המעצר. זאת כדי למנוע מצב שבו נשללת חירותו של אדם בלי שהוא מודע לסיבה לשלילתה. הוראה זו כאמור עולה בקנה אחד עם ההוראה הקיימת כיום בחוק המעצרים. )לסעיף קטן (ג הסעיף המוצע נותן ביטוי לעיקרון שלפיו חייבת להתקיים ביקורת שיפוטית על הפגיעה בזכות החוקתית לחירות. ביקורת שיפוטית על הליך המעצר מבטיחה כי המעצר יתבצע רק מקום שהפגיעה בחירותו של העצור מוצדקת ומידתית, תוך שנשקלת זכותו של הפרט לחירות מול הצורך לשמור על שלום הציבור וביטחונו, על צורכי החקירה ועל תקינות ההליך הפלילי. העיקרון שלפיו צריכה להתקיים ביקורת שיפוטית על מעצר, בא לידי ביטוי בסעיף לחוק המעצרים הקובע עיקרון של עדיפות למעצר בצו4 שיפוטי, וזו לשונו: "מעצר אדם יהיה בצו של שופט (...), אלא אם כן הוענקה בחוק סמכות לעצור בלא צו" (ראו פירוש 3-53 (התשס"א)).4 לחוק המעצרים ד ב ר י ה ס ב ר 2.3.2022 51, כ"ט באדר א' התשפ"ב,23 הצעות חוק הממשלה - 707 זכותו של עצור להיות מובא בהקדם לפני רשות שיפוטית בשלב המעצר הראשוני, הנגזרת מעקרון הביקורת (א) לחוק המעצרים29 השיפוטית על המעצר, מעוגנת בסעיף הקובע כי אדם שנעצר בלא צו, יובא לפני שופט בהקדם שעות מעת ביצוע המעצר, כדי24האפשרי ולא יאוחר מ־ שיכריע לגבי המשך מעצרו. עם זאת, זכות זו אינה מוחלטת ויש לה סייגים המנויים בסעיף, שבהתקיימותם ניתן לעכב את הבאת העצור לפני שופט. מדובר בנסיבות שהמחוקק סבר כי הן מצדיקות עיכוב בהבאת העצור בפני שופט וכי 3 לחוק0‑29 הפגיעה בזכותו מידתית (ראו, למשל, סעיפים ).2016 לחוק המאבק בטרור, התשע"ו-46 המעצרים וסעיף הביקורת השיפוטית על המעצר בחוק המעצרים ). צו זהhabeas corpus( היא ביטוי לצו ההביאס קורפוס התפתח במאה החמש עשרה באנגליה, וכבר משלב מוקדם בהתפתחותו תכליתו המרכזית הייתה למנוע מעצרים שרירותיים. בתגובה לצו היה על הרשויות להביא, פיזית, את העצור לבית המשפט כדי שהשופט יוודא שמעצרו John( נעשה כדין ואינו ניצול שרירותי של הכוח השלטוני Baker ,The Oxford History of the Laws of England, Volume IV 9-194 (200 ;)3Brain R .Farrell ,Habeas ). גם בארצותCorpus in International Law 20-24 (2017) ),U.S .Const ,.Article § ,19( הברית אומץ מוסד זה בחוקה והוגדר בשורת פסקי־דין כ־"אמצעי חיוני להגנה על הזכות "לחירות" וכ–"מגן המתאים היחידי על החירות האישית Boumediene v .Bush 355 ,U.S .72 ,37( 132008); Ex Parte( ).Yerger ,7 5U.S .8 ,596 (1868) החל מקום המדינה הבהיר בית המשפט העליון את חשיבות הביקורת השיפוטית על המעצרים לשמירה על זכויות האדם, ובעיקר את מרכזיותו של צו ההביאס קורפוס לעניין זה: "צו מסוג 'הביאס קורפוס' נועד לשמש אמצעי יעיל, אשר על־פיו יקנה לו אדם את חירותו המיידית ממעצר בלתי חוקי או בלתי צודק. הדגש הוא ב־'חירותו המיידית' של האזרח אשר כל מדינה דמוקרטית מצווה "לנצור אותה, אלא אם כן יש טעמים חזקים לשללה ממנו 1) וכן950( 784 ,781 5/311 רימון נ' רימון, פ"ד ד0 (ראו בג"ץ 1)).950( 383-7 3,4 )1( אל כורי נ' הרמטכ"ל, פ"ד ד9/549 בג"ץ בחוקותיהן של המדינות השונות ניתן לראות ביטוי לעיקרון האמור של ביקורת שיפוטית על המעצר בכלל, והמעצר הראשוני בפרט. כך למשל, החוקה הגרמנית קובעת פרוצדורה שלפיה אדם המעוכב בחשד שביצע עבירה בת־עונשין יובא לפני שופט בטווח זמן של יום אחד ממעצרו. השופט יודיע לו את הסיבות לעיכוב, יחקור אותו וייתן לו את ההזדמנות להעלות התנגדות לכך. על השופט להוציא, בלא עיכוב, צו מעצר המפרט את הסיבות למעצר, :3) לחוקה( 104 או לשחרר את האדם המעוכב. כך, בסעיף "Any person provisionally detained on-suspicion of having committed a punishable offense must be brought before a judge at the latest on the day following the arrest; the judge shall inform him of the reasons for detention ,examine him and give him an opportunity to raise objections .The judge must , without delay ,either issue a warrant of arrest setting forth the reasons therefore or order the release from detention". כמו כן, החוקה היוונית קובעת כי הזמן המקסימלי שניתן לעצור אדם בלי לראות את הגורם השיפוטי שעות. ואולם, אם העבירה בוצעה24 ), הואMagistrate( מחוץ לתחום שיפוטו של השופט הבודק, מוארך פרק הזמן ) לחוקה2(6 עד לזמן סביר להגעה למקום ישיבתו. סעיף :היוונית קובע כך "A person who is arrested in the act of committing a crime or on a warrant shall be brought before the competent examining magistrate within twenty-four hours of his arrest at the latest; should the arrest be made outside the seat of the examining magistrate , within the shortest time required to transfer him thereto". החוקה ההולנדית קובעת שאדם שנשללה חירותו שלא על ידי בית המשפט, יזכה להישמע על ידי בית המשפט בתוך תקופה שתיקבע על ידי הפרלמנט. סעיף :) לחוקה קובע כך2(51 "Anyone who has been deprived of his liberty other than by order of a court may request a court to order his release .In such a case he shall be heard by the court within a period to be laid down by Act of Parliament .The court shall