חומר רקע

1 21 באוקטובר2025 כ"ט בתשרי התשפ"ו אל: חברי ועדת החוקה מאת: הייעוץ המשפטי לוועדת החוקה מסמך הכנה מהייעוץ המשפטי לוועדה לדיו ן ביום22.10.25 - הצעת חוק כליאתם והעמדתם לדין של המשתתפים באירועי7 באוקטובר, התשפ"ה- 2024 /(פ5020/25 של חברי הכנסת רוטמן )ומלינובסקי הצעת החוק באה על רקע היקפם וחומרתם הייחודיי ת של מעשי הזוועה שבוצעו ב-7 באוקטובר, אשר מציבים אתגר מורכב למערכת המשפט , ומעלים את שאלת הצורך בהתאמת הדין הפלילי הקיים למכלול הנושאים הכרוכים בהעמדתם לדין של המשתתפים באירועים אלה . הנוסח המוצע נועד ל הסדיר את ניהול הליך משפטי נגד המחבלים הקשורים לאירועי ה-7 באוקטובר, במספר מישורים:  ,ראשית לפי המוצע, יוקם בית דין מיוחד לשיפוט מי שהואשם בגין עבירות של השמדת עם, וימונו לו 15 שופטים. בית הדין המיוחד יוקם כבית דין קבוע לעבירות לפי חוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם, התש"י– 1950 (להלן– )חוק השמדת עם . עוד מוצע כי בית הדין יהיה רשאי לסטות מדיני הראיות ומסדרי הדין המקובלים במשפט פלילי , ושר המשפטים יהיה רשאי לקבוע הוראות לעניין זה בתק.נות  עוד מוצע כי יוקם צוות היגוי במטרה לקבוע את מדיניות התביעה בהעמדתם לדין של הנאשמים באירועי7 באוקטובר , וחבריו יהיו נציגי שר המשפטים, שר הביטחון ושר החוץ. הצוות יחליט בדבר הגשת כתב אישום נגד לוחם בלתי חוקי שהשתתף באירועי7 באוקטובר מתוך אלה שפרקליט המדינה .קבע שניתן להעמידם לדין פלילי בגין השמדת עם ואישומים נוספים  לבסוף, מוצע לתקן את חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב– 2002 (להלן- )חוק הלב"חים כך שהרמטכ"ל יהיה רשאי להוציא צו כליאה נגד מי שיש לו יסוד סביר להניח כי השתתף באירועי7 באוקטובר . הצו י ובא לאישור בית המשפט המחוזי תוך14 יום, ולא יבוא לביקורת שיפוטית עיתית כפי שהחוק מחייב בעניינם של לוחמים בלתי חוקיים אחרים לפי החוק ,ועל כן יהיה ללא הגבלת זמן. ,כמפורט להלן בבואה להכריע ביחס להסדר הראוי מוצע כי ה וועדה תבחן כיצד ניתן לגבש הסדר שיתן מענה יעיל ומעשי, הלוקח בחשבון הן את האינטרסים ,של הנפגעים ושל הציבור בכללותו והן את הצורך בניהול הליך משפטי תקין והוגן . בגיבוש הסדרים אלה יש חשיבות מיוחדת כי הוועדה תקבל את התייחסותם של גורמי המשטרה והפרקליטות המעורבים בחקירת פשעי7 ,באוקטובר ש יש להם את התמונה המלאה באשר לזהות של מי שמצוי במעצר ובאשר לחומר הראיות שנאסף עד כה. ברור כי תמונה זו חיונית כדי לגבש הסדר חקיקתי ."התואם את "המצב בשטח ,מעבר לכך בשל חשיבותם והשפעת ההליכים המשפטיים האמורים על גיבוש הנרטיב ההיסטורי בתוך ישראל ובזירה הבינלאומית ביחס לטבח ה-7 ,באוקטובר, חשוב כי ההכרעה ביחס להסדר המיטבי תיעשה במבט רחב ועל כן נציע כי הוועדה תשמע גם מומחים מתחומי ידע שונים , היכולים להעשיר את דיוניה מעבר להיבטים .