חומר רקע

מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 141 ?""הכל כמנהג המדינה הלכה והשקפה בפסיקת ה דיינים בבתי הדין הממלכתיים בישראל בסכסוכי עבודה רון ש' קליינמן * לעילוי נשמת אמי מורתי חוה קליינמן ז"ל נפטרה ביום ב' בתשרי תשע"ט עסקה למעלה משלושים שנה בחינוך ילדי ישראל כגננת וכמורה לגיל הרך תקציר  מבוא 1 .הצגת נושא המחקר 2 . חשיבות מחקר זה גם עבור חקר המשפט הישראלי 3. היחס לעובדים במשפט העברי ובבתי הדין הרבניים הממלכתיים 4 . כללים הלכתיים רגילים ועקרונות-על (עקרונות מטה- )הלכתיים  א. איסור ההתניה על חוקי המגן והפרתו בחלק ממוסדות החינוך החרדיים  ב .בחינ ת הנימוקים ההלכתיים של הדיינים 1 ". חוקי המגן כ"דינא דמלכותא דינא" או כ"תקנות קהל (א) איסור ההתניה על חוקי המגן– ?מכוח הפסיקה או מכוח החוק (ב) עמדת העובד: לחוקי המגן יש תוקף כ"דינא דמלכותא" ( 1 ") חוקי המגן הם "תקנת הציבור (2) התחייבות מוסדות החינ וך– קבלת חוקי המגן (ג) עמדת המעביד: לחוקי המגן אין תוקף כ"דינא דמלכותא" ( 1 ) לחוק "האזרחי הישראלי אין תוקף כ"דינא דמלכותא (2 ) לפסיקת שופטים אין תוקף כ"דינא "דמלכותא (3) החוק "פוגע בתורה" כי אכיפתו תביא לקריסת מוסדות חינוך חרדיים (4) היעדר אכיפת החו ק מצד המדינה והיעדר הסכמה לחוק מצד מוסדות חינוך חרדיים 2 ". חוקי המגן כ"מנהג המדינה (א) עמדת העובד: חוקי המגן מחייבים מכוח "מנהג * פרופ' רון ש' קליינמן, הפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו; בעל סמיכה לרבנות וכושר לרבנות עיר מהרבנות הראשית לישראל; יו"ר הוועדה הישראלית של האיגו ד הבינלאומי למשפט עברי (The Jewish Law Association )). תודתי נתונה לרבנים (שרובם מכהנים או כיהנו כדיינים שלמה אישון, נחמיה טיילור, סיני לוי, אורי סדן, יהושע פפר, עדו רכניץ, רפאל שטרן ודיין בבית דין חרדי פרטי שחפץ בעילום שמו, לאהרן אורנשטיין, חגית ברסטל גינת , עקיבא גולן, אבישלום ,וסטרייך, חיים זיכרמן, מוהר זנדברג, יואל לביא, לילך לוריא, נסים ליאון, רננה מיסקין, חני מעוז אילן סבן, ֹלטם פרי- חזן, אביתר קפטן ועמיחי רדזינר, למשתתפי הסמינר הפקולטטיבי בפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו, וכן לשופטים האנונימיים, על הע רות מאירות עיניים. תודות גם לעורכת מחקרי משפט, ליאור משאלי- ,שלומאי לרכז המערכת איתי כהן, ולחברי המערכת כנרת גבאי, דביר הולנדר, שיר זכריה ויהונתן ליבוביץ, על עבודת עריכה מעולה . (הדגשות המופיעות בציטוטים, פיסוקם והוספות המובאות בהם בסוגריים מרובעים הם שלי, א לא אם כן נאמר אחרת. לנוחות הקוראים, פתחתי ראשי תיבות וקיצורים) . רון ש' קליינמן 142 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 "המדינה (ב) המנהג הנוגד של המעביד ( 1 ) עמדת המעביד: מנהג המעביד גובר על "מנהג "המדינה (2) עמדת העובד: אין תוקף למנהג המעב יד (I ") מנהג המעביד הוא "מנהג גרוע ( II) שינוי נסיבות 3 . יכולת הצדדים להתנות על זכויות מכוח חוקי המגן– קֹוגנטיּות (א) עמדת המעביד: יש תוקף לוויתור העובד – אי-הכרה בקֹוגנטיּות (ב) עמדת העובד: אין תוקף לוויתור העובד – הכרה בקֹוגנטיּות 4. איסור הה תניה– ?"האם נחשב "מודעה (א) עמדת העובד: איסור ההתניה נחשב "מודעה" (ב) עמדת המעביד: איסור ההתניה אינו נחשב "מודעה" 5. התחייבות מוסדות חינוך חרדיים "מוכרים" כלפי המדינה (א) עמדת העובד: המעביד מחויב לעובד מכוח התחייבותו למדינה (ב) עמדת המעביד: אין תוקף להתחייבות המעביד למדינה (1) אי- אכיפת החוק על ידי המדינה– הסכמה שבשתיקה ( 2 ) התחייבות המעביד אינה תקפה כלפי העובדים ואולי גם לא כלפי המדינה (3 ) התחייבות המעביד נעשתה מלכתחילה בלא כוונה לקיימה 6. המהפך בעמדת הרב שרמן  ג . השפעת על החרדית ההשקפה החרדים הדיינים מן חלק פסיקת 1. פסיקת חלק מן הדיינים החרדים לטובת מוסדות חינוך חרדיים הושפעה מהשקפתם החרדית 2 . השפעת ההשקפה החרדית על אודות עליונותו של ערך לימוד התורה וחשיבותם של מוסדות החינוך החרדיים 3. עקרונות- העל שבהם השתמש הרב שרמן ויישומם לאור ההש קפה החרדית (א) "תקנת הציבור" (ב) "מנהג גרוע"  סיכום ומסקנות  :נספח תגובת הרב אברהם שרמן למאמר זה. תקציר ,)מחקר זה בוחן את יחס הדיינים בבתי הדין הרבניים הממלכתיים בישראל (להלן: הדיינים למן קום המדינה ועד לסוף העשור ה ראשון של המאה העשרים ואחת, לוויתור של עובדים, ובעיקר עֹובדות, על זכויותיהם מכוח חוקי המגן, כדוגמת הזכות לפיצויי פיטורין ולתשלום בגין שעות נוספות. חרף העובדה שלפי המשפט הישראלי אין תוקף לַוויתור וחרף הדאגה הרבה לזכויות עובדים במשפט העברי, רוב הדיינים פסקו, בניגוד לחוק ולפסיקה האזרחיים, כי יש תוקף הלכתי לַוויתור, וכך פסק גם בית הדין הרבני הגדול בשלושת פסקי הדין שנתן בנידון בין השנים 1999 – 2009 . פסקי הדין הללו דנו בעיקר במוסדות חינוך חרדיים "מּוּכרים שאינם רשמיים" (להלן: המוסדות), שהחתימו גננות על ויתור על זכוי.ותיהן בניגוד לחוק המחקר גילה כי כל דייני בתי הדין הממלכתיים שהעניקו תוקף לוויתור העובדים ופסקו לטובת מוסדות חינוך חרדיים, עשרים דיינים, הם חרדים, וכי רק ארבעה דיינים חרדים (ובהם הרב שרמן, אשר הפך את פסיקתו מאוחר יותר) שללו את תוקף הוויתור ופסקו נגד המוסדו ת. לעומת זאת, כל הדיינים הציוניים- דתיים שדנו בנושא דנן, ארבעה במספר, פסקו לטובת העובדים ונגד המוסדות. המסקנה המרכזית של המחבר היא שפסיקתם של חלק מן הדיינים החרדים לטובת מוסדות חרדיים נגזרה גם מהשקפתם החרדית ולא רק מן הכללים ההלכתיים. יש מן החידוש בטענה שלה שקפתו של דיין עשויה להיות השפעה על פסיקתו גם בעניינים ממוניים- אזרחיים, שאינם קשורים לדיני משפחה. מפסקי הדין של כמה דיינים חרדים עולה הרושם כי הם שאפו לפסוק לטובת מוסדות החינוך החרדיים, וכי לשם כך נזקקו לעיתים לטענות עובדתיות או הלכתיות בעייתיות, כגון הטענה שהגננות מסכימות לוותר על זכויותיהן הסוציאליות מתוך הזדהות עם חשיבות המוסדות, או "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 143 הטענה שההתחייבות החתומה של מנהלי המוסדות כלפי משרד החינוך לשלם לעובדיהם לפי החוק אינה מחייבת מבחינה הלכתית. חיזוק לטענה בדבר השפעת ההשקפה מצוי גם בפסיקת הרב שרמן. בעמדתו המוקד מת (1999 ) פסק שאין תוקף לוויתור שעליו חתמה גננת ברשת הגנים של אגודת ישראל, ואילו בעמדתו ( המאוחרת2007 ( ), במקרה דומה באותה רשת, ובפסק דין נוסף2009 ), פסק להפך, וכנגד כל טיעון כמעט בעמדתו המוקדמת הציג טיעון הפוך בזו המאוחרת. לדעת המחבר, את עמדתו המאוחרת יש ל זקוף במידה רבה להשקפתו החרדית של הרב שרמן, הדוגלת בעליונותו של ערך לימוד התורה, ובעקבותיה לחששו, שאותו ביטא במפורש, שתשלום מלוא הזכויות לעובדות יביא לקריסתם של מוסדות חינוך חרדיים ולביטול תורה. שני דיינים חרדים נוספים השתמשו אף הם בחשש לקריסת המוסדות כנימו ק לפסיקה לטובתם, וייתכן כי גם דיינים חרדים אחרים .הושפעו משיקול זה ההשקפה החרדית השפיעה על פסיקת הרב שרמן לא רק במישרין אלא גם בעקיפין, באמצעות שימוש בעקרונות- על הלכתיים. השקפתו בדבר חשיבות מוסדות החינוך החרדיים הביאה אותו לשנות בעמדתו המאוחרת את היישום של שני עקרונות- ,"על, "תקנת הציבור" ו"מנהג גרוע ולהעדיף את טובת המוסדות על פני טובת הגננות. אף שבשנת2006 אסר בג"ץ על בתי הדין הרבניים הממלכתיים לעסוק בענייני ממון שאינם קשורים לענייני מעמד אישי, לנושאים שנידונו במאמר זה יש חשיבות לא רק לחקר המשפט העברי אלא ג ם לחקר המשפט הישראלי, מארבע סיבות: גם בענייני ממון הקשורים לענייני מעמד אישי, כגון תיקי גירושין וירושה, שבהם ממשיכים הדיינים לדון, יש חשיבות רבה לעמדתם בשאלת התוקף ההלכתי של המשפט האזרחי; בראשית שנת2017 עברה בכנסת בקריאה טרומית הצעת חוק המבקשת להעניק לבתי הדין הממלכתיים סמכות שיפוט, בהסכמת הצדדים, לדון בעניינים אזרחיים. אם היא תהפוך לחוק, ישובו בתי הדין לדון כבעבר בכל ענייני הממון, ובכללם דיני עבודה; מחקר זה עשוי לפתוח צוהר למחקר עתידי, שיבחן את העמדות כלפי המשפט האזרחי לענפיו השונים גם אצל דיינים בבתי דין פרטיים בישראל, הן חרדיים והן ציונים-דתיים; ולבסוף, התופעה שנחשפה במאמר, של שימוש בעקרונות- ,על הלכתיים רחבים המאפשרים לדיין לפרשם לאור השקפותיו, תופעה שאולי אפשר לכנותה "אקטיביזם הלכתי שיפוטי", ראויה להשוואה עם התופעה המקבילה במשפט הישראלי. מבוא 1. הצגת נו שא המחקר לפי המשפט הישראלי אין תוקף לוויתור של עובד על זכויותיו מכוח חוקי המגן ו הסכ ם מי קיבוצי ים (להלן: זכויות סוציאליות),1 כי אלו חוקים כוֹפים (קוגֶנטיים) שאי- אפשר להתנות על תוקפם . כלל זה, הנחשב לאחד הכללים היסודיים בדיני העבודה, יכונה להלן 1 חוק הסכמים קיבוציים ,ה תשי"ז– 1957 , המבסס תוקף הסכמים אלו, הוא אחד מחוקי המגן. וראו להלן ה"ש42 . רון ש' קליינמן 144 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 ""איסור ההתניה .2 עובד שזכויותיו נפגעו יכול לפנות לאגף האכיפה המנהלית במשרד הכלכלה (לשעבר משרד העבודה), הממונה על אכיפת חוקים אלו, או לתבוע אותן בבית .הדין לעבודה ,בניגוד למשפט הישראלי, בדיקה של פסיקת בתי הדין הרבניים הממלכתיים בישראל למן קום המדינה ועד לסוף העשור הראשון של המאה העשרים ואחת, מגלה כי רוב הדיינים בבתי הדין הממלכתיים, אף על פי שהיו מודעים למצב המשפטי האמור, העניקו תוקף לוויתור עובדים על זכויותיהם. ניתוח פסיקה זו מעלה שאלות מרתקות – ,הלכתיות משפטיות והשקפתיות. בנושאים אלו יעסוק מאמר זה. ספרות המחקר , אשר עסקה ב יחסם של דיינים בבתי הדין הממלכתיים בישראל למשפט האזרחי, התמקד ה בענייני מעמד אישי, במיוחד בדיני משפחה , בעוד יחסם של הדיינים ל ענייני ממונות שאינם קשורים אליהם זכה עד כה לדיון מועט יחסית .3 המחקר שלפנינו יתמקד בדיני עבודה, תחום ממוני- אזרחי עצמאי. אחד מחידושיו המרכזיים של מחקר זה הוא ההוכחה ש להשקפתם של ה דיינים עשויה להיות השפעה על פס יקתם גם בעניינים ממוניים אשר אינם קשורים לענייני מעמד אישי . במהלך המאמר יאוזכרו גם פסקי דין שניתנו בבתי דין פרטיים לדיני ממונות וכן פסיקות הלכתיות שניתנו שלא במסגרת פסקי דין. עם זאת, עיקר הדיון יתמקד בפס קי דינם של דייני בתי הדין הרבניים הממלכתיים , והכינויים "דיינים" ו"בתי דין" יתייחסו לבתי דין אלו בלבד . 2. חשיבות מחקר זה גם עבור חקר המשפט הישראלי לבתי הדין הרבניים הממלכתיים לא הוענקה מעולם סמכות שיפוט בתחומי המשפט האזרחי, אולם הם היו רשאים לדון בעניינים אלו כבוררים מכוח חוק הבוררות , 2 ככינויו ב כותרת 'ס12 חוק ל שכר מינימום, ה תשמ"ז– 1987. היה ראוי יותר לכנות הוראה זו "בטלות ההתניה", כי החוק אינו אוסר התניה אלא רק קובע כי אין לה תוקף, אולם העדפתי להשתמש ב כינוי .שבחוק 3 ראו שמואל שילה "דיני ממונות בבתי- "הדין הרבניים הפרקליט כו 524 (התש"ל– ,)התשל"א הפרקליט כז254 (התשל"א– התשל"ב); בן ציון אליאש "החקיק ה הרבנית בפסיקה הרבנית – "התעלמות ושברה דיני ישראל י– יא, קעז, ה"ש2 (התשמ"א– התשמ"ד); אשר מעוז "הרבנות ובתי הדין– "בין פטיש החוק לסדן ההלכה שנתון המשפט העברי טז – יז289 , 297 והלאה(ה תש"ן– הת)שנ"א ;)(במאמר האחרון הדיון הוא בעיקר על ענייני מעמד אישי דב פרימר "השפעת המשפט "הישראלי על המשפט העברי מדעי היהדות 39 , 133 – 143 (התשנ"ט). לדברי הרב דיכובסקי, הדיינים התייחסו למשפט האזרחי יותר מאשר משתקף מקריאת פסקי דינם, שכן "מדיניות העורכים של 'פסקי 'דין רבניים )(פד"ר– ]עד לתקופה האחרונה [ראשית שנות השמונים– היתה שלא לפרסם פסקי דין שיש בהם איזכור או התיחסות לחוק החילוני. במקרים מסוימים, אף הושמטו קטעים מפסקי דין שנדפסו, כשהיו בהם מובאות מן הפסיקה האזרחית". שלמה דיכובסקי "סמכות בתי הדין הרבניים "בראי פסיקת בתי הדין דיני ישראל י –יא, ט, י (התשמ"א– .)התשמ"ג "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 145 התשכ"ח– 1968 ., אם הסכימו לכך הצדדים, ובמסגרת זו הם דנו גם בסכסוכי עבודה4 מצב זה השתנה בשנת2006 , עת אסר בג"ץ אמיר על בתי הדין לדון בענייני ממון שאינם .קשורים לענייני מעמד אישי5 מ אז ואילך כמעט ו לא ניתנו על ידי בתי הדין הממלכתיים .פסקי דין בענייני עבודה, פרט לסיום הליכים שכבר החלו ,חרף עובדה זו, דומני שלמחקר שלפנינו יש חשיבות לא רק לחקר המשפט העברי אלא גם לחקר המשפט הישראלי. בשלב זה אציין שלושה נימוקים לטיעון האמור, ובפרק הסיכום אוכל לצרף נימוק נוסף. ראשית, גם בענייני ממון הקשורים לענייני מעמד אישי, כ גון בתיקי גירושין ו ירושה, שבהם ממשיכים הדיינים לדון כיום , יש חשיבות רבה לעמדתם בשאלת התוקף ההלכתי של ה חוק והפסיקה האזרחי ים במדינת ישראל.6 שנית, מאז בג"ץ אמיר נעשים ניסיונות לחוקק חוק אשר יעניק לבתי הדין הרבניים סמכו ת שיפוט לדון בעניינים אזרחיים. בראש ית שנת2017 אף עברה בכנסת בקריאה טרומית הצעת חוק הקובעת כי אם הסכי" ,מו לכך הצדדים לבית דין רבני תהיה סמכות "שיפוט בעניין אזרחי . לפי הצעת חוק זו, סמכות בתי הדין לדון בעניינים אזרחיים אף עשויה להתחזק ביחס לסמכותם לפני בג"ץ אמיר , שכן מעמדם יהיה כשל ערכאת שיפוט ולא כבוררים.בלבד7 ,אם תהפוך הצעה זו לחוק י חזרו ,בתי הדין לדון בכל ענייני הממון ובהם דיני עבודה, והדיון בעמדות הדיינים כלפי המשפט האזרחי במאמר זה ישוב ו יהיה רלוונטי במלואו כבעבר. 4 אומנם ' ס3 חוק ל הבוררות , התשכ"ח– 1968 , הקובע" :אי ן תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים," ( הוחל גם על סכסוך בין עובד ומעביד בנוגע לחוקי המגן רע "א 4710/00 גושן נ' סמינריון גבעת חביבה, פ"ד נה(2 ) 426 , 430 – 431 ( 2001 ),) אולם בפסקי הדין הנ דונים במאמר זה לא נטענה כלפי בתי הדין הרבניים טענת חוסר סמכות. העלאת טענ ה כזו כלפי .בורר לאחר שכבר ניתן פסק דינו תידחה בדרך כלל. ראו שם 5 בג"ץ זה שלל את סמכות בתי הדין הממלכתיים לדון בענייני ממון בה סכמה (מכוח חוק הבוררות או מכוח פרשנות של חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) , התשי"ג– 1953 ), להבדיל מענייני ירושה שניתנים לדיון בהסכמה (מכוח ' ס9 )לחוק זה ומע ניינים הנדונים מכוח כריכתם בתביעת הגירושין (מכוח 'ס3 .), שם ראו בג : "ץ 8638/03 אמיר נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים (פורסם ,בנבו6.4.2006 ). על השפעת בג"ץ אמיר על מעמדם ההלכתי של בתי הדין הרבניים הממלכתיים :ראו עמיחי רדזינר "בית-הדין הרבני בין בג"ץ לבד"ץ: השפעת בג"ץ על מעמדו ההלכתי של בית- "הדין הרשמי משפט וממשל יג 271 ( 2010 ). 6 למשל, הרב דיכובסקי סבר כי יש לפסוק בהתאם ל הלכת השיתוף, שמקורה בפסיקת בית המשפט העליון, ואילו הרב שרמן התנגד לכך בתוקף . ראו שלמה דיכובסקי '"'הלכת השיתוף– האם דינא דמלכותא "? תחומין יח 18 (ה ;)תשנ"ח אברהם חיים שרמן ""'הלכת השיתוף' לאור משפטי התורה תחומין יח 32 (ה)תשנ"ח ;)"(להלן: שרמן "הלכת השיתוף אברהם חיים שרמן '"'הלכת השיתוף– "אינה מעוגנת בדיני ישראל תחומין יט 205 (ה)תשנ"ט. 7 הצעת חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) (תיקון – סמכות שיפוט בהסכמה בעניין אזרחי), התשע"ז– 2017 , ה"ח3691 . עברה בכנסת בקריאה טרומית ביום י"ח בטבת התשע"ז ( 16.1.2017 .) רון ש' קליינמן 146 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 ושלישית, המאמר שלפנינו עשוי לפתוח צוהר למחקר עתידי, אשר יבחן את עמדות הדיינים כלפי המשפט האזרחי על מגוון ענפיו גם בבתי דין פרטיים בישראל, הן חרדיים והן ציוניים- .דתיים8 יש לכך חשיבות מיוחדת לנוכח הצמיחה הגדולה בעשורים האחרונים .במספר בתי הדין הפרטיים לדיני ממונות במדינת ישראל9 3. היחס לעובדים במשפט העברי ובבתי הדין הרבניים הממלכתיים בכך שחלק מד ייני בתי הדין הממלכתיים בישראל התקשה לעיתים לקבל חוקים ופסיקות של בית המשפט העליון, אין כל חדש.10 ואולם, דווקא בנוגע לחוקי המגן תוצאה זו עשויה להפתיע, משלוש סיבות. ראשית, כבר במשנה ובתלמוד נקבע כי בדיני עבודה ,"הכלל הוא "הכל כמנהג המדינה11 וכך פסקו כל הפוסקי.ם12 דיני הממונות ברובם .הגדול, ובכלל זה דיני עבודה, ניתנים להתניה בהסכמת הצדדים לעסקה13 כוחו של המנהג הממוני מושתת על כך שאנשים מתקשרים ביניהם על דעת המנהג, גם כאשר הדבר לא נאמר או נכתב במפורש, ולכן נחשב הדבר כאילו התנו הצדדים להתקשר על פיו :(בלשון המשפטית ,זהו תנאי מּכללא בעסקה). היות שהמנהג בישראל, כבמדינות אחרות תואם כמעט תמיד לחוק האזרחי, הרי שבאופן עקרוני ."יש לחוק תוקף של "מנהג14 8 למחקר הבו חן (לראשונה, למיטב ידיעתי) פסיקות ממוניות שנתנו דיינים חרדים בישראל, אשר כיהנו בבתי הדין הממלכתיים ובבתי דין פרטיים, ומצביע על מאפיינים ייחודיים של פסיקות אלו, ראו: רון ש' קליינמן "הלכה והשקפה: יחסי גומלין – מאפייני פסיקות של דיינים חרדים במדינת ישראל "בסכסוכים ממוניים משפט חברה ותרבות א 107 .)"(להלן: קליינמן "הלכה והשקפה 9 ראו אדם חפרי- וינוגרדוב "התעצמות הפלורליזם המשפטי בישראל: עליית בתי-הדי ן ההלכתיים לדיני ממונות בציבור הציוני- "דתי עיוני משפט לד 47 ( 2011 .) 10 דוגמה מובהקת לכך היא הלכת השיתוף, ראו לעיל ה"ש 6. 11 ;"משנה, בבא מציעא ז, א: "השוכר את הפועלים [...] הכל כמנהג המדינה בבלי, בבא מציעא פג, א– .ב 12 שולחן ערוך , חושן משפט שלא א; , משה פינדלינג תחוקה העבודה יג– )יט (התש"ה ; עזרא בצרי דיני ממונות ,חלק ג א (התש"ם) ; שו"ת ציץ אליעזר, חלק ב, סימן כג , אות ג; אורי סדן, כתר י: דיני עבודה במדינת ישראל על פי ההלכה 25 – 28 (ה תשע"ה.) 13 ראו להלן ה"ש21 ". חריגים לכך: דיני ירושה, עשיית עושר (בלשון ההלכתית: דין "נהנה ) ונזיק ין. דינים אלו אינם מושתתים על הסכמת הצדדים ואינם ניתנים, לפי ההלכה, להתניה על ידיהם. להגדרת "דיני ממונות" ראו להלן ה"ש 152 . 14 בנוגע לשאלה אם לכל חוק אזרחי יש תוקף כ"מנהג" ראו : Ron S. Kleinman, Civil Law as Custom: Jewish Law and Secular Law – Do they Diverge or Converge?, 14 THE REVIEW OF RABBINIC JUDAISM 11 (2011) )"(להלן: קליינמן "החוק כמנהג; רון ש' קליינמן "החוק האזרחי במדינה– "?''מנהג המדינה תחומין לב 261 ( )התשע"ב ( :להלן קליינמן"החוק ;)" Ron S. Kleinman, Do the Parties to a Contract Need Actual Knowledge of Civil Laws or Commercial Practices in Order for these Laws or Practices to Function as Valid Customs in Jewish Law?, 21 JEWISH LAW ASSOCIATION STUDIES 93 (2013) ( ;)"להלן: קליינמן "ידיעה רון ש' קליינמן "?"האם חוקי המדינה מחייבים כ'מנהג' גם את מי שאינו מכיר אותם תחומין לג 82 (ה)תשע"ג ;)"(להלן: קליינמן "האם חוקיRon S. Kleinman, “This Cannot be Allowed in "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 147 שנית, הדאגה לעובד ולזכויותיו מפותחת מאוד במשפט העברי לדורותיו. התורה מזהירה פעמיים על הלנת שכר שכיר15 " ומנמקת זאת בכך שהעובד ֹנ ֹשֵׂא אֶת נַפְ ׁשו " אל .שכרו16 הלכות רבות נוספות הנוגעות לתנאי עבודתו של העובד פזורות במקרא, בספרות .התלמודית ובדברי הפוסקים לדורותיהם17 לא למותר לציין כי בתי הדין הרבניים הממלכתיים במדינת ישראל הכירו בחובה לשלם פיצויי פיטורין עוד בטרם נחקק חוק פיצויי פיטורין , התשכ"ג– 1963 . 18 ושלישית, בניגוד לחוקים ולפסיקות הנוגעים לדיני משפחה– שעשויים להיות מנוגדים לדין תורה, וניתן להבין מדוע ראו אותם דיינים כבעייתיים מבחינה הלכתית19 – דיני העבודה האזרחיים משתייכים לתחום דיני הממ ונות, ובדרך כלל אין בהם בעייתיות הלכתית כלשהי.20 לאור כל האמור היה צפוי, לכאורה, כי הדיינים יעניקו תוקף הלכתי לחוקי המגן ויורו כי ויתור עובד על זכויותיו, שנעדר כל תוקף לפי המשפט ה אזרחי, אינו תקף גם מבחינה הלכתית. אדרבה, כמייצגי המסורת היהודית, שחרתה על דגלה את רווחת העובד, היה מצופה שהם יצאו חוצץ כנגד הפרת החוק הבוטָה על ידי מעבידים שמקפחים את זכויות עובדותיהם ועובדיהם. ואולם, גורם אחד העומד במרכז דיוננו משנה את התמונה: הוויתור של העובדים על זכויותיהם הסוציאליות. בניגוד לתחומים הלכתיים אחרים, על דיני הממונות רשאים כאמור צדדים לעסקה להתנות בהסכמה משותפת וכך לשנות מן ההסדר שנקבע Israel, Heaven Forbid!” – The Positions of Contemporary Halakhic Decisors and Rabbinical Judges on Adopting Civil Laws and Judgments by Virtue of Custom, in Light of Rashba’s Responsum: Law and Narrative, 27 JEWISH LAW ASSOCIATION STUDIES, 336 (2017); רון ש' קל יינמן "?"באיזו מידה צריך לפסוק לפי החוק האזרחי תחומין לז 388 ( )התשע"ז ;)"(להלן: קליינמן, "באיזו מידה 'דניאל כ"ץ "מעמד מנהג שיצר החוק" (נייר עמדה מס10 , התשע )"ה דין תורה www.dintora.org/assets/files/29131442844135.pdf . 15 ויקרא יט13 ; דברים כד15 . 16 דברים כד 15 . 17 על זכויות העובד במשפט העברי ראו שמעון פדרבוש משפט המלוכה בישראל 167 – 171 (מהדורה שנייה ;)מורחבת, התשל"ג מיכאל ויגודה "הזכות לעבודה וזכויות עובדים במשפט העברי" משרד המשפטים ( 2005 ) www.justice.gov.il/Units/MishpatIvri/HavatDaatNew/35zechuyutovdim.doc ;ובמקורות שצוינו לעיל ה "ש12 ולהלן ה "ש 113 . 18 תיק (חי ) '1366 /תשט"ו נסט 'נ ועד בית המדרש המרכזי בחיפה , פד"ר א330 (ה)תשט"ו. 19 כך למשל סבר הרב שרמן בנוגע להלכת השיתוף, בניגוד לדעת הרב דיכובסקי. ראו לעיל ה"ש6. 20 חריג לאמור מצוי 'בס12 חוק ל שעות עבודה ומנוחה , התשי"א– 1951 ,, המאפשר לשר העבודה לתת :בתנאים מסוימים, היתר לעבודה בשבת, ומתנגש אפוא עם דיני איסור והיתר שבהלכה. ראו אליאב שוחטמן ""הכרת ההלכה בחוקי מדינת ישראל שנתון המשפט העברי טז – יז417 , 443 (ה תש"ן– ה)תשנ"א. רון ש' קליינמן 148 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 .בהלכה21 אם כך, כאשר ויתר העובד על זכויותיו הסוציאליות מכוח חוקי המגן, ויתורו .אמור להיות תקף מבחינה הלכתית ברם, מסקנה זו אינה הכרחית. בהמשך המאמר ניווכח כי ההכרעה בשאלת תוקף הוויתור של העובד תלויה במידה רבה, אם כי לא באופן בלעדי, בשאלת הבסיס ההלכתי לחוקי מדינת ישראל בכלל ולחוקי המגן ולאיסור ההתניה עליהם בפרט. את תוקפם של חוקים אזרחיים מבססים פוסקי זמננו על שלושה כללים הלכתיים. שניים מהם, "דינא דמלכותא" ו"תקנות קהל",22 מכירים, בסייגים מסוי מים, בתוקפם העצמאי של חוקי .המדינה, גם כאשר הם מנוגדים להלכה23 הדרך שלישית להכיר בתוקף ההלכתי של חוקים אזרחיים היא עקיפה: באמצעות "מנהג המדינה", היינו המנהג המקומי, על בסיס הכלל "הכל כמנהג המדינה".24 ,כאמור אנשים מתקשרים ביניהם על דעת המנהג, ולפיכך הוא נחשב.לתנאי מכללא בעסקה25 לפי דרך זו, אין לחוק המדינה תוקף עצמאי ככזה, אלא רק תוקף עקיף מכוח היותו ."מנהג", ולפיכך מותנה תוקפו של החוק בכך שהציבור אכן נוהג על פיו26 ניתוח של פסקי הדין הרבניים בישראל למן קום המדינה מגלה, כי בשלושת פסקי הדין שניתנו על ידי בית הדין הרבני הגדול בנושא דנן בשנים 1999 , 2007 ו- 2009 , ניתן תוקף לוויתור של ע ובד ים על זכויותיהם, ויתור שהדיינים היו מודעים היטב לכך ש אין לו כל תוקף לפי המשפט הישראלי . בעמדה זו דגלו כל דייני בית הדין הרבני הגדול שדנו .בנושא, שישה דיינים, פרט לרב דיכובסקי27 כך פסקו ג ם רוב דייני בתי הדין הרבניים ,האזוריים לדורותיהם14 .דיינים לעומת שבעה שפסקו להפך28 21 "בדבר שבממון– ;תנאו קיים" (משנה בבא מציעא ז, י; בבלי, שם צד, א כתובות נו, א ; רמב"ם, שכירות ב, ט; שלחן ערוך, אבן העזר לח, ה. חריגים לכך צוינו לעיל ה"ש 13 ). לעומת זאת, בתחומי הלכה אחרים: "כל המתנה על מה שכתוב בתורה – תנאו בטל" (משנה, בבא מציעא ז, יא; שלחן ערוך, שם). על היכולת להתנות די ב ני ממון, ראו עוד : רון ש' קליינמן דרכי ק ניין ומנהגי מסחר במשפט העברי: משפט, ריאליה והיסטוריה 39 – 40 (ה תשע"ג). 22 על "דינא דמלכותא" ו"תקנות הקהל" ראו להלן, ליד ה"ש99 .ובה"ש הנ"ל 23 אפשר להעניק לחוק אזרחי תוקף ישיר ועצמאי גם מכוח הכלל "משפט המלך", אולם דיינים בימינו אי נם עושים שימוש בכלל זה. על "משפט המלך" ראו: שוחטמן, לעיל ה"ש20 , 'בעמ417 – 500 ; גרשון גרמן מלך ישראל .)(התשס"ג 24 על הכלל "הכל כמנהג המדינה " בספרות התלמודית ועל הפרשנות שהעניקו לו ראשונים ואחרונים ככלל יסוד בדיני ממונות, ראו: רון ש' קליינמן מנהגי הסוחרים בדרכי הקניין במשפט העברי (קניין )סיטומתא פרק שני ( עבודת דוקטור, אוניברסיטת בר-א ילן, 2000 ); קליינמן דרכי קניין , לעיל ה"ש 21 . וראו לעיל ה"ש11 . 25 ראו לעיל ליד ה"ש14 . 26 על הכרה ישירה ועקיפה בחוק האזרחי ראו : קליינמן " החוק כמנהג", לעיל ה"ש 14 ', בעמ14 – 16 ; קליינמן "החוק ", לעיל ה"ש14 ', בעמ260 – 261 . 27 ,ראו: הרב שלמה דיכובסקי ערעור (גדול) 023673478-35-1 פלונית נ' רשת גני אגו"י , 3 ,(לא פורסם התשס"ז) :(להלן( גני אגו"י)ב ). ששת הדיינים שנתנו תוקף לוויתור של העובדות: הרבנים חיים גדליה צימבליסט, זלמן נחמיה גולדברג, עזרא בר-שלום , ערעור (גדול) 774452/1 :(מס' ישן 1- 35 - 1108 ) ועד החינוך נ' פלונית (פורסם בנבו , 11.5.1999 ) (להלן :גני אגו"י )(א )(גדול ); הרבנים "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 149 יודגש, זו התמונה העולה מפסקי הדין הרבניים שפורסמו, חלקם כמאמרים בכתבי עת תורניים, או שעלה בידי להשיגם אף על פי שטרם פורסמו. חרף הסתייגות זו, דומני כי החומר שיוצג להלן משקף נ אמנה את עמדות הדיינים בסוגייתנו.29 במהלך המחקר אבקש ,להציע תשובה לשאלה, מה הביא דיינים כה רבים בבתי הדין הממלכתיים למסקנה זו המסרבת להכיר בתוקף ההלכתי הכופה (קוגנטי) של חוקי המגן ושל איסור ההתניה עליהם. ,שרמן ואיזירר גני אגו"י (ב) , שם, ו תיק (גדול) 808548/1 מוסדות פלונים נ' פלונית (פורסם בנבו , 16.9.2009 ) :(הצדדים ששמם הושמט"מוסדות "צדקה וחסד 'נ שולי שם טוב:) (להלן מוסדות פלונים )(גדול.); הרב מצגר, שם 28 14 הדיינים שפסקו כי יש תוקף לוויתור העובדים (דברי חלקם יידונו בהמשך המאמר): הרבנים ,שלמה טנא, יצחק נשר ואריה הורביץ )תיק (ת"א5626 /כז א' נ' הנהלת ישיבת הרב עמיאל , פד"ר ח 78 ( :התשכ"ח) (להלן ישיבת הרב עמיאל) (חלק מפסק דין זה פורסם בשינויים בתוך: אריה ליב הורביץ לב אריה קלד (ה תשס"ד)); יעקב אליעזרוב ""מעביד החורג ממנהג המדינה תחומין כ 71 (ה)תש"ס (עיבוד דעת המיעוט בפסק הדין) (להלן: אליעזרוב ,גני אגו"י )(א ) :(פורסם בשינויים תיק )(ת"א1-35-9063413 , פד"ר כב190 , 211 – 219 ))(התשנ"ט ,; הרבנים יקותיאל כהן ומימון נהרי תיק )'(חי1- 35 - 5513 פלונית נ' פלוני (פורסם בנבו, 11.8.2005 :) (להלן הישיבה ); הרבנים מרדכי רלב"ג ,ויצחק מרווה תיק1- 35 - 1323 )'(אשד פלוני נ' מנהל מוסד אלמוני (פורסם בנבו, 13.7.2008 ) :(להלן אל המעיין); שלמה שלוש "הסכם בין עובד למעביד לוותר על פיצויים, דבר ה ,נוגד מנהג המדינה "האם זה מחייב ארחות 54 , 9 ( )התשס"ב (להלן: שלו( )"ש, "ויתור מבוסס על פסק דינו בבית הדין האזורי בחיפה, ניתן בין השנים תשנ"ח–תשס"א ); הרב צבי יהודה בן-יעקב , שו"ת משפטיך ליעקב, חלק ב, סימן כה, עמ' שב (התשנ"ז) ( פסק דינו ב בית הדין ה אזורי בתל- אביב); הרב ישראל יפרח "הסכם עבודה שלא כמנהג המדינה" שורת הדין רע ,ג ה ו ( תשנ"ה) ( פסק דינו בבית הדין ה אזורי באשקלון משנת תשמ"ו ); הרבנים מאיר יששכר מאזוז , עמנואל זרביב דב ו דומב )בתיק (אזורי ת"א 458875/1 פלונית נ' רשת גנים (פורסם בנבו , 18.11.2004 ) :(להלן)גני אגו"י (ב (אזורי) . ,התובעת ששמה הושמט: רחל חורי ). לעומתם, רק שבעה דיינים– ,ובהם הרב שרמן אשר, כפי שנראה להלן הפך בהמשך את פסיקתו – פסקו כי אין תוקף לוויתור העובדים: הרבנים אוריאל לביא, חיים בזק ויועזר אריאל, )תיק (צפת18660/1 6 פלונית נ' מוסדות פלונים (פורסם בנבו, 25.2.2008 :) (להלן מוסדות פלונים) :(הצדדים ששמם הושמט שולי שם טוב 'נ"מוסדות "צדקה וחסד ) (פסק דינו של הרב לביא פורסם על ידיו בתוך: אוריאל לביא עטרת דבו רה ב945 – 947 (התשס"ט)); הרב מאיר ,פרימן הישיבה , שם ,; הרב מיכאל צדוק אל המעיין , שם ; הרב אברהם ח' שרמן "מנהג המדינה ביחסי "עובד ומעביד תחומין יח 245 (ה)תשנ"ח :(להלן ,שרמן גני אגו" )י (א) (פסק דינו בדע ת הרוב בבית הדין האזורי בתל אביב. עמדתו המוקדמת בנושא דנן) (מאמר זה הוא עיבוד בשינויים קלים של פסק דינו ב )תיק (ת"א106 /תשנ"ו ציפורה קיהן נ' ועד החינוך של אגודת ישראל, 38 .)