חומר רקע
יגאל נמני, עורך דין
IGAL NIMNI, Attorney at law
יגאל נמני, עו"ד
Igal Nimni, Adv.
רח' האומן25
,
25, Ha'Uman st.
ירושלים9342116
Jerusalem P.c. 9342116
:טלפון073-3766089
Tel: 073-3766089
:פקס02-6482044
Fax.: 02-6482044
E-mail: [email protected]
,ירושלים
יום שני כ"ב שבט תשפ"ו
09
פברואר2026
,שלום רב
:הנדון
נייר עמדה בנוגע למכרז עיריית הרצליה בעניין חובת הפעלת פוד-טראקים בשבת
,בשם מרשתי התנועה למדינה יהודית ודמוקרטית , מצ"ב התייחסות לסוגיה שבה יעסוק הדיון
בוועדה
המיוחדת לפניות הציבור :
מכרז עירוני אינו מסמך תפעולי בלבד. הוא כלי שלטוני שמחלק משאב ציבורי ומעצב מציאות כלכלית
וחברתית במרחב הציבורי. לכן הוא כפוף לדין הציבורי ולכללי יסוד של חוקיות, שוויון, סבירות
ומידתיות. כאשר רשות מקומית קובעת במכרז כי בחלק מן המתחמים נדרשת הפעלה"
מדי יום"
לרבות בשבת וביתר ימי המנוחה , היא אינה רק מתכננת שירות בפארק או בטיילת אלא כופה בפועל
דפוס פעילות על יזמים ועל עובדים, ומגדירה מי יוכל להתפרנס מן המרחב הציבורי העירוני ומי יידחק
החוצה.
הבחינה המצטברת של תנאי המכרז, טענות העירייה והשלכות השבת והכשרות מלמדת על פגמים
מהותיים. מדובר בשילוב של הפליה תחרותית, יתרון כלכלי מובנה למי שפועל בשבת, הדרת ציבור
צרכנים רחב בשל סוגיית הכשרות, חשש להכתבת תנאי העסקה בעייתיים, וכן לקונות משמעותיות
במבנה המ כרז עצמו. לכך מצטרפת סוגיית אכיפת חוק העזר העירוני, המעוררת תהייה האם העירייה
מקפידה על הוראותיו הלכה למעשה או שמדובר בתת-אכיפה שמקהה את גבולות הדין.
1
.
אפליה מובנית גם אם רק חלק מן המיקומים"
מחויבים בשבת "
העירייה טוענת כי אין מניעה לשומרי שבת להתמודד משום ש "
רק"
כשליש מן המיקומים מחויבים
לפעול בסופי -
שבוע, בעוד שני שלישים אינם מחויבים לכך. טענה זו מתעלמת מן העיקר: עצם קיומה
של חובת שבת באתרים מסוימים מייצרת אי-שוויון מובנה בין קבוצות מציעים.
בפועל, לשני מציעים בעלי יכולת זהה, ניסיון זהה ותמחור זהה, נוצרת מסגרת תחרות שונה:
•
מציע שאינו שומר שבת יכול להתמודד על כלל המתחמים, לבחור את המיקומים
האטרקטיביים ביותר ולבנות אסטרטגיית הצעה רחבה .
•
,מציע שומר שבת מוגבל מראש לחלק מן המתחמים, מבלי שעמדתו תזכה להתחשבות
ומבלי שהמכרז יוצר מסלול חלופי שוויוני .
היתרון אינו רק במספר המתחמים אלא גם ביכולת לבחור את המיקומים האטרקטיביים ביותר ולבנות
הצעה שמפזרת סיכון וממקסמת הכנסות .
המשמעות אינה רק"
נוחות"
או"שיקול אורח חיים "
אלא
.פגיעה ישירה בשוויון הזדמנויות. בדיני מכרזים אין חובה להוכיח הדרה מוחלטת כדי להוכיח הפליה
די בכך שתנאי המכרז יוצר פגיעה בסיכויי הזכייה, מצמצם אפשרויות תחרות או מכוון את
ההשתתפות באופן שמעדיף קבוצה אחת על פני
חברתה.