המשפטיים בלבד בהינתן מורכבויות אלה , להלן תובא רשימה ראשונית בלבד של סוגיות ושאלות לדיון שנציע לוועדה לדון בהן. 2 א .העמדה לדין בעבירות של השמדת עם: כאמור, הצעת החוק מבקשת ל הקים בית דין מיוחד לשיפוט מי שהואשם ב עבירות לפי חוק השמדת עם . ההצעה אינה מונעת מ התביעה להעמיד לדין את משתתפי אירועי ה-7 באוקטובר בבית משפט פלילי רגיל בגין עבירות ,חמורות אחרות, כגון רצח, חטיפה ועוד ואף אינה מחייבת את התביעה להעמיד לדין בגין העבירה של השמדת עם. ואולם, ברור כי ההצעה מכוונת את גורמי התביעה להעמיד לדין בגין עבירות לפי חוק השמדת עם , זאת מעצם יצירת ערכאה מיוחדת לשם העמדה לדין בעביר ,ות אלה וכן נוכח סעיף המטרה שבו מוצע לקבוע " כי חוק זה נועד להסדיר את דרכי הכליאה וההעמדה לדין של המשתתפים ב פעולות האיבה, הרצח, האונס, הביזה, והחטיפה ( שהחלו בכ"ב בתשרי התשפ"ד7 באוקטוב ר2023 ) שנועדו להשמיד את העם היהודי ואת מדינת ישראל" , ובכך מקשרת את הפשעים של ה-7 לאוקטובר לעבירה .של השמדת עם, לפי חוק השמדת עם 1 . האם נכון במישור העקרוני כי המחוקק יקבע מהי העבירה שב ה ?ראוי להעמיד לדין את משתתפי הטבח ככלל, התפיסה המקובלת היא כי המחוקק קובע הסדרים כלליים, בכל נושא, ובפרט בתחום הדין הפלילי, וכי יישום החקיקה במקרה פרטני נעשה בידי הרשות המבצעת , ובהקשר דנן– בידי רשויות התביעה הקובעות באיזו .עבירה, ובאיזו מתכונת יש להעמיד לדין פלילי מי שחשוד בביצוע עבירה בהסדר החקיקתי המוצע אמנם אין כבילה של שיקול הדעת התביעתי בהקשר זה, אך יש בו משום הכוונה של רשויות התביעה להגשת כתבי אישום כנגד משתתפי אירועי7 באוקטובר בגין עבירות לפי חוק השמדת עם. מוצע כי הוועדה תבחן האם ה נסיבות החריגות של אירועי ה-7 באוקטובר מצדיקות חקי קת הסדר המכוון להעמדה לדין בגין עבירות ספציפיות , ו האם אין מקום להותיר את ההכרעה בשאלת העבירות שבהן יועמדו לדין המשתתפים באירועי ה-7 באוקטובר לגורמי הרשות המבצעת האמונים על הנושא , ואשר בפניהם מצויה התמונה ?הראייתית בכללותה 2 . האם מתקיימים התנאים המשפטיים להעמדה לדין של מבצעי אירועי ה- 7 באוקטובר בעביר ת השמדת עם? מעבר לשאלה העקרונית, ככל ש הכנסת מבקשת לחוקק חוק שמשמעותו סיווג של אירועי7 באוקטובר כנכללים בגדר הפשע של השמדת עם, הרי שיש לתת את הדעת לכך ש שאלה זו מחייבת לבחון ברמה המשפטית והעובדתית האם יש בסיס להעמדה לדין בגין עבירה זו בהקשר של פשעי7 .