(התשנ"ז פסק הדין המקורי נכתב בכתב יד ומצוי בידי המחבר. פורסם בשינויים ובהשמטת שמות ה )צדדים: תיק (ת"א 1-35-9063413 ', שם, בעמ192 – 211 .); הרב אברהם ריגר, שהצטרף לפסק דינו של הרב שרמן, שם 29 פסקי הדין שניתנו בבתי הדין הרבניים הממלכתיים פורסמו לאחר שעברו עריכה, ולעיתים הושמטו מהם התייחסויות למשפט האזרחי (ראו דברי הרב דיכובסקי, לעיל ה"ש 3 ). עם זאת, נראה לי כי במקרה דנן לא היה בכך כדי לשנות את התמונה העולה מפסקי הדין שפורסמו ויידונו במאמר זה. כפי שניווכח, הדיינים אזכרו את חוקי המגן ואת איסור ההתניה שבמשפט האזרחי, ודיונם התמקד בשאלה אם יש להעניק להם תוקף הלכתי. רון ש' קליינמן 150 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 4. כללים הלכתיים רגילים ועקרונות-על (עקרונות מטה-הלכת יים) ניתוח של פסקי הדין מגלה כי הדיינים השתמשו בשני סוגי כללים. הסוג האחד, כללים הלכתיים רגילים, והסוג ה אחר , עקרונות- , על המכּונים גם עקרונות מֶ טָ ה-הלכתיים .30 כן ,חושף הניתוח כי חלק מן הנימוקים שהעלו הדיינים בפסקי דינם מקורו בהשקפת עולמם וכי גם הפרשנות והייש ום של עקרונות- .העל הושפעו לעיתים משאלות שבהשקפה על המונח "מטה- הלכה" נכתב רבות במחקר, והגדרות מגוונות הוצעו למונח "עיקרון מטה- ֶהלכתי" או "ע קרון- .)על" (במאמר זה אשתמש במונח האחרון31 במסגרת זו אצטמצם בנחוץ לענייננו. מבלי להכריע בין הדעות השונות, לצורך מאמר זה אגדיר עקרון-על הלכתי32 כעיקרון המושתת על ערכיו של הפוסק33 – ,ערכים דתיים, מוסריים חברתיים ואחרים – ,ואשר עשוי לשמשו כדי לפסוק כאשר כללים הלכתיים רגילים מאפשרים כמה תוצאות ומותירים בידו מרחב שיקול דעת . במקרה כזה, ההכרעה בין האפשרויות תיעשה באמצעות שימוש בעקרו ן-העל . עקרון- על הלכתי, כדוגמת "תקנת 30 קביעה כי מדובר בעקרון- על, שיסודו בערכיו של הפוסק (ראו להלן), צריכה להיעשות רק לאחר בחינה זהירה של דבריו. ראו: מיכאל אברהם "האם ההלכה היא פלורליסטית?" המעיין מז, ב 51 ( )התשס"ז ("הדרך הנכונה לטפל בשאלות מטא- הלכתיות בכלל היא דרך עיון במקורות הלכתיים ובדרכה של הפרק טיקה ההלכתית "); נריה גוטל "' שרי בפירודא וסיים בחיבורא ' – הפילוסופיה של ההלכה : בין קריאה אנליטית לקריאה סינתטית " צהר לח 199 – 223 (התשע"ה) (ללא בחינה מדוקדקת .)של הטקסט עלול החוקר לקבוע שלפנינו "אידאולוגיה סמויה", בעוד מדובר בהכרעה ניטרלית 31 על מט ה- הלכה ראו א ליעזר גולדמן יהדות ללא אשליה 15 – 37 ,(דני סטטמן ואבי שגיא עורכים 2009 ) (הוא אשר טבע בהרצאתו זו משנת1958 את המושג "מטה- הלכה"); אליעזר גולדמן מחקרים ועיונים: הגות יהודית בעבר ובהווה 13 – 15 (דני סטטמן ואבי שגיא עורכים , 1996 ;)אבינועם רוזנק "חינוך ומטא-הל כה במשנת הרב קוק " דעת 46 , 99 ( 2001 ) (להלן: רוזנק "חינוך ומטא- )"הלכה ; אבינועם רוזנק ההלכה כמחוללת שינוי 107 – 129 ( 2009 ;)הלכה, מטא- הלכה ופילוסופיה: עיון רב- תחומי 17 – 34 (אבינועם ,רוזנק עורך ה תשע"א ) (בשני החיבורים האחרונים נסקרו גישות שונות ל"מטה-הלכה"), וביתר המאמרים בספר זה ; תרבות יהודית בעין הסערה: ספר היובל לכבוד יוסקה אחיטוב85 – 116 ( ֵׂאבי שגיא ונח ם אילן עורכים , 2002 ) ;נריה גוטל חדשים גם ישנים ( 2005 ) ; דניאל שפרבר דרכה של הלכה , פרק שלישי (2007 ); אביעד הכהן "שיקולים מטא- הלכתיים בפסיקת "ההלכה: מתווה ראשוני עיונים חדשים בפילוסופיה של ההלכה 279 (אביעזר רביצקי ואבינועם רוזנק עורכים , 2008 ;) אמיר משיח הלכה בתמורות הזמן במשנתו של הרב שלמה זלמן אוירבך 11 – 12 ( 2013 ;) אבישלום וסטרייך "על פורמליזם גמיש ומהותיות ריאליסטית– עיון בפולמוס ההפריה "המלאכותית דיני ישראל לא 157 , 164 (ה)תשע"ז (הבחנה בין עקרונות מטה- הלכתיים, העומדים מאחורי הכללים המשפטיים, לבין ע)"קרונות הלכתיים מנחים ועצמאיים, כדוגמת "כבוד הבריות. 32 בהגדרה זו הלכתי בעקבות גולדמן יהדות ללא אשליה, שם ומשיח., שם 33 גם כלל הלכתי רג יל מושתת לעיתים על ערכים, כגון "דינא דבר מצרא" (עדיפות שכֵׂן ברכישת מקרקעין גובלים לשטחו) ו "זה נהנה וזה לא חסר" . ואולם, עקרון- על עוסק בערכיו של הדיין ולא בערכים הגלומים בכלל ההלכתי. "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 151 ,"בני המדינה34 הוא מטבעו מושג רחב (במינוח המשפטי: "מושג שסתום"), והדיין .מפרשו ומיישמו בהתאם לשיקול דעתו השיפוטי35 יש הכופרים בקיומם של עקרונות- .על הלכתיים או ברציּות השימוש בהם36 בקרב המכירים בקיומם והרואים בחיוב את השימוש .בהם קיימות שתי גישות מרכזיות חוקרי הלכה נוטים לראות בעקרונות-העל עקרונות חוץ- הלכתיים, שאינם חלק מן ההלכה עצמה,37 בעוד פוסקים ודיינים נוטים לראותם כשיקולים פנים- .הלכתיים38 לדעתי, שתי הגישות נכונות והן משקפות את הפער שבין התודעה המקובלת של הפוסק, התופס את עצ,מו כמיישם את ההלכה בה ומתוכה39 לבין זו של החוקר, הבוחן את הפעילות ההלכתית במבט מבחוץ. כפי שהיטיב לבטא רוזנק: "גם אם תודעתו הפנימית של איש 34 ,ראו להלן ליד ה"ש 108. דוגמ ה נוספת לעקרון- על, שתידון להלן, ליד ה"ש177 – 179 .": "מנהג גרוע 35 בתורת המשפט, הוראת חוק רחבה שכזו מכּונהStandard , ואילו הוראת חוק פרטנית– Rule . 36 " ישעיהו ליבוביץ מ צוות מעשיות (משמעותה של ההלכה) " יהדות, עם יהודי ומדינת ישראל 26 (ה תשל"ו) (ההלכה היא פורמלית ואין לערב בה שיקולי מוסר ;)יוסף דב סולובייצ'יק דברי הגות והערכה 76 – 78 ( 1982); יוסף דב סולוביצ'יק "זה ס "יני– ה רצאה בוועידת הרבנים של ארה"ב (י' ) התשל"ה בתמוז חרדים בחדריwww.bhol.co.il/forums/topic.asp?topic_id= 2654257&forum_id=771 , :פורסמה לראשונהSurrendering to the B. Soloveitchik Joseph Almighty, 116 LIGHT (1975) (בשני המקומות אומר הרב סולובייצ'יק, כי להלכה הגיון פנימי משלה , בדומה לחוקי המתמטיקה, וכי אין היא מושפעת משיקולים היסטוריים, פסיכולוגיים או סוציולוגיים). 37 למשל: שפרבר, לעיל ה"ש 31 , 'בעמ54 – 55 ; רוזנק ההלכה כמחוללת , לעיל ה"ש31 ; יצחק אנגלרד ""הבעיה ההלכתית של מסירת שטחים מארץ ישראל: משפט ואידיאולוגיה הפרקליט מא 14 ( 1993 .) 38 "למשל: יעקב אריאל "מטא הלכה בפסיקת הרב קוק הצפה (א' באייר התשס "ו) : " מטא- הלכה היא מערכת של שיקולים תורניים אימננטיים. ההלכה עצמה היא שקבעה שיש מקום לשקול במקרים מסוימים שיקולים של הפסד מרובה, שעת הדחק, צורך גדול, צער גדול, כבוד הבריות, צורך מצווה ועוד . " ובהמשך: " יש העומדים מחוץ להלכה הסבורים בטעות שנסיבות היסטוריות, כ לכליות ואף אישיות מניעות כביכול את הפסיקה ההלכתית. בעיקר רווחת אופנה זו בעולם האקדמי ] .. .[ לדעתם לכל תופעה רוחנית [חייב להיות] גורם אקס-הלכתי ש ' אילץ ' כביכול את הפוסק להכריע כפי שהכריע ] ... [ עליהם אני קורא ' מתה הלכה ' , כביכול, ולא מטא-הלכה. כי השערות משוללות יסוד אלו מוציאות מההלכה את נשמתה ורוח אפה "; יעקב אריאל ההלכה בימינו: מורשתה, לימודה, הוראתה ויישומה 9 – 10 )(מהדורה שנייה מורחבת, התשע"ב. 39 ראו למשל אנגלרד, לעיל ה"ש37 : "הבעיה ההלכתית של מסירת שטחים מארץ ישראל: משפט "ואידיאולוגיה הפרקליט מא 14 ( 1993 ): "חכמי ההלכה היו מודעים, זה עידן ועידנים, להשפעה המכרעת שיש להשקפת העולם של הפוסק על פסק ההלכה שלו. אולם [...] הרק ,ע ההשקפתי האישי ואתו היסוד המטה- הלכתי של פסקו, נדחקו לקרן זווית, אם לא נשלל לחלוטין קיומם או שייכותם לעניין. הפוסק עצמו, במודע ואף שלא במודע, אינו רואה את השקפתו הבסיסית כעניין המנותק מתפיסתו ההלכתית. הוא יחלוק על האופי המטה-הלכתי של השקפת עולמו הכוללת. ע ל כל פנים, בהנמקה של פסקו הוא ישתמש בכלים המושגיים הפנים- הלכתיים כדי לשכנע את הקורא בנכונותה ה'אובייקטיבית' של גישתו". רון ש' קליינמן 152 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 ההלכה היא שהוא עושה פעילות הלכתית פנימית, הניתוח של הגיון שיטתו– מבחינת חוקר ההלכה – מעוצב בשדות חוץ- ."הלכתיים40 לא אט ען אפוא כי דיינים השתמשו מנקודת מבטם ובמודע בעקרונות חוץ- הלכתיים ובנימוקים שיסודם השקפתי, אלא שמזווית ראייתו של החוקר, ניתוח דבריהם יגלה כי כך לעיתים היו פני הדברים. בפסקי הדין שעסקו בנושא דנן השתמשו דיינים בעקרונות- על רק במקרים מעטים. עם זאת, נראה לי שנית וח שימושם בעקרונות אלו חשוב, הן משום שהוא מדגים את ההשפעה שעשויה להיות להשקפת הדיין על פסיקתו, והן משום שהוא חושף טכניקת פרשנות הלכתית מרתקת, שלא אחת נסתרת מעינו של קורא פסק הדין. פסקי הדין שבהם דן מחקר זה, אשר ניתנו על ידי דייני בתי הדין הרבניים הממלכתיים למן קום המדינה, עוסקים בתביעות עובדים, בעיקר עובדות, כנגד מוסדות חינוך חרדיים. עובדות אלו הוחתמו על ידי המוסדות על ויתור על זכויותיהן הסוציאליות מכוח חוקי המגן, בניגוד לאיסור ההתניה שבמשפט הישראלי. תביעתן של העובדות הייתה, שבית הדין הרבני יקבע כי אין תוקף לוויתור שעליו חתמו, ובהתאם לכך כי על המוסדות לשלם להן את מלוא זכויותיהן כחוק. עוד טענו העובדות כי הן זכאיות לזכויות כספיות מסוימות גם מכוח ההתחייבות החתומה של המוסדות כלפי משרד החינוך. זו תהיה דרך הילוכו של המאמר. ב פרק א אעסוק באיסור ההתניה על חוקי המגן ב משפט הישראלי ובהפרתו על ידי חלק ממוסדות החינוך החרדיים. ב פרק ב , שהוא הפרק המרכזי במאמר, אדון במפורט בפסקי הדין ואבחן את מגוון הנימוקים שהדיינים דנו בהם בנוגע לשאלה אם יש תוקף הלכתי לאיסור ההתניה שבחוק ובפסיקה האזרחיים במדינת ישראל ולהתחייבות שעליה חתמו המו סדות כלפי המדינה. אבדוק בפרק זה על אילו כללים הלכתיים השתיתו הדיינים את פסיקתם וכיצד הם פירשו ויישמו אותם. ב פרק ג אציג את ההשפעה שהייתה להשקפה החרדית על פסיקת חלק מן הדיינים החרדים, וב פרק ד אסכם את ממצאי המחקר ומסקנותיו. ב נספח תובא תגובתו של דיין בית הדין הרבני הגדול לשעבר, הרב אברהם שרמן, לדיון במאמר זה בפסקי דינו. .א איסור ההתניה על חוקי המגן והפרתו בחלק ממוסדות החינוך החרדיים חוקי המגן מטילים על המעביד חובה להעניק ל עובדיו תנאי עבודה מינימליים, והם עוסקים, בין היתר, בנושאים אלו: שכר מינימום, שעות עבודה ו מנוחה, דמי מחלה, דמי הבראה, חופשה שנתית, פיצויי פיטורין ו תנאי העסקה לנשים, לרבות הגנה עליהן מפני פיטורין בעת היריון. הקביעה שאין תוקף להתניה או לוויתור על זכויות העובד מכוח 40 רוזנק " חינוך ומטא-הלכה ", לעיל ה"ש31 ,ב עמ' 19 . לדוגמה לפער שבין נקודת מבטו של הדיין לבין ,זו של החוקר ראו להלן ליד ה"ש 266 – 268 . "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 153 חוקי המגן היא פרי הפסיקה האזרחית,41 ורק בנוגע לחלק קטן מן הזכויות היא מופיעה במפורש.בחוק42 .שני נימוקים הובאו בפסיקה הישראלית להצדקת איסור ההתניה על זכויות העובד הראשון , חוקי המגן נועדו להגן על העובד, שהוא בדרך כלל הצד החלש, מפני ניצולו על ידי המעביד. אם נאפשר לצדדים להתנות עליהם, "מה הועילו חכמים בתקנתם?".43 הנימוק השני, הזכויות אינן של ה עובד והמעביד בלבד (הצדדים להסכם) אלא של הציבור כולו (צד שלישי), ולכן אין בכוח הצדדים להסכם העבודה לשנות זכויות אלו או .לבטלן44 בספרות הובאו גם צידוקים נוספים לצורך בחקיקת המגן בדיני עבודה, ובהם .הצידוק הכלכלי45 בפסקי הדין שניתנו בבתי הדין הרבניים הממלכתיים ד ּובר בהפרת חוקי המגן בידי מוסדות חינוך חרדיים, על פי רוב כאלו המוגדרים בחוק מוסדות "מּוּכרים שאינם רשמיים" (להלן: מוסדות "מּוּכרים". מכונים גם בראשי תיבות: מוסדות מוכש"רים).46 יובהר, פגיעה בזכויות עובדים התקיימה ועדיין מתקיימת לצערנו בכל ,המגזרים. ואולם מאמ.ר זה מתמקד בפסיקת בתי הדין הממלכתיים, וזו עסקה במוסדות חינוך חרדיים .במאמר אעסוק בפסיקת דיינים, שרובם משתייך למגזר החרדי, בנוגע למוסדות אלו למונח "חרדי" ניתנו מגוון הגדרות, אולם לענייננו אין בדרך כלל קושי בזיהוי דיינים כחרדים, שכן על פי רוב הללו מגדירים א ת עצמם ככאלה, ובדרך כלל הם גם למדו במוסדות חרדיים ומשתייכים לקהילות חרדיות.47 אומנם, כמו בהגדרות רבות, יש גם 41 'דיון מס / לג12 -3 )(ארצי צ'יבוטרו נ' אברהם , פד"ע ד173 , 177 ( 1972 ); השופט ברק ,בג "ץ 760/79 דיין נ' בית הדין הארצי לעבודה(, פ"ד לד3 ) 820 , 823 ( 1980 ( ) "הצדדים לא יצרו את הזכות, והצדדים ,אינם יכולים להסכים עליה ולשנותה. הזכות היא פרי החוק הנותן ביטוי למדיניות סוציאלית שביישומה ענין לציבור כו"לו.) 42 חוק שכר מינימום ,ה תשמ"ז– 1987 , 'ס12 " : ו כות ז של עו בד , לפי חוק זה, אינה ניתנת להתניה או לויתור "; הוראה זהה מופיעה ב חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם ,ה תשנ"ו– 1996 ,' ס18 ; חוק הסכמים קיבוציים ,ה תשי"ז– 1957 , 'ס20 " , שכותרתו אי סור לוותר על זכויות": זכ " ויות המוקנות לעובד בהוראות אישיות ש בה."סכם קיבוצי אינן ניתנות לויתור 43 ע"א377/54 שולמן נ' "מקורות" בע"מ, פ"ד י 958 ( 1956 .) 44 פסקי הדין צ 'יבוטרו ו דיין , ראו לעיל ה"ש41 . 45 ראו: רות בן- ישראל דיני עבודה א35 – 48 ( 2002); שרון רבין- " מרגליות מה נותר ממשפט העבודה המגן? " ספר גולדברג 461 , 467 – 469 ( 2001 .) 46 התנאים להכרה ב מוסדות מוכרים נקבעו ב חוק חינוך ממלכתי, ה תשי"ג– 1953, וב תקנות חינוך )ממלכתי (מוסדות מוכרים ,ה תשי"ד– 1953. על הסדרתם בחוק ו על מידת הפיקוח עליהם ראו: לטם פרי- חזן החינוך החרדי בישראל: בין משפט, תרבות ופוליטיקה 43 – 56 ( 2013) (להלן: פרי- חזן החינוך .)על סוגים שונ ים של מוסדות "מוכרים שאינם רשמיים" בישראל, ראו: לטם פרי- חזן "הזכות "לחינוך: קווים לדמותה בעידן של מהפכה חוקתית משפט ועסקים טז 151 , 156 ה"ש19 ( 2013 .) 47 "על ההגדרה למונח "חרדי ראו: מנחם פרידמן החברה החרדית: מקורות, מגמות ותהליכים 6 – 9 ( 1991 ) ; בנימין בראון דעת- תורה ואמונת חכמים בהגות החרדית 16 ( עבודת תואר שני, האוניברסיטה העברית , 1996 ,) מציע מבחן ,", שאותו הוא מכנה "סוציולוגי למונח "חרדי": "אדם הרואה את עצמו מחוייב להלכה ולמפרשיה '( המוסמכים גדולי 'הדור ), שולל נטיות של שינוי באורח החיים ,היהודי רון ש' קליינמן 154 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 ,מקרים גבוליים48 ,אך דומני כי אין בכך כדי לשלול את ההגדרה ל"חרדי" שהוצעה לעיל לפחות לא לצורכי מחקר זה, וכי בדרך כלל לא יקשה לקבוע אם דיין פלוני הוא ח רדי או .ציוני דתי49 "במגזר החרדי רוב הגנים ובתי הספר לבנים בגיל יסודי הם "מוכרים שאינם רשמיים ומשתייכים לכמה רשתות חינוך, ושתי העיקריות שבהן: "החינוך העצמאי" של אגודת ישראל (אגו"י) ו"מעיין החינוך התורני" של ש"ס ("אל המעיין"). גם רוב בתי הספר החרדיים לבָנות " הם מוכרים " , והרשת המרכזית המפעילה אותם היא "בית יעקב". חלק ממוסדות החינוך החרדיים הינם "מוסדות פטוֹר",50 וגם בחלקם קיימת בעיית אי- ציות לחוקי המגן.51 עם זאת, לפי החומר שבידי, בפסקי הדין שנידונו בבתי הדין הממלכתיים לא נידונו, או לכל הפחות לא נזכרו במפורש, מוס.דות פטור52 מפסקי דין רבניים ואזרחיים אנו למדים כי בכמה מוסדות חינוך חרדיים נדרשו עובדים – ובעיקר עוֹבדות: גננות וסייעות בגני ילדים– לחתום מראש על ויתור על מתלבש בלבוש יהודי מסורתי, רואה בחיוב את החיים בקהילות נפרדות ומגלה יחס מסוייג (ברמה זו או א חרת) כלפי הציונות ומדינת ישראל, מטעמים דתיים". בראון מדגיש שלא מדובר במבחן מדויק במאת האחוזים ומוסיף שכיום בחלק גדול מן המקרים אין צורך להיזקק להגדרה זו, ובשל אופי י ה הסגור של החברה החרדית קל יותר לזהות חרדי לפי "מבחן מוסדי : זיקה למוסדות חינוך ,חרדיים לתת-ק בוצות חרדיות, למפלגות פוליטיות חרדיות וכיוצא .)באלה" (ההדגשה במקור וראו :עודBenjamin Brown, Orthodox Judaism, THE BLACKWELL COMPANION TO JUDAISM, 311 (J. Neusner & A. J. Avery-Peck eds., 2003) ; שחר אילן חרדים בע"מ 316 – 318 ( 2000 ) ; קימי "קפלן "חקר החברה החרדית בישראל: מאפיינים, הישגים ואתגרים חרדים ישראל :ים השתלבות בלא ?טמיעה 224 , 225 – 228 (עמנואל סיוון וקימי קפלן עורכים , 2003 ) ; חיים זיכרמן ולי כהנר חרדיות מודרנית: מעמד ביניים חרדי בישראל 22 – 24 ( 2012 )) (להלן: זיכרמן וכהנר; פרי- חזן החינוך , לעיל ה"ש46 ', בעמ 133 – 139 ; חיים זיכרמן שחור כחול-לבן: מסע אל תוך החברה החרדית בישראל 25 – 28 ( 2014 ;) ,לי כהנר מאיה חושן וגלעד מלאך שנתון החברה החרדית בישראל2016 , 15 , 17 .)(התשע"ו 48 למשל, דיין ציוני דתי בעל השקפה חרדית (חרדי לאו מי, חרד"ל) או להפך, דיין שהשתייך בצעירותו לציבור הציוני דתי ולמד במוסדותיו אך מאוחר יותר עבר ללמוד בישיבות חרדיות וכדומה. ראו להלן ה"ש 256 . 49 הגדרת המונח "ציוני דתי" דורשת דיון נפרד החורג מגבולות מחקר זה. ואולם, לענייננו אין צ ורך להיכנס לדיון זה, שכן על פי רוב דיינים ציונים דתיים מגדירים את עצמם ככאלה, ובדרך כלל הם גם למדו במוסדות ציוניים דתיים ומשתייכים לקהילות ציוניות דתיות. השוו להגדרת המונח "חרדי", לעיל ליד ה"ש 47 . 50 פרי- חזן החינוך , לעיל ה"ש46 ', בעמ26 – 29 . על הסדרת מוסדות""פְ טוֹר: 'שם, בעמ 56 – 64 . "מוסד "פטור מאפשר לפטור הורים מחובתם (לפי 'ס4 חוק ל לימוד חובה , התש"ט– 1949 ) לדאוג לכך שילדיהם ילמדו באופן סדיר במוסד חינוך מוכר. על שלושת המסלולים של "פטור" להורים בישראל לפי חוק לימוד חובה , ראו: פרי- חזן "הזכות לחינוך", לעיל ה"ש46 , שם, בה"ש20 . 51 ראו עניין בוקריס , להלן ה"ש63 . 52 חלק מ המוסדות נזכרים בפסקי הדין הרבניים ללא ציון שמם, ולכן אי-אפשר לדעת באיזה סוג מוסד מדובר. "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 155 .זכויותיהם מכוח חוקי המגן והסכמים קיבוציים53 .הסיבה לכך הייתה כמובן כלכלית נוהג זה א פשר למוסדות לשלם לעובדיהם שכר הנמוך, לא אחת בצורה ניכרת, מהשכר .המגיע להם לפי החוקים וההסכמים הללו חלק ממוסדות החינוך ה"מוכרים" מקבלים תקצוב נמוך מזה שמקבלים מוסדות החינוך הרשמיים משתי סיבות מרכזיות . האחת, ה תקנות קובעות כי מוסד חינוך "מוכר" זכאי מטעם המדינה לתקצוב חלקי בי חס למקבילו הרשמי : "המדינה תשתתף בתקציב שעות הלימוד של מוסד חינוך מוכר ] ... [ בשיעור של 75% מתקן הבסיס של מוסד חינוך ."רשמי דומה54 ה סיבה האחרת קשורה בחוק נהרי, המסדיר תקצוב מוסדות חינוך "מוכרים" על ידי הרשוי ות המקומיות ביחס דומה לזה שקובעת התקנה הנזכרת ( 75% מ.)מוסדות רשמיים55 התקנה הנ"ל אינה חלה על כל מוסדות החינוך ה"מוכרים שאינם רשמיים". המוסדות ברשת "החינוך העצמאי" וברשת "מעיין החינוך התורני", שתי הרשתות הגדולות של בתי הספר היסודיים החרדיים ה"מוכרים", זוכים לתקצוב מלא וזהה למוסדות הממלכתיים הרשמיים בגלל הסכמי ם פוליטי ים , אשר החר יגו ם אות ממוסדות ה חינוך ה" מוכרים " ה אחרים , ועיגנו חריג זה בשנת 1992 ב חוק יסודות התקציב. 56 הסדר זה חל רק על כיתות א– "ו ברשתות הללו, אבל לא על גני ילדים, ושיטת התקצוב של גני הילדים ה"מוכרים מפל ה אותם לרעה ביחס לגנים הרשמיים.57 משום כך, כפי שניווכח מפסקי הדין שיידונו 53 ראו עוד חיים א בני "שכר משפיל, פגיעה בוותק: כך נעשקות גננות חרדיות" כיכר השבת (24.2.2015 .) 54 'ס9 )(א ל)תקנות חינוך ממלכתי (מוסדות מוכרים ,ה תשי"ד– 1953. התקצוב המופחת נובע מן העובדה שמדובר במוסדות שאינם ציבוריים ואינם עומדים באותן דרישות שבהן עומדים מוסדות .החינוך הרשמיים על פי תקנה9 הנ"ל , שכותרתה " תנאים להשתתפות המדינה בתקציבי שעות לימוד" " , מוסד חינוך "מוכר" שאינו מקיים מ דיניות רישום אינטגרטיבית ובכלל זה שילוב תלמידים בעלי יכולות למידה שונות ומשכבות חברתיות-כלכליות מגוונות ", יקבל רק בין65% ל- 70% ממוסדות חינוך רשמיים. 55 על חוק נהרי ראו פרי- חזן החינוך , לעיל ה"ש46 , 'בעמ51 – 53 . חוק נהרי בוטל, אולם להערכת ,אנשים הבקיאים בתחום שעימם שוחחתי בעיריות חרדיות אין לביטולו כל ,השפעה שכן הן ממילא ממשיכות .להשקיע בחינוך החרדי 56 'ס3 ()א(ט2) , 'ס3 ()א(ט3) ו 'ס3 )א(י)(ו חוק ל יסודות התקציב , התשמ"ה– 1985 , שכותרתו "תמיכה במוסדות ציבור". העדיפות התקציבית של רשתות חרדיות אלו על פנ י מוסדות" מוכרים שאינם רשמיים " אחרים נבחנה פעמיים בבית המשפט העליון, ונקבע כי לא ניתן לבטלה משום ש 'ס3א הנ"ל קדם ל חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ( בג"ץ2828/02 עמותת "אלערפאן" נ' שרת החינוך ( פורסם בנבו , 14.4.2004 ;) בג"ץ10808/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שרת החינוך והתרבות (פורסם בנבו , 11.7.2006 ).) 57 כ ך מספרת רואת חשבון העוסקת בתחום: "'שיטת התקצוב של גני המוכר-שאינו- רשמי שונה לחלוטין משיטת התקצוב של הגנים המשויכים לחינוך הרשמי [...] [ו]הם היחידים מכל הגופים במדינה שמקבלים משכורות לפי מודל לקוי באופן מהותי שבנה משרד החינוך ולא בהתאם למה שמגיע לעובדים לפי דרגתם, לוותק שהם צברו ולמצבם האישי [...] המודל שהיה עד לשנים האחרונות עבור התקצוב הוא: משכורת המגיעה לגננת בהתאם לדרגת גננת מוסמכת עם 12 שנות רון ש' קליינמן 156 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 במאמר זה, התביעות בנוגע לקיפוח זכויות עובדות ברשת גני אגו"י, המשתייכת ל"חינוך העצמאי", באו מצד גננות וסייעות בגני הילדים אך לא מצד מורות ומורים בבתי הספר. תקנה אחרת הנוגעת למוסדות חינ וך "מוכרים" קובעת, כי "משכורות המורים והעובדים" בהם "יהיו לפי השיעורים והכללים הנהוגים במוסדות חינוך רשמיים" מקבילים.58 ֶחרף זאת ה חתימה רשת גני אגו"י גננת על סעיף ובו נקבע כי היא זכאית " לשכר ולתנאים הסוציאליים הנהוגים ברשת, העומדים על90% מטבלת השכר שקבע מש רד החינוך" לגננת באותם דרגה ּו.ותק59 גם שאר עובדי ההוראה ברשת זו, והכוונה .כאמור בעיקר לגננות ולסייעות, הוחתמו על כך שהם זכאים רק לזכויות הנהוגות ברשת60 בכמה מוסדות חינוך חרדיים הגיעו לאותה תוצאה בדרך יצירתית: לכאורה לא קוצץ השכר, אולם בחוזה נכתב כי העובדת מ"סכימה שינוכה משכרה "מעשר כספים61 לטובת "הרשת, או שהעובד "יפריש" או "יתרום62 ממשכורתו למוסד חמישה או עשרה .אחוזים63 את חובתם לפי החוק להשוות את שכר עובדיהם לשכר במערכת החינוך הרשמית עקפו חלק ממוסדות החינוך החרדיים באמצעות התארגנותם כעמותות, בדרך כלל על התקצוב שמגיע לסייעת = העלות של הגן. זאת ללא כל הבדל בין גן שבו מלמדת גננת+ ותק שסיימה את לימודיה בשנה שעברה [ולכ ן אין לה כלל ותק] לבין גן המנוהל על ידי גננת בעלת 30 + שנות ותק". אומנם בהסכם הקואליציוני עם יהדות התורה שודרג המודל התקצובי ל"גננת מוסמכת 15 ,שנות ותק", אולם לטענת מנכ"ל רשת גני בית יעקב, "זה עדיין לגמרי לא מספיק [...] [ו]עדיין גננת ברשת שלנו לא תקבל את כ ל ההטבות שמקבלת גננת מקבילה במגזר הכללי, מהסיבה הפשוטה – משרד החינוך לא מעניק לנו אותן". הדברים הובאו אצל הדס אפיק "עושק הגננות" משפחה : החדשות של הציבור החרדי 2 ( 31.8.2017 .) 58 ' ס3 ()(א6) ל)תקנות חינוך ממלכתי (מוסדות מוכרים ,ה תשי"ד– 1953 ,, התקנה תצוטט במלואה להלן ליד ה"ש206 . 59 ,אליעזרוב גני אגו"י (א) , לעיל ה"ש28 ', בעמ2 7. 60 גני אגו"י (ב) , לעיל ה"ש 27 ', בעמ3 :"העובדת חתומה על הסכמי עבודה שהיא זכאית רק לזכויות הנוהגות אצל עובדי הוראה ברשת גני בית יעקב .בפועל הומצאו שני חוזים כאלה משנת תשנ"ב ומשנת תשנ"ח אולם הפרט מלמד על הכלל שהנוהג שנהג כלפיה לא היה שונה מהנוהג כלפי שאר עובדי הוראה ברשת גני בית יעקב ותלושי השכר "יוכיחו. 61 ""מעשר כספים– מנהג להפריש עשירית מ הרווחים לצורכי צדקה , בדומה למצווה להפריש מיבול האדמה "מעשר עני", הניתן לעניים . על אודות "מעשר כספים" ראו בהרחבה: שו"ת ציץ אליעזר, חלק ט, סי מן א. 62 ברור כי אין מדובר ב"תרומה" מרצון חופשי וכי העובדות הסכימו לכך בלית בר רה י . כך נקבע גם ב )סע"ש (אזורי ת"א12 - 09 - 16514 מאמיה– עמותת המרכז לחינוך מגדלות , פס' 9 לפסק דינו של ,השופט ספיבק (פורסם בנבו25.7.2014 ( ) עמותה שה פעילה תיכון"מוכר" לבנות חרדיות). 63 "העובדת מקבלת ומסכימה שינוכה משכרה מעשר כספים בתוך תלוש השכר [...] בחלק מהשנים [שילמו התובעות] [...] מַ עַשְ רוֹת באופן חלקי (5% ")בלבד (עניין מאמיה ,ש ם, פס' 8 – 9 ;) " [בסוף החוזה ]נכתב כי 'אם ישולם המשכורת מה1-20 לחודש יתרום העובד לביה"ס סך5% מעשרות 'לביה"ס ..[ . ' ]] [ונמחקו הוראות ולפיהן יפריש העובד10% 'ממשכורתו ככספי מעשר( " תע"א (מחוזי י- )ם09 - 1776 בו קריס – עמותת "עלי באר" רשת גנים ובתי ספר תורני , 10 ,(פורסם בנבו 4.12.2011 ) (ב ית הספר שבו דובר היה מוסד פטוֹר). "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 157 בסיס מ קומי, והצטרפותם לרשתות החינוך החרדיות הארציות הגדולות כמעין עמותות- .)"בת ("עמותות צינור64 העמותות הקטנות הללו פעלו כמעט ללא פיקוח של משרד החינוך, והעובדות המועסקות בהן לא זכו על פי רוב ל מלוא השכר ולזכויות האחרות שלהן זוכות ה עובדות המקבילות אליהן במערכת הרשמ ית, ולעיתים הגיע שכרן לשכר מינימום ואף לפחות מכך. 65 אומנם כתנאי לקבלת תקציבים מהמדינה חתמו מנהלי המוסדות ה"מּוכרים" על התחייבות לשלם לעובדיהם שכר שווה ל זה המשולם במערכת הרשמית אך , כפי שניווכח, רבים מהם ה ֵׂרו פ .התחייבות זו במקרים אחרים החתימו מוסדות חינוך חרד יים את עובדותיהם על ויתור על זכותן לפיצויי פיטורין66 או לצבירת ותק בהוראה67 או על ויתור על כלל זכויותיהן .