כאשר יש מתחמים שהופכים מראש ללא -
רלוונטיים לציבור מסוים, נוצרת למעשה מסננת. גם אם
העירייה אינה מכנה זאת"תנאי סף "
, מדובר בתנאי סף בפועל, משום שהוא מחלק את המתמודדים
לשתי קבוצות עם קיבולת תחרות שונה.
כך נוצרת מסננת: שתי קבוצות מתמודדים עם קיבולת
תחרות שונה, גם בלי שהמסמך קורא לכך במפורש"תנאי סף ."
2
.
אפליה כלכלית מובנית: יצירת יתרון "Bidding"
פסול וסבסוד צולב
מעבר לפגיעה העקרונית בחופש הדת והמצפון, המכרז במתכונתו הנוכחית לוקה ב חוסר סבירות
כלכלית קיצונית
המייצרת אפליה תחרותית הניתנת לכימות מדויק. בהיעדר מנגנון המדרג את
התשלום לעירייה (דמי ההרשאה) לפי ימי הפעילות בפועל, נוצר מצב שבו העירייה גובה
מחיר אחיד
עבור מוצר שונה מהותית.
•
מתמטיקה של אפליה -
מפעיל הפועל7
ימים בשבוע נהנה מתוספת של כ-
16.7%
ימי
פעילות לעומת מפעיל שומר שבת. במונחים מכרזיים, מדובר ב "יום הפעלה "חינם
המוענק
לקבוצה אחת בלבד.
•
עיוות הצעות המחי ר(The Bidding Gap)
-
.היתרון אינו מסתכם רק ברווח בסוף השנה
מציע שאינו שומר שבת יכול, מבחינה אקטוארית, להציע לעירייה דמי הרשאה גבוהים יותר
באופן משמעותי ועדיין לשמור על כדאיות כלכלית, בעוד שמציע שומר שבת נאלץ לספוג
"פרמיית דת" המעמיסה את כל ההוצאות הקבועות על6
ימי פעילות בלבד.
•
קריסת
הטיעון ה "ליברל
י " -
כאן בדיוק מתפרקת טענת העירייה בדבר "חופש בחירה" ואיזון
ליברלי .
המוטו "חי י
ה ותן לחיות"
משמעו יצירת מרחב המאפשר קיום משותף, אך המכרז
עושה את הה פך: הוא קובע מנגנון שמתגמל כלכלית את מי שפועל בשבת וקונס בפועל את
מי ששומר אותה. אין כאן סובלנות הדדית, אלא תמריץ כלכלי אגרסיבי המסיט את השוק
לטובת צד אחד ומדיר את הצד השני בשם ה"חופש ."
•
היעדר "מידתיות כלכלית " -
רשות מנהלית סבירה המבקשת ליישם באמת את עקרון
ה"חי
י ה ותן לחיות" הייתה חייבת לקבוע מנגנון תשלום
פרו -רטא (Pro-Rata)
המפחית את
דמי הזיכיון למי שפעילותו מצומצמת יותר. אי -
קביעת מנגנון כזה הופכת את הליברליות של
העירייה לסיסמה ריקה המסתירה אפליה כלכלית בוטה.
3
.
"ע "מדת ממכר ניידת –
מהות מול צורה וחוק העזר העירוני
עיריי
ת הרצליה
טוענת
כי פוד -
טראק אינו""בית עסק
אלא""עמדת ממכר ניידת
שאינה כפופה
לחוק העזר .טיעון זה ,
קרקעו נשענת על כרעי תרנגולת:
•
מבחן המהות -
הדין והפסיקה בוחנים פעילות לפי מהותה ולא לפי הכותרת שניתנה לה .
פוד-
טראק הוא ישות מסחרית המוכרת מזון ומשקה למטרת רווח, מחויבת ברישוי תברואתי
ופועלת במרחב הציבורי- אלו הם סימני ההיכר המובהקים של "בית עסק ."
•
תכלית חוק העזר -
" חוק העזר להרצליה קובע במפורש כי כל מקום שבו נמכר או מוגש
אוכל
" אסור בפעילות ביום המנוחה .