באוקטובר ההגדרה"של "השמדת עם - סעיף1(א) לחוק :השמדת עם קובע כי "בחוק זה" השמדת עם" פירושה– אחד המעשים המפורטים להלן שנעשה בכוונה להשמיד, השמדה גמורה או חלקית, קיבוץ לאומי, אתני, גזעי או דתי (להלן: "קיבוץ"), באשר הוא קיבוץ כזה. ואלה המעשים: (1) הריגת אנשים הנמנים עם הקיבוץ; (2) גרימת נזק חמור, בגוף או בנפש, לאנשים הנמנים עם הקיבוץ; (3) העמדת הקיבוץ בתנאי-חיים שיש בהם כדי להביא להשמדתו הגופנית, כולו או מקצתו; (4) קביעת אמצעים שכוונתם למנוע את הילודה בקיבוץ; (5) העברת ילדי הקיבוץ לקיבוץ אחר בדרך כפייה." 3 הגדרה זו מבוססת על ההגדרה שנקבעה,באמנה בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם שקיבלה עצרת האו"ם בשנת1948 . בהתאם לכך, גם העבירות המנויות בחוק הישראלי בדבר מניעתו וענישתו של פשע השמדת עם– קשר לבצע השמדת עם, הסתה להשמדת עם, ניסיון להשמדת עם והשתתפות בהשמדת עם– מבוססות על .הוראות האמנה בחוק הישראלי, נקבע כי העונש המרבי למורשע בעבירת השמדת עם הוא עונש מוות . ייחודה של עבירה זו הוא בדרישת הכוונה המיוחדת – יש להוכיח כי המעשים הללו נעש ו מתוך כוונה להשמיד קבוצה לאומית, אתנית, גזעית או דתית כולה או חלקה . דרישה זו מבחינה בין פשעים "רגילים" לבין פשע השמדת עם, ומחייבת בחינה מעמיקה של היסוד הנפשי של הנאשם. בפסיקה הישראלית אין כמעט דיון ביסודות העבירה של השמדת עם ו עיקר הדיון המשפטי ב עבירה זו נעשה בהקשר של הליכים משפטיים בטריבונלים בינלאומיים שעסקו .ברואנדה ויוגוסלביה ממבט אל הזירה הבינלאומית עולה כי קיימת מורכבות בהוכחת יסודות העבירה של השמדת עם, ובפרט לעניין ההגדרה של ""קבוצה ("קיבוץ" לפי החוק הישראלי), וכן באשר לדרישות ההוכחה של הכוונה המיוחדת .לצורך הרשעה כמו כן, גם במקרים שבהם מוכחת כוונה מיוחדת מצד מארגני הפשע , מתעוררות שאלות בנוגע לאפשרות להוכיח כוונה מיוחדת מצד מבצעים זוטרים יותר . נוכח מורכבותה של העבירה האמורה, מוצע כי הוועדה תשמע מומחים למשפט בינלאומי בדבר אופן יישומה של עבירת השמדת עם והתפתחותה במשפט הבינלאומי, וכן תשמע מגורמי המשטרה והפרקליטות האם ל מדינה יש אפשרות לבסס את יסודות העבירה , והאם לעניין זה יש הבחנה בין משתתפים שונים באירועי הטבח . ,בכלל זה יש לתת את הדעת ל אפשרות שבשל מורכבותה של עבירה זו, גם מי שביצע מעשי זוועה של רצח וח טיפה, יזוכה .מהעבירה של השמדת עם, על ההשלכות הציבוריות שעלולות להיות לתוצאה כזאת בהקשר זה מוצע לקחת בחשבון גם את קיומן של מגוון עבירות חלופיות ש ניתן להעמיד בהן לדין את המשתתפים באירועי7 באוקטובר, היכולות לתת ביטוי לחמורה ולייחודיות של האירוע. כך, לצד עבירת הרצח על סוגיה )השונים (פרק י', סימן א' לחוק העונשין) והחטיפה לסוגיה (פרק י', סימן ז' לחוק העונשין ו עבירות לפי חוק המאבק בטרור, התשע"ו- 2016 , ניתן לשקול גם עבירות ב יטחוניות חמורות ביותר דוגמת עבירת פגיעה בריבונות המדינה או בשלמותה (סעיף97 לחוק העונשין), עבירת גרימה למלחמה (סעיף98 לחוק העונשין), ועבירת סיוע לאויב במלחמה (סעיף99 .)