הסוציאליות68 ,בחלק מן המקרים לא היה חוזה עבודה כתוב69 אך נאמר לעובדים בעל .פה שאין להם כלל זכויות סוציאליות70 באחד המקרים יידע המעביד את עובדיו בעל פה 64 עמותות החינוך הקטנות קרויות "עמותות צינור", כי הן משמשות צינור ל העברת הכספים מרשתות החינוך הארציות אל העובדות . הכספים מועברים לעובדות לאחר שנוכ ו מהם אחוזים (תקורה) , המשמשים לא אחת למימון משכורות גבוהות ותנאי שכר מפליגים ל מנהלי העמותות. המונח "עמותת צינור" מופיע גם בפסיקה, ראו: )סע"ש (אזורי ת"א15 - 09 - 15196 עמרני– עמותת בני ציו , ן 'פס28 (פורסם ב ,נבו15.10.2017 .) 65 ראו אפיק, לעיל ה "ש 57 : ["משכורות גננות חרדיות נעות] בין אלפיים ל- 12,000 שקלים [...] [והפער בין המשכורות] ברשתות השונות הוא עצום". רכזת החטיבה החרדית בהסתדרות העידה על גננות חרדיות, "ששכרן עו מד על שכר מינימום למרות שהן כבר בעלות ותק של עשרות שנים [...] ללא כל תוספת או זכויות, וכן היו מקרים שבהם גננות קיבלו הרבה פחות מהמינימום. בכלל ברשתות הללו ]...[ משלמים לא פעם שכר גלובאלי ולא לפי שעות עבודה. כך שגם אם הגננת נשארה זמן רב יותר הדבר לא בא לידי ביטוי במשכורתה"; "הסכומים הנמוכים וההזויים ביותר דווחו בקרב גננות שמועסקות בגנים של עמותות פחות מוכרות וקטנות. כאלו שברשותן מספר גנים בלבד, ולעיתים "שקועות בחובות גדולים"; ניצן צבי כהן "מתאגדים כהלכה דבר ראשון ( 3.5.2017 ) www.davar1.co.il/28629 . 66 שלוש , "ו יתור", לעיל ה"ש 28 , 'בעמ9 ;מוסדות פלונים , לעיל ה"ש28 . 67 "כך למשל סיפרה גננת שעובדת ברשת הגנים לחינוך מיוחד "פתחיה , המשתייכת לרשת "בית יעקב", כי מנכ"ל הרשת (החולש על כ- 700 גנים חרד)יים באמצעות ארבע עמותות החתים גננות בגן שבו היא עובדת בעל כורחן על "כתב "ויתור , שבו ויתרו על זכותן להעלאת שכרן בגין צבירת ו תק .בהוראה אבני, לעיל ה"ש 53 . 68 הרב לביא , מוסדות פלונים , לעיל ה"ש28 (גננת בגן ילדים במוסד "מוכר" שתבעה פיצויי פיטורין אף על פי )שחתמה על ויתור" :שהם אינם נוהגים לשלם הבראה ][לגננות , מאחר והם מחתימים את העובד על ויתור על כל תשלום נוסף למשכורת." 69 .אין חובה שהסכם עבודה ייערך בכתב ו אולם, לפי 'ס1 חוק ל הודעה לעובד (תנאי עבודה) , התשס"ב– 2002 , תוך30 יום מתחילת העבודה חייב ה מע ביד למסור לעובד הודעה בכתב שבה .יפורטו תנאי עבודתו 70 ישיבת הרב עמיאל , לעיל ה"ש 28 ', בעמ 79 : עובד שירותים התקבל לעבודה בישיבה ונאמר לו מראש " כי אין המוסד מקבל עליו שום התחייבויות סוציאליות כלפיו. אמנם לא נערך על כך הסכם בכתב ודובר רק בעל-פה "; הרב יפרח , לעיל ה"ש 28 ( מורה שלימד במוסד "לימודי חול" כעשר שנים ופוטר): "היה הסכם בע"פ בכל שנה, ובשנה האחרונה אף נערך הסכם בכתב, שבו מצהיר התובע וחתם שהוא מקבל שכר ] ... [ בלי תשלום חופשות ובלי כל הטבות שהן. זאת ועוד, כל סוף שנה רון ש' קליינמן 158 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 כי מ שכורתם "כוללת" כבר את כל התנאים הסוציאליים, כלומר שאינם זכאים לזכויות כלשהן פרט למשכורת נטו.71 .הסדר זה מנוגד לחלק מחוקי המגן72 אי- אפשר שלא להעיר על ההיבט המגדרי שיש בפגיעה בזכויות העובדים במוסדות חינוך חרדיים. מנהלי המוסדות והרשתות, הנהנים בדרך כלל ממשכורות גבוהות ומתנאי שכר נלווים מפליגים, הם גברים, ואילו העובדים שמשכורותיהם נמוכות, לעיתים נמוכות מאוד, וזכויותיהם הסוציאליות נפגעות, הם כמעט תמיד נשים,73 ומדובר בעיקר על .הגננות והסייעות בגני הילדים74 ההתנהגות המתוארת של חלק ממוסדות החינוך החרדיים מדגימה היטב מד וע כבר בראשית המאה התשע עשרה הגיעו מדינות למסקנה שלשם הסדרת יחסי עבודה אי- אפשר להסתפק בדיני החוזים, כפי שנעשה בעבר, אלא הכרחי לחוקק חוקי מגן שיאכפו על המעביד להעניק לעובד את זכויותיו. כל עוד מדובר בצדדים שווים בכוחם פחות או יותר די בחוקי החוזים. ההנחה היא שכל צד יוכל להגן על האינטרסים שלו, וכי די להגן עליו מפני פגמים מהותיים בכריתת ההסכם כדוגמת עושק והטעיה. ואולם, העובד מצוי בדרך כלל בעמדת נחיתות ביחס למעביד. אם לא יזכה להגנת החוק, הוא עלול לוותר על זכויותיו בלית ברירה כדי להתקבל לעבודה, כפי שאכן אירע לעובד ות ועובדים במוסדות חינוך חרדיים "מוכרים".75 חרף מאמציי טרם עלה בידי להשיג חוזי עבודה של מוסדות חינוך חרדיים הכוללים סעיף ויתור על זכויות, שכן המוסדות נהגו לקחת את החוזים החתומים ולא להשאיר מודיעים לכל עובד על פיטוריו, וחותם על תצהיר שה וא קבל את כל המגיע לו מהמוסד"; אל המעיין , לעיל ה"ש 18 ', בעמ3 , 19 (מלמד בתלמוד תורה, ,שנאלץ לעזוב התובע ,)זכויותיו ראו הציטוט להלן בה"ש71 . 71 ר או דברי מנהל תלמוד תורה ב אל המעיין , לעיל ה"ש 18 : "הסברתי לעובדים מהתחלה– מדובר בתל מוד-תורה פרטי דרך עמותה ] ... [ (דהיינו שאין לו כסף עודף) שהמשכורת כוללת כל התנאים , ומי שלא רוצה שיפסיק לעבוד". 72 :ביחס לחלק מן הזכויות הסוציאליות, החוק אוסר נתינת "שכר כולל". ראו 'ס5 ל חוק הגנת השכר , ה תשי"ח– 1958 ;)(שעות נוספות, דמי חופשה 'ס28 ל חוק פיצויי פיטורים ,ה תשכ"ג– 1963 . 73 אומנם, היו מקרים שבהם נפגעו במוסדו ת חינוך חרדיים גם גברים, כגון "מלמדים" בתלמודי תורה ומורים. ראו למשל הציטוטים מ ישיבת הרב עמיאל , לעיל ה"ש 70, ומ אל המעיין , לעיל ה"ש 71 . 74 לנושא זה יש היבטים סוציולוגיים והוא קשור למעמד הנשים בחברה החרדית. ראו בעניין זה: שולמית אלמוג ולטם פרי-חזן "'אין חכמה לאישה אלא בפלך'?: על זכות של בנות ונשים חרדיות "לחינוך לזכויות ספר שטרסברג- כהן123 ( 2017 ) . כשההתבדלות של הקהילה החרדית מכלל מערכת החינוך הממלכתית אינה פוגעת בפרטים בתוך הקהילה, יש לה הצדקות רבות יותר מאשר במקרה שבו היא גורמת לפגיעה בקבוצה מוחלשת ב קהילה , הג נ נות והסייעות, על ידי מנהלים ועסקנים בעלי ,כוח. ראו בעניין זה בספרו של קימליקה, המבחין בין סוגים שונים של זכויות קבוצתיות של המיעוט כאלו שפוגעות בקבוצות מוחלשות בתוך המיעוט וכאלו שאינן פוגעות בהן : WILL KYMLICKA, MULTICULTURAL CITIZENSHIP: A LIBERAL THEORY OF MINORITY RIGHT (1995) . 75 ראו עוד לעיל, ליד ה"ש 43 – 45 . "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 159 ,עותק בידי העובדוֹת76 אך סעיפים כאלו צוטטו כאמור בפסיקה הרבנית והאזרח .ית ,מסתבר שנוהג זה של המוסדות נבע מכך שהם ידעו כי סעיפי הוויתור מנוגדים לחוק ואולי גם מאחר שחששו שבעתיד ייאלצו לקצץ בתנאי ההעסקה של העובדות, ולכן .העדיפו שהחוזים לא יישארו בידיהן מלבד ויתור על זכויות סוציאליות בחוזה העבודה, שהוא עיקר עניינו של מחקר זה, ול שם השלמת התמונה, אזכיר בקצרה כמה נְהָג ים )(פרקטיקות נ וספים שהתקיימו בחלק ממוסדות החינוך החרדיים, ואשר פגעו בזכויות עובדותיהם ועובדיהם, גם כאשר הללו ,לא חתמו על סעיף ויתור. אחד מאלו הוא הנוהג, הקיים גם במוסדות שאינם חרדיים ולפיו בתום כל שנה מפוטר העובד ולא חר מכן נערך עימו הסכם חדש. נוהג זה נועד .לשלול מן העובד את זכויותיו מכוח חוקי המגן77 נְהָגים נוספים הם אי- תשלום בגין שעות נוספות, בגין "גמולים" ובגין ותק,78 אי- ,תשלום דמי הבראה וביגוד79 קביעת ,תקרה לעצירת הוותק בחלוף כמה שנים80 אי- תשלום פיצויי פיטורין לעובדים בתקופת ניסיון81 .והלנת שכר לזמן ממושך82 לעיתים לא דווחו חלק מן המשכור ו ת או כולן 76 אבני, לעיל ה"ש 53 " : כשניסינו להשיג עותק של כתבי הוויתור השונים, עליהם סיפרו לנו הגננות, הן סיפרו כי לא ניתן להם עותק של המסמכים הללו". 77 ראו את הציטוט מ פסק דינו של הרב יפרח, לעיל ה"ש 70 ; הרב דיכובסקי, גני אגו"י (ב) , לעיל ה"ש 27 , 'בעמ2: "אינני יכול לקבל את הנוהג של פיטורי מורה וגננת כל שנה ועריכת חוזה חדש מידי שנה בשנה– נוהג שנועד במפורש למטרת עושק השכר הדל ומניעת זכויות המגיעות כדין כך . נעשה עם המערערת , וכך הנוהג המאוד מצוי במערכת החינוך המוכרת הלא רשמית" ; המוסד הסביר כי " סיבת הפיטורין [של הגננת שמונה ימים לפני שהשלימה שנה] היתה כדי לשלול ממנה את כל אותן ההטבות המוקנות לעובדים במשך שנה, ושכך נוהגים גם ביתר מוסדות התתי"ם [=תלמודי תורה]" (ת יק מס' 108 - ,נא פסקי דין ירושלים : דיני ממונות , א, קעא , בעמ' קעא–קעב (התשנ"ג) (הרבנים דוד עובדיה, אברהם דב לוין ,שמואל ביבס )); כך נהוג גם ברשת הגנים של "בית יעקב ", אבני, לעיל ה"ש 53 ; אפיק, לעיל ה"ש57 ', בעמ2 : גננת בעיר חרדית מספרת, ש"המשכורת שהיא מקבלת מדי חודש עומדת על קצת יותר מ- 3,000 ש"ח, כאשר בנוסף לכך הרשת דורשת ממנה בכל סיום שנה לחתום על ."פיטורין, כדי שלא יתאפשר לה לצבור ותק 78 כך למשל גננת ברשת החרדית לחינוך מיוחד "פ תחיה" סיפרה, כי אינה מקבלת גמולים המגיעים לעובדי הוראה וגם לא תשלום בגין הוותק ובגין מלוא השעות הנוספות שהיא עושה. ראו אבני, שם. 79 'תיק מס895 - ,סז פסקי דין ירושלים , יא, רז (התשס"ט) (הרבנים אברהם דוב לוין, יהושע וייס, מרדכי אהרן הייזלר ): " באשר לתביעת דמי הבראה וביגוד, טוען המנהל שהח ידרים ["חדר", בהגייה אשכנזית "חֵׂ ידר", הוא מוסד לימוד תורני לילדים בגיל בית הספר היסודי] אינם משלמים הטבות אלו והדבר ידוע לכולם וגם לתובע "; לעיל ה"ש 68 . 80 כך סיפרו לי גננת ומנהל לשעבר של מוסד חינוך חרדי. לדוגמ ה , המעביד קובע כי לאחר חמש או עשר שנים תיפסק העלאת השכר בגין הוותק של העובדת, ו שכרה יוקפא למ עשה מאותה עת ואילך. ראוי לציין כי נ והג זה ה ונהג על ידי המוסדות בשל התקצוב החסר שהם מקבלים מן המדינה עבור הגננות. ראו לעיל, ה"ש 57 . 81 תיק מס' 185 - ,סא פסקי דין ירושלים , ז, ריט, רכב (התשס"ב) (הרב א ברהם דוב לוין, בהסכמת הרבנים יהושע וייס , שמואל חיים דומב ): תלמוד תורה טען כי המנהג הוא ש" על [תקופת] נסיון בעבודה [...] אין צורך לכתוב מכתב פיטורין [ואין משלמים פיצויי פיטורין] . לטענתם, כך נוהגים גם רון ש' קליינמן 160 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 לשלטונות המס ושולמו ללא תלוש שכר (בלשון העם: שולמו "בשחור"). התנהלות זו הקלה על מעבידים שלא לשלם לעובד את זכויותיו הסוציאליות.83 דרך נוספת שבאמצעותה מנעו כמה מוסדות ורשתות חינוך ח רדיים מעובדותיהם לשפר את תנאי שכרן היא התנגדותם העקבית לכך שהעובדות יתאגדו באיגוד מקצועי. לדוגמה, לפני שנים אחדות הצטרפו גננות מרשת גני החינוך המיוחד החרדית "מגן הלב" באשדוד להסתדרות החדשה והקימו ועד עובדים משותף. בתגובה הופעל עליהן לחץ כבד מצד הרשת לבטל א ת חברותן בהסתדרות, ונאמר להן כי אם לא יעשו כן, לא יוכלו לפתוח את הגן בתחילת שנת הלימודים תשע"ו. איום זה מומש, ורבות מהגננות אף פוטרו. פיטוריהן בוטלו רק לאחר שבית הדין לעבודה בבאר שבע פסק לטובתן.84 תופעה דומה אירעה ברשת גני אגו"י. כ- 150 גננות ברשת התארגנו לר אשונה במסגרת ההסתדרות כדי לשפר את תנאי העסקתן. הנהלת העמותה פעלה לסכל את ההתארגנות, אולם בית .הדין לעבודה בתל אביב אסר זאת עליה85 חרף האמור, בשנים האחרונות הולך וגדל שיתוף הפעולה בין עובדות חינוך במגזר החרדי לבין ההסתדרות. בהסתדרות הוקמה חטיבה חרדית, ופעילו תה התחילה כבר להניב פירות. כך למשל נחתם בסוף שנת 2017 הסכם קיבוצי המשפר באופן ניכר את תנאי העסקתן של כ- 50 .גננות וסייעות בעמותת חינוך חרדית "מוכרת" בעיר אלעד86 ,עם זאת .שיעור העובדים החרדים המאוגדים בארגון עובדים עדיין נמוך מזה שבשאר המגזרים87 תתי"ם [=תלמודי תורה] אחרים, במיוחד שמשכורתו [של העובד] לא היתה רשמית [...] כי על עובד שאינו מקבל שכר רשמי, ונמצא בתקופת נסיון, לא חלים כללי העבודה הללו ". 82 " ראו: אוריה אלקיים 'השקופים' של ש"ס: מאות עובדים ברשת מעיין לא מקבלים משכורת" גלי צה"ל (27.1.2015 ) (הלנת שכרם של חלק מעובדי רשת "מעיין החינוך התורני" של ש"ס , המכונה גם "אל המעיין", ל משך כמה חודשים ); אפיק, לעיל ה"ש57 ', בעמ2 : "[גננת בגן חרדי באזור הדרום אומרת:] 'אני [...] מקבלת את שכרי רק אחת למספר חודשים– .מתי שיש כסף לרשת לפעמים עם תלוש [משכורת] ולפעמים [...] בלי'". 83 .ראו את הציטוטים בשתי ההערות הקודמות 84 כמה מן הגנים ברשת לא נפתחו ב-1 בספטמבר2015 , ועשרות ילדים, חלקם בעלי צרכים ,מיוחדים נאלצו להישאר בביתם. בית הדין לעבודה פסק לטובת הגננות :ס "ק (אזורי ב"ש) 15 - 08 - 38256 הסתדרות העובדים הכללית– עמותת מגן הלב (פורסם בנבו, 2.9.2015 ) . ראו חיים אבני "אמרו לי אם "את לא חותמת נגד הוועד את לא פותחת גן כיכר השבת ( 2.9.2015 ). לדברי רכזת האגף החרדי בהסתדרות, המעסי קים החרדים, חלקם הני כר במוסדות ה ,חינוך" אינם בוחלים באמצעים במאבקם לפגוע בהתארגנויות, ובכללם איומים להוציא ילדי העובדות ממערכת החינוך, כינויי גנאי, איומים בפגיעה פיזית" (כהן, לעיל ה "ש65 .) 85 ראו )ס"ק (אזורי ת"א17 - 11 - 58359 הסתדרות העובדים הכללית החדשה – 'אגף להתאגדות עובדים נ מוסדות נשי אגודת ישראל– תל אביב (פורסם בנבו, 23.1.2018 ) ; " ארי שבקס נשי אגודת ישראל פעלה לסיכול התאגדות עובדות "לדעת: האתר של החרדים ( 28.1.2018 ) ladaat.info/article. aspx?artid=31135 . 86 ראו יוני גרין "הסכם קיבוצי הסטורי: שכר גננות וסייעות ב'קן ציפור' יעלה דרמטית" חרדים 10 ( 5.11.2017 ) www.ch10.co.il/news/401108/#.W70HF2hvaUk . עמותת "קן ציפור" מפעילה גני ילדים ומעונות באלעד ומעסיקה כ- 50 עובדות, סייעות וגננות. ל אחר משא ומתן ממושך, שהחל "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 161 יחסית לנושא "ע ובדי קבלן", נושא הפגיעה בזכויות עוֹבדות ועובדים במוסדות חינוך חרדיים והמאבק לשיפור תנאי העסקתם זכה בעבר לחשיפה תקשורתית מועטה יחסית. בשנים האחרונות גובר זרם הפרסומים בנושא זה באמצעי תקשורת חרדיים – ,בעיתונים בתוכניות רדיו ובעיקר באתרי אינטרנט,88 אך גם באמצע.י תקשורת שאינם חרדיים89 עם ,זאת, והגם שמשרד החינוך מקבל זה שנים רבות תלונות בעניין זה ומודע היטב לנעשה .לא חל במצב שינוי של ממש90 העובדה שהתקצוב של חלק ממוסדות החינוך ה"מוכרים" נמוך מזה של מקביליהם הרשמיים, כנזכר לעיל,91 שימשה בפי מנהלי מוסדות אלו כנימוק שנו עד להסביר מדוע הם מצויים במצוקה כלכלית, וכהצדקה לכך שאינם יכולים לשלם לעובדיהם את מלוא שכרם וזכויותיהם הנלוות כחוק. הפסיקה האזרחית דחתה טענה זו באומרה כי מוסד "מוכר" חייב לדאוג למקורות מימון נוספים כדי לעמוד בתשלום מלוא שכרם של .עובדיו92 לאור האמור ולאור שי חות שקיימתי עם אנשים הבקיאים בתחום, דומני כי אין להטיל ספק בכך שמנהלי מוסדות חינוך חרדיים "מוכרים", ובכללם גני הילדים ה"מוכרים", אכן צדקו בטענתם שהעובדה שאינם זוכים לתקצוב זהה לזה שניתן למוסדות המקבילים לאחר שהעובדות פנו להסתדרות במהלך שנת2016 , נחתם עם הנהלת העמותה הסכם קיבוצי , המוגדר בכתבה "כ היסטורי ופורץ דרך במגזר החרדי ", המצמיד את שכרן, על תנאיו, לזה הנהוג .במערכת החינוך הרשמית וכולל הטבות נוספות 87 "ניצן צבי כהן "חרדים לפרנסתם דבר ראשון (2.1.2017 ) www.davar1.co.il/47508 . 88 :ראו למשל אתר "כיכר השבת" – :סדרת כתבות בנושא ישי כהן "משרד החינוך הודיע: נעשה סוף ל' עמותות העל' בגנים" כיכר השבת (20.1.2014 ) https://bit.ly/2Ku0awA; חיים אבני "מנהלי המוסדות– "טייקונים ששולטים בחצרות הרבנים כיכר השבת (2.3.2015 ) www.kikar.co.il/ 165206.html ; אבני, לעיל ה"ש53 ', בעמ84 . יקי אדמקר "רשת גני אגו"י תפצה גננות שפוטרו ב-4 "מיליון שקל בחדרי חרדים ( 9.1.2013 ) www.bhol.co.il/news/743586 ; אבי שיף "השקופים נגד "'ש"ס: 'לא מקבלים משכורות בחדרי חרדים ( 15.2.2015 ) http://www.bhol.co.il/news/166662 . " ,אסתי פלד :סערת מוסדות החינוך החרדים'משרד החינוך ממרר את חיינו' "קול חי ( 23.6.2015 ) www.93fm.co.il/radio/208269 ; גרין, לעיל ה"ש86 ; שבקס, לעיל ה"ש85 ; "עיתון "משפחה– אפיק, לעיל ה"ש57 ', בעמ1 – 3. 89 ,למשל: הילה ויסברג " גננות חרדיות פוצו ב-4 מיליון שקל לאחר שתנאיהן הורעו בשל גילן ," TheMarker ( 21.1.2013 ) www.themarker.com/career/1.1911200 ; " אתר כלכליסט " – ,להלן ה"ש 93 " ; אתר דבר ראשון " – לעיל ה"ש65 ', בעמ87 ; גלי צה"ל– ,אלקיים לעיל ה"ש 82 ; רון ש' קליינמן " 'העובדים ה שקופים' במוסדות החינוך החרדיים" שבתון , גליון 724 , 34 (התשע"ה) (עלון .)שבת המיועד למגזר הציוני דתי 90 ,כהן לעיל ה"ש 88 " : .[ גורם בכיר במשרד החינוך אומר כי 'זעקות הגננות מגיעות עד לשמים ..] לא יתכן שתקציב שמעביר המשרד למשכורות, ינוכה בדרך, ורק חלק ממנו יגיע ליעדו'" . 91 ראו לעיל ליד ה"ש54 – 57 . 92 עת"מ (מנהלי י- )ם14 - 03 - 5913 ע מותת "תורה והוראה" נ' מ שרד החינוך 6 ', פס11 ,(פורסם בנבו 15.8.2014 ) " : מוסד מוכר שאינו רשמי חייב שיהיו לו מקורות מימון נוספים, לשם כיסוי יתרת עלות שכרם של עובדי ההוראה (מעבר ל- 75%) ולשם כיסוי יתר העלויות הנובעות מהפעלתו". רון ש' קליינמן 162 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 במערכת החינוך הרשמית היא שהביאה את מוסדותיהם למצוקה ת קציבית. עם זאת, את מצבם הקשה של מוסדות החינוך הללו יש לזקוף גם להתנהלות כספית בעייתית שלהם ושל מנהליהם ולפיקוח לקוי של המדינה על התנהלות זו.93 מצוקתה הכלכלית של רשת הגנים של אגו"י הביאה אותה לעמידה על סף פירוק ולחתימה בשנת2008 על הסכם הבראה, אשר פגע באופן.ניכר בתנאי ההעסקה של הגננות94 לנוחות הדיון, אצא במאמר זה מתוך הנחה שוויתור העובדות והעובדים על זכויותיהם נעשה במפורש, בכתב ומתוך מודעות מלאה לזכויותיהם, אף שלא תמיד היה זה המצב.95 בפרק הבא אבחן את הנימוקים ההלכתיים שהעלו הדיינים בסוגיה זו. כיוון שיידונו טיע ונים בעד איסור ההתניה על זכויות העובד וטיעוני- ,נגד וכדי להקל על הקוראים, הטיעונים בעד איסור ההתניה יכונו להלן "עמדת העובד" והטיעונים נגדו – .""עמדת המעביד מחקר זה מנתח את כל פסקי הדין הידועים לי, שניתנו בבתי הדין הרבניים הממלכתיים בנושא דנן למן קום המדינה ועד ימינו. לאורך המאמר יאוזכרו פסיקות של 27 :דיינים שישבו בתיקים אלו21 מהם כיהנו בבתי הדין האזוריים, ושבעה בבית הדין .הרבני הגדול96 עם זאת, פסקי דינו של הרב אברהם שרמן יזכו להתייחסות רחבה .במיוחד העיסוק הנרחב בפסיקת הרב שרמן נעוץ בשלוש סיבות . ראשית, בהשוו אה ליתר הדיינים, התייחסותו לנושא דנן הייתה המקיפה ביותר, הן בפסק דינו בבית הדין האזורי והן בשני פסקי דינו בבית הדין הרבני הגדול. שנית , הוא דן בסוגיה באופן רחב ומהותי. 93 לדו"ח ביקורת על התנהלות בעייתית של רשת "מעיין החינוך התורני" של ש"ס ("אל המעיין"), : ראו תומר אביטל " דו"ח חריף על רשת החינוך של ש"ס: שכר פיקטיבי, העסקת מקורבים, מוסדות בלי רישיון " כלכליסט (6.6.2013 ) www.calcalist.co.il/local/articles/0,7340,L-3604408,00.html . דו"ח זה היה אחת הסיבות שהביאו בקיץ2013 את שר החינוך, הרב שי פירון, לידי החלטה לפזר את אגף החינוך המוכר שאינו רש מי ולהקים תחתיו, כחלק ממערכת החינוך הרשמית, מחוז חינוך חרדי ציבורי, אשר יפקח על בתי הספר החר דיים המוכרים ועל אלו שאמורים להפוך :לרשמיים. ראו חן " פונדק פירון מוסיף מפקחים ובקרות על החינוך החרדי" כלכליסט ( 14.7.2013 ) www.calcalist.co.il/local/articles/0,7340,L-3607568,00.html . כל מוסד חינוך חרדי שמצטרף למחוז החרדי הרשמי זכאי לתקצוב מלא. על רפורמה זו והתהליך שבעקבותיה ראו: שי קציר ולטם פרי- חזן החינוך הממלכתי החרדי: מהקמה להתבססות ;)(עומד להתפרסםShai Katzir & Lotem Perry-Hazan Legitimizing Public Schooling and Innovative Education Policies in Strict Religious Communities: The Story of the New Haredi Public Education Stream in Israel, JOURNAL OF EDUCATION POLICY (2018), DOI: 10.1080/02680939.2018.1438671 . 94 אפיק , לעיל ה"ש 57 ', בעמ3. על הסכם ההבראה שנחתם בין הרשת לבין ה מדינה בסוף שנת2008 , :ראו ס"ק (אזורי ת"א) 502/09 ארגון גננות חרדיות– רשת הגנים של אגודת ישרא ל (פורסם בנבו, 22.3.2009 ) ; )ע"ע (ארצי203/09 רשת הגנים של אגודת ישראל– בוסי ( פורסם בנבו, 2.10.2011 .) 95 לעיתים לא היה חוזה כתוב, ראו לעיל ש ה" 70 . גם כאשר נחתם הסכם בכתב, פעמים רבות לא היו העובדות והעובדים מודע ים בעת חתימתו למלוא זכויותיהם מכוח חוק י המגן וההסכמים הקיבוציים. 96 הרב שרמן פסק בנושא זה הן בעת כהונתו בבית הדין האזורי והן לאחר שעבר לבית הד ין הגדול. "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 163 ושלישית, פסקי דינו מחזקים את טענתי שפסיקתו בסוגיה דנן, כמו גם פסיקותיהם של דיינים חרדים נ וספים, הושפעו מהשקפתם החרדית. לאור הביקורת ש תימתח על חלק מדבר יו, סברתי כי מן הראוי לבקש מהרב שרמן להגיב על טיוטת מאמר זה טרם פ רסומו. לשמחתי הרבה נעתר הרב שרמן ל בקשתי, ו על כך נתונה לו תודתי העמוקה . במהלך המאמר אתייחס גם לתגובתו, והיא צורפה במלואה כנספח למאמ ר.97 .ב בחינת הנימוק ים ההלכתיים של הדיינים בפרק זה, שהוא המרכזי במאמר, אבחן את מגוון הנימוקים ההלכתיים שנידונו על ידי דייני בתי הדין הרבניים הממלכתיים בישראל בנוגע לשאלה: האם יש תוקף הלכתי לחוקי המגן ולאיסור ההתניה עליהם שבמשפט הישראלי, וכן להתחייבות כלפי ה מדינה, שעליה חתמו מנהלי מוסדות חינוך חרדיים "מוכרים", להעניק לעובדיהם זכויות כספיות שוות לאלו שמוענקות למקביליהם במערכת החינוך הרשמית? במהלך הפרק אבדוק על אילו כללים הלכתיים הושתתה פסיקת הדיינים וכיצד הם פירשו ויישמו כללים אלו. מניתוח פסקי הדין עולה כי הדי ון ההלכתי נסב על חמש שאלות מרכזיות: האחת, אם יש תוקף הלכתי לחוקי המגן ולאיסור ההתניה עליהם מכוח הכללים "דינא דמלכותא דינא" או "תקנות קהל". השנייה, אם יש להם תוקף מכוח "מנהג המדינה". השלישית, אם יש תוקף הלכתי לקוגנטיות של חוקי המגן, היינו לקביעת החוק והפסיק ה האזרחיים שחוקים אלו כופים ואינם ניתנים להתניה, וכי משום כך אין תוקף לוויתור של העובד על זכויותיו מכוחם. הרביעית, אם איסור ההתניה נחשב "מודעה". והשאלה החמישית, אם יש תוקף הלכתי להתחייבות החתומה של מוסדות החינוך החרדיים כלפי המדינה. שאלות אלו יידונו להלן א חת לאחת. 1. "חוקי המגן כ"דינא דמלכותא דינא" או כ"תקנות קהל בסעיף זה תיבחן הטענה הבאה: חוקי המגן קובעים כי אין תוקף לוויתור העובד על זכויותיו הסוציאליות. לחוקים אלו יש תוקף מכוח הכללים "דינא דמלכותא דינא" או "תקנות קהל",98 שמעניקים בתנאים מסוימים תוקף לחוק ג ם כאשר אינו תואם את ,ההלכה99 .ולכן הוויתור אינו תקף 97 תגובת הרב שרמן למאמר זה (להלן: שרמן, " תגובה למאמר ") מובאת להלן, ליד ה"ש 286 .ואילך 98 ,"בפסקי הדין שנבדקו במסגרת מחקר זה כמעט ואין הכרה בתוקף חוקי המגן כ"תקנות קהל ומצאתיה רק אצל הרב לביא, מוסדות פלונים , לעיל ה"ש28 ,. לפיכך, הדיון יתמקד בדינא דמלכותא .ונושא תקנת קהל יאוזכר בקצרה הרב צבי יהודה בן-יעקב , לעיל ה"ש 28 , פסק כי ויתור בחוזה גובר על איסור ההתניה שבחוק. ואולם, מאוחר יותר, בשיחה עימי ב כ' בכסלו תשע"ג (שתוכנה אושר רון ש' קליינמן 164 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 )(א איסור ההתניה על חוקי המגן – ?מכוח הפסיקה או מכוח החוק כאמור, הקביעה שאין תוקף לוויתור עובד על זכויותיו היא בדרך כלל פרי הפסיקה האזרחית. לפי רוב הפוסקים, הכלל דינא דמלכותא חל רק על חוקים, אך לא על פסיקת בתי משפט.100 מטעם זה, חלק מהדיינים טען כי אין לאיסור ההתניה תוקף כדינא .דמלכותא101 עם זאת, דיינים וחכמי הלכה אחרים לא עמדו על הבחנה זו, כנראה עקב .חוסר מידע מדויק באשר למצב המשפטי, והתייחסו לאיסור ההתניה כאל חוק102 הדיון להלן יתבסס על ההנחה שאיסור ההתניה קבוע ב חוק, ולכן ניתן להחיל עליו באופן עקרוני .את הכלל דינא דמלכותא )(ב "עמדת העובד: לחוקי המגן יש תוקף כ"דינא דמלכותא עמדת העובדות הייתה שלחוקי המגן ולאיסור ההתניה על זכויות מכוחם יש תוקף של "דינא דמלכותא" כדין כופה (קוגנטי), ולכן אין לוויתור העובדת תוקף, גם אם כך נוהג המעביד. עמדתן נומקה בכך שלפי הפסיקה המקובלת, דינא דמלכותא גובר הן על מנהג ממוני והן על הסכמה חוזית.103 ,בעמדה זו דגלו חמישה דיינים104 ובכללם הרב שרמן ,בעמדתו המוקדמת105 ודבריו יידונו להלן. בניגוד לפסיקה המקובלת, יש שסברו שתנאי בכתב על יד ו) י אמר כי לדעתו יש לאיסור ההתניה תוקף כ "תקנת קהל" ו לכן לא ניתן להתנות על יו, ומכאן ששינה את דעתו בעניין זה . 99 על הכלל " דינא דמלכותא דינא " ראו: שמואל שילה דינא דמלכותא דינא (ה תשל"ה ) ; "דינא דמלכותא דינא" אנציקלופדי ה תלמודית , ז, רצה– ;שח שוחטמן, לעיל ה"ש20 , 'בעמ417 – 500 ; גרמן, לעיל ה"ש23 ; דוד שלמה שור דינא דמלכותא (התשע"ז). על " ת ו תקנ קהל " ראו: מנחם א לון המשפט העברי: תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו כרך א558 – 630 ;)(מהדורה שלישית, התשמ"ח ;שוחטמן, שם עדו רכניץ "סמכות הקהל לתקן תקנות כתקנת בית- "דין משפטי ארץ א: דין, דיין ודיון 509 – 524 (ירון אונגר ,עורך2002 .) 100 כמה מקורות לעמדה זו צוינו אצל הרב שרמן, גני אגו " י (א) , לעיל ה"ש28 , ואצל הדיינים שיאוזכרו .בהערה הבאה 101 ,אליעזרוב גני אגו"י (א) , לעיל ה"ש28 , 'בעמ 75 – 76 ; לביא מוסדות פלונים , לעיל ה"ש28 . 102 למשל: דיינים– מיכאל צדוק אל המעיין , לעיל ה"ש28 ', בעמ 16 '; רלב"ג, שם, בעמ5 .חכמי הלכה – יחזקאל שטיפנהולץ ""ויתור עובד על זכויותיו תחומין כ 78 )(התש"ס ;אורי דסברג "ויתור עובד "על זכויותיו תחומין כ 80 )(התש"ס. 103 רלב "ג, שם. ראו עוד: אריאל בראלי ""זיכוי אדם במה שאינו זכאי לו על פי חוקי המדינה תחומין כט 102 (ה)תשס"ט; ,סדן לעיל ה"ש12 ', בעמ8, 38 – 45 . 104 שרמן גני אגו " י (א) , לעיל ה"ש28 ', בעמ245 – 247; צדוק אל המעיין, לעיל ה"ש28 'בעמ 13 – 15 , 19 ;רלב" 'ג, שם, בעמ 5 ;)(אך לא פסק לטובת העובד מסיבות אחרות אריאל מוסדו ת פלונים, לעיל ה"ש28 ', בעמ6 ; פרימן הישיבה, לעיל ה"ש28 ', בעמ17 – 20 :זכות העובד לפיצויי פיטורין ולדמי הבראה תקפה)כדינא דמלכותא כי: (א יש ל כך יסוד מכוח לפנים משורת הדין; (ב) גם אלמלא נקבע ו זכויות אלו בחוק היה ראוי לתקנן ( כתקנה על סמך "שו .)ת חתם סופר, חושן משפט, סימן מד 105 .שרמן, שם "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 165 ,חוזי גובר על דינא דמלכותא ולכן יגבר ויתורו של העובד על חוקי המגן.106 זו גם הייתה .