החרגת עסק רק בשל היותו על גלגלים היא "תכסיס
לשוני" המרוקן את החוק מתוכן;
,לו הייתה מתקבלת טענה זו אזי כל חנות הייתה יכולה
להציב גלגלים ולבטל את הסדרי המנוחה העירוניים.
•
סוגיית ה"שירות הציבורי" -
"הניסיון להציג יזמות עסקית פרטית כ"שירות ציבורי חיוני
(בדומה לתחנות הצלה או בתי חולים) הוא ניסיון מאולץ .
אין מדובר בצורך קיומי המצדיק
הפרה בוטה של הוראות המנוחה.
4
.
אחריות שילוחית לעיצוב תנאי העסקה: מעבר לפורמליזם של "יחסי עובד-מעביד"
טענת העירייה כי דיני העבודה אינם רלוונטיים מאחר שאינה המעסיקה הישירה, היא טענה
המתעלמת מהמציאות המשפטית והציבורית. רשות ציבורית אינה "אי" מבודד, וכאשר היא
מכתיבה תנאי תפעולי במכרז, היא נושאת באחריות לתוצאותיו הישירות:
•
הכתבת דפוס הפרה חקוק -
דרישה להפעלה בשבת במרחב הציבורי אינה "המלצה". היא
יוצרת תכתיב תעסוקתי המחייב את הזכיין לעבור על הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה
(האוסר העסקת עובדים ביום מנוחתם ללא היתר מיוחד מ
זרוע העבודה ) או לחלופין להפלות
מועמדים לעבודה שאינם זמינים בשבת–
פעולה המנוגדת ל
חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.
•
העירייה כ"מחוללת ההפליה" - העירייה אינה יכולה לרחוץ בניקיו ן
כפיה ולטעון ש"זה עניין
של הזכיין". ברגע שהעירייה הופכת את העבודה בשבת לתנאי מחייב, היא הופכת ל ""סייעת
אקטיבית
להפליה. היא מייצרת "פירצה הקוראת לגנב", שבה הזכיין נאלץ לבחור בין עמידה
בתנאי המכרז לבין ציות לחוקי המדינה.
•
חובת הפיקוח הציבורית -
במכרז תקין, רשות ציבורית נדרשת לוודא שזכייניה פועלים על -
פ י דין. באופן תמוה, המכרז הנוכחי נעדר מנגנוני פיקוח שיבטיחו כי הפעילות בשבת אינה
כרוכה ברמיסת זכויות עובדים. העדר מנגנון כזה מעצים את החשש כי התנאי התפעולי נועד
לדחוק מראש עובדים שומרי שבת מהמרחב הציבורי.
•
התנגשות עם תקנת הציבור -
חוזה מכרזי המאלץ צד ג' לפעול בניגוד לחוק קוגנטי (חוק
מגן) עשוי להיחשב כחוזה הנוגד את תקנת הציבור .
רשות מקומית אינה מוסמכת להשתמש
בכוחה המנהלי כדי לייצא פעילות בלתי חוקית לקבלני משנה ובכך להתנער מאחריותה
המוסרית והחוקית.
העירייה נתלית "בפסיקת בג"ץ בעניין "התאחדות הסוחרים
כדי להצדיק את האוטונומיה שלה בעיצוב
צביון העיר. אולם, הסתמכות זו שגויה מיסודה ומחטיאה את מהות פסק הדין:
•
בין "מותר" ל"חייב "
-
בעניין המרכולים, הדיון נסוב סביב סמכות הרשות
לאפשר
פתיחת
עסקים בשבת (מתן רשות). המקרה דנן הפוך בתכלית: כאן העירייה מבקשת לחייב
זכיינים
פרטיים להפעיל עסק בשבת כחלק מתנאי סף תפעולי. אין בדל של דמיון בין הגנה על "חופש
הבחירה" של בעל עסק לפתוח, לבין שימוש בכוח שלטוני כדי לכפות על אדם לפעול בניגוד
לאמונתו או למצפונו כתנאי לפרנסה ממשאב ציבורי.