לחוק העונשין נוכח האמור, ו ,בהינתן מגוון אפשרויות להעמדה לדין מוצע כי הוועדה תשקול האם במכלול השיקולים ,המשפטיים, המדיניים והבינלאומיים העמדה לדין בגין עביר ה של השמדת עם היא ,הנתיב המועדף? וכאמור ?האם נכון כי המחוקק יהיה זה שיכריע בסוגיה 3 . כיצד עשויה העמדה לדין של מחבלי החמאס בגין השמדת עם להשפיע על טענות נגד ישראל בזירה הבינלאומית? מוצע כי הוועדה תיתן גם דעתה ל משמעו יו ת המשפטיות והפוליטיות של ניסיון לעשות שימוש בכלי הפלילי של העמדה לדין בגין השמדת עם ביחס למשתתפי אירועי7 באוקטובר , מבחינת האתגרים הניצבים בפני מדינת ישראל במישור הבינלאומי. בכלל זה , הצורך להתגונן מפני התביעה שהגישה דרום אפריקה כנגד ישראל לבית ( הדין הבינלאומי לצדקICJ) בטענה כי ישראל היא שביצעה מעשים המהווים השמדת עם בפעולותיה בעזה . 4 .ב הקמת בית דין:מיוחד כאמור, הצעת החוק מבקשת להקים בית דין מיוחד חדש לעבירות לפי חוק השמדת עם – בית דין שסמכותו אינה מוגבלת רק לאירועי 7 באוקטובר . משמעות ההצעה היא כי מקרים נוספים של עבירת השמדת עם– ככל שיהיו– גם יבוררו בבית הדין החדש; וכי ככל שהתביעה תבקש להעמיד לדין משתתפי ם ב אירועי ה-7 באוקטובר בגין עבירות שאינן מנויות בחוק השמדת עם, הם יועמדו לדין פלילי "רגיל" בערכאות הקיימות ללא התאמתן של ערכאות אלה לייחודיות של האירועים והעבירות שבהן מדובר. 1 . האם יש הצדקה להקמת ב ית דין מיוח ד לעבירות לפי חוק השמדת עם? ראשית , ככלל, סעיף1(ג) לחוק- :יסוד ."השפיטה קובע כי "לא יוקם בית משפט או בית דין למקרה מיוחד הוראת חוק היסוד נשענת על ההנחה שהמערכת השיפוטית הקיימת מספקת מענה לכל מקרה עתידי, וכי הקמת בית דין מיוחד לצורך מקרה מסוים עלולה להביא לעיצובו של בית הדין באופן שיכוון להשגת תוצאה מסוימת במקרה מסוים . ההוראה מבטיחה שהשופטים והערכאה לא ייבחרו על פי התוצאה הרצויה או באופן שאינו מבטיח שוויון בפני החוק , אלא ייקבעו לפי הכללים הקבועים ומוסדרים מראש.בחוק לצורך המחשה לתכליתו של הסעיף, בדיוני ם בכנסת ב עת חקיקתו של סעיף1 )(ג האמור , ציין אחד מחברי הכנסת כי ההוראה נועדה למנוע למשל מצב שבו מקימים ,בית דין מיוחד שישפוט את יו"ר האופוזיציה, ומן הצד השני בדיון אחר אמרה אחת מחברות הכנסת כי ברור שהסעיף אינו אוסר על הקמת בית דין לעשיית דין בפשעי הנאצים, שכן מדובר בניסוח "אוניברסלי ולא פרטיקולרי" (פרוטוקול ועדת המשנה של ועדת החוקה לעניין חוקי יסוד מיום2.11.82 'בעמ3 , ופרוטוקול ועדת החוקה מיום1.2.84 'בעמ4 .) בהצעה שבפנינו קיימת אי בהירות בשאלה האם מדובר בבית דין המוקם לצורך מקרה מיוחד . ,מחד נראה כי המסגרת החקיקתית בכללותה, החל משם הצעת החוק, דרך סעיף