order his immediate release if it considers the deprivation of liberty to be unlawful". חקירה מעצם טבעה מעמידה את הנחקר במצב 11 סעיף שבו הוא פגיע ונתון ללחצים, והיא מציבה אותו בעמדת נחיתות מול החוקר. "כל חקירה, ותהא זו ההוגנת והסבירה מכולן, מעמידה את הנחקר במצבים מביכים, מכבידה עליו, מחטטת בצפונותיו, חודרת לפני ולפנים של ציפור נפשו ויוצרת אצלו לחצים נפשיים חמורים" (יעקב (תשנ"א)).28 קדמי על הראיות כרך א, 4142/04 כפי שהבהיר השופט אדמונד לוי ברע"פ ): "חקירה2006( 378 )1(מילשטיין נ' התובע הצבאי, פ"ד סב מעמידה את הנחקר בסיטואציה מאיימת שהוא, לרוב, אינו רגיל בה. זוהי סיטואציה כופה מטבעה, המעמידה את הנחקר בפני לחצים רבים, בעיקר בשל האיום המרחף מעל לראשו - שמא ייצא אשם וייענש. לא בכדי נקבע כי החקירה - 'אפילו אם אין היא נעשית תוך כדי שימוש באמצעים פיזיים - פוגעת בחירותו של הנחקר. היא פוגעת לעיתים בכבודו ובצנעת הפרט שלו'... 'בהענקת הסמכות לקיים חקירה פלילית גלום כוח, וממילא כרוכה סכנה, לפגיעה בפרטיות הנחקרים, בכבודם, בחירותם ובקניינם". ד ב ר י ה ס ב ר 2.3.2022 51, כ"ט באדר א' התשפ"ב,23 הצעות חוק הממשלה - 708 ברי כי בנסיבות אלה, עולה הצורך בהגנה מיוחדת על זכויות נחקרים. הדברים אמורים ביתר שאת לנוכח הפער האדיר ביחסי הכוח בין הנחקר לחוקר במהלך החקירה (ע"פ 1)).0.04.2031 טדרוס גטצאו נ' מדינת ישראל (נבו6144/10 לפיכך, הטעם העיקרי להסדרה חוקתית זו של זכויות נחקרים הוא טיבה של החקירה ככזו הכרוכה בפגיעה בזכויות, והחשש מפערי הכוחות המובנים כאמור בין אנשי המרות, שלהם נתונות סמכויות וכלים שנועדו לתכלית של פיענוח העבירות או מניעתן, אל מול הנחקר, הנתון ללחצים ומחויב להשיב לשאלותיהם. עמידה על כך שחקירה תיעשה בדרך המבטיחה שמירה על כבוד האדם, גופו וזכויותיו לפי כל דין ושחשוד ידע מהו החשד המיוחס לו טרם גביית הודעתו כחשוד, כמוצע, נועדה להבטיח את תקינותם של הליכי החקירה ולמנוע פגיעה בזכויות הנחקרים, הן חשודים והן עדים. עיגון כאמור יחזק ויבצר את זכויותיהם של נחקרים, חשודים ושאינם חשודים, ויתרום להגנה על כבוד הנחקרים ולקיומו של הליך הוגן. יפים לעניין זה דבריו של ארצי נ' היועץ המשפטי264/65 כב' השופט לנדוי בע"פ 1): דרכי החקירה המשטרתית965( 232 ,225 )1(לממשלה, כ הנהוגה במשפט פלוני - ציין השופט לנדוי - "הן בבואה די נאמנה של טיב המשטר כולו". )לסעיף קטן (א מוצע לקבוע כי חקירה של חשוד או של עד תיערך בדרך שתבטיח שמירה מרבית על כבוד האדם ועל זכויותיו. סעיפים דומים הקובעים עיקרון כללי לעניין הפעלת סמכויות במסגרת הליך פלילי שיש בהן משום פגיעה משמעותית בזכויותיו של אדם ופרטיותו, קיימים בסעיף (ד) לחוק סדר הדין הפלילי2 1(ב) לחוק המעצרים ובסעיף (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), 1.996התשנ"ו- הרקע לעיגון הסעיף בחקיקת יסוד נעוץ בהכרתו של בית המשפט העליון בצורך להבטיח את הגינות החקירה לאור ערכי הדמוקרטיה, כבוד האדם והזכויות הנובעות ממנו. בית המשפט העליון חזר בפסקי דין רבים על הצורך להקפיד על כך שחקירה משטרתית תתנהל תוך שמירה על כבוד האדם, והדגיש כי "כבוד האדם הוא גם כבודו 15 הוועד הציבורי00/94 של האדם הנתון לחקירה" (בג"ץ )836 ,817 )4(נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג (להלן - בג"ץ הוועד הציבורי נגד עינויים). המרכז האקדמי למשפט ולעסקים,260/505 כך בבג"ץ 545 ,629-628 )2(חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פ"ד סג ) נאמר כי: "ההליך הפלילי, והרציונל הבסיסי הטמון2009( ביסודו, בנויים על איזון הכרחי בין כוח האכיפה הנתון בידי הרשות השלטונית, לבין ההגנה על זכויות היסוד של הפרט, הנתון בהליך זה... גורמי החקירה המשטרתיים, המופקדים על השימוש בכוח החקירה הפלילית ובידיהם סמכויות חקירה, מעצר וחיפוש, כפופים למגבלות השימוש בכוחות הנתונים להם לצורך הגנה על זכויות הנחקר - ובהן, חירותו, כבודו ופרטיותו". עניין לנו אפוא באיזון בין ערכים מתנגשים; מחד גיסא, הרצון לחשוף את האמת ובכך להגשים את האינטרס הציבורי בגילוי עבירות ובמניעתן, ומאידך גיסא הרצון להגן /511 מועדי82 על כבוד האדם של הנחקר ועל חירותו (ע"פ 1)).984( 197 )1(נ' מדינת ישראל, פ"ד לח מאיזון זה עולה הצורך בכללי החקירה הסבירה, המשקפים אמות מידה של סבירות, שכל ישר ושמירה על כבודו של נחקר (ראו דן ביין "כללי החקירה המשטרתית - היש מקום לקודיפיקציה של 'חוקי הציד'?" עיוני משפט 1)). כפי שציין כב' נשיא בית המשפט העליון987( 129 יב :בדימוס אהרון ברק בבג"ץ הוועד הציבורי נגד עינויים "כללים אלה של החקירה חשובים הם למדינה דמוקרטית. משקפים הם את אופייה. חקירה שלא כדין פוגעת בכבוד האדם של הנחקר. היא פוגעת גם בדמותה של החברה". )לסעיף קטן (ב ההודעה בדבר החשד המיוחס לחשוד נועדה לממש את זכותו של חשוד להבין ולדעת באופן ברור את המיוחס לו והיא נובעת מזכותו להתגונן. יש חשיבות להודעה כאמור גם כדי לממש את זכות ההיוועצות בעורך דין הנתונה לחשוד. בהעדר הודעה על עיקרי העובדות בדבר החשד המיוחס לחשוד, אין בידי החשוד כדי להבין עד תום את המיוחס לו, ולפרט זאת באוזני סניגורו לשם קבלת