•
גבולות האוטונומיה המקומית -
האוטונומיה שהוענקה לרשות המקומית נועדה לאזן בין
צרכי אוכלוסיות שונות, ולא לשמש כלי לדיכוי של צד אחד. כאשר העירייה כופה פעילות
בשבת, היא אינה "מאזנת" אלא "מכריעה" באופן דורסני. סמכות הרשות אינה משתרעת על
היכולת לכפות פעילות מסחרית שחוק העזר המדינתי והעירוני
עצמו אוסר (או לפחות מגביל
)באופן משמעותי.
•
הפרת הסטטוס קוו המנהלי -
פסק דין התאחדות הסוחרים עסק בשימור מציאות קיימת
ובהסדרת חוקי עזר. במכרז זה, העירייה יוצרת מציאות חדשה של כפייה,
שבה "כרטיס
הכניסה" למרחב הציבורי מותנה בחילול יום המנוחה. זוהי חריגה קיצונית ממתחם הסבירות
המנהלי, המעוותת את רוח הפסיקה עליה היא מתבססת.
"לא ניתן להשתמש בערך הליברלי של "חופש .כדי להצדיק אקט של "כפייה" תעסוקתית וכלכלית
האוטונומיה של העירייה מסתיימת במקום שבו היא מתחילה להכתיב לאזרחיה אילו מצוות
עליהם להפר כדי לזכות במכרז ציבורי.
5
.
הדרה צרכנית ופגיעה בחופש העיסוק: כשרות כחסם כניסה מוחלט
העירייה מנסה לצייר את חובת ההפעלה בשבת כעניין "טכני" או "תרבותי", אך היא מתעלמת
מהשלכות הרוחב על מוסד הכשרות, המהוות פגיעה אנושה הן בזכיין והן בציבור הצרכנים:
•
סינדרום "גזר דין מוות" עסקי - בהתאם ל חוק הונאה בכשרות
,ולכללי הרבנות הראשית
עסק המופעל בשבת אינו זכאי לתעודת כשרות
במשך כל ימות השבוע .
בכך, העירייה לא רק
מחייבת עבודה ביום המנוחה, אלא כופה על הזכיין לוותר מראש על פלח שוק עצום של
צרכנים (דתיים, מסורתיים וחילונים שומרי כשרות) גם בימי חול. זוהי פגיעה ישירה ב חופש
העיסוק וביכולת הקיום הכלכלית של העסק.
•
הדרה צרכנית במרחב הציבורי -
.פארקים וטיילות הם משאב ציבורי השייך לכלל התושבים
כאשר העירייה מעצבת מכרז שמייצר "איים" של היצע לא-
,כשר בלבד במתחמים מרכזיים
היא מבצעת הדרה דה-
פקטו
,של הציבור המקפיד על כשרות. אין כאן "חופש בחירה" לצרכן
אלא יצירת מרחב ציבורי סגור בפני קהלים רחבים.
•
חוסר סבירות מינהלי -
חובתה של רשות מקומית היא לפעול במידתיות. קביעת חובת
הפעלה בשבת ללא הצגת חלופה כשרה נגישה באותו מתחם (או בטווח הליכה קצר
עד300
מ' בקירוב ), היא החלטה הלוקה ב
חוסר סבירות קיצוני .
הרשות "מלאימה" את המרחב
לטובת סוג מסוים של צרכנות תוך התעלמות מצרכי הקהילה המסורתית והדתית בעיר.
•
מבחן התוצאה מול הצהרת ה"ליברליות " -
עירייה המתהדרת בערכי סובלנות אינה יכולה
לייצר מכרז שבו התוצאה הסופית היא "אין כניסה לשומרי כשרות". דרישה כזו הופכת את
המכרז לבלתי נגיש לכל יזם שומר מצוות או לכל יזם המעוניין לפנות לקהל יעד רחב, ובכך
היא
מצמצמת את התחרות באופן מלאכותי ופסול.
6
.
)חלופה שירותית שפגיעתה פחותה (מבחן המידתיות
העירייה טוענת כי חובת ההפעלה נועדה לספק מענה למבלים בסופי-השבוע .
אולם, בהתאם
לעקרון המידתיות במשפט המנהלי, על הרשות לבחור באמצעי שפגיעתו היא הפחותה ביותר:
•
מכונות אוטומטיות -
ניתן לספק "שירות לציבור" של מזון ושתייה בסיסיים באמצעות מכונות
ממכר אוטומטיות (Vending Machines)
.