עמדתו המאוחרת של הרב שרמן107 (1) חוקי המגן הם "תקנת הציבור" " הרמ"א פסק שיש תוקף לחוקי המדינה רק בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה ".108 " על בסיס דברי רמ"א אלו, ותוך החלפת המונח ההלכתי תקנת בני ה מדינה " במונח המודרני "תקנת הציבור", חילק הרב שרמן)בגני אגו"י (א את החוקים :האזרחיים לשלושה סוגים. לדבריו, יש תוקף כדינא דמלכותא רק לחוקים משני סוגים (א) חוק "שנועד לקיום השלטון ופעולתו התקינה", בלשו ן הרמ"א: "שיש בו הנאה למלך", או (ב) חוק "שנובע מתועלת העם וסדרי חברה תקינים [...] שאם לא כן לא תעמוד הארץ ותהרס", כלומר חוק שנועד ל"תקנת הציבור", בלשון הרמ"א: "לתקנת בני המדינה". לדברי הרב שרמן, חוקים משני הסוגים הללו הם "תוצר של מציאות" ונחקקו "מכורח הנסי בות", ולכן מעמדם ּכְשל "דין תורה". לעומת זאת, לחוקים מן הסוג השלישי )(ג– חוק המעוגן ב"עקרונות משפט נוכריים [...] הזרים למשפטי תורת ישראל והשקפתה" – אין תוקף, כי "השקפת העולם הדתית והחברתית של עם ישראל, גם בתחום החברה והממון, היא תורת ישראל".109 הרב שרמן קבע כי חוקי עבודה שמגינים על זכויות סוציאליות "מטרתם היא תקנת הצבור והחברה", ולכן הם תקפים כדינא דמלכותא; לעומתם, כאלו "שמקורם בהשקפת עולמו של השלטון, כגון במדינות בעלות שלטון סוציאליסטי קומוניסטי", כדוגמת חוקים שעניינם "שוויון זכויות העובדים" ו"זכות השביתה" – .נעדרים תוקף הלכתי110 ההבחנה בין סוגי החוקים תלויה בשאלה "באיזו מידה הם משרתים גם את המעבידים, ולא רק את העובדים". על סמך הפסיקה האזרחית הסיק הרב שרמן כי חוקי המגן נועדו גם לתועלת .המעבידים ול"תקנת הצבור" כולו, ולכן הם תקפים כדינא דמלכותא111 106 שטיפנהולץ, לעיל ה"ש102, וציין לחכמים נוספים . מכוח הסברה: אם ניתן להתנות בדיני ממונות אפילו על דין תורה, קל וחומר ש ניתן להתנות על דינא דמלכותא . אולם דחו סברה זו הרבנים: דסברג, לעיל ה"ש102 ; אורי סדן ""העסקת עובדים של חברת כח אדם תחומין כו 394 (התשס"ו); ס ,דן לעיל ה"ש12 ', בעמ25 – 32 . 107 "שרמן "תגובה למאמר , לעיל ה"ש 97 , ראו להלן, ליד ה"ש289. אומנם, כבר (ב) י" אגו גני ב , לעיל ה"ש 17 , קבע הרב שרמן שיש תוקף לוויתור בניגוד לחוק י המגן, אולם שם היו נימוקיו אחרים. 108 .רמ"א, חו"מ, שסט, יא 109 שרמן גני אגו " י (א) , לעיל ה"ש28 ', בעמ242 – 243 , ו כך כתב גם"ב הלכת השיתוף" , לעיל ה"ש 6 , 'בעמ35 . כך הוא פירש כנראה את סיום דברי הרמ"א, שם, כי הכלל "דינא דמלכותא" לא נועד כדי " שידונו בדיני הגויים , דאם כן בטלו כל דיני ישראל." 110 שרמן גני אגו " י (א) , לעיל ה"ש28 ', בעמ 243 ; תגובת הר)"ב שרמן ("תגובת המחבר להערת עורך תחומין )גני אגו"י (א ,, שם244 , ה"ש2. 111 שרמן גני אגו " י (א) , שם, בעמ' 243 – 244, ב הסתמך על פסקי הדין צ'יבוטרו ו דיין , לעיל ה"ש41 , .)וראו הציטוט בה"ש הנ"ל (האזכורים אצל הרב שרמן, שם, אינם מדויקים רון ש' קליינמן 166 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 "תקנת הציבור", א ו מקבילתה ההלכתית: "תקנת בני המדינה", אינה כלל הלכתי רגיל , אלא עקרון- על מובהק, שעל פיו מכריע הפוסק אם לתת תוקף לחוק מסוים, בהתאם לעמדתו כלפי אותו חוק. גם במשפט הישראלי מושתת עקרון "תקנת הציבור" על השקפות מוסריות, חברתיות וכלכליות.112 לא ברורה אפוא הבחנתו של הרב שרמן בין חוק שנועד ל"תקנת הציבור" לכזה המבוסס על "השקפת עולם". שלא כדעתו, דומני כי יש לראות גם בחוקים העוסקים בשוויון זכויות לעובדים ובזכותם לשביתה "תקנת .הציבור", ולפיכך להחיל עליהם את הכלל דינא דמלכותא113 אכן, כמה חכמי הלכה בזמננו קבעו כי לכל דיני העבו דה יש תוקף כדינא דמלכותא, כי הם נועדו לתקנת בני המדינה .ומתאימים למוסר וליושר של התורה114 ,במהלך פרשני מרתק, בפסק דין מאוחר יותר גני אגו"י (ב) , ביצע הרב שרמן תפנית דרמטית ביישום עקרון- העל "תקנת הציבור". שני פסקי הדין הללו, אשר יידונו בהרחבה בהמשך, עסקו במקרי ם דומים: תביעה של גננת כנגד רשת גני אגודת ישראל, בהתבסס על איסור ההתניה, לקבל את מלוא זכויותיה מכוח הסכם קיבוצי, הגם שחתמה על ויתור על זכויות אלו. בשנת 1999 , )בגני אגו"י (א, בכהנו בבית הדין האזורי בת ל אביב, פסק הרב .שרמן בנחרצות כי יש תוקף לחוקי המגן ולאיסור ההתניה עליהם ולכן הצדק עם הגננת לעומת זאת, בשנת2007 , )בגני אגו"י (ב, בשבתו בבית הדין הגדול, חל בעמדתו מהפך, הוא הציג טיעונים מנוגדים והגיע .לתוצאה הפוכה115 בעוד ב )גני אגו"י (א ראה הרב שרמן באיסור ההתניה "תקנת הציבור" ולכן העניק לו תוקף, בתגובתו למאמר זה– שבה חזר על עמדתו המאוחרת ב גני אגו"י (ב) – קבע כי "תקנת ציבור הנוגעת למקומה וקיומה של תורת ה' גוברת על תקנת ציבור שנוגעת להגנה על זכויות כספיות כלכליות של יחידים בציבור, העובדים [הגננות]".116 הרב שרמן החליף אפוא את תוכנו של עקרון- העל. בתחילה פירש את "תקנת הציבור" כחובה להגן 112 ראו גבריאלה שלו דיני חוזים – ה חלק הכללי 510 – 511 (ה תשס"ה.) 113 על זכות השביתה במשפט העברי, ראו: שילם ורהפטיג דיני עבודה במשפט העברי ב974 – 984 )(מהדורה שנייה, התשמ"ב ;שילם ורהפטיג תשובות בדיני פועלים 89 – 93 )(התשנ"ג ; "הזכות לעבודה וזכויות עובדים במשפט העברי" 9 – 11 (חוות דעת של מיכאל ויגודה לוועדת חוקה, חוק ;)ומשפט של הכנסת, התשס"ה בנימין בראון "התאגדות מקצועית, זכות השביתה והתחדשות דיני העבודה ההלכתיים: אידיאולוגיה בפס יקת הרבנים קוק, עוזיאל ופ"יינשטיין ההלכה: הקשרים רעיוניים ואידאולוגיים גלויים וסמויים 187 – 217 .)(אבינועם רוזנק עורך, התשע"ב אין כאן המקום .לדיון בשאלה, שנידונה רבות על ידי פוסקי זמננו, אם מותר למורים המלמדים תורה לשבות 114 פינדלינג, לעיל ה"ש 12, בעמ' כב–כג; הרב יצחק אייזיק ה לוי הרצוג, שם, בעמ' קכט, הערה א. 115 השוואה בין כל הנימוקים של הרב שרמן בעמדתו המוקדמת והמאוחרת תוצג בטבלה להלן, ליד ה"ש 251 . להסבר אפשרי לשינוי עמדתו בנושא זה, ראו קליינמן, "הלכה והשקפה", לעיל ה"ש8. 116 "שרמן "תגובה למאמר , לעיל ה"ש 97 , ראו להלן, ליד ה"ש300 ,. ביסוד דבריו אלו עומד חששו שאותו ביטא בהרחבה ב גני אגו"י (ב) , לעיל ה"ש 107 , ובתגובתו הנ"ל, שאם יחויבו מוסדות החינוך החרדיים ה"מוכרים" לשלם לעובדות את מלוא זכויותיהן כחוק, הם יקרסו וייגרם ביטול תורה. ראו על כך בהרחבה להלן ליד ה"ש 140 – 153 . גם ב גני אגו (ב) י" , שם, פסק הרב שרמן כי אין תוקף לאיסור ההתניה, אך לא ה זכיר שם את "תקנת הציבור". "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 167 על העובדות באמצעות חוקי המגן. ואולם, בעמדתו המאוחרת שינה לחלוטין א ת תוכן "תקנת הציבור": החובה להגן על לימוד התורה, שעלול להיפגע אם יקרסו מוסדות החינוך החרדיים, היא היא "תקנת הציבור" האמיתית. מהחלפת תוכן עקרון- העל נגזר גם השינוי בתוצאה: "תקנת הציבור", המגינה על לימוד תורה, גוברת על "תקנת הציבור", המגינה על זכויותיהן הסוצי אליות של הגננות. בעמדתו המאוחרת אימץ הרב שרמן את עמדת בית הדין הרבני הגדול )בגני אגו"י (א )(גדול , אשר חלק על עמדתו שלו באותו תיק ופסק כי אין לראות ב חוק פיצו יי פיטורין .""תקנת הציבור117 ,"בית הדין הגדול הסתמך על דברי הרב אורי דסברג, עורך "תחומין אשר קבע כי דיני עבודה, יותר מחוקים אחרים, משקפים "אידאולוגיה" ומקורם "יותר ."בהשקפה מאשר בתקנת הציבור118 ואולם, דיין באחד מבתי הדין האזוריים העיר כי אילו הוצגו בפני חברי בית הדין הגדול מטרותיהם של חוקי המגן, היו הללו עשויים לשנות דעתם ולפסוק שחוקים אלו הם אכן בגדר "תקנת הציבור", ולפיכך יש להם תוקף .כדינא דמלכותא119 שוב, יישום שונה של עקרון-העל "תקנת הציבור" עשוי היה להפוך את תוצאת הפסיקה. (2) התחייבות מוסדות החינוך– קבלת חו קי המגן .ביסוס נוסף לכך שלחוקי המגן יש תוקף כדינא דמלכותא נתן הרב מרדכי רלב"ג120 הראשונים נחלקו בטעם הכלל דינא דמלכותא– האם יסודו בקבלה מרצון של חוקי המלך על ידי התושבים או בכוח המלך לגרשם מארצו?121 כחלק מתהליך ההכרה במוסדות החינוך ה"מּוכרים" מתחייבים מנהליהם בכתב כי משכורות עובדי םה תהיינה זהות לנהוג במוסדות ה רשמיים. 122 ,כיוון שהמעביד התחייב לקיים את חוקי המגן, טען הרב רלב"ג הכול יודו כי לחוקים אלו יש תוקף של דינא דמלכותא מכוח קבלתו והתחייבותו .המפורשת )(ג "עמדת המעביד: לחוקי המגן אין תוקף כ"דינא דמלכותא (1) לחו ק האזרחי הישראלי אין תוקף כ"דינא דמלכותא" דיינים רבים בבתי הדין הממלכתיים בישראל סברו כי לחוקי המגן אין תוקף כדינא דמלכותא. חלק מהם סבר כי לכלל החוקים האזרחיים הישראליים אין תוקף עצמאי כדינא 117 גני אגו (א) י" (גדול) , לעיל ה"ש27 . 118 :הערת עורך בתוך שרמן גני אגו " י (א) , לעיל ה"ש28 ', בעמ244, ה"ש 2. ,וראו תגובת הרב שרמן .שם 119 הרב מיכאל צדוק אל המעיין , לעיל ה"ש28 ', בעמ16 . 120 אל המעיין, 'שם, בעמ 4 – 5 .)(אך לא פסק לטובת העובד מסיבות אחרות 121 על הטעמים השונים לכלל דינא דמלכותא ראו במקורות שצוינו לעיל ה"ש 99 . 122 ראו להלן ליד ה"ש 207 . רון ש' קליינמן 168 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 ,"דמלכותא וכי תוקפם עקיף בלבד, מכוח היותם "מנהג123 בתנאי שאכן נוהגי ם על .פיהם124 :עמדה זו נומקה בנימוקים שונים, וביניהם125 הכלל דינא דמלכותא אינו נוהג ,בשלטון יהודי בארץ ישראל126 בדינים שבין אדם לחברו127 .או בשלטון דמוקרטי128 לדברי אחד הדיינים, מנהלי מוסדות חרדיים אינם חוששים מתביעות, ביודעם כי ב"בתי הדין הדתיים" מקובל כי החוק תקף כ"מנהג" בלבד, ולכן פוסקים שם הדיינים כי מנהג .המוסדות גובר על חוקי המגן129 ,חלק מן הדיינים לא התייחס בפסיקתו לתוקף ההלכתי של החקיקה האזרחית כולה אלא הצטמצם בחוק המגן בתיק שלפניו. כך למשל קבע בית הדין הגדול130 וק ח כי פיצויי פיטורין אינו נחשב "תקנת הציבור", ולכן יש לו תוקף כ"מנהג" בלבד אך לא .כדינא דמלכותא131 בניגוד לגישה הנזכרת, דיינים אחרים בבתי הדין הממלכתיים פסקו כי יש תוקף לחוקים אזרחיים מסוימים כדינא דמלכותא, כיוון שנחקקו לטובת בני המדינה.132 כך 123 על הכרה ישירה ועקיפה בחוק האזרחי ראו לעיל ה"ש 26 . 124 שתי דוגמאות הנוגעות לחוקי המגן תיק : (אשק') 1- 35 - 8432 פלונית נ' עמותה אלמונית (פורסם בנבו , 1.7.2008) (הרבנים בנימין בארי , א' אהרן כץ, דוד דב לבנון): "היות וכל עניין הפיצויים [בעת ]פיטורין נובע ממנהג המדינה, ;"על כן מה שקובע לעניין זה הוא מנהג המדינה הישיבה, לעיל ה"ש 28 , 'בעמ4 )(הרב יצחק מרווה : "ההתייחסות ההלכתית לדמי הבר אה, כמו לכל חוקי העבודה האזרחיים, היא כדבר הנוהג במנהג המדינה [...] אין לחוקים אלו תוקף עצמי על פי ההלכה". כך פסק,ו גם פוסקים ודיינים רבים שלא כיהנו בבתי הדין הממלכתיים. למשל: הרב יעקב ישעיה בלוי פתחי חושן, חלק ג ), קמט ד"ה "ובזמננו" (התשמ"ה)(דיני עבודה ; ה רב יוסף רוזנר :משפט הפועלים הדין והמנהג צא, הערה נח (ה תשס"ג.)) (חוקי המדינה פעמים רבות לא נידונה שאלת התוקף ההלכתי של חוקים אזרחיים במפורש, אולם אפשר להסיק את עמדת הדיינים והפוסקים מכך ש ּכינו חוקים שבהם דנו בכינוי""מנהג "או "מנהג המדינה. 125 נימוקים נוספים יידונו בהמשך המאמר . 126 הרב יקותיאל כהן אל המעיין , לעיל ה"ש28 ', בעמ 39 – 42 , 59; בלוי, לעיל ה"ש 124 , בשם "יש ;"אומרים רוזנר , לעיל ה"ש 124 . 127 הרב חגי איזירר מוסדות פלונים (גדול) , לעיל ה"ש27 ; הרב בלוי, לעיל ה"ש 124, בשם כמה אחרונים. 128 הרב יקותיאל כהן אל המעיין , לעיל ה"ש28 ', בעמ35 – 37. הרב מיכאל צדוק,, שם 'בעמ 21 , חלק יו על. 129 הרב יקותיאל כהן אל המעיין , לעיל ה"ש28 ', בעמ 62 . ,להסבר לפסיקה זו ראו להלן ליד ה"ש 176 . 130 גני אג (א) ו"י (גדול) , לעיל ה"ש27 . פסק דין זה עובד ו הובא אצל הרב אליעזרוב, גני אגו"י (א) , לעיל ה"ש28 ', בעמ 77 . 131 ,נימוק זה נידון לעיל ליד ה"ש 108 – 119 ,. שני נימוקים נוספים של בית הדין יידונו להלן ליד ה"ש 182 – 183 (גם אם מנהג הרשת שלא לשלם פיצויי פיטורין הוא "מנהג גרוע", הרשת התחייבה רק על דעת המנהג שלה ולא על דעת "מנהג המדינה", היינו החוק) ולהלן ליד ה"ש 186 – 196 (אין תוקף הלכתי ל"קוגנטיות" של חוק פיצויי פיטורין.) 132 :למשל חוק הגנת הדייר – תיק (ירושלים) התשי"ד/1228 ,(הרבנים יעקב עדס, יוסף שלום אלישיב יעקב בצלאל ז'ולטי), צוטט אצל הרב שרמן גני אגו" )י (א , לעיל ה"ש28 ', בעמ244; רישום מק רקעין "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 169 כאמור פסקו כמה מהם גם בנוגע לחוקי המגן ולאיסור ההתניה עליהם.133 ניתן היה אפוא לבסס מבחינה הלכתית הן את העמדה שלחוקי המגן יש תוקף כדינא דמלכותא והן את .העמדה ההפוכה (2) לפסיק ת שופטים אין תוקף כ "דינא דמלכותא" כמה דיינים פסקו כי היות שאיסור ההתניה על זכויות העובד מקורו בפסיקת בת י המשפט ולא בחוק, אין לו תוקף כדינא דמלכותא, שכן כאמור, לפי המקובל כלל זה אינו חל על פסיקת שופטים.134 הרב שרמן ב )גני אגו"י (א דחה טענה זו. בהתבסס על הפסיקה האזרחית הישראלית הוא קבע כי חוקי המגן נועדו "לטובת הציבור כולו ולתקנתו", ולכן .אין בידי העובד לוותר על זכויותיו מכוחם, כי ויתור כזה פוגע בטובת הציבור135 הרב שרמן היה ער לקביעת הפוסקים שלפיה פסיקת שופטים אינה יוצרת דינא דמלכותא, אולם טען שהלכה זו נאמרה רק בנוגע לפסיקת שופטים המבוססת על "שיקול דעתם הבנו י על השקפת עולמם". לעומת זאת, הפסיקה האזרחית בנוגע לחוקי המגן אינה מבטאת שיקול דעת שיפוטי אלא רק "פירוש הנסיבות והבאת ראיות עובדתיות"136 על ."כך, "שמשפט העבודה והחוק [כלומר חוקי המגן, נחשבים] [...] תקנת הצבור137 קשה בעיניי לקבל דברים אלו. לדעתי, גם בנושא חוקי המגן פסיקת השופטים עוסקת לא רק ,בבירור עובדתי, אלא גם בפרשנות משפטית של החוק ובהפעלת שיקול דעת שיפוטי .לאור הערכים והשקפת העולם של שיטת המשפט ושל השופט138 בטאבו לפי חוק המקרקעין – זו העמדה המקובלת בפסיקת בתי הדין הרבניים הממלכתיים בישראל מקום המדינה ו עד ימינו. רא :ו קליינמן דרכי קניין , לעיל ה"ש1 2 ', בעמ235 – 237 . 133 ראו לעיל, ליד ה"ש104 . 134 ,ראו לעיל ליד ה"ש 101 . 135 שרמן גני אגו " י (א) , לעיל ה"ש28 ', בעמ 242 , 243 – 244 , על סמך פסקי הדין צ'יבוטרו ו דיין , לעיל ה"ש41 . 136 ,שרמן , שם בעמ' 245 , 247 . 137 כך כתב בפסק דינו המקורי בתיק גני אגו"י (א) (עניין קיהן , לעיל ה"ש 28 ). אף על פי שהרב שרמן הביא מקורות, נראה לי שהבחנה זו היא חידוש שלו. 138 בפסיקה הישראלית אכן נאמר לא אחת כי השופט " לא את רצונו שלו יגשים, אלא ] ... [ עליו להפעיל את שיקול דעתו [...] כמשקף את צורכי החברה ". השופט ברק, ע"פ696/81 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2 ) 565 , 574 ( 1983). ודברים דומים כתב גם ב ע"א243/83 ,עירית ירושלים נ' גורדון פ"ד לט(1) 113 , 132 ( 1985 .) ואולם, דעתי כ דעת הסבורים שהשקפת השופט על אודות ערכי החברה משפיעה על פרשנותו השיפוטית. על העמדות השונות בשאלת מידת ההשפעה שיש לערכי החברה :ולערכיו של השופט על פרשנותו לטקסטים שבפניו נכתב רבות. ראו גם רון ש' קליינמן "טוב שם טוב מחופש הביטוי– דיני לשון הרע בישראל בהשראת המשפט העברי בפסיקת השופט אליקים רובינשטיין" ספר רובינשטיין פרק א (טרם פורסם). וראו עוד להלן, ליד ה"ש 279 . רון ש' קליינמן 170 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 (3) החוק "פוגע בתורה" כי אכיפתו תביא לקריסת מוסדות חינוך חרדיים נימוק מרחיק לכת זה כנגד איסור ההתניה הועלה על ידי הרב שרמן בשלושת פסקי דינו בנושא. הקורא את פסק דינו של הרב שרמן ב )גני אגו"י (א רואה כי צידד בעקביות בטיעוני הגננת וכי את טיעוני רשת הגנים, שאת מנהגה הגדיר "מפלה ופוגע", דחה אחד לאחד. זו.גם הייתה מסקנת פסק דינו, שהתקבל בדעת רוב139 ואולם, קטע קצר בסיום פסק הדין הפך לכאורה את הקערה על פיה. לאחר אמירתו שלאור כל הטיעונים שהעלה "היה לכאורה מקום לקבל את טענת הגננת" ולקבוע שאין לוויתורה תוקף, מגיע מפנה :דרמטי אולם, המדובר הוא בתנאי עבודה במוסד חינ וכי חרדי, שכמותם נהג המוסד גם עם שאר עובדיו, וזאת מחמת משאבים כלכליים מצומצמים העומדים לרשותו. אילו היה נדרש המוסד לעמוד בדרישות החוק וליתן את כל מלוא גובה השכר שנקבע לעובדי הוראה וגננות, הרי שקיומו של המוסד, שממלא צורך חיוני של הצבור שומר המצוות, היה מוטל בספק. בשל ביטול התורה, שהיה נגרם לתינוקות של בית רבן, יש להחשיב חוק זה כפוגע בתורה ובמצוותיה , ואין בזה אפוא רק ענין של בין אדם לחברו ודיני ממונות גרידא. בנסיבות אלו לא אמרינן "דינא דמלכותא דינא".140 בקטע זה מתהפכת בבת אחת התמונה כולה: בעוד עד כה הוצג מנהג ה רשת כ"מפלה" את הגננות שלה לעומת יתר הגננות בישראל, כעת הוא מוצג כמחויב המציאות לאור מצבה הכלכלי; ואם קודם לכן נקבע כי מנהגה המפלה מוגדר כ"פוגע בעקרונות הצדק והיושר של תורה", וכי לחוק שמחייבּה להעניק לגננות את מלוא זכויותיהן יש תוקף של דינא דמלכותא, הרי שעת ה החשש לקריסת הרשת ובעקבותיה לביטול תורה מוביל למסקנה שהחוק – הוא, ולא מנהג הרשת– נחשב "פוגע בתורה ובמצוותיה", ולכן אין לו תוקף של דינא דמלכותא.141 לבסוף הותיר הרב שרמן אמירה זו כאמרת אגב (אוביטר) ופסק בכל זאת לטובת הגננת. ואולם, מה הביא אותו לכתיבת הקטע דל עיל? מסתבר שלפנינו עדות ללבטיו לנוכח התוצאה הקשה שעלול היה להסב פסק דינו, להערכתו, לרשת גני אגו"י. אומנם לבטים אלו לא גרמו לו בשנת 1999 לשינוי פסק דינו, ונשארו כאמור בגדר אמרת אגב בלבד, אך כשמונה שנים לאחר מכן הם היו לדעתי.גורם מרכזי להיפוך דעתו בסוגיה בש נת 2007, ב)גני אגו"י (ב , פסק הרב שרמן כאמור בתביעה דומה, וציין שחזר בו מפסק דינו ב גני אגו" )י (א ". לדבריו, הסיבה לכך הייתה שהשתכנע מ"נימוקי פסק הדין 139 שרמן גני אגו " י (א) , לעיל ה"ש28 ', בעמ240 – 241 ', והמסקנה שם, בעמ247 . 140 ש ם, בעמ' 244 – 245 . 141 השוו בין דברי הרב שרמן שם, בעמ' 240 – 241 , לדבריו,שם 'בעמ 244 – 245 . "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 171 של בית הדין הגדול ב ,)גני אגו"י (א) (גדול אשר ביטל את פ סק דינו באותו תיק.142 ואולם, מסתבר כי עמדתו השתנתה גם, ונראה לי שבעיקר, בעקבות היחס המועדף שיש להעניק לדעתו למוסדות החינוך החרדיים עקב תפקידם החשוב בהנחלת לימוד התורה .ובשל חששו הגדול לקריסתם לטענתי, שהנימוק הנזכר הוא הנימוק העיקרי לפסיקת הרב שרמן, יש שלוש ר איות. הראשונה, הרב שרמן טען, כאמור, כי חזר בו בשל נימוקי בית הדין הגדול. ואולם, הנימוק של החשש לקריסת המוסד החינוכי כלל לא נזכר על ידי בית הדין הגדול בגני )אגו"י (א) (גדול , ולעומת זאת בפסק הדין של הרב שר מן ב גני אגו"י (ב) – ובעקבותיו, גם ב מוסדות פלונים ובתגובתו למאמר זה143 – הוא הופיע בהרחבה, בעוד נימוקים אחרים נזכרו בקיצור. כפי שראינו לעיל, הרב שרמן העלה נימוק זה כבר בפסק דינו בגני אגו"י )(א . עם זאת, שם הוקדשה לו פסקה קצרה בלבד והוא נדחה, ואילו ב גני אגו"י (ב) הוא .נידון בהרחבה והתקבל הראיה השנייה מפורשת בדברי הרב שרמן ב גני אגו"י (ב) . במהלך דבריו הוא הזכיר פעמיים את מצבם הכספי הקשה "של המוסדות החרדים בכלל ומוסדות רשת גני הילדים [של אגו"י] בפרט עקב קצוצים וצמצומים שנקטה המדינה". הוא שב וטען כי מצב זה מנע מן המוסדות לשלם לעובדות את מלוא שכרן, והוסיף: "ברצוני להוסיף קביעה עקרונית במבט ההלכתי, [ש]על פיה לנו יש לבחון את יחסי עובד ומעביד ודיני פועלים במסגרו ת של מוסדות החנוך הדתיים חרדיים". כאן שטח באריכות את משנתו, ולפיה יחסי העבודה במוסדות החינוך החרדיים ראויים ליחס שונה מזה הקיים במקומות עבודה אחרים, עקב תפקידם הייחודי של המוסדות ב"הגשמת המטרות הדתיות רוחניות חינוכית [צ"ל: חינוכיות] של הקהילה הדתית חרדית ב הפעלתם ותפקודם של מוסדות החינוך".144 הרב " שרמן ראה אפוא בדבריו אלו קביעה עקרונית." ומרכזית בסוגיה דנן וראיה שלישית. בתגובתו למאמר זה, המובאת בנספח, לא התייחס הרב שרמן כלל לטיעונים הלכתיים פרטניים שנידונו לאורך המאמר, אלא עסק בהרחבה בחשיבותם של לימוד התורה ומ וסדות החינוך החרדיים ובקיצוצים שהשיתה המדינה על מוסדות אלו לאורך השנים.145 עובדה זו מחזקת את טענתי שעמדתו המאוחרת נגזרה בעיקר מהשקפתו על אודות עליונות לימוד התורה על פני ערכים אחרים ומחששו לקריסתם של .מוסדות החינוך 142 גני אגו , (ב) י" לעיל ה"ש 27 ', בעמ 5: "עיון בנמוקי פסק הדין של הרכב בית הדין הנ"ל הביאני לקבל נמוקים אלו ולחזור בי בנקודות אלו ומהנאמר ונפסק בפסק הדין שבמאמרי הנ"ל בתחומין". נימוקי בית הדין הגדול ב )גני אגו"י (א) (גדול ,פורטו לעיל ליד ה"ש 131 .ובה"ש הנ"ל 143 מוסדות פלונים , לעיל ה"ש127 ; ""תגובה למאמר , לעיל ה"ש 97 .. ראו עוד להלן 144 גני אגו , (ב) י" לעיל ה"ש 27 ', בעמ6. 145 ראו להלן, ליד ה"ש301, את טבלת ה קיצוצים בתקציבי המוסדות החרדיים שצירף לתגובתו למאמר זה. רון ש' קליינמן 172 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 בדומה ל דבריו דלעי ב ל ,)גני אגו"י (א גם ב גני אגו , ב )ב( י " מוסדות פלונים ובתגובתו למאמר זה טען הרב שרמן כי היות שמצבם התקציבי של המוסדות אינו מאפשר להם לעמוד בדרישות החוק, הרי שאכיפת חוקי המג ן עליהם תביא "לביטול תורתם של 'תינוקות של בית 'רבן ,פגיעה בתורה ומצוותיה ופגיעה בנשמת הצבור הדתי", ולכן אין .לחוקים אלו תוקף של דינא דמלכותא146 שני דיינים נוספים נימקו אף הם את פסקם בדרך דומה, בציינם את התקצוב הנמוך שמעניקה המדינה למוסדות החינוך החרדיים. הרב יעקב אליעזרוב, עמיתו להרכב של הרב שרמן, נותר ב )גני אגו"י (א בדעת מיעוט. לדבריו, פסיקה לטובת הגננת מכוח דינא ,דמלכותא תגרום לכל הגננות בעבר ובהווה לתבוע מרשת גני אגו"י את מלוא זכויותיהן דבר שיביא לק ריסת הרשת– "ואם כן אין זה ענין רק בין אדם לחבירו [עניין ממוני], אלא נוגע הוא גם לענין חינוך רוחני לתורה ומצוות". הרב אליעזרוב, שחלק על תוצאת פסק דינו של הרב שרמן ועל חלק מנימוקיו, ציין כתנא דמסייע לדבריו שגם הרב שרמן עצמו הזכיר נימוק זה.147 הרב אליעזרוב הוס יף כי היות שהרשת מקבלת מן המדינה פחות הקצבות מאשר גופים דומים, הרי שאילו נדרשה לעמוד בקריטריונים של משרד החינוך, היו נפלטות ממנה גננות רבות ונותרות בלא פרנסה.148 דומני כי יש להשיג על הנימוק האחרון. אם ההנחה היא שאיסור ההתניה נועד לתכלית ראויה של הגנה על זכוי ות העובדים, על בית הדין להעניק לו תוקף הלכתי כדינא דמלכותא, גם אם הפעלתו תגרום לחלק מן העובדים לאבד את מקום עבודתם. עם כל הצער, בכל מעשה חקיקה הנובע משיקולים של טובת הכלל עלולים להיגרם נזקים לפרטים. זו בדיוק ההתלבטות הקיימת באשר לקביעת שכר מינימום בחוק ולה.עלאתו מעת לעת149 כך פסק גם הרב יהודה זולדן. לדעתו, יש להעדיף את טובת הרבים המושגת על ידי חוק שכר מינימום על פני נזק שעלול להיגרם בעטיו ליחידים, שכן המדינה צריכה לחוקק בהתאם לטובת הציבור בכללו ומתוך שיקולים אר.וכי טווח150 146 הציטוט מ גני אגו , (ב) י" לעיל ה"ש 27 ', בעמ 7 , וראו לעיל, ליד ה"ש143. השוו לדבריו בשרמן גני " אגו י (א) , לעיל ה"ש28 ', בעמ244 – 254 , שצוטטו לעיל ליד ה"ש140 . 147 אליעזרוב גני אגו"י (א) , לעיל ה"ש28 , 'בעמ76 : "[לפסיקת בית המשפט העליון בנוגע לאיסור ההתניה אין תוקף כדינא דמלכותא, כי] אם תיאלץ רשת גנים זו לשלם לעובדיה לפי התקן של שאר עובדי המדינה, יביא הדבר לקריסתו של המוסד כולו, ואם כן אין זה ענין רק בין אדם לחבירו [=עניין ממוני] אלא נוגע הוא גם לענין חינוך רוחני לתורה ומצוות. אם תצדק הגננת התובעת [...] הרי שכל הגננות בעבר ובהווה יבקשו הגדלות שכר משמעותיות ופיצויי פרישה מוגדלים, והדבר בודאי יגרום ."לקריסה של המערכת, כמו שכתב ידידי [הרב שרמן] בעצמו בתוך פסק דינו 148 'שם, בעמ73, ה"ש 2. 149 מצד אחד, חוק שכר מינימום מיטי ב עם עובדים בעלי הכנ סות נמוכות , אולם מצד אחר , העלאת שכר המינימום מכבידה את הנטל הכספי על המעביד , ולפיכך מחייבת אותו להתייעל ו לעיתים גם לפטר חלק מעובדיו. 150 יהודה זולדן שבות יהודה וישראל 470 – 473 ( )התשס"ז. "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 173 בעוד הרבנים שרמן ואליעזרוב הסתמכו על הנימוק הכלכלי בהקשר של "דינא דמלכותא", הרב מימון נהרי התבסס על מצבם הכספי הקשה של המגזר החרדי ושל מוסדות החינוך שלו כדי להסביר מדוע אין לחוקי המגן תוקף כ"מנהג המדינה". לדעתו, לא ניתן לחייב מוסד חינוכי לשלם לע ובד דמי הבראה אם הלה ויתר עליהם במפורש או אפילו אם רק ידע שהמוסד נוהג שלא לשלמם, " מאחר ומנהלי מוסדות [חרדיים] ותלמודי תורה לא יוכלו לעמוד בהטבות הללו בגין מצבו הפיננסי הקשה [של המגזר החרדי]".151 :הטיעון דלעיל של הרבנים שרמן ואליעזרוב התבסס על המהלך הבא הכלל דינא דמלכותא חל רק בדיני ממונות ולא בדיני איסור והיתר.152 כאשר איסור ההתניה "פוגע בתורה ובמצוותיה" (בלשונו של הרב שרמן) או "נוגע [...] לענין חינוך רוחני לתורה )ומצוות" (כדברי הרב אליעזרוב– כלומר עלול להביא לקריסת מוסדות החינוך ובעקבותיה לפגיעה בלימוד תורה ו בחינוך למצוות – כבר אין מדובר בעניין ממוני אלא בעניין איסורי, ולכן אין לכלל דינא דמלכותא תוקף.153 לדעתי, טיעון זה אינו נגזר מיישום רגיל של הכלל דינא דמלכותא אלא בעיקר מהשקפתם של הדיינים. שתי ראיות לדבר. ראשית, העובדה ששני הדיינים החשיבו פגיעה עקיפה כל כך בלי מוד תורה כ ענ יין של איסור והיתר – משל היה זה חוק שגורם לחילול שבת – ,ולא כעניין ממוני נובעת קרוב לוודאי מהשקפת עולמם . וכבר תמה עורך "תחומין" על הרב שרמן: האם חוקים המורים למוסד להפנות משאבים ליעד מסוים במקום ללימוד תורה ייחשבו "פוגעים בתורה"?154 שנית, בנוגע ל רב שרמן, האזנה הן לתוכן והן ל"מוזיקה" של עמדתו המאוחרת בפסקי הדין גני אגו"י (ב) ו מוסדות פלונים ובתגובתו למאמר זה155 מגלה כי פסיקתו נבעה בעיקר 151 נהרי הישיבה , לעיל ה"ש28 ', בעמ 10 " : "אין מקום לתביעה זו כלל [...] [מכוח חוקי המגן הנחשבים ]כמנהג, בין היתר, כי היענות [ לתביעה מעין זו כאשר יש תנאי מפורש ויתור ב חוזה ] תשמיט את הבסיס הכלכלי עליו נשענים רבים מבני המגזר החרדי, מאחר ומנהלי מוסדות [ חרדיי ם] ותלמודי תורה לא יוכלו לעמוד ב הטבות הללו בגין מצבו הפיננסי הקשה [של המגזר] . כידוע המוסדות החרדיים אינם נתמכים על ידי המדינה בצורה משמעותית [אלא] רק באופן חלקי ביותר, ובמצב כזה הדבר עלול להמיט קשיים מרובים הן על המוסדות והן על העובדים שירצו לעבוד במסגרת זו. וברור מאליו שכל הנכנס לעבוד במסגרות מעין אלו, על דעת כן הוא נכנס שהמנהג הנפ וץ במקום העבודה הוא הקובע, קל וחומר כשיש תנאי מפורש". 152 "דיני ממונות" עוסקים בתביעות כספיות ורכושיות, כגון חיובים שנוצרו מ כוח הסכם או בדרך אחרת ודיני קניין. לפי המשפט העברי הם אינם כרוכים באיסור ובדרך כלל אפשר להתנות עליהם (חריגים לכך צוינו לעיל ה"ש 13 ). לעומתם, "דיני איסור והיתר" הם דינים שהפרתם כרוכה באיסור מן התורה או מדברי חכמים ואי -אפשר להתנ ות עליהם, כגון שמירת שבת, טהרת המשפחה, נישואין וגירושין וכשרות הכלים והמאכלים. 153 נראה לי שזו הייתה כוונת הרב אליעזרוב בדבריו שצוטטו לעיל, ה"ש147 . 154 הרב אורי דסברג, בתוך: שרמן גני אגו " י (א) , לעיל ה"ש28 ', בעמ 245 , ה"ש3. 155 :השוו הכהן, לעיל ה"ש 31 ', בעמ 296 – 297 : "ההאזנה ל'מוזיקה 'של התשובה ]...