המטרה וכלה בהוראות הפרטניות (דוגמת צוות ההיגוי המוצע), כולן עוסקות במתן מענה לשפיטתם של משתתפי7 באוקטובר, ומש כך ניתן לטעון כי מדובר בבית דין שמוקם למקרה מיוחד – אירועי7 באוקטובר . אולם , ,מאידך מוצע כי לבית הדין תוקנה סמכות לדון באופן כללי בעבירות לפי חוק השמדת עם, הן ביחס לאירועי7 באוקטובר והן ביחס לנאשמים שיועמדו לדין בעתיד על עבירות לפי חוק זה , ומשכך ניתן לגרוס כי "אין הוא עוסק ב"מקרה מיוחד ו על כן אין בו כדי לסתור את האמור בסעיף1(ג) לחוק-יסוד: השפיטה. מעבר לכך , יש מקום כי הוועדה תבחן גם את ההצדקה העקרונית להקמ ה של בית דין מיוחד לצורך עבירות לפי .חוק השמדת עם ,ככלל בשיטה המשפטית שלנו לא הוקמו בתי דין מיוחדים לצורך דיון בעבירות פליליות שונות, וככלל קביעת הערכאה לדיון בעבירות הפליליות השונות נעשה בהתאם לחומרתן– ,העבירות הקלות יותר בבית משפט השלום .והחמורות יותר בבית המשפט המחוזי במקרה זה , הקמת בית דין מיוחד לעבירות מסוימות ולצורך טיפול בנאשמים ב אירוע מסוים, לרבות בחירת שופטים שימונו במיוחד כדי לכהן בבית דין זה, קביעת סדרי דין וכללים ייחודיים שיעוצבו עבור בית הדין, וכיוצא ,באלה עלול ה לעורר קושי מבחינת מעמדו ועצמאותו של בית הדין, ולהשליך על הלגיטימציה של הכרעותיו במישור הפנימי ו הבינלאומי . 5 ,לשם השוואה אפילו בהעמדה לדין בגין עבירות לפי חוק עשיית הדין בנאצים ועוזריהם, התש"י- 1950 , שלפיו הועמדו לדין אדולף אייכמן וג'ון איוון דמיאניוק, בהליכים פליליים בעלי היקף ראייתי ניכר ומשמעות היסטורית )גדולה, הדבר נעשה בבית המשפט המחוזי (עם התאמות מסוימות ולא בערכאה מיוח .דת שנוצרה לשם כך ,אכן הקמת בית דין מיוחד יכולה לתת מענה לעומס שיכול להיווצר במערכת בהעמדה לדין של מספר רב של מבצעים, יחד עם חומר ראיות רב, ומאפשר התאמה לצרכים ייחודיים של האירוע; היא מאפשרת סטייה מסדרי דין רגילים, בדרך ש"תזלוג" פחות לדין הפלילי הרגיל; הי א גם נותנת ביטוי לייחודיות של העבירות לפי חוק השמדת עם והצורך בטיפול מיוחד ונפרד בה ן . ואולם, השאלה אם לא ניתן להגשים מטרות אלה באמצעות חלופות שאינן מחייבות הקמת בית דין מיוחד וחדש על המורכבות הכרוכה בכך– .ראו להלן 2 . הקמת בית דין מיוחד לעבירות לפי חוק השמדת עם תדרוש זמן ומשאבים ו תחייב הכרעה בסוגיות מעשיות רבות מעבר להיבטים העקרוניים, מובן כי הקמת בית דין חדש, ובוודאי בית הדין הדן בנושאים כה רגישים ומשמעותיים, תחייב הקצאת זמן ומשאבים לא מבוטלים, ארגוניים ופרסונליים, ו עלולה לעכב עוד את הבאת המשתתפים בטבח7 באוקטובר לדין ,. כמו כן הקמת בית דין חדש מסוג זה ת חייב הכרעה בסוגיות מעשיות ,רבות. בכלל זה היא תחייב ,לתת את הדעת לאופן בחירת השופטים לערכאה זו, קביעת סדרי הדין לדיונים .