ייעוץ משפטי הולם ומימוש יעיל של זכותו להיוועצות. כך גם נודעת חשיבות רבה לעיתוי ההודעה על החשד האמור. ברי כי הטלת החובה להביא לידיעת החשוד את החשד המיוחס לו, בטרם גביית הודעתו, נועדה לאפשר לחשוד לבחור באופן מושכל יותר בין שמירה על זכות השתיקה ובין מסירת גרסה. המדובר במידע החיוני לחשוד לשם גיבוש החלטה רציונלית בדבר מימוש נכון של הזכויות המוקנות לו, ובייחוד למימוש זכותו להליך הוגן. בהתאם לכך, מתן הודעה לאחר תחילת גביית הודעתו כחשוד עלול לעלות כדי פגיעה בזכותו של החשוד להימנע מהפללה עצמית. זכותו של חשוד ליידוע על החשדות המיוחסים לו לפני גביית הודעתו כחשוד, טרם עוגנה במפורש בחקיקה להצעת חוק סדר הדין6 3ז המובא בסעיף (וראו סעיף ,2018), התשע"ח-9 'הפלילי (חקירת חשודים) (תיקון מס 1), אך הוכרה בפסיקה (ראו, למשל,070 1,058 ה"ח התשע"ח, 1 לפסק01 1 מובארק נ' מדינת ישראל, בפסקה0477/09 ע"פ 1)).0.4.2031 דינה של השופטת נאור (פורסם בנבו, ד ב ר י ה ס ב ר 2.3.2022 51, כ"ט באדר א' התשפ"ב,23 הצעות חוק הממשלה - 709 מוצע להגביל את סוגי העונשים שניתן להטיל,12 סעיף ולקבוע כי כל אדם זכאי שלא יוטל עליו עונש גופני, עונש אכזרי, או עונש בלתי אנושי. הסמכות להעניש עבריינים היא רכיב בסיסי של המשפט הפלילי. ענישה במסגרת גזר דין פלילי היא האמצעי המרכזי של המדינה הדמוקרטית להבטחת הציות לחוק, וזאת כדי להבטיח את השמירה על ערכים חברתיים מוגנים, על שלטון החוק, על שלום הציבור וביטחונו ועל הסדר הציבורי. הענישה הפלילית, מעצם טבעה, פוגעת באוטונומיה של הפרט וכופה עליו סנקציה, שעשויה להתבטא בשלילת חירות באמצעות עונש מאסר, בפגיעה בקניין באמצעות הטלת קנסות, בפגיעה בחופש התנועה באמצעות שלילת רישיון נהיגה, בפגיעה בחופש העיסוק, ועוד. קיומן של דרכי ענישה שונות הוא הכרחי כדי לאפשר לבתי המשפט לגזור עונש הולם על כל נאשם, בהתאם לחומרת העבירה שביצע, ובשים לב לנסיבות ביצועה, לנסיבותיו האישיות של הנאשם, ולכל שאר שיקולי 1'הענישה בהתאם להוראות הקבועות לעניין זה בסימן א לפרק ו' בחוק העונשין. ואולם לצד זאת יש לקבוע את גבולותיה של סמכות זו, ולתחום את סמכותו של המחוקק בקביעת סוגי עונשים ואת סמכותו של בית המשפט המטיל עונשים אלה, כך שההכרח להטיל עונש הולם על נאשם, לא יביא לשימוש עודף ובלתי ראוי בסמכות הענישה על ידי המדינה. האיסור על עונש שהוא עונש גופני, אכזרי או לא אנושי נגזר מהזכות החוקתית לכבוד האדם, כמו גם 2 מהזכות להגנה על החיים ועל שלמות הגוף (סעיפים לחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו). בבסיסו של האיסור4ו־ מונחת התפיסה שלפיה אין למדינה סמכות לנקוט נגד אדם אמצעים קיצוניים הפוגעים בליבת הכבוד האנושי, מחללים את כבודו של אדם או פוגעים בצלם האנוש, ובזכותו להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו. ענישה גופנית, ענישה אכזרית וענישה לא אנושית - תכליתן גרימת פגיעה קשה, סבל וכאב - פיזי, נפשי או רגשי, או גרימת השפלה מכוונת, באופן החורג מן הנדרש כדי להשיג את תכליות הענישה, ואשר לעיתים קרובות יש בו כדי לבטא רגשי נקם, באופן שאינו הולם את חובתה של המדינה להטיל עונשים, גם אם חמורים - תוך איפוק והקפדה על אמות מידה מחייבות. הקפדה על מגבלות אלה נועדה להגן לא רק על הנאשמים עצמם, אלא גם לשמור על צלמה של המדינה כגורם אוכף, כדי למנוע ניצול לרעה של סמכות הענישה שלה, ולוודא שהשימוש בסמכות זו נעשה באופן מבוקר ומרוסן, המשקף את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, המחויבת להגנה על ערך כבוד האדם ועל זכויות האדם. השקפה זו, שלפיה דרכי הענישה של המחוקק מוגבלות ואין להטיל על אדם עונש גופני הפוגע בכבודו, באה לידי ביטוי בביטול עונש המלקות (חוק ביטול עונש ). מדברי ההסבר261 '1, ס"ח התש"י, עמ950מלקות, התש"י- לחוק עולה כי עונש המלקות לא יושם מאז קום המדינה והביטול הוא דקלרטיבי. לאיסור על ענישה אכזרית או לא אנושית שורשים 5 עמוקים. האיסור מעוגן במשפט הבין־לאומי. כך, סעיף The Universal( להכרזה האוניברסלית על זכויות האדם :), קובע כיDeclaration of Human Rights1 ,948 "No one shall be subjected to torture or to cruel , inhuman or degrading treatment or punishment". רישה לאמנה בדבר זכויות7 באופן דומה, קובע סעיף אזרחיות ופוליטיות, בין השאר, כי איש לא יהיה נתון לעונש :אכזרי, לא אנושי או משפיל "No one shall be subjected to torture or to cruel , inhuman or degrading treatment or punishment". חוקותיהן של רבות ממדינות העולם כוללות איסור על סוגי ענישה מסוימים ועל התנאים והשיטות הספציפיות שבהם מבוצעים עונשים, והמשותף להוראות אלה, על ניסוחיהן השונים, הוא העיקרון של הגבלת סמכותה של המדינה, והכפפתה לסטנדרטים מחייבים, גם במצב שבו כוחה הכופה מקבל את ביטויו המובהק ביותר - בענישה הפלילית, וזאת נגד אדם אשר בעצמו פגע בערכים החברתיים המוגנים, לעיתים אף באופן חמור. הצורה הנפוצה ביותר של איסור זה היא על ענישה או ) אכזריים לא אנושיים,punishment or treatment( יחס בדומה לנוסח המוצע. כך, למשל, התיקון השמיני לחוקת Excessive bail shall not be" :ארצות הברית קובע required ,nor excessive fines imposed ,nor cruel and ". יחד עם זאת, קיימיםunusual punishments inflicted הבדלים מסוימים בתוכן האיסור כפי שנקבע בחוקות שונות. כך, יש מדינות האוסרות על שימוש בענישה humiliating מבזה או משפילה תוך שימוש במונחים , יש מדינות האוסרות על שימוש באמצעיdegrading או ), ואחרות אוסרות עלinhuman/inhumane( לא אנושי שימוש באמצעי אכזרי. נוסף על כך קיימות חוקות הכוללות איסורים אחרים בהקשרי ענישה. כך, ישנן חוקות האוסרות ), על אמצעיםundignified( על אמצעים שהם נעדרי־כבוד ), עלbrutal( ), על אמצעים ברוטלייםunusual( חריגים ), על אמצעים מעורריignominious( אמצעים מחפירים ),debasing( ), או על אמצעים מבישיםdemeaning( זלזול ואולם מינוחים אלה אינם שכיחים. ד ב ר י ה ס ב ר 2.3.2022 51, כ"ט באדר א' התשפ"ב,23 הצעות חוק הממשלה - 710 מוצע לקבוע כי מימוש הזכויות של קטין לפי13 סעיף הצעת חוק היסוד, ייעשה גם בהתחשב בגילו ובמידת בגרותו, וכי ביחס לקטין שהוא חשוד, נאשם או נידון, יינתן משקל ראוי לטיפול בו ולשילובו בחברה, בעת הפעלת סמכויות ונקיטת הליכים כלפיו. מטרתו של הסעיף המוצע היא הבהרת אופן מימוש זכויותיהם של קטינים בהליך הפלילי, ובכלל זה בהליכי חקירה, מעצר ומשפט. הצורך במתן הגנה נוספת ומיוחדת בעניינם של קטינים נדרש בשל מאפייניהם הייחודיים. 1א(א) לחוק הנוער הוראה דומה מעוגנת כיום בסעיף 1 (להלן - חוק97(שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1 הנוער), שלפיו "מימוש זכויות של קטין, הפעלת סמכויות ונקיטת הליכים כלפיו ייעשו תוך שמירה על כבודו של הקטין, ומתן משקל ראוי לשיקולים של שיקומו, הטיפול בו, שילובו בחברה ותקנת השבים, וכן בהתחשב בגילו ובמידת בגרותו." יודגש כי אף על פי שהניסוח המוצע לעיקרון זה 1א לחוק בהצעת חוק היסוד שונה מהניסוח של סעיף הנוער הרי שמטרת הסעיף לעגן בחוק היסוד המוצע את 1א האמור. העקרונות הקבועים כיום בסעיף בישראל נחקקו כמה חוקים הקובעים את דרכי :ההתייחסות לקטינים במערכת הפלילית. המרכזיים שבהם חוק העונשין; חוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), ;1 (להלן - חוק הגנת ילדים); חוק חקירת עדים9התשט"ו-55 1, והתקנות על969פקודת המבחן [נוסח חדש], התשכ"ט- פיה וכן חוק הנוער. חוק הנוער, שהחליף את פקודת העבריינים הצעירים, 1. עיקר מטרתו של החוק היה להסדיר971 1, חוקק בשנת937 1) בהליך הפלילי8 1 עד2 את זכויותיהם של הקטינים (בגיל בשלושה פרקים שונים: שפיטה, ענישה ודרכי טיפול. בכך נתן החוק מענה לזכויותיהם של הקטינים בהליך הפלילי והתחשב בצורכיהם הייחודיים, החל בשלב החקירה וכלה במתן טיפול עוקב לאחר שחרורו מהמעון שאליו נשלח. סדרי הדין שנקבעו הותאמו לצורכיהם של הקטינים ונוסף על סמכויות הענישה, הוסמכו בתי המשפט לצוות גם על נקיטת אמצעי חינוך ושיקום (ראו דברי הסבר להצעת 1,969חוק הנוער (שפיטה ענישה ודרכי טיפול), התשכ"ט- 1).60 'הצעות חוק התשכ"ט, עמ 1 אומצה על ידי העצרת הכללית של האו"ם989 בשנת אמנת האו"ם בדבר זכויות הילד (אמנה בדבר זכויות הילד, 1)) (להלן - האמנה989 (נפתחה לחתימה ב־221 13, כ"א בדבר זכויות הילד), ובישראל היא אושרה ונכנסה לתוקף לאמנה בדבר זכויות403 ו־7 1,2 3, 1. סעיפים991 בספטמבר הילד נוגעים, בין השאר, לקטינים עוברי חוק ולזכויותיהם בהליך הפלילי. עיקרם של סעיפים אלה מחייב את המדינות החתומות על האמנה לפרוש הגנה רחבה על זכויותיו של הקטין בהליך הפלילי - בהליך החקירה ובמשפט, ומחייב לשים דגש על עקרון השיקום והטיפול של הקטין (דניאלה זלוטניק וורד וינדמן "שיקום קטינים והשתלבות בקהילה 7 "לאחר מאסר והחזקה במסגרות נעולות - סקירת ספרות )).2018 (המועצה לשלום הילד, :על בסיס האמנה בדבר זכויות הילד ועל בסיס חוק־יסוד חוק הנוער, במסגרת2008 כבוד האדם וחירותו, תוקן בשנת 1),4 'חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) (תיקון מס . העיקרון שעמד בבסיס התיקון היה שיפור2008התשס"ח- ההגנה על זכויותיו של קטין - חשוד או נאשם, תוך התחשבות בכישוריו המתפתחים והשאיפה להחזיר את הנער שמעד למוטב. כך למשל עוגנה זכותו של הקטין להביע עמדה לעניין מתן החלטה בעניינו, וכן נקבעה זכותו להיוועצות בהורה או קרוב אחר, ככל הניתן לפני תחילת חקירתו (ראו דברי הסבר 20061), התשס"ו-4 'להצעת חוק לתיקון חוק הנוער (תיקון מס )).468 '(הצעות חוק התשס"ו עמ כמו כן, לנוכח ייחודיותה של אוכלוסיית הקטינים בהליך הפלילי, הכיר המחוקק בכך שיש להעניק הגנות ייחודיות נוספות לקטינים שהם חשודים או נאשמים בהליך הפלילי, אך גם לעדים ולנפגעי עבירה, באמצעות חוק הגנת לחוק זכויות נפגעי4 ילדים, חוק חקירת עדים וכן בסעיף עבירה, הקובע דרכי התאמה לקטינים במימוש זכויות נפגעי עבירה. במסגרת החקיקה האמורה ביקש המחוקק לפרוש מעטפת הגנה רחבה על קטינים, תוך קביעת שני עקרונות עיקריים: העיקרון הראשון הוא מתן הגנה על זכויותיהם של קטינים (חשודים, נאשמים, נפגעי עבירה ועדים), שתאפשר לשמור על כבודם תוך התחשבות בגילם ובמידת בגרותם, הן בהליך החקירה והן בהליך המשפט הפלילי. בכך יש לחייב את הרשויות לתת את הדעת לא רק לגילו הכרונולוגי של הקטין, אלא לכשריו וליכולותיו של כל קטין