•
היתרונות :
חלופה זו אינה מצריכה העסקת עובדים בשבת, אינה פוגעת בתעודות הכשרות
של הזכיינים לימי החול, ואינה מייצרת את אפליית ה-
Bidding
הכלכלית שיוצר המכרז
הנוכחי .אי -בחינת חלופה זו על ידי העירייה מעידה על כך שהחלטתה אינה מידתית.
7
.
איזון ליברלי- "
חיה ותן לחיו
ת "
איזון אמיתי אינו הדרה. כאשר העירייה מחייבת פעילות בשבת ו מונעת ממגזר שלם מלהפעיל מוקדים
מסוימים או ליהנות מהם , אין כאן חופש בחירה אלא סינון אידאולוגי מובנה
. מ רחב ציבורי ליברלי
אמיתי
מאפשר לכלל האוכלוסיות להשתתף ,
אינו כופה דפוס פעולה מנוגד לאורח חיים
לכן הטיעון
הערכי אינו עומד במבחן המשפטי .
8
.
"יש גמישות תפעולית והידברות "
דין מכרז נקבע בכתב בלבד .אם במסמכי המכרז רשום:
"
נדרש לפעול מדי יום" ,
אין משמעות
להבטחות בעל-פה .
אי-
חוקיות אינה נרפאת ב"הבנות ."
בית המשפט בוחן נוסח מחייב ו לא כוונות
טובות .
9
.
כשלים מבניים במכרז: חוסר ודאות קיצוני והפרת חובת ההגינות המנהלית
מעבר לסוגיות הערכיות, בחינה של תנאי המכרז חושפת שורה של לקונות מבניות ההופכות אותו
למסמך הלוקה ב חוסר סבירות קיצוני
ובחוסר איזון מסחרי המנוגד לחובת ההגינות של רשות
ציבורית:
•
העברת סיכונים חד-צדדי
ת
(Dumping of Risks)
-
המכרז מתוכנן כ"חוזה דרקוני" שבו
העירייה גובה דמי הרשאה ודורשת השקעות כבדות, אך אינה מתחייבת לדבר -
לא להיקף
מבקרים, לא לפעילות תומכת ואפילו לא לבלעדיות באתר. יצירת מצב שבו הזכיין נושא ב-
100%
מהסיכון הכלכלי בעוד הרשות נהנית מ-
100%
מהכנסה מובטחת, היא פגם מהותי
בהגינות המכרזית.
•
פגיעה בעקרון הוודאות והשקיפות -
העירייה הותירה בידיה סמכות שלטונית רחבה לשנות
את פריסת המתחמים ולהוסיף מתחרים בכל עת, ללא תבחינים ברורים (Criteria).
מציע
סביר אינו יכול לתמחר הצעה כלכלית (Bidding) כאשר "חוקי המשחק" יכולים להשתנות חד -
צ
דדית לאחר הזכייה. עמימות זו פוגעת ביכולת לקיים תחרות הוגנת בין המציעים.
•
חסימת זכות הגישה לערכאות -
הדרישה לוויתור גורף מראש על טענות או תביעות נגד
הרשות היא תנאי פסול במכרז ציבורי. רשות מנהלית אינה רשאית להשתמש בכוחה כדי
לחסן את עצמה מראש מפני ביקורת שיפוטית או דרישה לצדק חוזי.
•
חסמי כניסה והדרת יזמים קטנים -
הצבת דרישות פיננסיות ומנהליות מחמירות, שאינן
הולמות את קנה המידה של "מיזם זעיר" (פוד-
טראק), מצמצמת את התחרות ומעדיפה
שחקנים גדולים. במקום לעודד יזמות מקומית ומגוונת, המכרז מייצר "מסננת" שמוציאה
מהמשחק יזמים מוכשרים שאין להם גב כלכלי של תאגיד.
הצטברות הלקונות הללו מלמדת על מכרז שבו רשות
מנצלת לכ
אורה
את כוחה העודף כדי ליצור
תנאי העסקה פוגעניים. שילוב הכוח החד-
צדדי יחד עם חובת ההפעלה בשבת הופך את המכרז
למסמך המדיר כל יזם המבקש לפעול בסביבה עסקית הוגנת, שקופה ומידתית.