קביעת אופן ניהול הליכי הערעור וכיוצא באלה יודגש כי בסעיפים4 עד7 להצעת החוק, מוצעים מספר הסדרים ראשוני י ם לעניין כשירות השופטים בבית הדין המיוחד, מספר השופטים, הרכב בית הדין, הליכי הערעור, והתקנת תקנות לעניין סדרי הדין. בהמשך, נוסיף ונתייחס ביתר פירוט לסעיפים אלה, ולנושאים נוספים שהוועדה תצטרך לתת .להם מענה בחקיקה ,יצוין כי כבר על פני הדברים סוגיה נוספת שעלולה להתעורר היא בכל הנוגע ליחס שבין בית דין זה לערכאות "הרגילות", בפרט במצב שבו חלק מן הנאשמים באירועי7 באוקטובר ידונו בבית הדין ה מיוחד וחלקם בבתי המשפט הרגילים , על- .פי סדרי הדין הרגילים 3 .חלופות אפשריות להקמת בית הדין מיוחד לפי חוק השמדת עם נוכח המורכבויות העקרוניות והמעשיות בהקמת בית דין חדש , מוצע כי הוועדה תשקול האם לא ניתן לגבש חלופות שיתנו מענה לצרכים הייחודיים המתעוררים ביחס להעמדתם לדין של המשתתפים באירועי7 באוקטובר, ש נ אי ן מעוררות את המורכבויות האמורות. בכלל זה, למשל ניתן לשקול הקמת מחלקה ייעודית בבית המשפט המחוזי , ביחד עם תגבור כוח אדם לשם כך, או העמדה לדין בבתי המשפט הרגילים תוך חקיקת תיקונים פרטניים לסדרי הדין .שיאפשרו התאמת ההליכים לנסיבות המיוחדות המתעוררות במקרה זה ניתן גם"לשקול מודלים אחרים שאינם דורשים להקים "יש מאין ערכאה חדשה, כגון הרחבת מערכת בתי המשפט הצבאיים (אף כי חלופה זו יכולה לעורר .)קשיים בהיבטים אחרים 6 .ג:צוות היגוי בהצעת החוק מוצע להקים צוות היגוי שמטרתו לקבוע את מדיניות התביעה בהעמדתם לדין של הנאשמים באירועי7 באוקטובר , וחבריו יהיו נציגי שר המשפטים, שר הביטחון ושר הח וץ. הצוות גם יחליט בדבר הגשת כתב אישום נגד לוחם בלתי חוקי שהשתתף באירועי7 ב אוקטובר מבין אלה שפרקליט המדינה קבע שניתן להעמידם לדין פלילי בגין השמדת עם ואישומים נוספים. הצוות יתחשב, בין היתר , בשיקולים של ביטחון ,המדינה ויחסי החוץ שלה ב ,נסיבות העבירה ב זכויות נפגעי העבירה ו ב.אינטרס הציבורי ,ככלל התפיסה היסודית בשיטה המשפטית שלנו היא כי לתביעה הכללית יש עצמאות בקבלת החלטה בדבר העמדה לדין פלילי במקרים ספציפיים . כל החלטה כזאת אמורה להתקבל לא רק מתוך הראייה הצרה של התביעה אלא גם מתוך ראייה רחבה יותר של הסדר והעניין הציבורי לשם שמירה על שלט ו ן החוק והשוויון בפני החוק (ראו ,למשל בג"ץ2534/97 יהב נ' פרקליטת המדינה, (פ"ד נא3) 1 ( 1997 ,) 'בעמ31-30 , המביא מדבריה של פרופ' רות גביזון בעניין זה בספרה שיקול- דעת מינהלי באכיפת החוק: הסמכות לעכב הליכים פלילים ולחדשם )תשנ"א( .) ההצעה להעניק שיקול דעת לצוות היגוי החיצוני לרשויות התביעה לקבל החלטות פרטניות בדבר העמדה לדין של נאשמים ספציפיים מעורר ת קושי אל מול ה עקרון ה משטרי האמור .