חומר רקע - גורמים חיצוניים
11
במרץ2026
לכבוד
יו"ר וחברי הוועדה ליזמים ציבוריים
הכנסת
:הנדון משמעות פסק הדין בבג"ץ7364/22
)(ביטס אוף גולד נ' נגיד בנק ישראל
ביחס להצעה להחיל הוראת שעה שתחריג את הבנקים הגדולים מתחום המסחר
במטבעות דיגיטליים (קריפטו)
א.
תקציר מנהלים
1.
פסק הדין בבג"ץ7364/22
עסק בשאלה פרשנית-
לשונית מצומצמת בלבד: האם
סעיף10
(7) לחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א -
1981
, בנוסחו הקיים, עשוי לאפשר
לבנקים לעסוק בפעילות הקשורה למסחר במטבעות דיגיטליים .פסק
הדין לא עסק
בשום אופן בשאלה הנורמטיבית האם ראוי לאפשר זאת מבחינת מדיניות ציבורית .
,מעבר לכך בית המשפט העליון
אף הדגיש במפורש כי "ראוי ורצוי" שהמחוקק הוא
זה שיסדיר את הנושא .בחקיקה קונקרטית ומפורטת
2.
לפיכך, הצעה להחיל הוראת שעה מוגדרת שתחריג את הבנקים הגד ולים מתחום
המסחר במטבעות דיגיטליים אינה עומדת בסתירה לפסק הדין, אלא משתלבת עם
.הבחנתו בין פרשנות הדין הקיים לבין קביעת הסדרים ראשוניים על ידי הכנסת
3.
,כמו כן הוראת השעה
המוצעת מבוססת ע ל תכליות של עידוד תחרות וביזור כוח
כלכלי עודף (תכליות שצוינו בפסיקה כתכל יות רלוונטיות להגבלת תחומי פעילות
הבנקים), ובנויה באופן מידתי-
תחולה על בנקים גדולים בלבד, ובמסגרת זמן
תחומה, מוגדרת וקצובה -
מתיישבת עם עקרונות היסוד של הסדרה רגולטורית
.זהירה ומדורגת
ב.
עיקרי
הדברים
4.
ביום
10.10.2023
ניתן פסק הדין על ידי בית המשפט העליון בעתירה שהוגשה על ידי
חברת ביטס אוף גולד כנגד בנק ישראל ובנק.לאומי
מכתב זה נכתב על רקע מהלך
הדיונים בוועדה וההצעה שעלתה במסגרתם להחיל הוראת שעה שתחריג את
הבנקים הגדולים
לזמן מוגבל ותחום-
מתחום המסחר במטבעות דיגיטליים
- 2 -
(קריפטו .)להלן התייחסותנו, כבאי כוח ביטס אוף גולד, למשמעות פסק הדין ביחס להצעה זו.
5.
חשוב לציין, כי פסק הדין עסק בשאלה פרשנית צרה ומוגדרת בלבד: האם הנוסח הקיים של סעיף10
(7
)
לחוק הבנקאות מאפשר לבנקים לעסוק בשירותי מסחר במטבעות דיגיטליים. זוהי שאלה פורמלית -
פר
שנית הנוגעת לפירוש לשון החוק כפי שהיא בלבד .
6.
,בהקשר זה בית המשפט בחן שלושה מונחים בסעיף10
(7
): "ניהול", "נכסים אחרים" ו"שלוח", והגיע
למסקנה כי לשון הסעיף
יכולה
.לכלול בתוכה גם פעילות הנוגעת למטבעות דיגיטליים
7.
חשוב להדגיש, בית המשפט
העליון לא נדרש כלל , ולא
הכריע כלל, בשאלה
אם ראוי, רצוי או נכון מבחינת
מדיניות ציבורית שבנקים גדולים יעסקו במסחר במטבעות דיגיטליים . שאלות של מדיניות, תחרות, הגנה
על צרכנים
, יציבות פיננסית, חלוקת סיכונים , עיצוב משטר פיקוח והשלכותיה של כניסת שחקנים
דומיננטיים לשוק-
כלל לא עמדו לדיו ן בפני בית המשפט העליון
.ולא הוכרעו על ידו
8.
ההבחנה בין השאלה הפרשנית , קרי
האם החוק הקיים מתיר
, ל
בין השאלה הנורמטיבית , האם ראוי
שהחוק יתיר--
.היא שאלה שונה לחלוטין שבית המשפט העליון כלל לא עסק בה פסק הדין ענה על השאלה
הראשונה בחיוב (
קרי, שהחוק
כנוסחו כיום י
כול להתפרש כמתיר), אך
לא
קבע דבר
.בשאלה השנייה
,המחוקק
ורק הוא , מוסמך להכריע האם להתיר, להגביל, להתנות או לקבוע הוראת שעה ביחס לפעילות
זו, ובפרט ביחס להבחנה בין בנקים קטנים לבנקים שאינם קטנים
(וכידוע, כאשר פסק הדין ניתן כלל לא
)היו קיימים בנקים קטנים .
9.