10
. שאלת האכיפה: האם חוק העזר נאכף או שמדובר בתת -
אכיפה
בצד הדיון בתנאי המכרז, ראוי לציין כי שמירת חוק העזר העירוני אינה נדמית כעומדת בראש
מעייניה של העירייה. ככל שהמציאות במרחב העירוני מצביעה על תת-
אכיפה, קיים חשש שהמכרז
אינו רק סותר את החוק אלא גם מקבע דפוס שבו הדין קיים על הנייר בלבד.
כדי להמחיש את נקודת המוצא הנורמטיבית, אלה הוראות מרכזיות ב חוק עזר עירוני להרצליה
(פתיחת עסקים וסגירתם), תשכ"
ג-
1963
לעניין ימי המנוחה:
סוג העסק / הפעילות
אסור
מותר
,בית עסק רגיל (חנות, משרד
בית מלאכה, קיוסק, מזנון
)'וכד
במ שך כל יום המנוחה
—
בית עינוג
פעילות מסחרית רגילה
לצורכי תרבות וחינוך
בלבד
בית אוכל–
,עם שעשועים
נגינה או מופעים
במ שך כל יום המנוחה
—
בית אוכל -
ללא שעשועים
משעה22:00
ב ליל
יום
המנוחה עד שעה09:00
למחרת ו משעה15:00
עד
שעה18:00
,או סיום המנוחה
המוקדם מבינהם
משעה09:00
עד שעה
15:00
ו משעה18:00
והלאה
בית אוכל–
מכירה או הגשה
מחוץ למקום
משך כל שעות יום
המנוחה
—
עסק בבעלות מי שאינו יהודי
—
משך כל יום המנוחה
בתנאי שאינו מעסיק יהודים
ואינו פועל ביום מנוחת בני
עדתו
האם עיריית הרצליה אכן
אוכפת בפועל את ההוראות הללו במרחב הציבורי באופן שוויוני ועקבי ?
עדויות מצד תושבי
ם המתגוררים ב
עיר בשבת מגל ות
תמונת מצב בעייתית שבה
ה מקומות
הנ"
ל
פותחים את שעריהם בימי המנוחה בניגוד ל חוק העזר.
נושא זה של אי-
אכיפת חוקי עזר עירוניים
ראוי שייבחן .בידי הייעוץ המשפטי לממשלה
הדרישה להפעלה מחייבת בשבת אינה עניין שולי או תרבותי בלבד. היא יוצרת שלושה פגמים
מרכזיים:
•
פגיעה בשוויון הזדמנויות במכרז והפליה תחרותית .
•
יתרון כלכלי מובנה למפעיל שפועל7
ימים לעומת6
ימים .
•
הדרת ציבור רחב של שומרי כשרות, מעבר לשאלת שמירת השבת .
אלו מצטרפים לליקויים מבניים במכרז הפוגעים בוודאות, שקיפות ומידתיות, ולסימני שאלה באשר
לאכיפת חוק העזר העירוני. במצטבר, מדובר בתנאים שמצדיקים תיקון יסודי של המכרז: הפיכת
השבת לרשות בלבד, תמחור מדורג לפי ימי פעילות, קביעת תבחינים שוויוניים וברורים להפעלת
מאג ר ומתחמים, שמירה על זכויות משפטיות של משתתפים, והצגת חלופות שירותיות שאינן כופות
פעילות מסחרית מלאה בשבת.
במילים פשוטות: מכרז ציבורי צריך לחבר את כלל התושבים למרחב
הציבורי, לא לחלק אותם למי שמקבל יתרון ולמי שנדחק החוצה.
הפתרון המוצע אפוא ,
שיאפשר חלופה שירותית ,מבלי לעבור עד חוק העזר ועל דיני העבודה
הוא
במכונות עירוניות (
ללא מגע יד אדם) במתחמים שבהם נטען לצורך שבת .
בכל הכבוד הראוי
,ובברכה
יגאל נמני, עו"ד