[ 'בין השורות' ]...[ יש בה כדי לגלות הרבה על הרובד ה'סמוי 'המרכיב את היצירה המשפטית [...] [וכך לעתים גם "]בפסקי דין. רון ש' קליינמן 174 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 מהשקפתו בדבר עליונותו של ערך לימוד התורה, הגובר לדעתו על הערכים של הציות לחוק ושל הדאגה לעוֹבדות. הרב שרמן טען כי בפסיקתו לא נתן הכשר להפרת החוק.156 מנקודת מבטו הוא צדק, שכן לדידו לאיסור ההתניה מכוח החוק והפסיקה האזרחיים אין תוקף הלכתי. ואולם, ברור כי מנקודת המבט של המשפט הישראלי פסק דינו אכן הכשיר את הפרתו של איסור ההת.ניה על ידי מוסדות חינוך חרדיים והערה נוספת על החשש לפגיעה בלימוד תורה. במשפחות חרדיות רבות האישה היא המפרנסת העיקרית והבעל לומד תורה בחלק ניכר מזמנו .157 פגיעה במשכורתה של האישה עלולה לאלץ את בעלה לצאת אף הוא לעבודה כדי לסייע בפרנסת המשפחה, וכך לפגוע ביכולתו להקדיש את זמנו ללימוד תורה. נמצא שכנגד החשש לפגיעה בלימוד ,התורה של התלמידים עקב פסיקה נגד מוסדות חינוך חרדיים העלולה להביא לקריסתם גם פסיקה לטובת המוסדות באמצעות מתן תוקף לוויתור של הגננות- הנשים על זכויותיהן הסוציאליות עלולה לפגוע בלימוד התורה של בעליהן .158 בשני פסקי הדין שנתן בבית הדין הגדול ובתגובתו למאמר זה הוסיף וטען הרב שרמן כי הגננות מסכימות לפגיעה בתנאי שכרן מתוך הזדהות עם חשיבותם של מוסדות החינוך החרדיים, וכדי "שהמטרות הדתיות חינוכיות [של המוסדות] [...] יתגשמו ".159 גם לדעת עמיתו, הרב איזירר, "העובדות מסכימות" להפחתה בשכרן, אם כי מסיבות אחרות: כדי לחזק את הרשת וכדי לאפשר לה "לפתוח כיתות לא תקניות ובמקומות "נידחים. 160 על סמך מה הניחו השניים שהעוֹבדות אכן מסכימות לפגיעה בתנאי שכרן? מקריאת פסיקה רבנית ואזרחית ומשיחות שהיו לי עם גננות ומורות חרדיות ועם אנשים נוספים המעורים בנושא עולה כי ההפך הוא הנכון, וכי הוויתור על הזכויות בעת חתימת החוזה או מאוחר יותר נעשה בלית ברירה, כדי להתקבל לעבודה או כדי לא להיות מפוטר ממנה.161 .רמז לכך מצוי אף בדברי הרב איזירר162 ייתכן כי נימוק זה הובא על ידי ,הדיינים כדי להקל, ולו במעט על תחושתם לנוכח הפגיעה והעוול הקשים שנגרמו לגננות .עקב פסיקתם 156 "שרמן "תגובה למאמר , לעיל ה"ש 97 , ראו להלן, ליד ה"ש287. שם טען, כי מאמר זה "מגיע למסקנה קיצונית, שבפסיקה [שלו ושל עמיתיו הם נותנים] ] ... [ לגיטימציה להפרת חוק איסור ההתניה בהסכם א ישי שבין עובד ומעביד". 157 ראו: קימי קפלן בסוד השיח החרדי 197 – 244 .)(התשס"ז 158 טענה זו העלה גם הרב מצגר ב מוסדות פלונים (גדול) , לעיל ה"ש27 ', בעמ 13 – 14 ., אך לא הכריע בה 159 גני אגו , (ב) י" לעיל ה"ש 27 ', בעמ 7 ;מוסדות פלונים, לעיל ה"ש28 ', בעמ 10 , צוטט בשנית אצל "שרמן, "תגובה למאמר , לעיל ה"ש97 , ראו להלן, ליד ה"ש292 . 160 גני אגו , (ב) י" לעיל ה"ש 27 ', בעמ 3. 161 ראו למשל דברי מנהל תלמוד ה תורה ב אל המעיין , לעיל ה"ש28, צוטטו לעיל, ה"ש 71 ; עניין מאמיה , לעיל ה"ש62 . 162 "הדבר שכיח בהרבה מפעלים שהעובדים נרתמים מרצון מ או - 50% של רצון לקצץ ,במשכורתם על מנת למנוע פיטורים של חבריהם או על מנת להבריא את ( "המפעל גני אגו"י )(ב , לעיל ה"ש27 , 'בעמ3). "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 175 (4) היעדר אכיפת החוק מצד המדינה והיעדר הסכמה לחוק מצד מוסדות חינוך חרדיים הרב יקותיאל כהן בעניין אל המעיין השתית את פסקו, שאין לחוקי המגן תוק ף מכוח דינא דמלכותא, על נימוקים אחרים מאלו שאוזכרו לעיל. נימוקו המרכזי התבסס על .קביעת הפוסקים שכאשר שלטון אינו אוכף את חוקיו אין להם תוקף כדינא דמלכותא163 ,לטענתו מדברי הראשונים משתמע כי נחוצה אכיפה בפועל של החוק וכי אין די באפשרו ת של העובד לתבוע את זכויותי ו ב ערכאות משפטיות. לדבריו, מוסדות חינוך חרדיים אומנם התחייבו כלפי המדינה להעניק לעובדיהם זכויות כחוק, אולם המדינה אינה אוכפת קיום התחייבות זו ואינה מענישה בגין הפרתה, ומשום כך אין תחולה לכלל .דינא דמלכותא על חוקי המגן164 נימוק נוסף של הרב כהן הוא ש דינא דמלכ תא ו מושתת על הסכמת הציבור לקבל את החוק , אבל" ][ה מגזר החרדי של מוסדות'אל המעיין' ודומיהם " מראה בהתנהגותו כי אינו מסכים לציית .לחוקי המגן165 הרב מיכאל צדוק, עמיתו להרכב, חלק על טענותיו של הרב כהן. לדבריו, חוק שמקוים על ידי רוב הציבור יש לו תוקף גם כלפי המיעוט שאינו מציית לו. זאת ועוד, אין צורך באכיפה פעילה (אקטיבית) של החוק על ידי השלטון, ודי בכך שהשלטון יכול לאוכפו אם יפנה העובד לבית המשפט. כיוון שדיני העבודה מקוימים על ידי רוב הציבור במדינת ישראל, יש להם תוקף של דינא דמלכותא גם כלפי מוסדות החינוך החרדיים.166 2. "חוקי המגן כ"מנהג המדינה סעיף זה מניח, בניגוד לקודמו, כי התוקף ההלכתי של חוקי המגן אינו מכוח דינא דמלכותא או תקנות קהל אלא רק מכוח "מנהג המדינה". לפי הנחה זו, כאשר העובד מוותר על זכויותיו, הכול מודים כי ויתורו גובר על חוקי המגן, שתוקפם כ"מנהג" בלבד, הנעדר כוח כופה (קוגנטי). ואולם, הדיון בסעיף הנוכחי יניח – כפי שקרה בחלק מן 163 אל המעיין , לעיל ה"ש28 ', בעמ26 – 30 . :וראו עליות דרב נו יונה, ב בא בתרא נה, א, ד"ה"ואריסא" ; שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תתצה; חזון איש, חושן משפט, ליקוטים, סימן טז, ובעקבותיו הרבנים רוזנר, לעיל ה"ש124 , ויעקב אברהם כהן עמק המשפט סימנים א, ב, טו, כא (התשס"ה); ובמקורות על "דינא דמלכותא" שצוינו לעיל ה"ש 99 .החזו ן איש יישם שיטה זו גם בשאלת התוקף ההלכתי של מרשם המקרקעין (" טאבו' " ), ראו קליינמן דרכי קניין, לעיל ה"ש21 ,ב עמ'221 – 224 . 164 אל המעיין , לעיל ה"ש28, ב עמ' 26 . טענה דומה ייחסה לאי-אכיפת החוק על ידי המדינה הסכמה שבשתיקה מצי דה. ראו להלן, ליד ה"ש 211 . 165 אל המעיין, שם, ב עמ' 26. וראו לעיל, ליד ה"ש121. הנימוק השלישי לפסק דינו: דינא דמלכותא נאמר רק על חוק שחל באופן שווה על הכ ו ל, וכאן מדובר בחוקים הנוגעים למורים בלבד '(שם, בעמ 31 .) 166 'שם, בעמ20 . הרב צדוק ה סביר שמדינה נוהגת לאכוף רק את זכויות יה שלה כלפי הפרט, כתשלו ם מיסים, אולם בנוגע לזכויות של פרט אח ד כלפי חברו אינה מתערבת אלא מאפשרת לנפגע לתבוע את .זכויותיו בבית המשפט רון ש' קליינמן 176 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 המקרים, ובניגוד לנקודת המוצא בשאר חלקי המאמר– כי העובד לא ויתר על זכויותיו במפורש, ויבחן איזה מנהג יגבר בנסיבות אלו: חוקי המגן, שתוקפם כאמור כ"מנהג" בלבד, או המנהג הנוגד של מוסד החינוך החרדי שלא להעניק לעובדיו את מלוא זכויותיהם. חרף העובדה שהסעיף הנוכחי חורג מנקודת המוצא במאמר, החלטתי לכוללו במאמר משתי סיבות. האחת, הוא יחשוף שיקולים נוספים שהשפיעו על פסיקת הדיינים; הסיבה האחרת – הוא יבסס את טענתי שהרב שרמן שינה בעמדתו המאוחרת את היישום ש ל עמדות- העל שהציג בעמדתו המוקדמת, וכך יכול היה להגיע לפסיקה לטובת מוסדות החינוך החרדיים, שאליה שאף. )(א "עמדת העובד: חוקי המגן מחייבים מכוח "מנהג המדינה )בגני אגו"י (א העניק הרב שרמן תוקף לחוקי המגן לא רק מכוח דינא דמלכותא אלא גם ."מכוח "מנהג המדינה167 גם דיינים הסוברים שלחוקי מדינת ישראל אין תוקף כדינא דמלכותא או כתקנות קהל מודים שעשוי להיות להם תוקף כ"מנהג", כי הצדדים התקשרו .בהתאם להם168 ואולם, כאמור, איסור ההתניה מקורו בדרך כלל בפסיקת בתי המשפט ולא ב חוק. לדעת כמה דיינים בבתי הדין הממלכתיים, פסיקה יציבה של בית המשפט העליון מחייבת כ"מנהג" כי מתקשרים על פיה,169 ויש מהם שהגבילו זאת לציבור הנוהג להתדיין בבתי .משפט אזרחיים170 לעומת זאת, דיינים אחרים קבעו כי, בניגוד לְחוק, לפסיקת שופטים ולפרשנותם לחוקי המדינה אי ן תוקף אפילו של "מנהג", וכי פרשנות החוק תיקבע רק לפי .דין תורה171 .כך גם פסק אחד מהם בנוגע לאיסור ההתניה על חוקי המגן172 167 שרמן גני אגו " י (א) , לעיל ה"ש28 ', בעמ236 – 239 . 168 ראו לעיל, ליד ה"ש 124 . 169 הרב אליעזרוב , הובא אצל קליינמן "האם חוקי" , לעיל ה"ש14 ', בעמ 92 ; דיכובסקי, לעיל ה"ש6 , 'בעמ25 , 29 (בתנאי שמדובר ב"פרשנות שיפוטי.)ת" המעוגנת בלשון החוק 170 לביא מוסדות פלונים , לעיל ה"ש28; הרב צבי יהודה בן-יעקב, הובא אצל קליינמן, שם . 171 רלב "ג אל המעיין , לעיל ה"ש28 (אף אם צדדים ק יבלו עליהם את החוק, אין ראיה שקיבלו גם את פרשנות בתי המשפט) ; הרב שרמן, הובא אצל קליינמן, שם(כי פסיקת בית המשפט העליון אינה .)יציבה כמו החוק :זו גם העמדה המקובלת בקרב דיינים חרדים, ראוRon S. Kleinman, The Halakhic Validity of Israel’s Judicial System Among Israeli Ultra-Orthodox Halakhic Decisors: The Building Laws and Condominium Housing Laws as a Test Case, 18 THE REVIEW OF RABBINIC JUDAISM, 259-227 (2015) '(להלן: קליינמן "חוקי הבנייה"); רון ש קליינמן "יחס הדיינים לחוק ולפסיקה האזרחיים, ובפרט "לבנייה בלתי חוקית תחומין לו 346 (ה תשע"ו.)") (להלן: קליינמן "יחס הדיינים 172 .רלב"ג, שם "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 177 )(ב המנהג הנוגד של המעביד (1) "עמדת המעביד: מנהג המעביד גובר על "מנהג המדינה כנגד טענת העובד שחוקי המדינה מחייבים כ"מנהג" טענו המעבידים כי המנהג אצלם שונה והעובדים ידעו על כך כשהתחילו לעבוד,173 ,"וכי מנהג זה גובר על "מנהג המדינה .היינו על החוק174 ,ארבעה דיינים אימצו טענה זו175 והנימוק שבבסיסה פשוט: אם העובד ידע שלמעבידו יש מנהג שונה מאשר החוק, ההנחה היא שהתקשר עימו על דעת .מנהג זה ולא על דעת החוק176 (2) עמדת העובד: אין תוקף למנהג המעביד (I) "מנהג המעביד הוא "מנהג גרוע בפסק דינו ב )גני אגו"י (א קבע הרב שרמן כי למנהג של רשת הגנים להחתים את הגננות על ויתור אין תוקף של מנהג, כי הוא "מפלה" אותן ביחס לשאר הגננות במשק ולכן נחשב "מנהג גרוע", היינו מנהג שהפוסק סבור כי אינו ראוי, ול"מנהג גרוע" אין תוקף .הלכתי177 בפסק דין מוסדות פלונים , שבו שב על עמדתו ב גני אגו"י (ב) , חזר בו הרב שרמן וקבע כי מנהג זה של מוס ."דות החינוך החרדיים ה"מוכרים" אינו "גרוע" ו"מפלה לדבריו, ביחסי עובד ומעביד רגילים נשקל "רק האינטרס הכלכלי והאישי", ולכן אין " ,תוקף לוויתור העובד. לעומת זאת, כאשר מדובר במוסד חינוך חרדי שמטרות הצדקה וחסד בתחום הדתי החינוכי של הקהילה הדתית החרדית מהוה:[צ"ל ]מהוות חלק מבסיס 173 אם העובד לא הכיר את מנהג המעביד בעת שהתקשר עימו בהסכם, ייתכן שהדין יהיה שונה. בנוגע לשאלה אם יש תוקף לחוקי המדינה כ"מנהג" גם כאשר הצדדים לעסקה לא הכירו אותם, ר או: קליינמן "ידיעה", לעיל ה"ש 14 ; קליינמן "האם חוקי", לעיל ה"ש14 ; הרב מצגר, להלן ה"ש201 . 174 מעביד ש העלה טענה זו נזכר אצל שרמן ג ני אגו " י (א) , לעיל ה"ש28 ', בעמ 239 . לשם ביסוס ה טענ ה על יו להוכיח ש מנהג ו היה ברור וידוע. משימה זו אינה תמיד קלה , ראו הישיבה, לעיל ה"ש28 ', בעמ 5 " : הבירור העובדתי מהו באמת המנהג בישיבות, והאם יש מנהג אחיד– קשה מאד". ראיה לקושי זה היא המחלוקת שהתעוררה בין שני דיינים שישבו באותו תיק סביב השאלה, האם הוכח מנהג הרשת הנתבעת או לא (אליעזרוב גני אגו " י (א) , לעיל ה"ש28 ', בעמ72 – הוכח; שרמן גני אגו"י (א) , לעיל ה"ש28 ', בעמ237 – .)לא הוכח 175 איזירר גני אגו , (ב) י" לעיל ה"ש 27 ', בעמ 3 ; אליעזרוב גני אגו"י )(א, לעיל ה"ש28 ', בעמ 72 – 73 ; נהרי הישיבה, לעיל ה"ש28 ', בעמ10 – 11 , צוטט לעיל ה"ש151 ; מרוה הישיבה , שם, בעמ' 5. 176 הרב מרווה הסתמך על הרב משה פיינשטיין ( שו"ת אגרות משה, חושן משפט, חלק א, סי ) עה מן שפסק מטעם זה כי מנהג המעביד גובר על חוק המדינה שתוקפו כ"מנהג המדינה". ואולם, אין מתשובה זו ראיה מכרעת לנידוננו, כי שם לא דובר בחוק כופה (קוגנטי). 177 שרמן גני אגו " י (א) , לעיל ה"ש28 ', בעמ 240 – 241 . כך סבר גם הרב אריאל מוסדות פלונים , לעיל ה"ש28 . ביטול "מנהג גרוע" (או "מנהג רע", "מנהג שטות" וכדומה) נזכר כבר אצל רש"י (המאה האחת עשרה) ונכדו רבנ ו תם. ראו בעניין זה במקורות שצוינו אצל קליינמן דרכי קניין , לעיל ה"ש21 , 'בעמ321 , ה"ש12 . רון ש' קליינמן 178 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 ההסכמה [החברתית] לבטול מתשלום בפיצויי פיטורין ", והעובדות שותפות למטרות אלה ומסכימות איתן מראש, גם במחיר פגיעה בשכרן – "אין לראות בהסכם [ויתור] זה פגיעה ביסודות היושר , המוסר וההגיון ".178 המונח "מנהג גרוע" הוא עקרון-על, המאפשר לפוסק לפסול מנה ג שאינו ראוי בעיניו, וכך מושגת ביקורת של פוסקי ההלכה על מנהגים שנוצרו "מלמטה". גם במשפט הישראלי קיים עקרון- על דומה, ולפיו רשאי בית המשפט לבטל סעיף בחוזה אם לדעתו הוא בלתי מוסרי או סותר את "תקנת הציבור",179 .מונח שאף בו השתמש הרב שרמן180 הקביעה שמנהג מסוים "גרו ע" תלויה בהשקפת הפוסק, ושינוי בה עשוי להביא לשינוי .בתוצאת פסק הדין ,"כך אירע לרב שרמן בנוגע למונח "תקנת הציבור181 וכך אירע לו גם בנוגע ל"מנהג גרוע". בעוד בעמדתו המוקדמת העדיף את טובת הגננות וראה את המנהג של מוסדות החינוך החרדיים להחתימן על ויתור כ"מנהג גרוע " ו"מפלה", הרי שבעמדתו המאוחרת ,העדיף את טובת המוסדות ואת "הגשמת המטרות הדתיות רוחניות חינוכיות" שלהם ולכן סבר שפגיעה בזכויות הגננות לצורך מטרות אלו על ידי החתמתן על ויתור היא ."ראויה ואינה "מנהג גרוע בית הדין הגדול ב )גני אגו"י (א) (גדול דחה את הטיעון של הרב שרמן בפסק דינו בתיק זה באומרו שגם אם נניח כי מנהגה של הרשת "גרוע" ונעדר תוקף הלכתי, לא תשתנה התוצאה. העובדה שלרשת יש מנהג ידוע משלה מוכיחה כי מבחינה עובדתית היא התחייבה על דעת מנהגה בלבד, הגם שאין לו תוקף הלכתי של "מנהג", ולא על דעת "מנהג המדינה", היינו חוקי המגן וההסכמים הקיבוציים. משום כך, אי- אפשר לחייב את הרשת מכוח חוקי המגן.182 פסיקת בית הדין הגדול קשה בעיניי. קביעתם של פוסקי ההלכה שמנהג מסוים הוא "מנהג גרוע" פירושה שמדובר במנהג שאינו ראוי ולכן אין לתת לו תוקף הלכתי, גם אם הצדדים הכירוהו והתקשרו על פיו.183 לעומת זאת, מפסיקת בית הדין הגדול עולה כי באופן מעשי גם ל"מנהג גרוע" של המעביד יש תוקף הלכתי, מפני שהמעביד התחייב .לעובד על דעת מנהג זה בלבד 178 מוסדות פלונים (גדול) , לעיל ה"ש27 ', בעמ6 – 9. על מי ,דת הסכמתן של הגננות ראו לעיל לי ד ה"ש 159 – 161 . 179 'ס30 חוק ל החוזים ,)(חלק כללי ה תשל"ג– 1973 :"חו ,זה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור– ."בטל על "תקנת הציבור" במשפט הישראלי ראו עוד לעיל, ליד ה"ש 112 . 180 ,לעיל ליד ה"ש 112 – 119 . 181 שם, שם . 182 )גני אגו"י (א (גדול) , לעיל ה"ש27 . 183 ראו במקורות הדנים ב"מנהג גרוע", שצוינו ל עיל, ה"ש 177 . "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 179 ( II) שינוי נסיבות ב )גני אגו"י (א טען הרב שרמן עוד כי מנהג רשת הגנים ה"מוכרת" שפגע בזכויות הגננות ,נבע מכך שבעבר לא קיבלה הרשת תמיכה מהמדינה, ולכן אישרו חכמי הלכה מנהג זה אולם השתנות הנסיבות מאז מחייבת את שינוי המנהג. אם כך, אף על פי שבעבר חתמו הגננות על וית.ור, רשאיות הן לטעון כעת כי ויתורן אינו תקף עוד בשל שינוי הנסיבות184 טיעון זה קשה בעיניי. ראשית, גם אם הסכימו הגננות לוויתור על סמך מצבה התקציבי של הרשת, אין זה מאפשר להן להפר את התחייבותן כאשר השתנו הנסיבות. מדובר ב"דברים שבלב" בלבד,185 וכל עוד לא התנו בחוזה אחרת ולא היו פגמים בכריתת .ההסכם, כגון הטעיה מצד הרשת, אין עילה שתאפשר לגננות לחזור בהן מן הוויתור שנית, טיעון זה אינו תקף עבור גננות שהתחילו לעבוד כאשר הרשת כבר תוקצבה על ידי המדינה, כי לדידן לא אירע שינוי נסיבות. מסתבר כי הרב שרמן, בעמדתו המוקדמת, רצה לפ סוק לטובת הגננות, שאותן ראה לדבריו כמקופחות, וחיפש דרך הלכתית כדי לאפשר .להן להשתחרר מן הוויתור שעליו חתמו 3. יכולת הצדדים להתנות על זכויות מכוח חוקי המגן– קֹוגנטיּות )(א עמדת המעביד: יש תוקף לוויתור העובד– אי-הכרה בקֹוגנטיּות המשפט הישראלי קבע כאמור כי חוקי המגן הם כופים, במינוח המשפטי: קוגנטיים, ואינם ניתנים להתניה. ואולם, כנזכר למעלה, המעבידים טענו כי חוקי המדינה מחייבים רק כ"מנהג", וכשצדדים מתנים תנאי בניגוד למנהג הוא תקף, כי "בדבר שבממון – תנאו קיים".186 דיינים רבים בבתי הדין הממלכתיים קיבלו טענה זו, ו לפיה ויתור העובד גובר על חוקי המגן.187 כך למשל, בית הדין הגדול פסק כי תמיד יש תוקף להתניית הצדדים בממון, גם בניגוד לחוק, וכי הפסיקה האזרחית, שקבעה כי אין תוקף לוויתור על פיצויי פיטורין, היא 184 שרמן גני אגו " י (א) , לעיל ה"ש28 ', בעמ241 – 242 . 185 : בבלי, קידושין, מט, ב "דברים שבלב אינם דברי ם". וראו להלן, ה"ש 246 . 186 ראו לעיל ה"ש21 . 187 כך פסקו הרבנים: צימבליסט, ז"נ גולדברג ו בר-שלום גני אגו (א) י" (גדו ל) , לעיל ה"ש27 ; איזירר ושרמן גני אגו"י )(ב, לעיל ה"ש27 ', בעמ3 , 4 ;טנא, נשר והורביץ ישיבת הרב עמיאל, לעיל ה"ש28 , 'בעמ 81; שלוש "ויתור", לעיל ה"ש28 ; יפרח, לעיל ה"ש 28 , בעמ' רעח; אליעזרוב גני אגו , (א) י" לעיל ה"ש28 ', בעמ 72 , 77 ; מאזוז ,זרביב ודומב)גני אגו"י (ב )(אזורי, לעיל ה"ש28 , ' פס אחרונה בפ סק הדין ;רלב"ג אל המעיין, לעיל ה"ש28 ', בעמ 8 ;מרוה הישיבה , לעיל ה"ש28 ', בעמ4; ,נהרי 'שם, בעמ10. כך פסק בחיבורו גם הרב בצרי, לעיל ה"ש 12, ב עמ' ב, לד (כיהן כדיין בבית הדין הרבני האזורי בירושלים. אין מדובר בפסק דין). רון ש' קליינמן 180 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 .""בניגוד לדין התורה שכל תנאי שבממון תנאו קיים188 לדעת דיינים אלה אין תוקף .הלכתי לקוגנטיות ארבעה דיינים הביאו ראיה לכך שאדם יכול לוותר על זכויותיו הממוניות, מדין המוחל מראש על זכותו לתבוע בנזיקין.189 ואולם, כפי שכתב דיין אחר, יש לדחות ראיה זו: בניגוד לזכות תביעה בנזיקין, זכויות מכוח חוקי המגן אינן שייכות באופן בלעדי לעובד אלא .לציבור כולו, ולפיכך אין בכוחו למחול עליהן190 )(ב עמדת העובד: אין תוקף לוויתור העובד– הכרה בקֹוגנטיּות בניגוד לעמדת רוב הדיינים שהוצגה לעיל, שמונה דיינים הכירו בתוקף ההלכתי הקוגנטי של איסור ההתניה על חוקי המגן וקיבלו את עמדת העובדים שאין תוקף לוויתורם על ז כויותיהם.191 ארבעה מן הדיינים שדגלו בעמדה האחרונה סברו כי איסור ההתניה מכוח החוק או הפסיקה האזרחיים תקף כדינא דמלכותא וכי, בהתאם לפסיקה המקובלת192 .ובשונה ממנהג, דינא דמלכותא גובר על תנאים חוזיים193 גם הגישה שלחוקי המדינה יש תוקף של "תקנות קהל" הובילה כמה דיינים וחכמי הלכה לאותה מסקנה.194 שאלת התוקף הקוגנטי של חוקי המגן תלויה אפוא במידה .מכרעת בשאלת הבסיס ההלכתי של החוק האזרחי הישראלי195 נושא זה תלוי במידה רבה בהשקפתו של הדיין כלפי מדינת ישראל, מוסדותיה וחוקיה, ואני מתעתד להרחיב על .כך אי"ה במחקר נפרד196 188 גני אגו (א) י" (גדול) , לעיל ה"ש27 ,: "וכל שכן שלא שייך דינא דמלכותא על מה שקבע שופט אחד שגם אם ויתר העובד על זכות הפיצויים אין לזה תוקף .וזה בניגוד לדין התורה שכל תנאי שבממון תנאו קיים ." "שופט אחד" הוא קרוב לוודאי כינוי (מזלזל?) ל שופט ברק, שאת דבריו בעניין דיין (לעיל ה"ש41 ) ציטט הרב שרמן בפסק דינו בבית הדין האזורי בתיק גני אגו"י (א) , שעליו נסב ערעור זה בבית הדין הגדול. 189 :על סמך מ , שנה בבא קמא : ח, ז "האומר לחברו 'קרע את כסותי והיפטר' – פטור " ; שולחן ערוך, חושן משפט שפ, א. ישיבת הרב עמיאל , לעיל ה" ש 28 ', בעמ 81 )(כל ההרכב ;יעקב אליעזרוב גני אגו"י )(א , לעיל ה"ש28 , 'בעמ 76 . 190 צדוק אל המעיין , לעיל ה"ש28 ', בעמ15 – 16 . השוו לדברי השופט ברק ב דיין , לעיל ה"ש44 . 191 הרב דיכובסקי, לעיל ה"ש27 , ושבעה דיינים בבתי הדין האזוריים, צוינו לעיל ה"ש28 . 192 ראו לעיל, ליד ה"ש102 ובה"ש103 . 193 כך סברו הרבנים צדוק, פרימן ואריאל, שהתייחסו אל איסור ההתניה כאל חוק (צוינו לעיל, ה"ש 104 ( ), והרב שרמן בעמדתו המוקדמת שרמן גני אגו " י (א) , לעיל ה"ש28 ), אף שהיה מודע לכך שאיסור ההתניה מקורו בפסיקה (ראו לעיל, ליד ה"ש135 – 137 ,). לפסק דינו של הרב שרמן, שם הצטרף דיין נוסף, ששמו אינו ידוע לי. 194 כך פסקו שניים מדיינ י בתי הדין הממלכתיים: הרב אוריאל לביא, מוסדות פלונים , לעיל ה"ש28 ; הרב חיים בזק, שם, שהצטרף לפסק דינו. כך פסקו שלא במסגרת פסקי דין גם הרבנים: דסברג, לעיל ה"ש102 ', בעמ80 – 83 ; סדן במאמרו, לעיל ה"ש106 ', בעמ396 – 399 , ובחיבורו לעיל ה"ש12 , ;שם בן-יעקב, לעיל ה "ש98 .)(בעמדתו המאוחרת, שבעל פה 195 :ראו בעניין זה שטיפנהולץ, לעיל ה"ש102 ', בעמ78 – 79 ; .דסברג, שם; סדן, שם ושם 196 ראו מאמרי "הלכה והשקפה ", לעיל ה"ש8. "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 181 4. איסור ההתני ה – ?"האם נחשב "מודעה )(א "עמדת העובד: איסור ההתניה נחשב "מודעה ."ייתכן שלאיסור ההתניה על זכויות העובד יש תוקף על סמך כלי הלכתי נוסף: "מודעה אסביר בקצרה מהי "מודעה", ולאחר מכן אבחן את יישומה האפשרי לענייננו. אדם יודע כי הוא עומד ל חתום על שטר בניגוד לרצונו, במינוח ההלכתי: ב"אונס". כך למשל, פלוני כופה על בעל דירה לחתום על חוזה ובו ימכור לו את דירתו. בעל הדירה רשאי להודיע מבעוד מועד לשני עדים שהוא עומד לחתום על חוזה המכר שלא מרצונו, והם יאשרו זאת בחתימתם על שטר המכּונה "מודעה", שמהותו הודעה על מחאה בנוגע לשטר שעתיד להיחתם באונס על ידי מוסר המודעה. באמצעות שטר זה יוכל המוכר לבטל בעתיד את תוקף חוזה המכר שייחתם על ידיו.197 אחת ההצדקות שהובאה בפסיקה האזרחית לאיסור ההתניה היא שהסכמת העובד לוויתור על זכויותיו אינה מבטאת הסכמה מצידו, אלא נעשית מתוך הכרח, בשל חולשתו במשא ומתן מול המעביד ובשל האילוץ הכלכלי שבו הוא נתון.198 יש מי שכתב שגם המשפט העברי מודע לפער הכוחות שבין הצדדים ומשום כך דאג להגן על זכויות העובד .באופן מיוחד199 לאור האמור אפשר אולי לטעון כי כאשר עובד מוותר על זכוי ותיו מכוח חוקי המגן, הוא עושה זאת מתוך "אונס". א ת ה קביע ה של החו ק והפסיקה האזרחיים, שאין תוקף לוויתור כזה, מוצע לראות כ" מודעה" כללית של המדינה בנוגע לכל הסכם בין מעביד ועובד שייכרת בניגוד לאיסור ההתניה. המדינה למעשה מודיעה בכך מראש שאין תוקף לוויתור העובד על זכויותיו, כי הוא נעשה ב"אונס". בגישה זו דגלו ש ני חכמי הלכה בזמננו.200 ואולם, התלמוד דיבר על "מודעה" פרטית שעושה אדם בפני עדים עבור עסקה מסוימת. יש אפוא חידוש רב בהצעה דלעיל, ולפיה ניתן לדבר על "מודעה" כללית ולאו דווקא על "מודעה" פרטית, ולא מצאתי תקדימים בספרות ההלכה לתוקפה של מודעה 197 ב בא בתרא מ, א; רשב"ם, שם, ד"ה "וכן מודעא" ; רמב"ם, מכירה י, א; שולחן ערוך, חושן משפט רה, א; ניר ורגון מודעה וביטול מודעה והשתקפותם בשטרות (עבודת דוקטור, אוניברסיטת בר- ,אילן 2018 ). 198 ר או לעיל, ליד ה"ש 43 – 45 , 75 . 199 הרב פדרבוש, לעיל ה"ש17 ', בעמ 167 – 168: "כיוצא בזה מצא המשפט העברי לנחוץ להג ן על העובד יותר מאשר על המעביד, בגלל היות הפועל ברגיל מחוסר הון וכתוצאה מזה משולל הכח וההשפעה שנכסים מעניקים לבעליהם, והוא גם תלוי בפרנסתו ברכוש מעבידו". וראו את הדוגמאות ,לעיקרון זה שהביא שם 'בעמ168 – 171 . 200 סברה זו הציע באוזניי הרב שבתי רפפורט, וכך סבר גם הרב נחום אליעזר רבינוביץ', כפי שהביא בשמו הרב אייל פישלר הלכה פסוקה 4 ', בעמ8 (ה ,)תשס"ו פורסם גם באתר ארץ חמדה www.eretzhemdah.org/newsletterArticle.asp?lang=he&pageid=43&cat=5&newsletter=43& article=150 (צוין אצל הרב זולדן, לעיל ה"ש 150 ,ב עמ' 469 , ה"ש22 .) רון ש' קליינמן 182 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 שכזו. יצוין כי הרב מצ גר בפסק דינו הציע אף הוא לראות באיסור ההתניה על זכויות סוציאליות "מודעה" כללית, אך לא הכריע בכך.201 )(ב "עמדת המעביד: איסור ההתניה אינו נחשב "מודעה הדיינים שדנו בנושא דנן דחו הן את הקביעה העובדתית שהעובד היה "אנוס" לוותר על זכויותיו הסוציאליות והן את הטיעון ההלכתי כי איסור ההתניה נחשב "מודעה" כללית.202 לדבריהם, יש להבחין בין כפייה חיצונית, כדוגמת איום על בעל נכס כדי ,שיסכים למוכרו, לבין אונס פנימי של אדם כגון דוחק כלכלי שבו הוא מצוי. אונס פנימי כזה מכונה בהלכה אונס שבא לאדם מעצמו ("אונסא דאתי ליה מנפשיה"), ואין בכוחו .לבטל את תוקפה של עסקה שעשה מאוחר יותר203 משום כך, טענו דיינים אלו, רק אם מסר העובד מודעה פרטנית בפני עדים כדין קודם שחתם על הוויתור, הוא יוכל לבטל את .תוקף הוויתור מאוחר יותר ,הרב דסברג דחה אף הוא את הטיעון שאיסור ההתניה נחשב "מודעה". לדבריו מודעה מע ידה על כך שההסכם המאוחר נחתם בניגוד לרצונו של מוסר המודעה. לעומת זאת, במקרה דנן, אף על פי שהחתמת עובד על ויתור על זכויותיו מנוגדת לחוק, אין בכך עדיין כדי להעיד מה היה בדעת העובד בעת שחתם על הוויתור וגם לא על כך שהוויתור נעשה בניגוד לרצונו.204 כראיה לדבריו אפ שר אולי לציין כי כמה דיינים אכן קבעו .שהעובדים חתמו על הוויתור מרצונם205 5. התחייבות מוסדות חינוך חרדיים "מוכרים" כלפי המדינה )(א עמדת העובד: המעביד מחויב לעובד מכוח התחייבותו למדינה גם אם ניתן לדחות את הטענה שלאיסור ההתניה יש תוקף מכוח דינא דמלכותא, תקנת קה ל או מנהג, לעובדים במוסדות "מוכרים" הייתה טענה אחרת, חזקה הרבה יותר. טענה זו היא תולדה של אחת ה תקנות הקובעות את התנאים להכרה של המדינה במוסדות "מוכרים" : 201 מוסדות פלונים (גדול) , לעיל ה"ש27 ', בעמ19. הוא הציע שה" נוהג הפסיקתי" שאין תוקף לוויתור "על זכויות העובדים יוצר "מעין 'מודעא' כללית , וגם ש"אי- ידיעת העובד את הוראת החוק ו פרשנותו, יש בה כד י להגדיר מחילתו כמחילה בטעות", אולם השאיר זאת בצריך עיון. 202 ישיבת הרב עמיאל , לעיל ה"ש 28 ', בעמ80; יפרח, לעיל ה"ש 28, בעמ' רע ח– רעט (דבריו נלקחו ככל הנראה מ ישיבת הרב עמיאל , שם). 203 על הבחנה זו ראו : בבא בתרא מז, ב; אהרון אורנשטיין עסקה שנעשתה באונס על פי המשפט העברי (עבוד ת תואר שני, אוניברסיטת בר אילן– ,הפקולטה למשפטים 1995 .) 204 דסברג, לעיל ה"ש102 , 'בעמ81 . 205 כך נקבע בפסקי הדין שצוינו לעיל, ה"ש202 , לגבי העובדים שתבעו שם. גם הרבנים שרמן ואיזירר סברו, כי כל הגננות ברשת אגו"י חתמו על ויתור על זכויותיהן הסוציאליות מרצונן. ראו לעיל, ליד ה"ש 159 – 160 . "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 183 3 . ( :א) מוסד חינוך לא יוכרז כמוסד מוכר אלא אם נתמלאו תנאים אלה (6) משכורות המורים והעובדים במוסד יהיו לפי השיעורים והכללים הנהוגים .