וקטין. זאת בשל ההכרה בפגיעותם המוגברת של הקטינים ובהשפעות של החשיפה בחקירה המשטרתית ושל מתן עדות בדרכים המקובלות, על שלומם הנפשי של הקטינים. בהתאם לכך, העניק המחוקק לקטינים הגנה ייחודית באמצעות קביעת הגבלות על אופן חקירתם המשפטית של קטינים ועל אופן גביית עדותם בהליך המשפטי הפלילי. כך נקבע למשל לפי 14 לחוק הגנת ילדים כי חקירת קטינים מתחת לגיל4 סעיף לחוק הגנת ילדים2 תיעשה באמצעות חוקר ילדים. בסעיף נקבע, כי מתן עדותם במשפט תתאפשר רק לאחר שניתן אישורו של חוקר הילדים. כמו כן נקבעו תנאים מיוחדים שבית המשפט רשאי לקבוע בעת שמיעת עדותו של קטין במשפט בהתאם לחוק חקירת עדים וחוק הגנת ילדים. העיקרון השני נקבע בחוק הנוער - השבת הנער העבריין למוטב באמצעות דרכי הטיפול והענישה המפורטים בחוק. כך נקבע האיזון בין הצורך במתן טיפול לקטין ושיקומו כדי שיוכל לשוב ולחזור לחברה ולקהילה, אל מול הצורך בענישה במקרים המתאימים. ד ב ר י ה ס ב ר 2.3.2022 51, כ"ט באדר א' התשפ"ב,23 הצעות חוק הממשלה - 711 כפי שנקבע לא אחת על ידי בית המשפט העליון, השיקול המרכזי בענישתם של קטינים הוא השיקול השיקומי, אשר מבטא את מחויבותה של החברה לעשות כל שניתן כדי לשלב בחברה קטינים שעברו על החוק. זאת בהתבסס על שלושה טעמים עיקריים: ראשית, גילו הצעיר של הקטין שבעטיו פעמים רבות תודעתו והכרתו אינן מפותחות ובשלות מספיק; שנית, הרצון להגן על קטינים מפני נזקים הכרוכים בעצם הכליאה, שכן השפעת המאסר ;על קטין עלולה להיות חמורה מהשפעה על עבריין בגיר שלישית, מחויבותה של החברה לנסות ולמצוא דרך לשקם את העבריינים הקטינים, מתוך הבנה שלקטינים עוברי חוק פוטנציאל שיקומי ניכר. זאת הן מבחינת סיכוייהם להשתקם ולהשתלב חזרה בקהילה והן מבחינת התועלת מדינת ישראל נ' פלוני49/09 העתידית לחברה (ראו בע"פ )).8.3.2009 (נבו עם זאת, בית המשפט העליון הבהיר לא פעם בפסקי הדין כי עצם הקטינות אינה מקימה מחסום מפני ענישה ראויה, ובעיקר כשמדובר במבצעי פשעים חמורים. במקרים אלה נקבע כי על בית המשפט להביא בחשבון את הנזק שנגרם לנפגע העבירה, שלעיתים אף הוא קטין בעצמו. על כן במקרים המתאימים בית המשפט מחויב להגן על אינטרסים ושיקולים נוספים: גמול, הרתעה והגנה על הקורבן ועל הציבור - ולהעדיפם על פני שיקול השיקום 577 )3(‏ פלוני נ' מדינת ישראל‏, פ''ד נח8164/02 (ראו ע"פ ;)14.3.2021 פלוני נ' מדינת ישראל (נבו4976/20 ); ע"פ2003( 1)).7.4.2018 5‏ פלוני נ' מדינת ישראל (נבו91/38 ע"פ זכויות קטינים מעוגנות בחוקות רבות או במסמכי יסוד ) למגילת הזכויות של ניו זילנד שבו נקבע -i(25 כגון סעיף "Everyone who is charged with an offence has , in relation to the determination of the charge ,the following minimum rights: […] the right ,in the case of a child ,to be dealt with in a manner that takes account of the child's age". מוצע לקבוע את הזכות של אדם עם מוגבלות14 סעיף לכך שיבוצעו התאמות הנדרשות לו לשם מימוש זכויותיו לפי חוק היסוד המוצע, בהליך פלילי שהוא צד לו. ההכרה העקרונית בזכויותיהם של אנשים עם מוגבלות עוגנה בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, 1 (להלן - חוק שוויון זכויות), שבו נקבע כי998התשנ"ח- אחת ממטרות החוק היא "לעגן את זכותו [של אדם עם מוגבלות] להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית...". כמו כן, הכרה זו עוגנה במסגרת האמנה הבין־לאומית ,2006 בדבר זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות משנת Articles 5and( 2012 שאותה אשררה מדינת ישראל בשנת 31of the Convention on the Rights of Persons with ).Disabilities (CRPD) ,2006 לפי חוק שוויון זכויות, אדם עם מוגבלות מוגדר כאדם עם לקות פיזית, נפשית או שכלית, לרבות קוגנטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי 5 לחוק). באחד או יותר מתחומי החיים העיקריים (סעיף לחוק שוויון זכויות קובע, בין השאר, כי מימוש6 סעיף זכויות ומתן שירותים לאדם עם מוגבלות ייעשו בין השאר תוך הקפדה על כבוד האדם וחירותו והגנה על פרטיותו, וכי שירותים הניתנים והמיועדים לכלל הציבור ייעשו 'תוך ביצוע התאמות נדרשות בנסיבות העניין. סימן ה לתקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות , קובע התאמות נגישות,20נגישות לשירות), התשע"ג-31 לרבות בערכאות שיפוטיות ובגופים בעלי סמכות מעין־ לתקנות האמורות קובעת התאמות41 שיפוטית, ותקנה נגישות לשירות במיתקני מעצר ובשירות בתי הסוהר. לשם הגשמת הזכויות לפי חוק היסוד המוצע, לגבי אדם עם מוגבלות - יש להתחשב במוגבלותו בעת מימוש זכויותיו בכל שלבי ההליך הפלילי, ולבצע התאמות הנדרשות לו בשל מוגבלותו. נושא זה עוגן למשל במסגרת חוק הליכי חקירה והעדה (התאמה לאנשים עם מוגבלות שכלית או נפשית), , שבו הוראות המחייבות כי חקירתו ועדותו200התשס"ו-5 של אדם עם מוגבלות שכלית או נפשית תותאם למגבלותיו, בהתאם לתנאים הקבועים שם. 1, וחוק99כמו כן, חוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1 הסעד (טיפול באנשים עם מוגבלות שכלית־התפתחותית), 1, כוללים הסדרים שונים הנוגעים לשלבי969התשכ"ט- ההליך הפלילי, החל משלב המעצר ועד לאחר