עם זאת , ברור כי ההחלטה בדבר ההעמדה לדין של הנאשמים ב אירועי7 ,באוקטובר היא אירוע חריג ביותר היכול לערב שיקולים מדיניים ובינלאומיים רחבים, החורגים מן השיקולים הרגילים הנשקלים בתביעה הכללית דרך שגרה . לאור האמור , נציע לוועדה לשקול להותיר ל צוות את הסמכות לקבוע מדיניות כללית בעניין העמדה לדין (כמוצע בסעיף8 )להצעת החוק ,למשל, לקבוע מתוך אותם חשודים שפרקליט המדינה קבע כי ניתן להעמידם לדין ,מהו הדרג של המבצעים שיועמד לדין או מהן העבירות שבגינן יועמדו לדין נאשמים מקטגוריה מסוימת אך ל לא קבל החלטות פרטניות בעניינם של נאשמים, ב או .תיקים ספציפיים .ד:תיקונים לחוק לוחמים בלתי חוקיים 1. רקע כאמור, מוצע לתקן את חוק הלב"חים ולקבוע הסדר מיוחד לעניין המשתתפים באירועי7 .באוקטובר חוק הלב"חים , נחקק בשנת2002 לאחר שנתיים של דיונים מורכבים בוועדת החוץ והביטחון של הכנסת . כפי שעולה מדברי ההסבר להצעת החוק, וכן מדברי יושב ראש ועדת החוץ והביטחון במליאה כש ,הציג את הצעת החוק החוק נועד להעניק סמכות לכלוא לוחם בלתי חוקי, עד לתום פעולות האיבה בין מדינת ישראל לבין הגוף שהוא משתייך אליו– כפי שאפשר לכלוא לוחם שפועל לפי דיני המלחמה וזכאי .למעמד של שבוי מלחמה על- ,פי החוק ניתן להוציא צו כליאה למי שנטל חלק בפעילות איבה נגד מדינת ישראל או שהוא נמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל אם יש יסוד סביר להניח כי שחרורו יפגע בביטחון המדינה (סעיף3 ()(ב1) ,)לחוק בראש ובראשונה בשל ,החשש שאם ישוחרר הוא יחזור למעגל הלחימה נגד מדינת ישראל (ראו לעניין זה ע"פ6659/06 פלוני נ' מדינת ישראל ', פס30 ( לפסק הדין11.6.2008 .)) 7 על-פי החוק , המשך החזקתו ,הממושכת של אדם במאסר כלוחם בלתי חוקי, בלא העמדתו לדין פלילי מותנית בכך ש אחת לשישה חודשים הוא מ ובא בפני שופט של בית המשפט המחוזי הבוחן האם עדיין מתקיים לגביו התנאי של מסוכנות אישית– " מצא בית המשפט כי אין בשחרורו כדי לפגוע בביטחון המדינה או כי קיימים טעמים מיוחדים המצדיקים את שחרורו, יבטל את צו הכליאה" (סעיף5 (ג) לחוק). בנוסף יוזכר סעיף7 לחוק ה מקל עם גורמי האכיפה וקובע חזקה בדין – "יראו אדם שנמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל או שנטל חלק בפעולות איבה של כוח כאמור, בין במישרין ובין בעקיפין, כמי ששחרורו יפגע בביטחון המדינה כל עוד לא תמו פעולות האיבה של אותו כוח נגד מדינת ישראל, וזאת כל עוד "לא הוכח אחרת ( יצוין כי ביחס לחוקתיותה של חזקה זו הועלו השגות בע"פ6659/06 אך העניין נותר ללא הכרעה .) 