במוסדות חינוך רשמיים206 מכוח תקנה זו הוציא משרד החינוך הנחיה ולפיה מוסד הרוצה להפוך ל"מוכר", ולזכות עקב כך לתקציבים, על מנהלו לחתום על התחייבות כלפי המשרד לקיים את התקנה.207 אם כך, טענו העובדים, גם אם אין לאיסור ההתניה מכוח חוקי ה מגן ופסיקת בית המשפט העליון כל תוקף, לא כדינא דמלכותא או כתקנת קהל ואפילו לא כמנהג, עדיין מחויב המוסד כלפיהם מבחינה הלכתית מכוח ההתחייבות המפורשת שעליה חתם. בלשון ,המשפטית: התחייבות המוסד החינוכי למשרד החינוך היא חוזה לטובת צד שלישי .העובדים208 טענה זו עלתה בכמה פסקי דין רבניים, ושלושה דיינים קיבלוה והשתיתו .עליה את פסקם209 .במבט ראשון נראה כי מדובר בטענה מוחצת שאין כל דרך לדחותה .ואולם, כפי שניווכח, חמישה דיינים בארבעה פסקי דין דחו אותה משלושה נימוקים .נימוקים אלו ייבחנו בסעיפים הבאים )(ב עמדת המעביד: אין תוקף להתחייבות המעביד למדינה (1) אי- אכיפת החוק על ידי המדינה– הסכמה שבשתיקה בית הדין לעבודה פסק בכמה הזדמנויות כי הפרת התנאים המנויים בתקנה3 )(א ,הנ"ל פרט ל סעיף3 ()(א1) :שאינו מענייננו, אינה מביאה לבטלות אוטומטית (בלשון המשפטית void , בטל מעיקרו) של ההכרה במוסד כ"מוכר", אלא רק מאפשרת למדינה לבטל הכרה ( זוvoidable .), ניתן לביטול ב גני אגו" )י (ב הסתמכה הנהלת הרשת על פסיקה זו וטענה כי 206 'ס3 ()(א6) ל)תקנות חינוך ממלכתי (מוסדות מוכרים ,ה תשי"ד– 1953 . 207 הנחיה זו צוטטה ב אל המעיין , לעיל ה"ש28 ', בעמ4, והיא מופיעה בהנחיות גם כיום. ראו באתר משרד החינוך– 'אגף רישוי, "נהלי רישוי תשע"ח", בס 4.4 (ח ) לנוהל רישוי ונוהל הכרה– בית ספר חדש בחינוך המוכר שאינו רשמי (26.12.2016 ,) meyda.education.gov.il/files/charedy Nohal_RishuyNewSchool.pdf . 208 בית הדין הארצי לעבודה בעניין בוסי (לעיל ה"ש94 ', פס64 ) קבע, כי גם אם לא חתם המעביד על ,ההתחייבות התקנה הנ"ל מח" ייבת אותו, שכן היא נחשבת תנאי מכללא בהסכמי העבודה עם עובדי ו של מוסד החינוך המוכר שאינו רשמי.", ולפיכך מעניקה לעובדת זכות תביעה עצמאית כנגד המוסד הלכת בוסי אוזכרה גם בפסיקה מאוחרת של בתי הדין לעבודה ושל בג"ץ . ראו למשל : בג "ץ 8838/11 רשת גני הילדים של אגודות ישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים (פורסם בנבו, 8.4.2013 ) ; )תע"א (אזורי ת"א12215/09 בנטל– רשת גני ילדים של אגודת ישראל (פורסם בנבו, 12.10.2014 .) 209 דיכובסקי גני אגו , (ב) י" לעיל ה"ש 27 ', עמ1 ,לפסק דינו להלן ליד "ש ה 228 ; צדוק אל המעיין , לעיל ה"ש28 ', בעמ4 – 5 , 16 – 17 ; לביא מוסדות פלונים, לעיל ה"ש28 , ו להלן ליד "ש ה239 . רון ש' קליינמן 184 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 אף על פי שמשרד החינוך הי ה מודע למשכורות הנמוכות של עובדיה, הוא לא ביטל את ההכרה בה.210 דייני הרוב בבית הדין הגדול ב גני אגו (ב) י" קיבלו טענה זו. לדברי הרב איזירר, משרד החינוך ער לקשיים הכלכליים של המוסדות ולתרומתם לחינוך בשכבות העוני, ולכן, למרות היותו מודע לגובה המשכורות, אינו תובע את ביטול ההכרה במוסדות.211 לדידו מדובר אפוא בהסכמה שבשתיקה מצד המדינה. לדעת עמיתו להרכב, הרב שרמן, מכך שלא בוטלה ההכרה במוסדות ולא הופסקה הזרמת התקציבים אליהם יש להסיק כי משרד .החינוך רוצה שהם יהיו עצמאיים ובלתי תלויים בו212 בטיעון זה תמכו שני דיינים נוספים ב.בתי הדין האזוריים213 דומני שאי- אפשר לקבל טיעון זה מבחינה עובדתית. הנחיית משרד החינוך למוסדות "מוכרים" לחתום על התחייבות לקיים את התקנה, מוכיחה בעליל כי הוא דורש מהם לקיימה. בתי הספר החרדיים ה"מוכרים" וה"פטורים" נתונים לפיקוח האגף לחינוך "מוכר שאינו רשמי" במ שרד החינוך (לפני שנים אחדות הוקם המחוז החרדי הרשמי).214 היעדר אכיפה של חוקי המגן על מוסדות חינוך חרדיים מצד משרד החינוך ומצד אגף האכיפה המנהלית במשרד הכלכלה אינו מעיד כלל על "הסכמה שבשתיקה", וניתן ,לייחסו לסיבות אחרות ובהן מיעוט מפקחים215 שיקולים פוליטיים216 וגו רמים נוספים .שיפורטו להלן 210 גני אגו , (ב) י" לעיל ה"ש 27 ', בעמ 1 (ו שם צוינו פסקי הדין הנ"ל של בית הדין לעבודה). 211 , שם בעמ' 3. 212 , שם בעמ' 6 .הוא שב על טענה זו ב מוסדות פלונים )(גדול, לעיל ה"ש27 ', בעמ5 – 7. 213 אליעזרוב גני אגו (א) י" , לעיל ה"ש28 , 'בעמ 76 (המשרד יודע על התנאים בגני אגו" י, "וקיימת לכך הסכמה" מצידו); כהן אל המעיין, לעיל ה"ש28 ', בעמ26 , 61 – 62 "( עצם התנהגותו של השלטון מורה על אי-אכפתיות של יי שום דרישה זאת "; "במשרד החינוך יודעים על הפרת ההתחייבות כלפי העובדים אך 'מעלימים עין' ממנה 'ולא מעניין' אותם אם תקוים"). 214 ראו לעיל ה"ש93 . 215 בנוגע להיעדר האכיפה וה פיקוח על מוסדות חינוך חרדיים " מוכרים " , ראו פרי- חזן החינוך , לעיל ה"ש46 ', בעמ49 – 51 , 198 – 201 . 216 ראו אביעד הכהן "' נישט פון אונזערע ' (' לא משלנו : )' אפליה עדתית בחברה החרדית וייצוגן של קבוצות אוכלוסייה מוחלשות מקרבה " מעשי משפט ג 123 , 134 ( 2010 ) " :באופן מוזר משהו , נתקלים לא אחת בני האוכלוסיות המוחלשות בציבור החרדי בקיר אטום בפנותם אל מי שאמורים היו, מטבע הדברים, להיות נציגיהם בכנסת וברשויות הממשל השונות ]...[ הנציגים החרדיים נמנים בדרך כלל עם האליטות בחברה החרדית. רובם ככולם, במיוחד במפלגות החרדיות האשכנזיות ]...[ נ בחרו לתפקידם על- ידי ההנהגה הרבנית, ששולטת גם במוסדות החינוך ואשר היא שיוצרת את האפליה [העדתית] ומעוניינת בה ..] .[ בצירוף מקרים מעניין, כמעט כל ראשי ש"ס שולחים את ילדיהם למערכות החינוך המפלות של תלמודי התורה ו ' בית יעקב ' , ובכך נותנים להן חותמת כשרות [...] חל ק ממערכות השלטון בתחום החינוך — כגון האגף לחינוך חרדי במנח"י ( מנהלת החינוך בירושלים ) וברשויות מקומיות אחרות, או האגף לחינוך מוכר שאינו רשמי במשרד החינוך — נשלטות בידי מנגנון שכפוף לאיש ציבור חרדי. הלה מונחה על-ידי רבניו ( שכאמור לעיל, שולטים גם על מוקדי הכו ח המפעילים את מערכת החינוך החרדית ) ומפעיל את סמכותו להגן על הממסד החרדי ". "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 185 האמת ניתנת להיאמר כי קיימת בישראל בעיה כללית של אכיפת חוק י העבודה, במיוחד בנוגע להפרתם כלפי מגזרים מוחלשים. כדי להילחם בתופעה זו נחקק לפני שנים אחדות ה חוק להגברת האכיפה של דיני העבו דה ,ה תשע"ב– 2011 . ו אולם, אכיפת חוקי העבודה במגז ר החרדי ובמגזר הערבי בעייתית אף יותר, שכן בשני מגזרים אלו ממעטים עובדות ועובדים לפנות בתלונות לאגף האכיפה המנהלית במשרד הכלכלה. גורם מרכזי לכך הוא סגירות ן של שתי החברות הללו והבעייתיות שרואים רבים מחבריהן בפני יה ,לגורם ממלכתי חיצוני. עבודתו של אגף האכיפה דורשת שיתוף פעולה מצד העובדים שכן יכולת האכיפה קיימת רק אם בידי האגף הו .כחות ברורות להפרה מצד המעביד ,ואולם מידת שיתוף הפעולה של העובדים במגזרים הללו היא כאמור מעטה מאוד . התוצאה היא שבעוד במגזר הישראלי הכללי מת קבלות באגף האכיפה ב כל שנה אלפי תלונות של עובדים על הפרת חוקי ה עבודה בידי מעבידיהם, הרי שבמגזרים החרדי והערבי מדובר בעשרות בודדות של תלונות לשנה. 217 סיבה מרכזית לשתיקת עובדות במוסדות חינוך חרדיים לנוכח קיפוח זכויותיהן נעוצה בפ חדן כי יפוטרו על ידי מעסיקיהן אם יתבעו את המגיע להן.218 בחברה החרדית יציאת עובדות כנגד המוסד החינוכי שבו הן מועסקות עלולה להביא לא רק לפיטוריהן, אלא גם .לנידוי חברתי שלהן ושל משפחתן ולפגיעה בשידוך של ילדיהן219 מאותה סיבה הן גם מסכימות לחתום על ויתור, שכן אם יסרבו לכך לא יתקבלו לעבודה או יפוטר.ו ממנה סיבה נוספת למיעוט ה תביעות בבתי ה דין לעבודה של עובדות ו עובדי ם ב מוסדות חינוך חרדיים בישראל כלפי מעסיקיהם נעוצה באיסור ההלכתי על פנייה לערכאות משפטיות שאינן דנות לפי דין תורה ("איסור ערכאות"). משום כך, פנייה לערכאה אזרחית נתפסת על ידי רבים בחבר ה החרדי ת כ מעשה פסול מבחינה הלכתית וחברתית,220 217 נתונים אלו מסר לי בראשית שנת2014 .מר חזי אופיר, מנהל אגף האכיפה המנהלית במשרד הכלכלה 218 אבני, לעיל ה"ש 53 : "'זה סוג של עבדות מודרנית ', אומרת ] ... [ עובדת ברשת הגנים של אגודת ישראל . ' פשוט אין לי ברירה אלא לעבוד, אם לא אעשה זאת – אמצא את עצמי ללא עבודה '. ] ... [ ולא חשבת להתלונן? אנו שואלים . ' אין למי להתלונן, משרדי הממשלה הרלוונטיים מעלי מים עין, ובכל מקרה – אם אסומן כ " עושת צרות " הרי שיפטרו או תי בכל מקרה. עדיף לבלוע ולשתוק ". ' 219 :ראו למשל ת "ב (אזורי ב"ש) 13 - 12 - 42289 רשת הגנים של אגודת ישראל– סקוסובסקי , 5 ( פורסם ,בנבו6.12.2015 ): "ערה אני לטענת המשיבה [הגננת], כי אישה הנמנית על המגזר החרדי חשה כי אין לה ברירה אחרת אלא להתדיין בפני הערכאות המקובלות על המגזר ובהן בתי דין רבניים [חרדיים]. המשיבה טענה עוד כי חששה כי יוטל עליה חרם היה ולא תסכים להתדיין בפני בית הדין הרבני". כך גם אמרו לי גנ נות, מורות וטוענים רבניים מן המגזר החרדי. לתגובה חברתית דומה זכו גם חרדים שפנו לבתי משפט בעניין אפליה בקבלה למוסדות חרדיים. ראו פרי- חזן החינוך , לעיל ה"ש 46 ,ב עמ'197 – 198 . 220 אין כאן המקום לדון בשאלה ההלכתית, שנחלקו בה פוסקי זמננו, אם לעניין "איסור ערכאות" ש ווה .דינו של בית הדין לעבודה לדינם של בתי משפט אזרחיים אחרים בהקשר זה מעניין להביא את ( שסיפר לי פרופ' נחום רקובר ,בשנת תשע"ח2018 " :) לפני כארבעים שנה באנו לבית דינו של הרב צ בי פסח פראנק, רבה של ירושלים, שהוא'בית דין צדק אשכנזים פרושים', לדיון בעניין הנוגע לזכויות יו של דייר מוגן על פי חוק הגנת הדייר. .אני הגעתי כנציגם של בעל הבית ושל הדייר המוגן כשהגענו לבית הדין, שאל אותנו אב בית הדין, הרב אברהם דוד רוזנטל, שהיה גם רבה של שכונת רון ש' קליינמן 186 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 )ואת הסכסוכים הכספיים נהוג לברר בבתי דין חרדיים פרטיים ("בתי דין צדק", בד"צים או בבוררויות.221 עם זאת, בשנים האחרונות אנו עדים לגידול במספר החרדים בישראל אשר פונים לבתי משפט .אזרחיים222 חרף הסיבות דלעיל, המונעות מעובדות ועו בדים במוסדות חרדיים לתבוע את מעסיקי הם בבתי הדין לעבודה, לעיתים מוגשות בכל זאת תביעות כאלה, ודומני כי בשני העשורים האחרונים מספרן הולך וגדל . תביעות לא מעטות, בעיקר של גננות וסייעות, הוגשו לבתי הדין לעבודה כנגד רשת גני אגו"י,223 ותביעות דומות הוגשו גם כנגד מוס.דות ורשתות חינוך חרדיים אחרים224 בחלק מ ן המקרים לא תבעה התובעת בתחילה בבית הדין לעבודה, אלא רק לאחר שניתן פסק דין בעניינה בבית דין חרדי פרטי. הסיבה לכך היא שרבים ממוסדות החינוך החרדיים מחתימים את עובדיהם בהסכם העבודה על שערי חסד בירושלים, מדוע באתם ל כאן, והרי במגרש הרוסים יש בית דין מיוחד לענייני שכירות ? אגב, בבית הדין לשכירות בירושלים היה אחד השופטים. נציג הציבור, הרב הלל ליברמן, שייסד את הסמינר לבנות של בית יעקב ". פרופ' רקובר שיער כי הרב רוזנטל לא חשש שיש בפנייה לבית הדין לשכירות משום "איסור ערכאות" ,משום ש זכותו של דייר מוגן אינה קיימת לפי ההלכה אלא רק לפי החוק( . הרב רוזנטל מונה על ידי הרב פרנק לדיין בבית דין זה בשנת תש"י1950 ), ובשנת תשי"ט ( 1959 ) מונה לאב בית הדין. הרב הלל ליברמן למד בישיבת "מרכז הרב" והיה מקורב לראי"ה קוק :ולרב חרל"פ. ראו עליו יהוד ית גולן:בית הלל הרב הלל ליברמן– האיש והמפעל )(התשס"ט . כיום יושב בבית הדין לשכירות שופט אחד בלבד, כפי שנקבע ב 'ס139 חוק ל הגנת הדייר ,][נוסח משולב התשל"ב– 1972 .ו אולם, בעבר ישבו לצד השופט גם שני נציגי ציבור , בדומה להרכב בבית הדין לעבודה כיום. 221 ראו למשל כהן, לעיל ה"ש87 : "בחברה החרדית נהוג לפתור את רוב הסכסוכים המשפטי ים, ובהם סכסוכים בין עובד למעביד, באמצעות בתי דין לצדק ובאמצעות הליכי בוררות ". וראו להלן, ליד ה"ש225 . 222 על עניין זה ועל ה איסור ההלכ תי בפנייה לבתי משפט אזרחיים ראו יצחק ברנד ערכאות של גויים במדינת היהודים ( 2010 ) ; אביעד הכהן"'מרים יד בתורת משה': על פניית החרדים לערכאות משפט אזרחיות-חילוניות " תרבות דמוקרטית 15 , 87 (ה תשע" )ד. 223 :למשל )תע"א (אזורי ת"א03 - 5646 בוסי – רשת הגנים של אגודת ישראל (פורסם בנבו, 1.1.2013 ) ( הרשת חויבה ב פיצוי בסך כ ארבעה מיליון שקל ל- 16 גננות משום שפוטרו שלא כדין, ללא שימוע ותוך אפליה הנובעת מגילן;) ס"ע (אזורי י- )ם11 - 07 - 8024 קראוט– רשת גני ילדים של אגודת ישרא ל ( ,פורסם בנבו2.5.2013 ) (הרשת חויבה לשלם לשמונה סייעות ועובדות אחרות שכר וזכויות ;)נוספות )תע"א (אזורי ת"א7179/09 מפעי– רשת הגנים שע"י אגודת ישראל (פורסם בנבו, 26.5.2013 ( )הרשת חויבה לשלם לשבע גננות וסייעות הפרשי שכר וזכויות ;)נוספות )ע"ע (ארצי 11 - 10 - 4297 רשת גני ילדים של אגודת ישראל– אייזן (פורסם בנבו, 1.7.2013) (ערעור הרשת על תביעת33 גננות נגדה ;)ע "ע (ארצי) 13 - 10 - 8828 ר שת הגנים של אגודת ישראל – הורביץ (פורסם ,בנבו4.4.2017 '). וראו שם, פס1 – 7 , סקירת פסקי דין נוספים הקשורים להליך זה; פסקי הדין שאוזכרו לעיל בה"ש94 , 208 . 224 :למשל סע"ש (אזורי י- )ם14 - 02 - 11696 ם חיי– "פאר יוסף" נוה יעקב (פורסם בנבו, 6.11.2016 ) (בני זוג שתבעו עמותה חרדית, שהעסיקה אותם כגננים בגן ילדים בלתי מורשה ולא מוכר); עניין בוקריס , לעיל ה"ש63 ,(מורה וסגן מנהל שתבע עמותה המנהלת רשת מוסדות חינוך חרדיים המוגדרים כמוסדות "פטור"); עניין עמרני , לעיל ה"ש64 ("עמותת צינור" שהפעילה גני ילדים במסגרת מעיין החינוך התו רני. פסק דין זה הגדיר לראשונה את הסייעות כ"עובדות הוראה", והשווה את דינן לזה של הגננות לעניין תחולת התקנה שצוטטה לעיל, ליד ה"ש206 .) "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 187 סעיף הקובע, כי סכסוך בין הצדדים יידון רק בבית דין חרדי מסוים שעליו החליט המוסד (תניית שיפוט ייחודית).225 בפסקי הדין של בתי הדין לעבודה אפשר למצוא גם חיזוק לכך שאין הסכמה שבשתיקה מצד משרד החינוך, וכי המשרד דורש מהמוסדות החרדיים לעמוד בדרישות החוק והפסיקה האזרחיים. באחד מפסקי הדין נאמר כי המשרד פ נה לרשת גני אגו"י ודרש ממנה לאפשר לגננת שימוע לפני פיטורין בהתאם לחוק.226 במקרה אחר, עמותת חינוך "מוכרת" לא שילמה למוריהָ את מלוא שכרם כמתחייב מהתקנות. משרד החינוך דרש .ממנה להשיב לעובדים את הכספים, ומשלא נענתה לדרישתו חסם את תקציבה227 הרב דיכובסקי, שהיה במיעו ט ב גני אגו " י (ב) , שלל מכול וכול את טענת עמיתיו, הרבנים שרמן ואיזירר. לדבריו, כספי משרד החינוך מיועדים למימון התלמידים ולמשכורות הצוות. גם אם המשרד אינו מבטל מיידית הכרה במוסד שאינו משלם משכורות כחוק, אין פירוש הדבר שהמוסד רשאי להעסיק את הגננות "בתנאי עבדות והשפלה , ולהשתמש בכספים שניתנים עבורן לצרכים אחרים". המשרד רוצה שהגננות יקבלו את מלוא שכרן, ולא שחלק מהכספים שהוא מעביר לטובת משכורותיהן יישאר בידי הנהלת הרשת, ה"שליח" .228 מוסד שמותיר כספים אלו בידיו "עושה סחורה בפרתו של ,"חברו229 היינו מפיק רווח מכספים שאינם שלו, ו"יש כאן חשש לגזל ."הדל230 (2) התחייבות המעביד אינה תקפה כלפי העובדים ואולי גם לא כלפי המדינה הרב רלב"ג ב אל המעיין התלבט כיצד יש להבין את התחייבות המוסד והעלה את האפשרות שהיא מחייבת אותו רק כלפי משרד .החינוך אבל לא כלפי עובדיו231 הוא הסביר כי בנקודה זו נחלקו דייני בית הדין הגדול ב גני אגו" )י (ב .לדבריו, זו הייתה עמדת הרבנים שרמן ואיזירר בדעת הרוב. הם הסתמכו על כך שמשרד החינוך אינו מבטל את ֵׂההכרה במוסדות חינוך "מוכרים" שמפ רים את התחייבותם ואינם משלמים לעו בדיהם לפי החוק. מכאן הסיק הרב שרמן כי גם משרד החינוך מבין כי התחייבות המוסדות אינה 225 :למשל עניין סקוסובסקי , לעיל ה"ש219 (בקשה לאישור פסק בורר שנתן בית הדין לממונות שעל יד ;)רבני הקריות אשדוד ת "ב (אזורי י- )ם13 - 02 - 13070 קרן תומכיה חברות– ונטורה ( פורסם בנבו, 21.1.2016 )(בקשה לאישור פסק בורר שנתן "בית הדין "הישר והטוב , המכּונ ה בפסק הדין גם בית "הדין "קהילות.) 226 )עב (אזורי ת"א8338/00 קריגסמן– רשת הגנים של אגודת ישראל , פס' 4 ( ,פורסם בנבו 26.11.2003 .). עוד צוין שם שרשת גנים זו היא גוף המבוקר על ידי מבקר המדינה 227 עניין עמותת "תור ה והוראה" , לעיל ה"ש92 ', בעמ2. 228 ראו לעיל "ש ה64 . 229 מקור המונח : משנה, בבא מציעא ג, ב, בלשון המשפטית: "עשיית עושר ולא במשפט", התעשרות שלא כדין . 230 גני אגו , (ב) י" לעיל ה"ש 27 ', בעמ 2. 231 אל המעיין , לעיל ה"ש28 ', בעמ 5. רון ש' קליינמן 188 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 .כלפי העובדים232 קשה לקבל טענה זו. העובדה שמשרד החינוך אינו אוכף את ההתחייבות על מוסדות חינוך חרדיים "מוכרים" ואינו מבטל את ההכרה בהם נובעת מסיבות אחרות, ובהן שיקולים פוליטיים. 233 ב מוסדות פלונים, שנתיים מאוחר יותר, שינה הרב שרמן את נימוקו וטען טענה מפליגה יותר, ולפיה ההתחייבות אינה מחייבת את המוסד, אפילו לא כלפי המדינה , להעביר לעובדיו את מלוא הכספים שקיבל עבורם. ואולם, הוא לא נ.ימק טענה זו234 סביר להניח כי שני טיעוניו הנ"ל של הרב שרמן הושפעו מהשקפתו, שאותה ביטא במפורש בפסקי דינו, בדבר החשיבות של לימוד תורה ושל מוסדות החינוך, הגוברת .לדעתו על טובת הגננות עמיתו של הרב רלב"ג להרכב, הרב צדוק, השיג עליו וקבע כי התחייבות המוסד כלפי משרד החינוך היא במהותה התחייבות לטובת צד שלישי, ולכן מחייבת אותו גם כלפי עובדיו.235 הרב רלב"ג דחה טענה זו באומרו כי יש לפרש את התחייבות המוסד למשרד ."רק "כדפוס התנהלות והנהגה שתונהג במוסד, אבל לא כהתחייבות ממונית236 הטענה האחרונה של הרב רלב"ג קשה בעיניי. כיצד ניתן לומר על התחייבות לשלם משכורות ותנאים נלווים מסוימים שאינה "ממונית"? ברי שהיא נועדה לחייב את המעביד לשלם, ולא רק לאלצו ליצור מצג שקרי של "דפוס התנהלות" כדי לזכות בתקציבים. וכבר תמה עליו עמיתו הרב צדוק: "הכיצד ניתן לעקור התחייבות ממונית מפורשת ולהפוך אותה ל דברים בעלמא? אתמהה!".237 ,לדידו אם לא י מלא המוסד,את התחייבותו " ימצא 232 ראו לעיל ליד ה "ש211 – 212 . הרב רלב"ג ציטט מדברי הרב שרמן (ב גני אגו , (ב) י" לעיל ה"ש 27 ), כי לו סבר משרד החינוך שהנהלות המוסדות ה"מוכרים" פועלות "בשליחות המדינה" כדי להעביר לעובדיהם את הכספים מהמשרד, הרי שהפרת ההתחייבות על ידיהם הייתה צריכה להיחשב "הפרת ההסכם" עם ה משרד ולהביא לביטול אוטומטי של ההכרה בהם. העובדה שהמשרד לא ביטל את הכרתו במוסדות ולא הפסיק להעביר אליהם תקציבים מעידה , לדעת הרב שרמן , ובעקבותיו גם לדעת הרב רלב"ג, כי .אין המוסדות מחויבים כלפי העובדים זו גם עמדת בית הדין החרדי "דרכי תורה " בירושלים בראשות הרב אשר וייס, כ .פי שמסר לי אחד מדייניו ב בדיקה שערך בית דין זה התברר שאם מוסד"מוכר" אינו משלם לעובדיו כחוק, משרד החינ וך מקצץ מתקציבו אך אינו מעביר כספים אלו לעובדי ם (כך גם אירע במקרה שאוזכר לעיל, ליד ה"ש227 ). מכאן, כך טען, ראיה לכך שהתחייבות המוסד אינה כלפי עובדי ו אלא רק כלפי המשרד, כתנאי לקבלת תקציב ,ים ממנו. לפיכך כשהמוסד אינו מעביר לעובדיו את הכספים הללו הוא א ו מנם גוזל כספים מן המדינה אך לא מ עובדיו , ו לכן אין להם כל זכות תביעה כלפיו. 233 ראו לעיל ליד ה"ש216 .ובה"ש הנ"ל 234 מוסדות פלונים (גדול) , לעיל ה"ש27 , 'בעמ 3 : "אין בתקנות אלו כל התחייבות ישירה מטעם המוסדות המוכרים כלפי עובדיהם [ ... ] ]יתרה מזו, אין [בהן [ ... ] כל התחייבות מטעמם לממשלה להעביר ישירות את כל הכספים [ ][שקיבלו ממשרד החינוך... ] ."לעובדים כשכרם 235 אל המעיין , לעיל ה"ש28 ', בעמ 17. ראייתו היא מכך שאיש הנושא א י שה ומתחייב לזון את בתה .לתקופת זמן, מחויב כלפי הבת ,בעניין זה ראו: משנה, כתובות קא ,ב; שולחן ערוך, אבן העזר קיד .א, ג 236 אל המעיין, 'שם, בעמ6 . הוא טען כי פרשנות זו עולה גם מנוסח מכתב ההתחייבו ת של מנהלי המוסדות למשרד החינוך, אולם .דבריו אינם משכנעים 237 , שם בעמ' 20 . "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 189 המעביד עובר על ' מדבר שקר תרחק . '"238 בדומה לכך קבע הרב לביא כי מוסד חינוכי המקבל תקציב מהמדינה "אינו רשאי להציג מצג שוא למשרד החינוך ולקבל תקציבים מהקופה הציבורית בלא עמידה בתנאים שנקבעו לתקצו ב זה .", וכי יש בכך איסור גזל לדעתו, כך ודאי צריך לנהוג "מוסד חינוכי המחנך את תלמידיו ליראת שמים ושמירת ."מצוות בדקדוק239 הרב רלב"ג הוסיף כי אף אם נניח שהתחייבות המוסד היא גם כלפי העובדים, אין לה תוקף מחמת כמה בעיות בדיני הקניין.240 ברם, ראוי להעיר כי במקרים רב ים יכולים .דיינים להתגבר על בעיות כאלו241 כך גם עשה הרב צדוק, באומרו כי יש להשתדל מאוד לתת תוקף הלכתי להתחייבות המוסדות, כדי שלא לקפח את פרנסתם של "מורים ועובדים ."קשי יום242 (3) התחייבות המעביד נעשתה מלכתחילה בלא כוונה לקיימה הרב יקותיאל כהן ב אל המעיין טען, כי אף שמנהל המוסד התחייב בחתימתו כלפי המדינה, אין מצידו "כל רצון להתחייבות [...] אלא 'עשאו כמו שכפאו שד', כדי להוריד את המעצורים הקיימים מצד משרד החינוך [להכרה במוסד ולהעברת ת קציבים ,"]אליו ולכן ההתחייבו ת אינה תקפה. לדבריו, זהו ה"מנהג" של ה"מגזר" החרדי ושל מוסדות " החינוך שלו, וכך נהגו עד היום כל ]![ ראשי המוסדות [החינוכיים החרדיים ."]"ה"מוכרים243 "אנשי משרד החינוך מודעים להפרת ההתחייבות, אבל "מעלימים עין ו"אף פעם לא פעלו" לאוכפה, ו"עצם החתימה ]...[ הוא'כהס כם בלתי כתוב' , שכולם יודעים אותו, שאמנם אני ][המנהל אחתום, אבל בפועל אתמודד לבדי עם המורים, בבתי 238 'שם, בעמ19 . 239 לביא מוסדות פלונים , לעיל ה"ש28 ', בעמ3. 240 אל המעיין , לעיל ה"ש28 ', בעמ 7. הבעיות העיקריות: אין תוקף להתחי יבות כלפי צד שלישי שאינו מ" :וגדר, בלשון ההלכתית"אין ברירה ; חתימה על מסמך ההתחייבות אינה נחשבת מעשה ק ;ניין אין תוקף ל מעשה קניין ,"שיתבצע בעתיד, המכונה "קניין אתן בנוגע לעובד ש טרם התקבל לעבודה, כי זו ."הקניה ל"מי שלא בא לעולם 241 דרך מרכזית לריפוי פגמים אלו ואחרים כדוגמתם, למן תקופת הראשונים ועד ימינו , מתב ססת על קניין "סיטומתא" (דרך הקניין הנהוגה והמקובלת) ועל "מנהג המדינה", ומכוחם העניקו רוב הפוסקים האחרונים תוקף לחתימה על חוזים. ראו: קליינמן דרכי קניין , לעיל ה"ש21 , הפרק האחד עשר; רון ש' קליינמן "תוקפם ההלכתי של חוזה בכתב, זיכרון דברים וסעיף פיצויים מוסכמים " משפטי ארץ ד: חוזים ודיניהם117 (איתמר ורהפטיג, עדו רכניץ והלל גפן עורכים, התשע"ו.) 242 צדוק אל המעיין , לעיל ה"ש28 ', בעמ 19: "גם אם יימצא פג ם קנייני כל שהוא בהתחייבות המעביד [ ... ] יש לעשות כל הט צ דקי ][תחבולות כדי לקיים התחייבותו , ולא לה כנס בטעונים וסברות דחוקות כדי לפטור המעביד בהתחייבותו כלפי מורים ועובדים קשי יום ,ולשלול מהם זכותם". 243 'שם, בעמ62 '. וראו עוד דבריו (שם, בעמ26 , 63 " :)ומאחר שא תה נוכח, במנהג כיום, על דברים מסויימים שאינם נוהגים באות ו המגזר המיוחד ][החרדי , הרי מצביע הדבר לאותו מגזר, שלא זו בלבד שלאותו הדינא דמלכותא המסויימת [חוקי המגן , אין הסכמה באותו מגזר] [ ... ]" ; "ולגבי המנהג ,][בנוגע לדיני העבודה כל מגזר ומגזר בעל היחודיות משל ו, והידוע כפי שנוהגים במוסדותיו, זהו מנהג המחייב". רון ש' קליינמן 190 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 הדין הדתיים הרלוונטים [החרדיים, שיפסקו לטובתי מכוח ה'מנהג' הנ"ל]" .244 ,לדעתו ,התחייבות המוסד למדינה היא מעין היתר לאדם לנדור בשקר כדי למנוע ממוכס המלך הנוטל מיסי.ם בכוח וללא סמכות חוקית, ליטול את פירותיו בכוח245 אם כן, ההתחייבות .אינה תקפה כיוון שמראש לא היה בכוונת מנהלי המוסדות לקיימה הרב כהן הסתמך על הסבר התוספות, שלפיו כאשר אדם אנוס להתחייב, גם אם לא אמר זאת, אנו אומדים דעתו ("אנן סהדי", אנו עדים) שלא התכוון לקיי ם התחייבותו, ולכן היא בטלה.246 לדבריו, במשרד החינוך לא מוטרדים מהפרת ההתחייבות על ידי המוסדות ו"מעלימים עין". לפיכך, המעביד מוגדר כמי ש"'בלבו ובלב כל אדם' שאינו מתכוון בחתימתו לחרוג [...] מעבר למנהג [כל ראשי ה]מוסדות החרדיים", שאינם מתכוונים לעמוד בהתחייבותם החתומה. אומנם הוא מצר על מצב זה: "לצערינו, תופעה זו גלויה וידועה לכל שאין בה כל רצון להתחייבות" , אך עם זאת קבע כאמור על סמך מציאות זו .כי אין להתחייבות המנהלים כל תוקף247 הרב צדוק, חברו להרכב, חלק עליו. ראשית, הלכתית, אין זה דומה לַרוצה להציל ממונו ממוכס, כ י כאן המוסד מקבל כספי ציבור בתנאי שיחלקם כחוק. שנית, עובדתית, לא ניתן לומר שמנהל המוסד אינו מתכוון לקיים את התחייבותו, כאשר רבים מהמנהלים מכבדים את התחייבותם.248 6. המהפך בעמדת הרב שרמן סעיף זה נועד לבסס את הטיעון המרכזי במאמר, ולפיו לא ניתן לעיתים להסביר את עמדתם של כמה מן הדיינים ששללו את איסור ההתניה רק באמצעות נימוקים הלכתיים, ללא התייחסות להשקפת עולם שעמדה בבסיס נימוקים אלו. חיזוק משמעותי לטיעון זה מצוי לדעתי במהפך שחל בעמדת הרב שרמן בנידון. הרב שרמן דן כאמור בשני מקרים דומים, שבהם תבעה גננת מרשת גני אגו "י את זכויותיה מכוח הסכם קיבוצי וטענה כי הסכם זה גובר על הוויתור שעליו חתמה בהסכם האישי. בשנת 1999 ב )גני אגו"י (א הוא פסק באופן נחרץ כי יש תוקף לחוקי המגן וכי .הצדק עם הגננת, ונימק זאת בתשעה נימוקים249 לעומת זאת, בשנת2007 ב גני אגו" י(ב) 244 , שם בעמ' 61 – 62 . וראו לעיל ליד ה"ש225 . 245 משנה, נדרים ג, ד : "נ ודרין להרגין ולחרמין ולמוכסין, שהיא תרומה – אף על פי שאינ ה תרומה ". בבבלי, שם כח, א , ביארו שהמשנה דיברה על "מוכס שאין לו קצבה", כלומר שנוטל כל מה שרוצה, או על "מוכס העומד מאליו", היינו גזלן שלא מּונה כלל כמוכס על ידי השלטונות ופועל ללא סמכות (על פי פירוש "המפרש", שם). 246 ,לדברי התוספות (נדרים כח א, ד"ה " במוכס שאין לו קצבה "), כאשר לאור הנסיבות יש אומדן דעת ("אנן סהדי") שהנאנס לא התכוון לקיים את התחייבותו, הרי זה כאילו אמר זאת במפורש, ולכן לא יחול הכלל "דברים שבלב אינם דברים" (קידושין מט, ב). וראו לעיל ליד ה"ש 185 . 247 אל המעיין , לעיל ה"ש28 ', בעמ 61 – 62 . 248 , שם בעמ' 20 . 249 שרמן גני אגו " י (א) , לעיל ה"ש28 . "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 191 חל מהפך בעמדתו. הוא הציג שוב תשעה נימוקים אך הגיע לתוצאה הפוכה, התומכת בעמדת הרשת. הוא שב על אותה פסיקה גם ב מוסדות פלונים , שנתן בשנת2009 , ובתגובתו למאמר זה, שנכתבה בשנת2014 . 250 השוואת נימוקיו של הרב שרמן, שתוצג להלן בטבלה, מגלה כי כמעט כנגד כל נימוק שהציג בפסק דינו הראשון צידד בנימוק הפוך בשני פסקי הדין שאחריו, וכי בעמדתו המאוחרת הפך במפורש שמונה מנימוקיו בעמדתו המוקדמת ב .)גני אגו"י (א אין כמובן .כל פסול בכך שדיין משנה דעתו. להפך, הדבר מעיד על פתיחות מחשבתית ועל ענווה ואולם, השוואה זו מוכיחה, לדעתי, כי עמדתו המאוחרת לא נגזרה רק מן הכללים ההלכתיים, שעשויים היו להוביל, ואכן הובילו אותו, לשתי פסיקות מנוגדות, אלא בע יקר .