המשפט ביחס לנאשם שנמצא חולה, או בעל מוגבלות שכלית־ התפתחותית. מוצע לקבוע את הזכות של אדם שאינו דובר15 סעיף השפה העברית לכך שיבוצעו ההתאמות הנדרשות לו לשם הבנת השפה שבה מתנהל הליך פלילי שהוא צד לו. לאדם שאינו מבין עברית עומדת הזכות לביצוע התאמות הנדרשות לו לשם הבנת ההליך שמתנהל נגדו ולשם הבטחת זכויותיו. בית המשפט עמד לא אחת על חשיבות העובדה שחשוד יבין את מהות האשמות וטיב הליכי החקירה המתנהלים נגדו. וקבע כי "כאשר לא זוכים החשוד או הנאשם לתרגום אפקטיבי הרי שנפגעת זכותם להליך הוגן, שכן נשללת מהם הזכות להבין את אשר הם מואשמים בו כמו גם יכולתם להסביר את עצמם ולהתגונן "כנגד ההאשמות באופן שעשוי אולי להביא לטיהור שמם .11.3),2010 לין נ' מדינת ישראל (ניתן ביום8974/07 (ראו ע"פ לפסק דינו של השופט דנציגר). זכות יסוד זו עולה8 בפסקה ד ב ר י ה ס ב ר 2.3.2022 51, כ"ט באדר א' התשפ"ב,23 הצעות חוק הממשלה - 712 לחוק חקירת2 בקנה אחד עם ההוראה הקבועה בסעיף חשודים, שלפיה "חקירת חשוד תתנהל בשפתו או בשפה שהחשוד מבין ודובר אותה, לרבות שפת סימנים". כמו כן, זכותו של נאשם לתרגום, על ידי מתורגמן או על ידי בית 1 לחוק40 המשפט, במסגרת ההליך הפלילי, מעוגנת בסעיף 1 לחוק האמור הקובע42 סדר הדין הפלילי, וכן בסעיף הוראות לעניין מימון שכרו של המתרגם. סעיפים אחרים בחוק מסדירים את מעורבותו האישית של הנאשם בהליך 1).701(א)-(ב), ו־61 51(א)-(ג),2 1,45 1,43 1,29 1,26 (סעיפים בית המשפט העליון הכיר בחשיבות ניהול החקירה '3 מדינת ישראל נ250/10 באופן המובן לחשוד (ראו ע"פ לפסק דינה של השופטת47 , פסקה482 )2(פלוני, פ''ד סה )). בית המשפט העליון אף עמד בפסיקתו על2012( ארבל הסכנה הגוברת להודאות שווא במקרים של קושי שפתי ),2.11.32051 זדורוב נ' מדינת ישראל (נבו7939/10 (ראו ע"פ 31 לפסק דינו של השופט דנציגר).8 'פס ביחס לנאשם, הבנת השפה שבה מתנהל ההליך הפלילי מהווה תנאי בסיסי למשפט הוגן. וכך ציין בהקשר :זה בית המשפט העליון בפסיקתו "בשבתנו לדין אנו נתקלים מעת לעת במקרים בהם אין הנאשמים מבינים בצורה מלאה את שנטען ונאמר במהלך הדיון... בשל תרגום שאינו מתאים או בשל היעדרו של תרגום. במצב דברים זה כמעט שאין כל נפקות ממשית להתייצבותו של הנאשם לדיון, ומדובר לטעמי בפגיעה בזכויותיהם של נאשמים שאין להשלים עמה... מצב דברים זה הינו בלתי ראוי בעליל ומנוגד הוא לתקינות ההליך כמו גם לכללי הצדק הטבעי אשר מורים כי על אדם העומד בלב הליך משפטי, ובמיוחד כאשר עסקינן בפלילים, להבין במה הוא מואשם, לאן וכיצד מתקדמים ההליכים בעניינו ובפני לין נ' מדינת ישראל, פסקה8974/07 מה עליו להתגונן" (ע"פ לפסק דינו של השופט דנציגר).4 מטרתו של הסעיף המוצע היא לעגן במפורש 16 סעיף בחוק היסוד את זכויותיהם של נפגעי עבירה בהליך הפלילי, ובכלל זה בהליכי חקירה ומשפט. נוסח הסעיף מבהיר כי בעת ניהול הליך פלילי על הרשויות להקפיד על שמירת הזכויות המוקנות לנפגע העבירה על פי הדין ולהגן על כבודו כאדם. אף על פי שאינם צד בהליך, מעמדם המיוחד של נפגעי עבירה בהליכים פליליים הוכר כבר בחקיקה ובפסיקה הישראלית וניתנת להם האפשרות ליטול חלק בהליך מדינת9510/08 (ראו פסק דינה של השופטת ארבל בע"פ )). זכויותיהם של נפגעי2.37.09( ישראל נ' איתמר ביטון עבירה שכוללות, בין השאר, הגנה מפני החשוד, הנאשם או הנידון, קבלת מידע על זכויותיהם כנפגעי עבירה ועל הדרך שבה מתנהל ההליך הפלילי, הבעת עמדה בחלק מן המקרים ופיצוי במסגרת ההליך הפלילי, נקבעו בחוק (להלן - חוק זכויות200זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-1 1 לחוק87 נפגעי עבירה), ובחקיקה נוספת (ראו למשל סעיף סדר הדין הפלילי; חוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים), לחוק77 1 (להלן - חוק חקירת עדים); וסעיף957התשי"ח- 1 לחוק זכויות נפגעי עבירה נקבע כי העונשין). בסעיף זכויותיו של נפגע עבירה נקבעו בחוק כדי להגן על כבודו כאדם, ובלי לפגוע בזכויותיהם על פי דין של חשודים, נאשמים ונידונים. 3 לחוק זכויות נפגעי עבירה, כי מתן עוד נקבע בסעיף הזכויות ייעשה תוך התחשבות בנפגע העבירה ובצרכיו, שמירה על כבודו והגנה על פרטיותו ובתוך זמן סביר. הדר דנציג-רוזנברג ודנה פוגץ', במאמרן "'הדור הבא' של זכויות נפגעי עבֵרה: הזכות החוקתית להליך הוגן" (עיוני ), מציעות להקנות מעמד חוקתי6045-49 ),2051( משפט לו לזכותם של נפגעי עבירה, כזכות המגלמת אגד של זכויות פרוצדורליות, קיימות ועתידיות, הנגזרות מזכותו החוקתית ).602 'של הנפגע לכבוד (שם, בעמ עוד בטרם חקיקת חוק זכויות נפגעי עבירה הכירה :הפסיקה בכך שגם לנפגע העבירה זכויות בהליך הפלילי "בזמננו נשכח לא אחת, כי כבוד האדם הוא לא רק כבודו ;של הנאשם אלא גם כבודם של המתלונן, העד, הקורבן ההגינות בהליך, אשר אחריה אנו תרים, היא לא רק הגינות כלפי הנאשם, אלא גם כלפי מי שמבקש את עזרתה של "החברה כדי שתסיק מסקנות מביזויו ומהשפלתו כאדם 3 פלוני נ' מדינת750/94 (דבריו של הנשיא שמגר בדנ"פ 2136/95 1); וכן ראו דנ"פ994( 630 ,621 )4(ישראל, פ"ד מח 620 5,89 )4(עימאד גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט 1)). כתוצאה מהכרה זו נקבעו בחקיקה זכויות