2. התיקון המוצע על- ,פי התיקון המוצע הרמטכ"ל יהיה רשאי להוציא צו כליאה נגד מי שיש לו יסוד סביר להניח כי השתתף באירועי7 באוקטובר, ללא דרישה למסוכנות אישית עתידית (כנדרש כיום כדי להצדיק מעצר בחוק לוחמים )בלתי חוקיים . הצו יובא לאישור ראשוני ב בית המשפט המחוזי ב תוך14 ,יום אך אם בית המשפט יאשרו, לא יובא הכלוא בשנית בפני בית המשפט וישאר כלוא ללא הגבלת זמן ., ובלא ביקורת שיפוטית עיתית :כלומר על-פי התיקון המו צע, די יהיה בכך שיש יסוד סביר להניח כי אדם השתתף באירועי7 באוקטובר כדי לקבוע כי ניתן יהיה להחזיקו במעצר .ללא הגבלת זמן ביסוד ההסדר המוצע עומד החשש כי הליכים פליליים כנגד הנאשמים הרבים יטילו נטל כבד מנשוא על מערכת המשפט, מערכת התביעה ונפגעי העבירה .על- ,פי הטענה ,בשל ריבוי הזירות, הנאשמים והקורבנות הליך פלילי שבו יש להוכיח את אשמתו האינדיבידואלית של אדם ברף המחמיר של ,""מעבר לכל ספק סביר יהיה ארוך ,ומסורבל ולכן הצדק ייעשה– אם ייעשה– ,רק אחרי שנים רבות. בנוסף נטען כי הדין הפלילי הרגיל אינו מתאים לאירו עי ה-7 באוקטובר, בשל אופיים המלחמתי של אירועים אלה שאינו מתאים לבירו ר באמצעות הכלים של המשפט הפלילי (ראו למשל, יובל קפלינסקי, "העמדה לדין של מחבלי השבעה באוקטובר– ,"לא להליך פלילי רשות הרבים ( 6.4.2025 .)) למרות הקשיים המעשיים שהועלו בהקשר זה , ברור כי החזקתו של אדם ללא הגבלת זמן במאסר בלא העמדתו לדין פלילי ובלא בחינת מסוכנותו האישית על פני זמן, מעוררת קשיים חוקתיים לא מבוטלים בשל שלילת החירות הבלתי מוגבלת הכרוכה ב ה, שקשה לקשור אותה לאחד מ המודלים המוכרים בשיטתנו המשפטית. החזקה בלתי מוגבלת זמן במ עצ ר מסוג זה, אינה מתיישב ת עם עקרונות הדין הפלילי המבוסס ים על מבט צופה פני עבר – שלפיהם מאסר מהווה עונש המוטל על אדם שהורשע במשפט פלילי, בגין המעשים שביצע בעבר ושהוכחו ברמת הוכחה של מעבר לכל ספק סביר . היא אף אינ ה מתיישב ת עם המודל החריג כשלעצמו של חוק ,לוחמים בלתי חוקיים המבוסס על מבט צופה פני עתיד – המתנה את המשך החזקתו של אדם בכך שנבחנת מדי שישה חודשים מסוכנותו האישית העתידית (במודל שדומה במובנים מסוימים למעצר מינהלי) . גם מודל זה עורר בזמנו שאלות חוקתיות נכבדות בשל עוצמ ת הפגיעה בזכות לחירות הגלומה בו, ועמידתו במבחני החוקתיות התבססה במידה רבה על ההנחה כי מאסרו של הכלוא מבוסס על מסוכנות ו האישית של הכלוא , ונמשך רק כל עוד מסוכנות זו קיימת (ראו ע"פ6659/06 )הנ"ל . 8 נוכח כל האמור, מוצע כי הוועדה תבחן את ההצדקה ליצירת הסדר מסוג זה נוכח אופיו החריג והקשיים החוקתיים שהוא מעורר ,. בכלל זה מוצע כי הוועדה תבחן האם ניתן להסתפק בחוק לוחמים בלתי חוקיים ,בנוסחו הנוכחי, או תוך עריכת תיקונים והתאמות מסוימות שיאפשר החזקתם של משתתפים באירועי7 באוקטובר שאינם מועמדים לדין פלילי במעמד של לוחם בלתי חוקי, אך מבלי להתנתק מ י הע קרון של מסוכנות .אישית במבט צופה פני עתיד העומד ביסוד החוק בנוסחו הקיים