מהשקפתו על אודות חשיבותם של לימוד התורה ושל מוסדות החינוך החרדיים אצל דיינים אחרים שפסקו בנושא דנן לא מצאתי כי שינו את עמדתם, והנימוקים ההשקפתיים אף הם לא בלטו בפסיקתם או נעדרו ממנה לחלוטין. עם זאת, נראה לי כי גם פסיקת חלק מהם הושפעה, ברב או במעט, מהש קפתם. בפרק הבא (פרק ג) אבסס טענה זו. השוואת עמדתו המוקדמת והמאוחרת של הרב שרמן העמדה המוקדמת גני אגו" )י (א ( 1999 ) העמדה המאוחרת גני אגו" )י (ב ( 2007 ) מוסדות פלונים ( 2009 ) ותגובתו למאמר זה ( 2014 ) 251 מסקנת פסק הדין ?לטובת מי פסק )לטובת העובדת (הגננת– ההסכם הקיבוצי גובר )לטובת המעביד (רשת הגנים– הוויתור בהסכם האישי גובר נימוקי פסק הדין 1 . תוקף איסור ההתניה )לפי החוק (חוקי המגן – ו מכ ח "דינא "דמלכותא : מהי "תקנת ?"הציבור איסור ההתניה תקף– איסור ההתניה על זכויות העובד מכוח חוקי המגן "הוא "תקנת הציבור איסור הה תניה אינו תקף– [ההגנה על איתנות מוסדות חינוך חרדיים ועל לימוד התורה ]"היא "תקנת הציבור252 250 גני אגו (ב) י" , לעיל ה"ש 27 ;מוסדות פלונים (גדול) , לעיל ה"ש27 ; שרמן " תגובה למאמר " , לעיל ה"ש97 . 251 טבלה זו משווה בין דברי הרב שרמן ב גני אגו (א) י" , לעיל ה"ש28, ו גני אגו (ב) י" , לעיל ה"ש 27 . ד בריו ב מוסדות פלונים )(גדול , לעיל ה"ש27, וב שרמן "תגובה למאמר" , לעיל ה"ש 97 , יובאו בטור השמאלי בסוגריים מרובעים, והם משלימים את עמדתו המאוחרת ב)גני אגו"י (ב .ומחזקים אותה 252 ש רמן "תגובה למאמר" , לעיל ה"ש 97 , ראו לעיל ליד ה"ש 116 . רון ש' קליינמן 192 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 העמדה המוקדמת גני אגו" )י (א ( 1999 ) העמדה המאוחרת גני אגו" )י (ב ( 2007 ) מוסדות פלונים ( 2009 ) ( ותגובתו למאמר זה2014 ) 2 . תוקף איסור ההתניה )לפי החוק (חוקי המגן – התבסס ות על הפסיקה האזרחית או על פסיקת ?בית דין חרדי פרטי התבססות על הפסיקה האזרחית– כדי לקבוע שחוקי המגן ואיסור ההתניה עליהם נועדו ל"תקנת "הציבור התבססות על פסיקת הרב נסים קרליץ ובית דינו– כדי לקבוע שיש תוקף לוויתור העובד בניגוד לחוקי המגן ולאיסור ההתניה עליה ם ,[וביקורת על הרב דיכובסקי שהסתמך על הפסיקה האזרחית ]ולא על פסיקת הרב קרליץ253 3 . תוקף איסור ההתניה לפי הפסיקה האזרחית– ו מכ"ח "דינא דמלכותא איסור ההתניה תקף– הפסיקה בנוגע לחוקי המגן אינה מבוססת על השקפת עולם ולכן תקפה כ"דינא "דמלכותא איסור ההתניה אינו ת קף 4 . אין לחוקי המגן תוקף של "דינא דמלכותא" כי הם פוגעים ברשתות החינוך ובלימוד תורה הנימוק הועלה ולא התקבל הנימוק הועלה והתקבל 5 . הוויתור על הזכויות בהסכם האישי – מבחינה עובדתית אינו ברור ברור 6 . תוקף ההסכם הקיבוצי – "כ"מנהג המדינה ההסכם הקיבוצי ברור ות קף ויש לו תוקף של "מנהג "המדינה א. ההסכם הקיבוצי נדחה מפני הוויתור בהסכם האישי ב. אינו חל על מוסדות חרדיים 7 .מנהג רשת הגנים להחתים את הגננות על ויתור – "תוקפו כ"מנהג אינו ברור "ואין לו תוקף של "מנהג "תקף כ"מנהג וגובר על "מנהג המדינה" (חוקי המגן ואיסור הה)תניה 8 . מנהג רשת הגנים– ?"האם הוא "מנהג גרוע " מנהג גרוע"" ו"מפלה ולכן אין לו תוקף "[אינו מנהג "גרוע" ו"מפלה ]ולכן יש לו תוקף 254 253 ,שרמן שם, ראו להלן ליד ה"ש 296 – 298 . "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 193 העמדה המוקדמת גני אגו" )י (א ( 1999 ) העמדה המאוחרת גני אגו" )י (ב ( 2007 ) מוסדות פלונים ( 2009 ) ( ותגובתו למאמר זה2014 ) 9 . מנהג רשת הגנים– תוקפו בשינוי נסיבות התחייבות הגננות על פיו אינה תקפה עקב שינוי הנסיבות --- 10 .ההתחייבות החתומה של רשת הגנים למשרד החינוך לשלם לגננות כמו במערכת הרשמית --- אינה תקפה א. המשרד אינו אוכף אותה– הסכמה שבשתיקה ב. אינה מחייבת את הרשת להעביר לגננות את מלוא הכספים שקיבלה עבור משכורותיהן .ג השפעת ההשקפה החרדית על פסיקת חלק מן הדיינים החרדים 1. פסיקת חלק מן הדיינים החרדים לטובת מוסדות חינוך חרדיים הושפעה מהשקפתם החרדית בפרק ב נוכחנו כי רוב הדיינים בבתי הדין הממלכתיים פסקו שיש תוקף הלכתי לוויתור של גנ נות ו של עובדים אחרים במוסדות חינוך חרדיים על זכויותיהם, וכי אין תוקף לחוקי המגן ולפסיקה האזרחית השוללים את תוקף הוויתור. לאור קביעות אלו הם פסקו לטובת מוסדות אלו. בפרק זה אציג את כלל ממצאי המחקר ומסקנותיו, גם אלו שטרם נידונו בפרק הקודם. המחקר גילה כי די כל יני בתי הדין הרבניים הממלכתיים שפסקו לטובת מוסדות חינוך חרדיים, היינו שיש תוקף לוויתור העובדים על זכויותיהם, הם חרדים : שישה דיינים בבית הדין הגדול ו- 14 .בבתי הדין האזוריים255 לעומתם, ארבעה דיינים חרדים בלבד– ובהם 254 מוסדות פלונים (גדול) , לעיל ה"ש27 , ראו לעיל ליד ה"ש 177 – 178 . 255 דייני בית הדין הגדול– הרבנים צימבליסט, ז"נ גולדברג, בר- ,שלום גני אגו"י (א ) (גדול) , לעיל ה"ש 27 (ראו לעיל, ליד ה"ש130 , 188 ;) ,הרבנים שרמן ואיזירר גני אגו"י (ב) , לעיל ה"ש 27, ו מוסדות פלונ ים )(גדול , לעיל ה"ש27 ,; הרב מצגר מוסדות פלונים (גדול) , שם, פסק באופן עקרוני כמו שני עמיתיו, אך סבר שיש לחייב את המוסד לשלם לעובדת חלק מזכויותיה מכוח פשרה ולפנים משורת הדין. דייני בתי הדין האזוריים– הרב אליעזרוב, גני אגו"י (א) , לעיל ה"ש28 (ראו לעיל, הערות175 , 213 ,); הרב כהן הישיבה , לעיל ה"ש28 (ראו לעיל, ליד ה"ש 213 , 244 – 247 ); וכן הרבנים הבאים (צוינו לעיל ה"ש28): טנא, נ שר והורביץ ישיבת הרב עמיאל ; מאזוז , זרביב ודומב גני אגו"י (ב) רון ש' קליינמן 194 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 הרב שרמן, אשר מאוחר יותר הפך את פסיקתו בנידו ן – שללו את תוקף הוויתור של העובדים על זכויותיהם ופסקו לטובתם ונגד המוסדות.256 בניגוד לפסיקתם הנזכרת של הדיינים החרדים בבתי הדין הממלכתיים, כל הדיינים הציונים דתיים בבתי הדין הללו .שדנו בנושא זה, ארבעה במספר, פסקו לטובת העובדים257 מסקנתי המרכזית מניתוח פסקי הד ין היא ש פסיקת חלק מן הדיינים החרדים לטובת מוסדות חינוך חרדיים נגזרה לא רק מן הכללים ההלכתיים אלא גם מהשקפתם החרדית. ההשקפה החרדית השפיעה על הכללים ההלכתיים שבחרו אותם דיינים ועל דרכי יישומם. לעומתם, דיינים שהשתמשו בכללים הלכתיים אחרים, או פירשו אותם באופן אחר, הגיעו לתוצאה הפוכה: הם נתנו תוקף לאיסור ההתניה ופסקו לטובת הגננות והעובדים האחרים. מעי ון בפסקי דינם של כמה מן הדיינים החרדים מ תקבל הרושם שהם סימנו מראש את התוצאה הרצויה בעיניהם: פסיקה לטובת מוסדות חינוך חרדיים על ידי קביעה שיש תוקף לוויתור העובדות על זכויותיהן וש אין תוקף לחוקי המגן . כדי להגיע לתוצאה זו נזקקו דיינים אלו לעיתים ל"יצירתיות" הלכתית ולנימוקים עובדתיים והלכתיים בעייתיים .258 שני נימוקים עובדתיים בעייתיים שבהם השתמשו דיינים חרדים: הראשון, שהגננות מסכימות לוותר על זכויותיהן הסוציאליות ועל חלק משכ רן מתוך הזדהות עם חשיבותם של מוסדות החינוך החרדיים;259 השני, אשר בנוגע אליו נחלקו שניים מן הדיינים, שכל ֵׂמנהלי מוסדות החינוך החרדיים ה"מוכרים" מפ רים את התחייבותם החתומה כלפי משרד .החינוך לשלם לעובדיהם בהתאם לחוק260 שני נימוקים הלכתיים בעייתיים שעליהם התבססו די ינים חרדים: הראשון, הקביעה שחוק מגן, המחייב מוסדות חינוך אלו לשלם לגננות את מלוא שכרן ועלול לגרום לקריסתם, נחשב בשל כך "פוגע בתורה )(אזורי ; רלב " ג ומרוה אל המעיין; נהרי הישיבה ; שלוש "ויתור"; יפרח; בן-יעקב. על זיהוי דיינים כ"חרדים" ראו לעיל ליד ה"ש47 . 256 ,דיין בית הדין הגדול הרב דיכובסקי לעיל ליד ה"ש 230 ; דייני בתי הדין האזוריים: הרב מיכאל צדוק, לעיל ליד ה"ש 237 – 238 ); הרב שרמן (בעמדתו המוקדמת, שאותה שינה מאוחר יותר והרב ריגר שהצטרף לפסק דינו, לעיל ה"ש 28. כך סבר גם הרב בן- ,יעקב בעמדתו המאוחרת, שבעל פה לעיל ה"ש 98 . יכול בעל דין לטעון כי אין מקום להג דיר את הרב דיכובסקי כחרדי , שכן כל חייו לימד במוסדות ציוניים דתיים: כר"מ בישיבות ההסדר כרם ביבנה ושעלבים וכראש המכון הגבוה לתורה (ה"כולל") באוניברסיטת בר אילן . עם זאת, לעניין מחקר זה הוא יוגדר דיין חרדי, ראו לעיל ליד ה"ש47 – 48 . 257 ,דיינים אלו כיהנו בבתי דין אזוריים: הרבנים לביא, בזק, אריאל ופרימן לעיל ה"ש 28 . על הגדרת "ציוני דתי" ראו לעיל ה"ש 49 . וראו עוד להלן, ליד ה"ש299 . 258 דייני בתי הדין הרבניים משתמשים לעיתים בעמדות הלכתיות לא מקובלות וב יצירתיות הלכתית גם כדי לשמר את סמכותם. ראו: Amihai Radzyner, Problematic Halakhic ‘Creativity’ in Israeli Rabbinical Court Rulings, 20 JEWISH LAW ANNUAL 103 (2013) . 259 לעיל לי ד ה "ש 159 – 160 . 260 לעיל ליד ה"ש243 – 248 . "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 195 ;"ובמצוותיה261 השני, שהתחייבות מנהלי המוסדות כלפי משרד החינוך לציית לתקנות .אינה מחייבת את המוסדות, אפילו לא כלפי המדינה262 הנימו קים הבעייתיים הללו מחזקים את מסקנתי המרכזית: עמדת חלק מן הדיינים החרדים הושפעה גם מהשקפתם .החרדית, ובין היתר מהכרתם בחשיבות הגדולה של מוסדות החינוך החרדיים 2. השפעת ההשקפה החרדית על אודות עליונותו של ערך לימוד התורה וחשיבותם של מוסדות החינוך החרדיים החשש ל קריסתם הכלכלית של מוסדות חינוך חרדיים ולפגיעה בלימוד התורה ובחינוך התורני השפיע על חלק מן הדיינים החרדים לתת תוקף לוויתור הגננות על זכויותיהן ולפסוק לטובת המוסדות. לפי התפיסה החרדית, לימוד תורה הוא הנושא החשוב ביותר מבחינה הלכתית וקיומית, והחברה החרדית רוא ה את מוסדות החינוך שלה כבעלי חשיבות עילאית.263 .חשש זה נזכר במפורש על ידי שלושה דיינים264 שניים מהם עמדו גם על חשיבותם הדתית- רוחנית של מוסדות החינוך החרדיים, בשל לימוד התורה שבין כותליהם ובשל תפקידם בחינוך לתורה ולמצוות.265 בתגובתו למאמר שלפנינו דחה הרב שרמן את קביעתי, שלפיה הפסיקה שלו ושל כמה דיינים אחרים לטובת מוסדות החינוך החרדיים הושפעה מזהותם החרדית, וכי לא נגזרה "משורת הדין" אלא בעיקר מהכרתם בחשיבות המוסדות ולימוד התורה. לטענתו, פסיקתם התבססה על "שיקולים הלכתיים בלבד".266 עוד הוסיף כי בניגוד לנטען במאמר זה, ש השקפתם "של הדיינים" על אודות לימוד תורה היא שהביאה אותם לתת תוקף " לוויתור הגננות, הרי שפסיקתם הושתתה דווקא על השקפת עולמם הבסיסית של 261 לעיל ליד ה"ש140 . 262 לעיל ליד ה"ש234 . ,כאמור שם טענה זו לא נומקה. 263 על מרכזיות לימוד התורה בחברה החרדית , ה מכּו נה על ידי פרידמן "חברת הלומדים", נכתב רבות במחקר. ראו למשל : פרידמן, לעיל ה"ש47 ,ב עמ' 80 – 87 ; זיכרמן וכהנר, לעיל ה"ש47 ,ב עמ'42 – 45 . הערכים של לימוד תורה ושל חינוך לקיום תורה ומצוות בעם ישראל חזרו והודגשו פעמים רבות ,אצל הרב שרמן"תגובה למאמר" ", לעיל ה ש97 . למשל: "תורת ה', לימודה וחינוכה בעם ישראל מהווים את היסוד המ רכזי בהווייתו של עם ה' בעולמנו"; " [העובדים והעובדות רואים] בהשתתפותם בקיומם ובפעולתם של מוסדות החינוך, ההוראה ולימוד תורת ה', את הגשמת ה של השקפת עולמם הדתית בקיו ם התורה ומצוות ה' בעם ישראל, המעצבות את הווייתו וקיומו של עם י שראל". 264 הרבנים שרמן, אליעזרוב ונהרי. ראו לעיל, ליד ה"ש140 – 151 . 265 הרב אליעזרוב (לעיל, ליד ה"ש147) הזכי ר את תפקידם ב"חינוך רוחני לתורה ומצוות". הרב שרמן דיבר באריכות על חשיבות לימוד התורה, על "המטרות הדתיות רוחניות" של המוסדות ועל החשש מ"ביטול התורה" שעלול להיגרם מקריסתם. ראו בשלושת פסקי דינו ובתגובתו למאמר זה, שנידונו לעיל, ליד ה"ש 140 – 159 , ובה"ש263 . 266 יובהר, איני חולק על כך שבעיני ה דיינים מדובר בשיקולים הלכתיים לכל דבר, ראו לעיל ליד ה"ש 40 . ואולם, טענתי היא שהשקפתם החרדית של הדיינים היא שהביאה את חלקם להכריע דווקא על בסיס שיקולים אלו. רון ש' קליינמן 196 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 העובדים [הגננות] על החשיבות המכרעת [...] [של לימוד תורה. השקפה זו] היא שהביאה אותם מרצונם לחתום על הסכם אישי שמצמצם את זכוי ותיהם הממוניות ".267 גם הרב שרמן הסכים אפוא כי התפיסה החרדית של עליונות לימוד התורה השפיעה על הפסיקות שלו ושל עמיתיו. ואולם, לטענתו אין מדובר בהשפעה ישירה על פסיקותיהם, אלא רק בהשפעה עקיפה: כיוון שהגננות שותפות לתפיסה חרדית זו, ויתורן נעשָה מרצון, ועל כן הוא תקף. לדעתי, התפיסה האמורה אכן השפיעה על הדיינים במישרין, והיא גם שהביאה את הרבנים שרמן ואיזירר לטענה, הבעייתית לדעתי מבחינה עובדתית, שהגננות ויתרו על זכויותיהן מרצונן.268 אומנם רק הרבנים שרמן ואליעזרוב הזכירו במפורש את חשיבות "המטרות הדתיות רוחניות" של מוסדו ת החינוך החרדיים )(הרב שרמן269 ,)ואת תפקידם ב"חינוך רוחני לתורה ומצוות" (הרב אליעזרוב270 אך .ייתכן ששיקול זה השפיע גם על פסיקתם של דיינים חרדים אחרים לעומת הדרך שבה הציג הרב שרמן את פסיקתו שלו, הרי שלרב דיכובסקי, שחלק עליו בתוקף, הוא ייחס תפיסה השקפתית, פסולה בעיניו, שהטתה את פסיקתו: "א ין ספק שגישתו של הרב דיכובסקי ו'אהבתו' למשפט האזרחי, דין המלכות – שמצאנו גם בפסיקות אחרות שלו [...] – מובילות אותו לקביעה משפטית הלכתית שגם מוסדות החינוך החרדיים דתיים כפופים לחוקי המדינה , וכי הם שייעצבו את התנהלותם ולא פסיקתם של [...] פוסקי התורה ודייני בתי הדין ".271 3. עקרונות- העל שבהם השתמש הרב שרמן ויישומם לאור ההשקפה החרדית כפי שראינו, בין שלל הכללים ההלכתיים השתמש הרב שרמן גם בשני עקרונות- :על "תקנת הציבור" ו"מנהג גרוע". בעמדתו המאוחרת הוא שינה את פרשנותו לשני עקרונות- העל הללו ואת יישומם בתיק שלפניו. לדעתי, שינוי זה, אשר א פשר לו להפוך את פסיקתו, הושפע מהשקפתו החרדית. )(א ""תקנת הציבור הרב שרמן השתמש בעקרון- העל של "תקנת הציבור" כדי לבסס שתי עמדות הפוכות בנוגע לתוקף חוקי המגן ּו ויתור הגננות בניגוד להם. בעמדתו המוקדמת ב גני אגו"י ( א) 267 "שרמן "תגובה למאמר , לעיל ה"ש 97 , ראו להלן, ליד ה"ש294 )(ההדגשות במקור . 268 ,ראו לעיל ליד ה"ש 159 – 161 . 269 ,ראו לעיל ליד ה"ש 140 – 159 . 270 ראו לעיל, ליד ה"ש147 . 271 "שרמן "תגובה למאמר , לעיל ה"ש 97, ראו להלן, ליד ה "ש 298 ". בדברו על "פסיקות אחרות שלו רמז הרב שרמן, קרוב לוודאי, לפסיקת הרב דיכובסקי בנוגע ל"הלכת השיתוף" ולמחלוקתם בנושא זה, ראו לעיל ה"ש 6. "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 197 טען כי "תקנת הציבור" מחייבת לתת תוקף לחוקי המגן ולפסוק לטובת הגננות, כי זו טובת העובדים והציבור כולו. ואולם, בעמדתו המאוחרת, בשני פסקי הדין האחרים, שינה את תוכנו של עקרון- על זה וטען כי "תקנת הציבור" מחייבת לדאוג דווקא לאיתנותם של מוסדות החינוך החרדיים ו למנוע את קריסתם וביטול התורה שבעקבותיה; כן טען כי "תקנת ציבור" זו גוברת על "תקנת הציבור" של טובת הגננות.272 במילים אחרות, בתחילה סבר הרב שרמן כי "תקנת הציבור" היא טובת הגננות והציבור, אך לבסוף קבע שהיא טובת המוסדות החרדיים והדאגה ללימוד תורה. פרשנותו המאוחר ת התבססה אפוא על השקפתו החרדית על אודות עליונותו של לימוד התורה על פני ערכים אחרים. זאת ועוד. ב ,)גני אגו"י (א ביושבו בבית הדין האזורי, פסק כאמור הרב שרמן כי חוקי המגן הם "תקנת הציבור". ואולם, בית הד ין הגדול ביטל בתיק זה את פסיקתו וקבע כי דיני העבודה, ובכללם חוק פיצויי פיטורין", משקפים "אידאולוגיה" ו"השקפה ואינם .נחשבים "תקנת הציבור", ובפסקי דינו המאוחרים אימץ הרב שרמן קביעה זו273 המחלוקת ב תיק זה בין הרב ש רמן לבין דייני בית הדין הגדול מדגישה שוב את מרחב שיקול הדעת שיש לדיינים בפרשנות עקרון- העל של "תקנת הציבור" ובדרך יישומו על עובדות המקרה הנידון. )(ב ""מנהג גרוע גם השימוש בעקרון- העל של "מנהג גרוע" ויישומו באופנים שונים על ידי הרב שרמן א פשרו לו להפוך את פסי קתו. בעמדתו המוקדמת סבר כי מנהג רשת אגו"י להחתים גננות על ויתור על זכויותיהן הסוציאליות הוא "גרוע" ו"מפלה". ואולם, בתפיסתו המאוחרת קבע שמנהג זה אינו "גרוע" ואינו "מפלה", מאחר שנועד להגנה על מוסדות חינוך תורניים, וכיוון שגם העוֹבדות מוכנות לפגיעה בזכויותיהן מתוך הזדהותן עם "המטרות הדתיות חינוכיות" הנעלות של המוסדות.274 סיכום ומסקנות במאמר זה בחנתי את פסקי דינם של הדיינים בבתי הדין הרבניים הממלכתיים במדינת ישראל (להלן: הדיינים) – למן קום המדינה ועד לסוף העשור הראשון של המאה העשרים ואחת – בנוגע לשאלה אם יש תוקף הלכתי לוויתור של עובדים, ובעיקר עוֹב דות, על זכויותיהם מכוח חוקי המגן. פסקי דין אלו דנו בעיקר במוסדות חינוך חרדיים "מּוּכרים 272 ,ראו לעיל ליד ה"ש 108 – 119 . 273 ראו לעיל, ליד ה"ש117 . 274 ,ראו לעיל ליד ה"ש 159 – 161 , 177 – 181 . רון ש' קליינמן 198 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 שאינם רשמיים", אשר החתימו גננות על ויתור על זכויותיהן הסוציאליות ועל חלק משכרן, תוך הפרה של חוקי המגן, של הסכמים קיבוציים ושל הפסיקה האזרחית. כלל יס י וד בדיני העבודה בישראל הוא ש זכויות עובד ים מכוח חוקי המגן ו הסכמי ם קיבוציים, כ גון הזכות לפיצויי פיטורין ולתשלום בגין שעות נוספות, אינן ניתנות להתניה, ולוויתור עליהן אין כל תוקף. ואולם, חרף עובדה זו, שהייתה ידועה היטב לדיינים, ולמרות הדאגה הר בה לזכויות עובדים בהלכה היהודית והקביעה שבדיני עבודה יש לפסוק לפי "מנהג המדינה", רובם פסקו, בניגוד לחוק ולפסיקה האזרחיים, כי יש תוקף הלכתי לַוויתור. כך פסק גם בית הדין הרבני הגדול בשלושת פסקי הדין שנתן בנושא זה בין השנים 1999 – 2009, ומתוך שבעת הדיינים שישבו בדין רק אחד, הרב דיכובסקי, פסק .להפך מחקר זה גילה כי כל הדיינים בבתי הדין הרבניים הממלכתיים שפסקו לטובת מוסדות חינוך חרדיים, היינו שיש תוקף לוויתור העובדים על זכויותיהם, הם חרדים : שישה דיינים בבית הדין הגדול ו- 14 .בבתי הדין האזוריים275 לעומתם, ארבעה דיינים חרדים בלבד– ובהם הרב שרמן, אשר מאוחר יותר הפך את פסיקתו בנידון– שללו את תוקף הוויתור של הגננות על זכויותיהן ופסקו לטובתן ונגד המוסדות. בניגוד לפסיקת הדיינים החרדים, כל הדיינים הציונים דתיים בבתי הדין הממלכתיים שדנו בנושא זה, ארבעה במספר, פסקו לטובת הגננו ת.276 ניתוח פסקי הדין חשף כי הדיינים השתמשו בשני סוגים של כללים הלכתיים: כללים רגילים ועקרונות-על. "עקרון- על" הוגדר ככזה המושתת על ערכיו של הדיין ועשוי לסייע לו לפסוק כאשר הכללים הרגילים מאפשרים כמה תוצאות ומותירים בידו מרחב שיקול דעת. מסקנתי המרכזית היא שפס יקת חלק מן הדיינים ה חרדים לטובת מוסדות חינוך חרדיים נגזרה לא רק מכללים הלכתיים אלא גם מהשקפתם החרדית . מפסקי הדין של כמה מהם עולה הרושם שהם שאפו לפסוק לטובת המוסדות החרדיים וכי לשם כך נזקקו לעיתים לטענות עובדתיות והלכתיות בעייתיות . עם טענות אלה נמנו, למשל, הטענה שהגננות הסכימו לוותר על זכויותיה ן הסוציאליות מתוך הזדהות עם חשיבות ה מוסדות, או הטענה שהתחייבות ם של מנהלי המוסד ות כלפי משרד החינוך לשלם לעובדי ם לפי החוק אינה מחייבת אותם מבחינה הלכתית , אפילו לא כלפי המדינה . אחד מחידושיו המרכזיים של מאמר זה הוא ההוכחה שלהשקפתו של דיי ן עשויה להיות השפעה על פסיקתו גם בעניינים ממוניים-אזרחיים ש אינם קשורים ל דיני משפחה .277 275 שמות הדי ינים צוינו לעיל ה"ש 255 . 276 שמות הדיינים החרדים צוינו לעיל ה"ש256, ושמות הדיינים הציוניים- דתיים– לעיל ה"ש257 . 277 למאמר ים נוספים, התומכים במסקנתו של מאמר זה על אודות ההשפעה שיש לעיתים להשקפה החרדית על פסיקה בעניינים ממוניים של דיינים חרדים, ראו: בראון, לעיל ה"ש 113 ; קליינמן "חוקי הבנייה", לעיל ה"ש 171 ; קליינמן "יחס הדיינים", לעיל ה"ש171 ; קליינמן "הלכה והשקפה", לעיל ה"ש8. "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 199 המסקנה הנזכרת עלתה לפעמים מדברי הדיינים עצמם. היא התבססה גם על העובדה שניתוח שלל נימוקיהם ההלכתיים גילה כי שימוש בכללים הלכתיים אחרים, או יישום שונה של הכלל ים ההלכתיים שבהם השתמשו, יכולים היו בנקל להביא לתוצאה הפוכה, היינו שאין תוקף לוויתור. אכן, כמה מן מהדיינים שהלכו בדרכים הללו הגיעו למסקנה ההפוכה. חיזוק למסקנתי בדבר ההשפעה של ההשקפה החרדית על הפסיקה מצאתי במהפך שחל בעמדת הרב שרמן. בשנת 1999, בעמדתו המוקדמת , הוא פסק כי אין תוקף לוויתור שעליו חתמה גננת ברשת גני אגודת ישראל (אגו"י), ונימק זאת בתשעה נימוקים. לעומת זאת, בשנת2007 ,, במקרה דומה באותה רשת חל מהפך בעמדתו; הוא הציג שוב תשעה ,נימוקים .אך הגיע לתוצאה הפוכה, התומכת בעמדת הרשת כך פסק גם בשנת2009 ובתגובת ו למאמר זה. כפי שהוצג בטבלה, בעמדתו המאוחרת הפך הרב שרמן במפורש .שמונה מנימוקיו הקודמים ,לדעתי, עמדתו המאוחרת של הרב שרמן הושפעה במידה מכרעת מהשקפתו החרדית הדוגלת בעליונותו של ערך לימוד התורה על פני ערכים אחרים. השקפה זו היא שעמדה ביסוד חששו, שאותו ביטא במ פורש, כי תשלום מלוא הזכויות לגננות כחוק עלול להביא לקריסתם של מוסדות חינוך חרדיים ולביטול תורה, והיא שגרמה ל ו להעדיף את טובת המוסדות על פני טובת הגננות . שני דיינים חרדים נוספים השתמשו אף הם בחשש לקריסת המוסדות כנימוק לפסיקה לטובתם, וייתכן כי גם דיינים חרדי ם אחרים הושפעו משיקול זה. ,ההשקפה החרדית של הדיינים השפיעה על פסיקתם בשני אופנים. האחד, שכבר נזכר היה ישיר: הדאגה לאיתנותם של מוסדות החינוך החרדיים הביאה חלק מהם להעדפת המוסדות על פני הגננות, חרף הפגיעה הקשה בהן וחרף הקביעה הנוגדת בחוק ובמשפט הישראליים. או פן ההשפעה האחר של ההשקפה החרדית על פסקי הדין היה עקיף: באמצעות שימוש בעקרונות- על הלכתיים, שאפשרו לדיינים מרחב פרשנות. הרב שרמן השתמש בשני עקרונות- על, "תקנת הציבור" ו"מנהג גרוע", ובעמדתו המאוחרת שינה את יישומם בהשפעת השקפתו החרדית. בעמדתו המוקדמת קבע כי וית ור הגננות על זכויותיהן הסוציאליות מנוגד ל"תקנת הציבור" בשל פגיעתו בהן ובציבור כולו. לעומת זאת, בעמדתו המאוחרת שינה את דעתו ופסק שהוויתור דווקא מתיישב עם "תקנת הציבור", כי נועד להגן על איתנותם של מוסדות חינוך חרדיים ועל לימוד התורה, שהם הם "תקנת הציבור" העד יפה. באופן דומה, בתחילה קבע כי הנוהג ברשת גני אגו"י להחתים גננות על ויתור הוא "מנהג גרוע" ו"מפלה" ולכן חסר תוקף, אך בעמדתו המאוחרת טען שנוהג זה אינו "מנהג גרוע" ו"מפלה", כי נועד לשמירה על איתנותם של מוסדות חינוך תורניים. אף שבשנת2006 אסר ב ג"ץ על בתי הדין הרבניים הממלכתיים לדון בענייני ם אזרחיים שאינם קשורים לענייני מעמד אישי, לנושאים שנידונו במאמ ר זה יש חשיבות לא רון ש' קליינמן 200 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 רק לחקר המשפט העברי אלא גם לחקר המשפט הישראלי . שלושה נימוקים לאמור צוינו כבר במבוא: (א) גם בענייני ממון הקשורים לענייני מעמד אישי, כדוגמת דיני משפ , חה שבהם ממשיכים הדיינים לדון כיום , יש חשיבות רבה לעמדתם בשאלת התוקף ההלכתי של החוק והפסיקה האזרחי ים; (ב) בראשית שנת 2017 עברה בכנסת בקריאה טרומית הצעת חוק ,המבקשת להעניק לבתי הדין הממלכתיים סמכות שיפוט, בהסכמת הצדדים לדון בעניינים אזרחיים. אם היא תהפוך לח וק, ישובו בתי הדין לדון בכל ענייני הממון , ובה ם דיני עבודה ,והדיון בעמדות הדיינים כלפי המשפט האזרחי במאמר זה ישוב ו יהיה רלוונטי במלואו כבעבר; )(ג מחקר זה עשוי לפתוח צוהר למח קר עתידי, שיבחן את העמדות כלפי המשפט האזרחי לענפיו השונים גם בפסיקת דיינים בבתי דין פרטיים בישראל, הן חרדיים והן ציונים- .דתיים278 לשלושת הנימוקים הללו אוכל כעת לצרף נימוק רביעי, (ד). במאמר זה נחשפה תופעה של פסיקה לאור עקרונות- על הלכתיים רחבים, המותירים לדיינים מרחב שיקול דעת ומאפשרים להם לפרשם וליישמם לאור השקפת עולמם. תופעה זו, שאפשר אולי לכנותה "אקטיביזם הלכתי שיפוטי", ראויה להשוואה עם התופעה המקבילה במשפט הישראלי. מלומדים הצביעו על מעבר שאירע בפסיקת בית המשפט העליון הישראלי בשנות השמונים של המאה העשרים מפסיקה פורמליסטית, הדבקה במילות החוק, לפסיקה של עקרונות-על תלויי ערכים, בעלי "רקמה פתוח ה", כדוגמת סבירות, תקנת הציבור, עשיית עושר ותום לב. הגישה השיפוטית האקטיביסטית החדשה נטלה לעצמה חירות גדולה יותר בפרשנות החוק, ומטרתה – כפי שעשו חלק מן הדיינים החרדים בפסיקתם לטובת מוסדות חינוך חרדיים – חתירה לפסק דין שתוצאתו נראית צודקת בעיני השופט לאור ע רכיו והשקפותיו.279 אחרית דבר הרב דיכובסקי, שהיה בדעת מיעוט ב גני אגו " י (ב) , סיים את פסק דינו במילים חריפות : ]המערערת [הגננת צודקת יש . לשלם כל את לה המגיע לה לפי טבלת המשכורות של משרד החינוך . אני יודע שלפסק יש זה דין השלכות על כלל המורים והמורות והגננות במערכת החינוך המוכרת , אולם הגיע הזמן 278 למחקר הבוחן נושא זה בפסיקות ממוניות של דיינים חרדים בישראל, ראו מאמרי לעיל ה"ש8. 279 על נושא זה ראו למשל: אהרן ברק שיקול דעת שיפוטי (ה תשמ" ז); אהרן ברק פרשנות במשפט א– ה ( 1992 – 2001 ) ; מנחם מאוטנר ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי ( 1993 ) ; 'רון ש קליינמן "כ "פיית נורמות של 'לפנים משורת הדין' על גופים ציבוריים ספר שמגר: מאמרים א 469 , 502 – 503 ( 2003 ); קליינמן, לעיל ה"ש138 . "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 201 לחדול מעושק ידינו ,280 של עובדים ועובדות שמשכורתם נמוכה גם אם יקבלו את כל המגיע לפי טבלאות משרד החינוך, 281 ואין כל היתר להעסיקן בתנאי עבדות ולהשתמש בכסף שנועד להן גם למטרות קדושות וחשובות. 282 כיוון ששאף לעשות צדק לא רק עם התובעת שלפ ניו, אלא גם לתקן את העוול ההיסטורי שנעשה לדעתו לעובדים רבים במוסדות חינוך חרדיים "מוכרים", ביקש הרב דיכובסקי שפסק דינו יועבר למשרד החינוך. האם אירע משהו בעניין מאז ניתן פסק דין זה בשנת 2007? לא ידוע לי שאירע דבר, וכנראה שפסק דין זה אף לא הועבר על ידי בית ה דין .למשרד החינוך ,הרב דיכובסקי נותר בתיק זה כאמור במיעוט, ושני דייני הרוב, הרבנים שרמן ואיזירר חלקו עליו ופסקו כי הצדק עם רשת הגנים וכי יש תוקף לוויתור הגננת. הרב שרמן הבין היטב כי משמעות דברי עמיתו היא קריאה לכלל העובדות והעובדים בהוראה במוסדות החינוך הח רדיים ה"מוכרים" לתבוע את מעסיקיהם בעבר ובהווה, בגיבוי משרד החינוך, על פגיעה בזכויותיהם ולדרוש מהם השבת כספים רבים.283 משום כך סיים בהנחיה נוגדת, שאין להעביר את פסק הדין למשרד החינוך, בנמקו אותה ביחסו המפלה של המשרד למוסדות החינוך החרדיים. בתגובתו למאמר זה אף " הוסיף כי לאור הייחודיות של מוסדות החינוך התורניים [החרדיים]", הוא ורוב עמיתיו הדיינים שפסקו כמותו– בניגוד לרב דיכובסקי– "אינם רואים בתנאי העסקתם של העובדים [...] 