דיוניות995( שונות לנפגעי העבירה. אם כן, הבסיס לזכויות שניתנו בדין הישראלי לנפגעי עבירה הוא זכות חוקתית ויש מקום לעגן זכות עקרונית זו בהצעת חוק יסוד זו. הסעיף המוצע מבטא את ההכרה בזיקתו ההדוקה של הנפגע להליך פלילי המתנהל בקשר לעבירה שממנה הוא נפגע, וקובע כי ראוי להכיר בנפגע כאינדיבידואל שיש לתת הגנה חוקתית לזכויותיו. מתן הזכויות לנפגעי העבירה צריך להיעשות בדרך שאינה פוגעת באופן בלתי מידתי בזכויות החשוד והנאשם (ראו עדנה ארבל "המהפכה החוקתית במשפט הפלילי - האיזון שבין זכויות הנאשם, לבין זכויות קורבנותיו" ספר (יובל שני ואח',26-1260 ,255 'שמגר - מאמרים חלק ב )). רבות מן הזכויות שניתנו לנפגעי עבירה בדין כוללות2003 סייגים וחריגים מסוגים שונים אשר קבועים בחוק ונועדו לאפשר גמישות בהפעלתן, והפעלת שיקול דעת מינהלי של הרשות שעליה הוטלה החובה ליישום הזכויות. הפעלת סמכויות המדינה בהליך פלילי נגד נאשם עולות ככלל בקנה אחד עם טובת הנפגע. ואולם, אף על פי שנפגע העבירה הוא מי שהעבירה פגעה בו באופן ישיר, לעיתים באופן חריף ובלתי ניתן לתיקון, אין לו ד ב ר י ה ס ב ר 2.3.2022 51, כ"ט באדר א' התשפ"ב,23 הצעות חוק הממשלה - 731 אפשרות מעשית לשלוט בהליך הפלילי ולהכריע בשאלות שמתעוררות במהלכו. כך, הצורך לקדם את האינטרס הציבורי בכללותו, לעיתים אינו חופף ואף במקרים מסוימים עשוי להתנגש עם רצונו של הנפגע. ואולם, יש בהכרה בפער בין מקומו של הנפגע ביחס לעבירה והפגיעה הפוטנציאלית בו במהלך ההליך, לבין העדר השליטה של הנפגע בהליך, כדי להצדיק הכרה בחובה לנהל את ההליך גם באופן שמבטא הוגנות כלפי הנפגע. זכויות נפגעי עבירה מעוגנות בחוקות שונות בעולם, ובכלל זה גם בחוקות של מדינות בארצות הברית. כך, ) לחוקת פלורידה המתייחס לנפגעי עבירהb(16 למשל, סעיף :נפתח כך "To preserve and protect the right of crime victims to achieve justice ,ensure a meaningful role throughout the criminal and juvenile justice systems for crime victims ,and ensure that crime victims' rights and interests are respected and protected by law in a manner no less vigorous than protections afforded to criminal defendants […]" 1) לחוקת קליפורניה קובע כי לנפגע עבירה(‏)b(28 סעיף הזכות - "To be treated with fairness and respect for his or her privacy and dignity ,and to be free from intimidation ,harassment ,and abuse ,throughout the criminal or juvenile justice process". מוצע לקבוע סעיף המסדיר את התנאים לפגיעה 17 סעיף מותרת בזכויות היסוד המוגנות בחוק היסוד, 4 לחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו ולסעיף8 בדומה לסעיף לחוק־יסוד: חופש העיסוק. הסעיף אוסר ככלל על הפגיעה בזכויות היסוד המעוגנות בחוק היסוד, אך מתיר אותה רק בהתקיים תנאים מסוימים המצוינים במפורש בסעיף. סעיפים אלה בשני חוקי היסוד האמורים (שאותם נהוג לכנות "פסקת ההגבלה") זכו להתייחסות ענפה בפסיקת בית המשפט העליון לאורך עשרות השנים שחלפו מאז נחקקו. ההלכות שנוצרו בפסיקה מפרשות את רכיבי הסעיפים, כגון מהי פגיעה בזכות יסוד ומתי מתקיימים התנאים המתירים פגיעה כזאת, ואת אופן היישום שלהם לגבי פעולות של רשויות ציבוריות הפוגעות בזכויות היסוד החוקתיות. פסיקה זו תשמש מטבע הדברים גם בפרשנות 1 המוצע, שלשונו ומהותו זהים לקודמיו, ובכך7 של סעיף תובטח ההרמוניה והעקביות החוקתית. יודגש כי היישום של פסקת ההגבלה בהקשר של הצעת חוק יסוד זה עניינו באיזון שבין זכויותיו של נאשם, עצור וחשוד בהליך הפלילי לבין תכליותיו של ההליך הפלילי. עם תכליות אלה, שמימושן חיוני בכל חברה דמוקרטית, מנויות, בין השאר, ההגנה על זכותם של פרטי החברה לביטחון אישי המשתרע בין השאר על חייהם, גופם ורכושם והגנה על אינטרסים ציבוריים חשובים כגון ביטחון המדינה. פעולת האיזון העדין שנעשתה ביישומו של חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו, צפוי שתיעשה גם בקשר ליישומו של חוק היסוד המוצע, אשר ממילא מעגן זכויות יסוד שברובן כבר נכללו בחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו (בדרך פרשנית). כלומר קביעת המרחב הלגיטימי של הפגיעה בזכויות היסוד תיבחן בקפידה ובזהירות, על יסוד ההכרה בערך האדם, בכבודו ובחולשתו אל מול כוחות השלטון, אך בלי לסכל את הצורך החיוני באכיפת החוק הפלילי בדרך צודקת ובקיום הליכים פליליים נאותים ויעילים, כנדרש לשם הגנה על ביטחונם האישי של פרטי החברה ועל אינטרסים ציבוריים חשובים נוספים. עוד יצוין כי פסיקת בית המשפט העליון עמדה בשורת הזדמנויות בעבר על תכליות מרכזיות נוספות של המשפט הפלילי, ומנתה, בין השאר, את העקרונות האלה: "חשיפת האמת 333 פקוביץ נ' מדינת ישראל,8/99 ועשיית צדק" (ראו ע"פ )); שיקולים של "גמול, הרתעה, מניעה201.2.2000 (נבו6 'פס 5 פלונית נ' היועץ699/07 ושיקום העבריין" (ראו בג"ץ )); הרחקת2008( 36 '55, פס0 )3(המשפטי לממשלה, פ"ד סב העבריין ו"מניעת סכנה מהמשך ביצוע עבירות" (ראו בש"פ )); וכן8.3.2007 (נבו6 ' אברהם נ' מדינת ישראל, פס948/07 הטלת העונש על עבריינים באופן אישי וישיר (ראו ע"פ .31)).4.2021 (נבו27 '535 פלוני נ' מדינת ישראל, פס9/20 הצעת חוק היסוד חלה גם על מערכת המשפט הפלילי הצבאית, שהוקמה מכוח חוק השיפוט הצבאי, 1, כמערכת משפט עצמאית הפועלת במקביל9התשט"ו-55 למערכת המשפט הפלילית הכללית, זאת בשל הצורך להבטיח ערכים ומאפיינים הייחודיים למערכת הצבאית, הנובעים ממהותו ומאופיו של השירות בצה"ל. במסגרת האיזונים שייערכו על פי הסעיף המוצע בכל הנוגע ליישום זכויות היסוד בהליך פלילי המתנהל במערכת השיפוט הצבאית, ברי כי יילקחו בחשבון בהקשרים המתאימים מאפיינים ייחודיים של מערכת זו וצרכיו המיוחדים של הצבא, לרבות המשמעת הצבאית והצורך להבטיח את יעילות אכיפת הדין בצה"ל, כגוף הנדרש להיות מוכן לעיתות חירום ולחימה, ובכך תישמר ייחודיותה של 5 שפק נ' אגד פד"י0/387 המערכת הצבאית (ראו ע"א אביבית עטייה נ' היועץ472/396 1 ובג"ץ65 '1, בעמ62 1),(מב ).714 3),(המשפטי לממשלה ואח', פד"י נא מוצע לעגן את חובת רשויות השלטון לכבד את 18 סעיף 11 הזכויות שלפי חוק היסוד, בדומה לסעיף :5 לחוק־יסוד לחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו ולסעיף חופש העיסוק. ד ב ר י ה ס ב ר 2.3.2022 51, כ"ט באדר א' התשפ"ב,23 הצעות חוק הממשלה - מוצע לעגן את היחס שבין חוק היסוד לבין 19 סעיף תקנות שעת חירום. לשם האחידות נעשה הדבר 1 לחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו.2 בנוסח זהה לסעיף ).6 סעיף דומה נכלל גם בחוק־יסוד: חופש העיסוק (סעיף תקנות שעת חירום אינן עומדות ברמה הנורמטיבית של חוקי היסוד, ועל כן מובהר בסעיף זה שלא יהיה בכוחן, כפי שאין בכוחו של חוק רגיל, לשנות את חוק היסוד עצמו או לבטלו וכמובן שגם לא לקבוע בו תנאים או להפקיע זמנית את תוקפו. עם זאת, כפי שמותר לפגוע בזכויות המוגנות בחוק היסוד בחוק או בתקנות לפי הסמכה מפורשת בחוק, מובהר כי מותר גם בתקנות שעת חירום (בהתקיים התנאים המתחייבים מחוק־יסוד: הממשלה להתקנתן) לאמץ הסדרים אשר פוגעים בזכויות היסוד, בהתאם לתנאים 1 המוצע - לתכלית ראויה ולתקופה7 המנויים בסעיף ובמידה שלא יעלו על הנדרש. חוק היסוד המוצע מגן, ברמה החוקתית, על20 סעיף זכויות יסוד בהליך הפלילי. על כן מוצע כי שינוי של הוראות חוק היסוד, ייעשה רק בתמיכה של רוב חברי הכנסת המבטאים את רצון רוב ציבור הבוחרים, ולא ברוב לחוק־יסוד: חופש העיסוק,7 רגיל. הסדר דומה מעוגן בסעיף וכן נקבעה דרישת נוקשות דומה גם בחוקי היסוד החדשים - חוק־יסוד: ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי 5), ובמקרים נוספים 11), וחוק־יסוד: משאל עם (סעיף (סעיף ).44 שהבולט בהם הוא חוק־יסוד: הממשלה (סעיף מוצע לקבוע כי חוק היסוד המוצע אינו פוגע 21 סעיף בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו. זאת, 1 לחוק־יסוד: כבוד האדם0 בדומה להוראה שנקבעה בסעיף וחירותו ביחס לדינים שקדמו לחקיקתו. הוראת שמירת דינים זמנית נקבעה גם בחוק־יסוד: חופש העיסוק, ופקעה בשנת התשס"ב. חוק היסוד המוצע קובע את זכויות היסוד בתחום המשפט הפלילי, ובכלל זה הוא עוסק בעקרונות קביעת האחריות הפלילית, בזכויות במעצר ובחקירה, בזכות הייצוג, ועוד. כל הנושאים האלה הוסדרו, ברבות השנים, באופן מפורט בחקיקה הישראלית בדברי חקיקה ייעודיים כגון חוק העונשין, חוק סדר הדין הפלילי, חוק המעצרים ועוד. בחקיקה הפרטנית עוגנו זכויות אלה ונוצק להן תוכן קונקרטי באמצעות הסדרה מפורטת בדבר אופן יישומן, תיחומן, וקביעת איזונים קפדניים במצבים המצריכים שקילת שיקולים או זכויות נוספות. ברבות השנים התבססו פרקטיקות אלה בתחום המשפט הפלילי, התפתחו והשתכללו, וכן פורשו בפסיקה ענפה אשר נדרשה לאיזונים זהירים אלה, על יסוד מקרים פרטניים, ובין השאר בראי חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו. נזכיר כי רבות מהזכויות שמוצע עתה לעגן במפורש בחוק היסוד החדש, כבר הוכרו כזכויות חוקתיות המוגנות מכוח חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק היסוד המוצע אינו בא לחייב דיון מחודש בכלל ההסדרים שנקבעו בתחום זה - דיון שאינו מציאותי, בהתחשב בהיקפם של ההסדרים החוקיים בתחום זה ובריבוי הסוגיות והפרטים שבהם הם עוסקים. על כן מוצע לקבוע כי עצם חקיקתו של החוק לא תפגע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו. מובן כי אין בסעיף זה כדי להשפיע על תחולתו של חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו ונפקותו המשפטית. כלומר, דין שהיה קיים ערב תחילתו של :חוק היסוד המוצע ימשיך להיבחן לפי הוראות חוק־יסוד כבוד האדם וחירותו, חוק־יסוד: חופש העיסוק או כל דין רלוונטי אחר. סעיף שמירת הדינים תוחם עצמו במפורש להגנה מפני פגיעה בתוקף של דין קיים הנובעת מ"חוק יסוד זה". לצד האמור יודגש כי על פי ההלכה הפסוקה, גם דין קודם שתוקפו מוגן בהוראת שמירת הדינים הכלולה בחוק היסוד המוצע, יש לפרשו ככל הניתן ברוח העקרונות והערכים שהותוו בחוק היסוד המאוחר לדין הקיים. כך לגבי חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו וכך גם בנוגע לחוק היסוד המוצע. סודר במח' רשומות, משרד המשפטים, והודפס במדפיס הממשלתי ISSN 0334-7014 שקלים חדשים9.72 המחיר 714 ד ב ר י ה ס ב ר 2.3.2022 51, כ"ט באדר א' התשפ"ב,23 הצעות חוק הממשלה -