'תנאי עבדות' והסכמים של גזל ועושק העובדים ".284 לדעתי, אי-אפשר להשלים עם מצב שבו מנהלי מוסדות חינוך חרדיים "מוכרים" חותמים על התחייבות למשרד החינוך לשלם לעובדותיהם ולעובדיהם שכר שווה לזה המשולם בחינוך הרשמי, כמתחייב מן התקנות הנוגעות למוסדות אלו, אולם חלק מהם מפר אותה. קשה לקבל את ההנחה של כמה מן הדיינים, שהעובדות במוסדות הללו הסכימו לפגיעה בשכרן ובזכויותיהן הסוציאליות בשל הכרתן בחיוניות המוסדות ובחשיבות לימוד התורה. קשה גם להניח כי העובדות היו מוכנות לכך שהמוסדות ייקחו לעצמם חלק מן הכספים שהעביר אליהם משרד החינוך עבור משכורותיהן. התנהגות זו של המוסדות אינה עולה בקנה אחד עם הערכים שאותם הם מנחילים לתלמידיהם, ערכי התורה והמצוות וערכי היושר והצדק היהודיים.285 280 מבוסס על קטע בסיום תפילת העמידה בתפילת נעילה של יום כיפור: " וַת תֵׂן לָנּו ה' א - להֵׂינּו בְ ַאהֲבָה אֶת יום הַּכ פּור ים הַזֶה ]...[ לְמַ עַן נֶחְ דַ ל מֵׂ עׁשֶק יָדֵׂ ינּו." 281 על המשכורות הנמוכות של הגננות החרדיות ראו לעיל ה"ש57 , 77 . 282 גני אגו (ב) י" , לעיל ה"ש 27 ', בעמ2. 283 את זה הבין גם הרב אליעזרוב, ראו דבריו שצוטטו לעיל בה"ש147 . 284 "שרמן, "תגובה למאמר , לעיל ה"ש 97 , ראו להלן, ליד ה"ש297 . 285 לביקורת על התנהגותם של מוסדות החינוך החרדיים ראו: הרבנים צדוק ולביא, לעיל ליד ה"ש 238 – 239 '; הרבנים עובדיה, לוין וביבס, תיק מס108 - נא, לעיל ה"ש77 " :, בעמ' קעט יש להוקיע רון ש' קליינמן 202 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 נספח: תגובת הרב אברהם שרמן למאמר זה286 קיבלתי את מאמרך " יחסם של בתי הדין הרבניים הממלכתיים לוויתור עובד בהסכם אישי על זכויותיו ". לבקשתך לקבל תגובתי והתייחסותי לאמור במאמרך הנ"ל , להלן תגובתי. חלק מרכ זי במאמרך דן ומנתח את פסיקותיי בנדון ומגיע למסקנה קיצונית, שבפסיקה זו – ששותפים לה רוב בניין ומניין של דייני בית הדין הגדול ובתי הדין האזוריים– אנו נותנים לגיטימציה להפרת חוק איסור ההתניה בהסכם אישי שבין עובד ומעביד על זכויות המגיעות לעובד מכוח חוקי עבודה או מכוח הסכם קיבוצי.287 ועוד הרחקת לכת לקבוע שההכרעות ההלכתיות של דייני בית הדין הגדול ובתי הדין האזוריים בנדון זה לא נגזרו משיקולים הלכתיים בלבד, אלא, כפי שכתבת, שרוב הדיינים שפסקו לטובת מוסדות החינוך החרדיים משתייכים למגזר החרדי, ואהבת לימוד התורה וההכרה הגדולה שלהם בחשיבות של מוסדות החינוך החרדי "קלקלה" את שורת הדין בבחינת "אהבה מקלקלת ."את השורה288 .ביחס לכללי ההלכה בדיני ויחסי עובד ומעביד במוסדות החינוך התורניים בישראל מוסדות אלו כוללים את תלמודי התורה לגוניהם, חדרים וגני ילדים, בתי ספר של החינוך העצמאי, ישיבות קטנות וישיבות גבוהות ו"כוללים" , וכמו כן את מוסדות החינוך התורני דתי לבנות, החל מגני הילדים, בהמשך בתי הספר של "בית יעקב" וכלה בסמינרים העל- יסודיים לבנות. המכנה המשותף לכל המוסדות הללו הוא החינוך והלמידה של תורת ישראל – לשם עיצוב דמותם ואורחות חייהם של תלמידי ותלמידות מוסדות אלו – שבהם יש לראות את התשתית הבסיסית לדמותו השלמה ולהשקפת עולמו של עם ישראל. השקפת עולם זו היא שעומדת בתשתית ההסכמים האישיים שבין העובד ל מעביד במוסדות החינוך והלימוד התורניים. כך הוא בעיקר בנוגע לעובדים ולעובדות העוסקים בפועל בחי נוך, בהוראה ובלימוד של התורה ומצוותיה, וכך גם בנוגע לעובדים ולעובדות אחרים שרואים בהשתתפותם בקיומם ובפעולתם של מוסדות החינוך, ההוראה ולימוד תורת ה' את הגשמתה של השקפת עולמם הדתית בקיום התורה ומצוות ה' בעם ישראל, המעצבות את הווייתו וקיומו של עם ישראל. יש לה דגיש שקביעה זו מהווה את הבסיס ולזעוק מרה כנגד מנהג נפסד זה של מעבידים לשלול את זכויות עובדיהם ע ל ידי מכתבי פיטורין [בטרם השל ימו שנה] [...] גם אם הדבר אינו נוגד את החוק והתקנון, הרי הוא עושק שכר שכיר ברשות החוק (על משקל "נבל ברשות התורה") ". גם הרב אשר וייס, העומד בראש בית הדין "דרכי תורה" בירושלים ומגדולי פוסקי זמננו, שעימו שוחחתי בסוגיה זו בחודש אלול תשע"ז, אמר לי (ואישר את הדב רים בכתב) כי לדעתו התנהגות מוסדות חינוך חרדיים המקפחים את זכויות עובדותיהן היא בגדר "חילול השם". 286 תגובת הר ב שרמן לטיוטה קודמת של מאמר זה. הועברה אל מחבר המאמר ביום כ"ד בתמוז תשע"ד (22.7.2014 .) כל ההדגשות הן במקור. הערות השוליים וההוספות בסוגריים מרובעים ה ן משל .המחבר 287 ראו לעיל, ליד ה"ש156 . 288 :מקור הפתגם בראשית רבה ( מהדורת תיאודור- )אלבק , פרשת וירא , פרשה נה , פס' ג. "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 203 ההלכתי לתוקפו של ההסכם האישי שבין העובדים ל הנהלת המוסדות בחינוך התורני. לאור בסיס הלכתי זה , הוויתור מצד העובדים על זכויות סוציאליות גובר על ההסכמים הקיבוציים שבין העובדים והמעבידים, שתוקפם בין מכוח מנהג , בין מכוח דינא דמלכותא ובין מכוח חוות דעת שיפוטית שביטא השופט א' ברק בפסק דינו (פ"ד לד(3 ) 823 .) 289 הבסיס ההלכתי שציינתי מתברר בשני פסקי דין שכתבתי, האחד שנקרא במאמרך גני אגו"י (ב) (בית הדין הגדול), תיק מס' 023673478-35-1 , 290 והשני שנקרא במאמרך מוסדות פלונים '(בית הדין הגדול), תיק מס808548/1 . 291 במסגרת תגובתי למאמרך אבקש לצטט מתוך פסק דין מוסדות פלונים: )גם ב"כ המשיבה (התובעת ] ... [ מאשר את העובדה שמדובר בעמותה רבת מעש בתחומי חינוך חסד וצדקה. בנסיבות אלו , שמדובר במערכת יחסי עובד ומעביד במסגרות של מוסדות חינוך חרדים פרטיים ועובדי החינוך והוראה בהם, קיימת קביעה עקרונית במבט הלכתי ע"פ [על פיה] יש לנו לבחון את יחס עובד ומעביד ודיני הפועלים. במערכת יחסים רגילה בין עובד ומעביד כל אחד מהם רואה מסגרת זו מנקוד ת ראות של האינטרס האישי שלו, כאשר המעביד מבקש לקבל ולהשיג את האינטרס שלו מעבודתו של העובד ואילו העובד מבקש להשיג את האינטרס האישי שלו להתפרנס למחייתו ולמילוי צרכיו הכלכליים. מערכת היחסים שב יניהם נקבעת ומוסכמת עליהם, כך של כל אחד מהצדדים י ישמר האינטרס האישי שלו, מה שאין כך מערכת היחסים במוסדות החינוך הדתיים חרדי י ם שבין ההנהלות לעובדי החינוך וההוראה, שבנוסף לאינטרסים האישיים של כל צד קיים אינטרס משותף ביניהם והוא הגשמת המטרות הדתיות רוחניות חינוכיו ת של הקהילה הדתית חרדית בהפעלתם ותפקודם של מ וסדות החינוך. אינטרס משותף זה מהווה חלק בלתי נפרד ממערכת יחסי עובד ומעביד, ויש לו משקל נכבד במכלול הסכמי העבודה וחוזי ההעסקה שבין ההנהלות ועובדי ההוראה והחינוך. זאת, למרות שבבסיס ההסכמות שביניהם קיים הצורך לשמירת האינטרסים האישיים של כל צד, כאשר הסכמים אלו חייבים להגן על האינטרס של העובד מפני קיפוח ופגיעה במקו ר פרנסתו ומחייתו. 289 דיין , לעיל ה"ש41 ', בעמ823 . 290 גני אגו"י (ב) , לעיל ה"ש 27 . 291 מוסדות פלונים , לעיל ה"ש28 . רון ש' קליינמן 204 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 אולם, כאשר נצבים בפני הנהלות המוסד צרכים חינוכיים דתיים של תפקודם ושמירת המטרות החינוכיות דתיות, כפי שמצפה הציבור והקהילה הדתית החרדית – גם העובדים ועובדי ההוראה והחינוך נותנים הסכמתם להיות שותפים במידה ראויה שלא תפגע פגיעה משמעותית בצרכי פרנסתם ומחייתם ולחרוג מהשכר ותנאי העסקתם ע"מ [על מנת] שהמטרות הדתיות חינוכיות של מוסדות החינוך יתגשמו. האינטרס האישי של עובדי החינוך וההוראה במוסדות דתיים אלו אינו מצטמצם רק ל תנאי השכר וההטבות החומריו ת, אלא גם המסגרת הדתית שקיימת במוסדות אלו שמתאימות [צ"ל: שמתאימה] לאורחות חייו והשקפת עולמו הדתית [של העובד] שמושתתים על מצוות תורת ה'. על כן יש לראות בעצם ההמצאות של עובדי ההוראה והחינוך במסגרות החינוך הדתיות חרדיות והשותפות בהגשמת המטרות והיעודים החינוכי ים דתיים של מוסדות אלו, כמרכיב חשוב שעומד בבסיס ההסכמים שבין ההנהלות לעובדי ההוראה והחנוך גם בתחומי השכר ותנאים אחרים שקיימים בהסכם. לאור האמור, עלינו לבחון את יחסי עובד ומעביד ודיני הפועלים שבין המוסד והמשיבה ואת [ה] הסכם שביניהם לענין אי תשלום פיצוי פיטור ין, ע"פ [על פי] אופיו המיוחד של המוסד ומטרותיו [ו]השתלבות העובדים בו . אין סיבה שלא לקבל את הסברו של המוסד שהרקע לדרישתו מהמשיבה לחתום על הסכם בו היא מוותרת על תביעת פיצויים והוא פטור [מ]ליתן פיצויים – [הוא] לאור הקשיים הכספיים וקשיי המימון לכל תחומי פעילות ו, כולל פעילותו בתחומי גני הילדים בהם המשיבה עובדת.292 :ובהמשך פסק דין זה כתבתי בפס"ד של ביה"ד הגדול פלונית– רשת גני אגו"י הנ"ל בתשובה לטענת ב"כ המערערת, הגננת התובעת, שאין תוקף להסכם מכח הדינא דמלכותא [החוק האזרחי], נתתי תשובתי כדלהלן: תשובתי לטענה זו שבנד ון שבפנינו: חוק המדינה ופסיקת בתי המשפט, הקובעים שאין תוקף להסכם ולויתור של העובד בחוזה אישי שלו עם המעביד, אין לו [צ"ל: להם] תוקף מכח דינא דמלכותא דינא. בנדונינו מדובר בתנאי עובד ומעביד במוסד חינוכי חרדי, כאשר התנאים ע"פ [שעל פיהם] העובד מוותר על חלק משכר ו ותנאי שכר וזכויות אחרות, לא נועד [צ"ל: נועדו] לחזק את האינטרס ולשרת את ההנהלה והמעבידים. מטרת 292 ,שם ב עמ' 7 – 8 .)(הסוגריים העגולים במקור "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 205 קיומו ותפקודו [של המוסד] היא להגשים מטרה דתית חינוכית החיונית לכלל צבור שומר המצוות. ההסכמים המיוחדים שבין העובדים וההנהלות (המעבידים) נועדו לא רק להסדרת תנאי ש כר וזכויות אחרות שבין עובד למעביד באופן המצומצם. הסכמים אלו נועדו לאפשר קיומם, חיזוקם והרחבתם [צ"ל: קיומן, חיזוקן והרחבתן] של מסגרות החנוך החרדי, שהם [צ"ל: שהן] צורך קיומי חיוני מבחינה דתית חינוכית, שמשותף גם לעובדי ההוראה וגם להנהלות וגם לצבור הדתי שומר ה מצוות. מצבם של המוסדות החרדיים מבחינת המשאבים הכלכליים שעומדים לרשותם – שנחותים בצורה משמעותית משאר המוסדות החנוכיים שמקבילים להם בצבור הכללי – הוא שמכתיב להנהלות את הצורך שעריכת [צ"ל: בעריכת] הסכמים מיוחדים עם עובדי ההוראה. אילו היה נדרש ממוסדות אלו לעמוד בדרישות החוק ליתן את כל מלא גובה השכר שנקבע לעובדי הוראה אחרים, קיומם ופיתוחם של מוסדות החנוך הדתיים היה נפגע קשות והיה נגרם בפועל לביטול [צ"ל: ביטול] תורתם של "תינוקות של בית רבן", פגיעה בתורה ומצוותיה ופגיעה בנשמת הצבור הדתי שומר המצות. בנסיבות אלו לא א מרינן [אין אנו אומרים] ולא היינו פוסקים מכח דינא דמלכותא דינא לאכוף חוקים אלו, ולא נאמר שחוקים וחקיקת בתי המשפט יש לקיימם מכח דינא דמלכותא דינא. אבקש להדגיש, שאין בדברי אלו כל קביעה שחוקי המלכות בענין תנאי שכר וזכויות העובדים בחינוך באים לפגוע באופן ישיר ב למוד תורה וחינוך למצוות של ילדי ותלמידי הצבור הדתי החרדי. [אבל] במישור החקיקתי בפועל, תהיה אכיפת חוקים וחקיקה זו פגיעה במוסדות החנוך הדתי החרדי, שמופלים לרעה וחסרים את המשאבים הכלכליים לקיומם ו[ל]הגשמת המטרות הדתיות, חנוכיות, ורוחניות. וכפי שכתבנו לעיל, של מרות העובדה [שהמוסדות נעזרים] בתמיכה הממשלתית, והעברת הכספים של משרד החנוך שנעשית [צ"ל: נעשית] לפי מספר התלמידים "פר- ראש", בשנים האחרונות חלה הרעה משמעותית בקיצוץ תקציבים שנועדים למוסדות הדתיים חרדיים ע"פ ההסכמים שבין מוסדות המדינה. כך שבמצב זה, אין לקבוע שחוקים אלו המיושמים ע"פ פרשנות שיפוטית וחקיקה שיפוטית, יש להם תוקף הלכתי מחייב מכח דינא דמלכותא דינא.293 293 ,שם ב עמ' 9 .)(הסוגריים העגולים במקור רון ש' קליינמן 206 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 העולה מנימוקים הלכתיים אלו, כי לא אהבת לימוד התורה וההכרה בחשיבות הגדולה של מוסדות החינוך החרדי קלקל ו את שורת הדין של הדיינים שנתנו את התוקף להסכם האישי, וכתוצאה מכך פגעו בזכויות של עובדי המוסדות ; השקפת עולמם הבסיסית של העובדים על החשיבות המכרעת שיש לחינוך ולימוד התורה כתשתית לעיצוב דמותו של עם ישראל ואורחות חייו – שמתעצבות על ידי תורת ה' ומצוותיה– היא שהביאה אותם מרצונם לחתום על הסכם אישי שמצמצם את זכויו תיהם הממוניות.294 כפי שנאמר :בנימוקיי ההלכתיים שצוטטו לעיל "הגשמת המטרות והיעודים החינוכיים דתיים של מוסדות אלו, כמרכיב חשוב שעומד בבסיס ההסכמים שבין ההנהלות לעובדי ההוראה והחנוך ."גם בתחומי השכר ותנאים אחרים שקיימים בהסכם וכן נאמר בנימוקים הנ"ל: "הסכמים אלו נועדו לאפשר קיומם, חיזוקם והרחבתם של מסגרות החנוך החרדי, שהם צורך קיומי חיוני מבחינה דתית חינוכית, שמשותף גם לעובדי ההוראה וגם להנהלות וגם לצבור הדתי ."שומר המצוות295 עקרונות אלו, הנוגעים לדינים המיוחדים למוסדות שייחודם הוא קיום תור ה' ת ומצוותיו, נאמרים לענ יות דעתי גם בנושאים אחרים במסגרת החוק האזרחי ודיני המלכות. בחוק האזרחי קיימת הלכה שאין לעובדים זכות שביתה במוסדות ציבור חיוניים , כמו צה"ל והמשטרה, אבל במוסדות אחרים – מותר לשבות. לעומת זאת, על פי הפסיקה ההלכתית, במוסדות של חינוך לתורה אין זכות שביתה ועובד במוסדות אלו מודע ל הלכה שאין מבטלין תורתם של תינוקות של בית רבן ומקבל אותה . וכך גם בנידון הדומה לענייננו. אתן דוגמ ה . המשבר האחרון שהיה במרכז הרפואי הדסה עין כרם בירושלים איים על המשך תפקודו. בהסכם לפתרון המשבר – על מנת שבית החולים יוכל למלא את ייעודו הרפואי להצלת חיים והבאת רפואה לחולאים ולכאבים של בני אדם – הסכימו העובדים כולל הרופאים והאחיות, לצמצם בשכרם ובזכויותיהם שנקבעו בעבר, על מנת שבית החולים יוכל להמשיך ולתפקד באופן הראוי בעתיד, כאשר הסכם זה משנה לרעה את זכויותיהם. לאחר הסכם זה, אם אחד העובדים שהפסיק את עבודתו יתבע לקבל מהנהלת בית החולים את מלוא זכויותיו בהתבסס על חוקי המגן ועל איסור ההתניה מכוח חוקים אלו, שהם דינא דמלכותא – בניגוד להסכם ההבראה – אין ספק שתביעה זו תידחה מכוח הנסיבות המיוחדות של ההסכם, שבבסיסן עומדת המטרה לשיקום בית החולים והמשך תפקודו להביא לרפואה ולהצלת חייהם של חולים ונפגעים. איש לא יטען שהסכם זה עומד בניגוד לאיסור ההתניה וכי יש כאן הפרה ופגיעה בזכויות העובדים, שכן מדובר בהסכם הקובע את יחסי עובד ומעביד בנסיבות מיוחדות ובמטרה להגן על קיומו של מוסד להגשמת ייעודיו החשובים. אין הבדל עקרו ני בין מוסד שמציל חיי אדם ושומר על שלמות גופם למוסד שעל פי השקפת עולמם של עובדיו ומנהליו חשיבותו היא עליונה בעיצוב דמותו וחייו של עם 294 ראו לעיל, ליד ה"ש267 – 268 . 295 הכוונה לדבריו ב מוסדות פלונים לעיל ה"ש28 , שצוטטו בתגובתו לעיל ליד ה"ש292 , 293 . "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 207 ישראל בחינוך, בלמידת התורה ובקיום מצוותיה. אדרבה, תורת ה', לימודה וחינוכה בעם ישראל מהווים את היסוד המרכזי בהווייתו של עם ה ' בעולמנו, וקיומם של מוסדות אלו מבטיח את לימוד התורה ואת החינוך לקיום מצוות ה'. כל הסכם בין עובדי המוסד ומנהליו עוצב על פי כללי ההלכה ומשפטי התורה שנקבעו על ידי גדולי הדיינים והפוסקים ולא על פי חוקי המלכות והשלטון. כאן המקום להגיב על התייחסותך לדבריי ולדבר י עמיתי, הגאון הרב חגי איזירר (בדעת הרוב), בפסק הדין רשת גני אגו"י (ב) הנ"ל. בשולי פסק הדין פנינו לרב דיכובסקי, אשר קבע בדעת יחיד כי יש לקבל את תביעת המערערת- העובדת, שיש לשלם לה את כל המגיע לה לפי טבלת המשכורות של משרד החינוך. כלומר, לדעתו אין תוקף להסכם ה אישי שבין העובדת והמוסד בו היא עובדת, בניגוד למה שפסקו בבית הדין בבני ברק הגר"נ קרליץ שליט"א, הגר"י אדלשטיין שליט"א והגר"י ברגר שליט"א.296 הרב דיכובסקי הרחיב שם את דבריו. הוא רואה בהתנהלות מערכות החינוך החרדיות – שמחתימות על חוזים אישיים שבהם העובדים במוסדות אלו מוותרים על זכויות שיש לעובדים במערכות החינוך הפועלות על פי החוק האזרחי, אשר מגן על כל זכויות העובדים – כעושק וגזל, ואת תנאי העסקתם הוא מגדיר "תנאי עבדות". על סמך קביעותיו במקרה המסוים שנידון בפנינו, הוא מבקש להסיק על כל הנעשה בכלל מוסדות החינוך העצמאי , שלדעתו יש כאן גזל ועושק ועבדות. הוא סבור שיש להתלונן על כך בפני הרשות הממשלתית משרד החינוך, כדי שהמשרד וחוק המדינה יקבעו את תנאי העבודה ואת היחסים בין העובד והמעביד. זאת, תוך שהוא מתעלם לחלוטין מהייחודיות של מוסדות החינוך התורניים, שמגשימים את השקפת העול ם הדתית תורנית לקיומו של חינוך ולימוד תורת ה', כמעצבים את דמותם וחייהם של התלמידים והתלמידות בדרכי ה' ומצוותיו. ייחודיות זו היוותה את הבסיס ההלכתי של עמדת הרוב בבית הדין הרבני הגדול, וע י קרון הלכתי משפטי זה של הרוב אומץ בפסיקתם של רוב מניין ובניין של דייני בתי הדין הרבניים הממלכתיים ובתי הדין הרבניים האחרים. הללו אינם רואים בתנאי העסקתם של העובדים ובהסכמי השכר והזכויות הסוציאליות שלהם "תנאי עבדות" והסכמים של גזל ועושק העובדים.297 בדעתנו, דעת הרוב, חלקנו על קביעותיו הקיצוניות של הרב דיכובסקי בתיאור תנאי העסקתם של עובדי מוסדות החינוך החרדיים, וכפי שנתבאר לעיל בהרחבה גם העובדים רואים בעבודתם במוסדות התורניים – 'שם הם שותפים לחינוך וללמידת תורת ה 296 מדובר בפסק דין שנתן בית הדין ברא שות הרב ניסים קרליץ בבני ברק בתביעת גננת נגד רשת גני אגו"י, רחל בויאר נ' רשת הגנים של אגודת ישראל ( לא פורסם, ה תשס"ד) (הרבנים ניסים קרליץ , יעקב אדלשטיין, י שראל ברגר) . בית הדין אישר את הנוהג של הרשת שלא לשלם לגננות לפי החוק אלא רק לפי הנהוג אצלה, וקבע כי "כל הסכמים חיצוניים [כנראה, הסכמים קיבוציים] שלא הונהגו בפועל ברשת הגנים של " אגו י אינם מחייבים את ההנהלה אף על , שיש באפשרות משרד החינוך להטיל סנקציות על כך". פסק דין זה צוטט ב גני אגו"י (ב) , לעיל ה"ש 27 '(בעמ1 – 2 , 4), והסתמכו עליו 'בפסק דינם הרבנים איזירר (שם, בעמ3 ') ושרמן (שם, בעמ4 – 5 .) 297 ראו לעיל, בפרק "אחרית דבר", ליד ה"ש282 – 284 . רון ש' קליינמן 208 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 ומצוותיה וערכיה– עבודת קודש ולא עבדות, וקל וחומר שהם מסכימים שתנאי השכר והזכויות שלהם יסייעו להעמדת תורת ישראל וערכיה כ מעצבים את דמותם של התלמידים ואת אורח חייהם על פי דבר ה'. אין ספק שגישתו של הרב דיכובסקי ו"אהבתו" למשפט האזרחי, דין המלכות– שמצאנו גם בפסיקות אחרות שלו המוזכרות על יד י ך במאמר – מובילות אותו לקביעה משפטית הלכתית שגם מוסדות החינוך החרדיים דתיים כפופים לחוקי המדינה וכי הם שיעצבו את התנהלותם ולא פסיקתם של גדולי החכמים, פוסקי התורה ודייני בתי הדין.298 אבקש להוסיף ולהגיב על הנאמר במאמרך. ציינת שבתי הדין לדיני ממונות של רשת ארץ חמדה- גזית, המשתייכים לציונות הדתית– בפסיקתם בדיני תנאי עובד ומעביד במוסדות חינוך דתיים ת ורניים – מעניקים לחוקי העבודה תוקף מכוח מנהג, תקנת קהל ודינא דמלכותא.299 לא ראיתי את פסקי הדין הנ"ל ונימוקיהם. אין לי ידיעה אם הם נזקקו לפסקי הדין של דייני בית הדין הגדול והתייחסו לנימוקיהם, כולל לנימוקיי המובאים לעיל, המסתמכים על הייחודיות של מוסדות החינוך ללימוד תורת ה' ועל מרכזיות קיום תורת ה' בעם ישראל. ייחודיות זו מעצבת הלכתית את הסכמי עובד ומעביד במוסדות אלו .ואת מנהג מוסדות אלו בחוזים הקובעים את תנאי העסקתם של עובדיהם אין לי ספק שדייני בתי הדין של הציונות הדתית רואים את ייחודם, מרכזיותם וחשיבותם של מוס דות החינוך בישראל, המחנכים לתורת ה' ומצוותיה. על כן צריך עיון, מדוע הם קבעו שחוקי העבודה של החוק האזרחי יחולו גם על הסכמי העבודה במוסדות החינוך התורניים, ומדוע א ין הם רואים כל הבדל בין יחסי עובד ומעביד הכלליים ליחסי עובד ומעביד במוסדות החינוך התורניים. ויי תכן שהדברים שנאמרו לעיל על דייני בתי הדין הרבניים הממלכתיים, שאהבתם והכרתם בחשיבות לימוד התורה "קלקל ו את שורת הדין", ניתן לאומרם על בתי הדין של הציונות הדתית, שאהבתם והשקפת עולמם על משפטי וחוקי המדינה, ערכיהם – שהם שותפים המעצבים את חייו ודמותו של העם היוש ב בציון – והיחס אל המדינה, כל אלו מתרחבים גם ליחסם אל משפטיה וחוקיה האזרחיים של המדינה , זאת אף על פי שיש רבים מחוקים אלו המתנגדים ואף סותרים למשפטי תורת ה' וערכיה. ואהבתם זו של דייני הציונות הדתית "קלקלה את השורה" והובילה לחיפוש כיצד לתת לחוקים האזרחיים בס יס הלכתי מכוח מנהג, תקנת הציבור ודינא דמלכותא, אולם חוקים אלו אינם תואמים במקרים רבים את כללי ההלכה. יש להאריך ולהרחיב בנושא זה, אך נישאר במסגרת של דיני עובד ומעביד במוסדות החינוך ולימוד התורה. דייני הציונות הדתית בפסיקתם ראו בחוק ובדיני העבודה – 298 ראו לעיל, ליד ה"ש271 . 299 על אודות מדיניותה של רשת בתי הדי ן של "ארץ חמדה גזית" בשאלת התוקף ההלכתי של החוק האזרחי הישראלי, ובכלל זה של דיני העבודה, ראו: קליינמן "האם חוקי" , לעיל ה"ש14 ', בעמ89 ; קליינמן "יחס הדיינים", לעיל ה"ש171 ', בעמ256 ; קליינמן "באיזו מידה", לעיל ה"ש14 ', בעמ 398 . וראו עוד לעיל, ליד ה"ש257 . "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 209 שקובעים ש אין תוקף להתניה בהסכם אישי מול זכויות המגיעות לעובד מכוח חוקי העבודה או מכוח הסכם קיבוצי – .הגנה על זכויות העובד ותקנת הציבור במאמרי בתחומין יח, "מנהג המדינה ביחסי עובד ומעביד", עמוד244 , כתבתי שחוקי ההגנה על זכויות העובד מהווים תקנת הציבור. בהערה2 שם נימ קתי זאת בכך שהם ."מגינים על הזכויות הכספיות והתנאים הסוציאליים בשכרו ובתנאי עבודתו של העובד חוקים אלו נחקקים ומקבלים את הפרשנו ת השיפוטית מתוך מבט של טובת העובד והמעביד, סדרי חברה מתוקנים ויחסי עבודה הוגנים המאפשרים הנהגת משק המדינה באופן רצוי". כלומר, יש לראות בחוקים אזרחיים אלו תקנת הציבור בתחום הכלכלי .סוציאלי כאשר אנו מדברים על מנהג מוסדות החינוך והלימוד התורניים לקבוע את תנאי העובדים וזכויותיהם ומסגרת דיני עובד ומעביד, כפי שנתבאר לעיל בהרחבה בנימוקי פסק הדין, שהשקפת העולם על מקומה וקיומה של תורת ה' ומצוותיו היא העומדת בתשתית הסכמים אישיים אלו שבין עובד ומעביד – זו מהות ועיקר "תקנת הציבור" בעם ישראל. על כן פסקו רוב מניין ובניין דייני בתי הדין הרבניים לתת תוקף לוויתור עובדים בהסכמים האישיים במוסדות החינוך והתורה, ולראות בהסכמים אלו תקנת הציבור לשמירת קיומה של תורת ה' בישראל, ולהעדיפם על תקנת הציבור מכוח החוק האזרחי שעניינה זכויות כספיות סוציאליות.300 תקנת ציבור הנוגעת למקומה וקיומה של תורת ה' גוברת על תקנת ציבור שנוגעת להגנה על זכויות כספיות כלכליות של יחידים בציבור, העובדים. על כן לא ברורה לי גישתם של בתי הדין של רבני הציונות הדתית בנוגע למוסדות החינוך והלימוד התורניים, אשר מעדיפים את תקנת הצ י בור במישור הכלכלי-כספי על תקנת הצ י בור ה רוחנית של קהל ישראל ועם ישראל, שהיא קיומה וחיזוקה של תורת ישראל וערכיה. מקומָ ם של מוסדות החינוך ומוסדות הלימוד של תורת ישראל, משפטיה ומצוותיה במדינת ישראל עלה בתקופה האחרונה על סדר היום של רשויות השלטון, כנסת ישראל, ממשלת ישראל ומערכת המשפט. נחקקו חוקים, ת וקנו תקנות ויצאו פסקי דין שפגעו ופוגעים בכל המוסדות התורניים של החינוך והלימוד של תורת ישראל. חוקים אלו באים לצמצם ולמעט את לומדי התורה, למשל חוק הגיוס וכן חוקים ותקנות שמקצצים באופן דרסטי בתקציב כל המוסדות התורניים לסוגיהם (כמפורט בטבלה שתובא להלן בסוף דב ריי). לאור זאת, ברור שכללי הדינא דמלכותא דינא והמנהג ביחסי עובד ומעביד במוסדות החינוך התורניים לא קיימים בתקופתנו. כל החוקים והתקנות והפסיקות יש בהם הפליה חמורה שנובעת מאיבה ושנאה למוסדות התורה ומרצון שחוקי התורה ומצוותיה לא יעצבו את העם היושב בציון (כפי ש בא לידי ביטוי בדברי שר האוצר יאיר לפיד, המובאים בטבלה להלן). 300 ראו לעיל, ליד ה"ש116 , .וראו עוד בפסקה הבאה רון ש' קליינמן 210 מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 כאמור, פעולותיהם של כל מוסדות החינוך והלימוד התורניים, שעוסקים בחינוך ובהוראת תורת ה' ומצוותיו בעם ישראל, נועדו לעצב את הווייתו, קיומו ודמותו של עם ישראל במדינת ישראל כמדינת היהודים ובשאר קהילות ישראל בכל העולם, לשם שמירת ייחוד קדושת כל כרם בית ישראל. קיצוצים בתקציבי המוסדות החרדיים שבוצעו בין השנים2013 – 2014 301 סוג מוסד פירוט השינוי ציטוטים תלמודי תורה )(תתי"ם, מוסדות פטור – קיצוצים מצטברים של כ- 50% בחוק ההסדרים2013 – הפחתה של למעלה מ- 40% מסל השע.ות נקבעו תנאי סף חדשים, ש לפיהם התתי"ם במתכונתם יקבלו רק30% במקום55% .שקיבלו עד כה יאיר לפיד: הקיצוץ על "לוותר לחרדים– קוראים לזה "!!!!! שפן להיות הקריאה (סימני .)במקור302 "קיצצנו מאות מ י ליונים הישיבות מתקציבי והעברנו אותם למערכת החינוך. עשרות אלפי חרדי ם ייצאו עכשיו לשוק ,העבודה, וחוק נהרי בוטל ובתי ספר שלא מלמדים לימודי ליב"ה לא יקבלו השנה תקציבים, וקצבאות הילדים קוצצו בשבוע ."שעבר303 בהוראת שר החינוך, הרב שי פירון – ביטול תוספת בגין שעות תמריץ ומדד טיפוח. מהווה הפחתה נוספת של בין 15 – 5% . תלמודי תורה ו בתי ספר של החינוך העצמאי ביטול חוק נהרי, המחייב השתתפות .של רשויות מקומיות ישיבות קטנות בתקציב2013 – הפחתת סיוע לתלמידי פנימיות ישיבות קטנות .בכמחצית ישיבות גבוהות וכוללים - רשימת ההפחתות התקציביות באגף הישיבות א. בתחילת שנת2013 – קיצוץ124 מליון ש"ח. ב. קוצצו עוד200 מליון ש"ח במהלך2013 . ג. נוסף על כך קוצצו50 מליון ש"ח 301 טבלה זו היא חלק מתגובתו של הרב שרמן למאמר זה . הנתונים בטבלה נמסרו לרב שרמן לבקשתו על ידי שמואל ליטוב, ששימש יועץ מקצועי לח"כ הרב משה גפני בעת שהלה כיהן כיו"ר ועדת הכספים. 302 פורסם באתר הפייסבוק של שר האוצר יאיר לפיד ביום 14.5.2013 , www.facebook.com/ YairLapid/posts/536261856432170 . 303 מתוך נאום של שר האוצר יאיר לפיד בוועידה הכלכלית הלאומית של "כלכליסט" מיום 28.8.2013 . "'תומר הדר וחן פונדק "יאיר לפיד: 'אני רוצה להוריד את המסים שהעלינו כלכליסט ( 28.8.2013 .) "הכל כמנהג המדינה"? מחקרי משפט – ט "ע תש ה , לב2019 211 חו"ל לתלמידי תמיכות בגין ותקציבם יעמוד על0 (נוגע לישיבות לתלמידי חו"ל ובעיקר לישיבת .)מיר ד. בשנת2014 קוצצו עוד200 מליון .ש"ח ישיבות וכוללים )(המשך– קיצוץ נוסף בשל שינ וי תבחינים מדובר בעוגה תקציבית שנגזרת בהתאמה לכלל בעלי הנקודות. עד היום היו תבחינים של שונות בין ישיבה רגילה לישיבת הסדר או ישיבה "מעודדת צבא", כאשר על כל נקודה של בחור ישיבה רגילה .קיבלו תלמידי ההסדר ניקוד גבוה כעת יחס התוספת כמעט הוכפל. עד היחס היה היום1:1.35-1.75 ובתבחינים החדשים היחס הוא 1:1.25-3.6 . ישיבות ותיקות הפועלות כקריית חינוך – פגיעה בחוק ההסדרים - ביטול התמיכה .ממשרד הפנים סמינרים – קיצוץ בתקציב הבסיס בתקציב2013 – הפחתת40 מיליון ש"ח מהתקציב השוטף בסמינרים .)למורות (כיתות יג, יד בתי ספר , ישיבות קטנות וסמינרים – קיצוץ רוחבי ביהדות בהנחיה של שר החינוך– חיסול .התמיכה עבור תגבור לימודי יהדות