,יתרה מכך לא זו בלבד שפסק הדין אינו כולל אמירה נורמטיבית כלשהי ביחס
לרצוי או לראוי בעיסוק
של
בנקים במטבעות דיגיטליים, א
לא שהוא מכיל שתי קביעות מפורשות של בית המשפט העליון
הקוראות
למחוקק להסדיר את הנושא בחקיקה קונקרטית . קביעות אלו מהוות תמיכה ישירה
ב הוראת השעה
המוצעת
)(כהסדרה חקיקתית זמנית ומוגדרת., ולא התנגדות לה
10
.
'כך, בסע29
:לפסק הדין נקבע כדלקמן
"
למותר לציין, כי אין בדברינו כדי לשלול את האפשרות שבהמשך יתוקן חוק הבנקאות
באופן שיגדיר בצורה מפורטת וקונקרטית יותר את גדר טיפולם של הבנקים במטבעות
דיגיטליים. סעיף10
לחוק הבנקאות תוקן במהלך השנים באופן שנתן ביטוי לשינויים
במציאות הכלכלית והפיסקלית
(למשל, בכל הנוגע למסחר במטבע חוץ, שבעבר היה
כפוף למגבלות חמורות. ראו: סעיף10
(4
א) לחוק הבנקאות; סעיף12
להצע ת חוק הפיקוח
'על המטבע (תיקון מס3), התשנ"ח-
1998
, ה"ח560
,
562
(הצעה לתיקון עקיף של סעיף
10
לחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-
1981
)). אולם, האפשרות לעדכון קונקרטי של
,החקיקה
שאף עשויה להיות רצויה., אינה גורעת מן הפרשנות של הדין כנוסחו דהיום "
11
.
,אם כן בית המשפט קב ע במפורש כי אין בפסק הדין כדי לשלול את האפשרות שחוק הבנקאות יתוקן באופן
שיגדיר בצורה מפורטת וקונקרטית יותר את עיסוקם
של הבנקים במטבעות דיגיטליים. בית המשפט אף
" ציין שהאפשרות לעדכון קונקרטי של החקיקה
עשויה להיות רצויה"
, וכי סעיף החוק עצמו תוקן במהלך
" השנים ."באופן שנתן ביטוי לשינויים במציאות הכלכלית והפיסקלית
כלומר , בית המשפט העליון ממש
"קרא" למחוקק לעסוק בנושא
באופן מפורט ולהסדיר את הדברים, באופן שייתן ביטוי לשינויים במציאות
.הכלכלית והפיסקלית
12
.
כך, בפסקה ה- 3
:לחוות דעתו של השופט סולברג נקבע
- 3 -
"
בהקשר זה, אני מצטרף להערתה העקרונית של חברתי, לפיה האפשרות–
הראויה
והרצויה –
כי המחוקק יבצע בעתיד הסדרה קונקרטית של מופע טכנולוגי החדש, בדמות
תיקון חקיקה , אינה גורעת מסמכותנו להעניק לדין הקיים פרשנות גמישה, על מנת ליתן
מענה לתופעות ולמונחים חדשים בשדה הפיננסי, ובכלל. ז את, כמובן, במגבלות כללי
הפרשנות המקובלים, קרי –
.בכושר הנשיאה של לשון החוק, ובהתאם לתכליתו"
13
.
'אם כן, כב
השופט סולברג הצטרף לעמד ת ה העקרונית של 'כב
השופטת ברק-ארז ,
וקבע כי האפשרות
" שהמחוקק יבצע בעתיד הסדרה קונקרטית של התופעה הטכנולוגית החדשה היא
ראויה ורצויה ". השופט
סולברג ,הסביר כי בשלב זה בית המשפט רק מעניק פרשנות לחוק הקיים, אך הבהיר שראוי ורצוי
.שהמחוקק הוא זה שיסדיר את העניין
14
.
קביעות אלו מלמדות באופן חד משמעי כ י בית המשפט העליון עצמו סבר שנושא עיסוקם של בנקים
במטבעות דיגיטליים ראוי להסדרה חקיקתית מפורשת
וקונקרטית. לפיכך, טענה שלפיה הבג"ץ "קבע
שצריך לאפשר לבנקים לעסוק בתחום" מערבבת בין פרשנות הדין הקיים לבין הכרעה נורמטיבית -
רגולטורית שלא נדונה ולא הוכרעה .הוראת ה
שעה המוצעת היא מימוש ישיר של קריאה זו של בית המשפט ,
במסגרת סמכויות המחוקק–
."לקבוע את המדיניות הרצויה ואת "ההסדרים הראשוניים
15
.
למעלה מן הצורך גם נציין, כי אפילו אם
פסק הדין היה קובע קביעה נורמטיבית (ולא כך הוא), הרי
שסמכותה של הכנסת לשנות את הדין הינה מוחל טת. זהו עיקרון יסודי בשיטת המשפט הישראלית: פסק
דין פרשני מפרש את הדין הקיים, אך אינו כובל את המחוקק משינוי הדין. הכנסת רשאית תמיד לחוקק
,חוק חדש או לתקן חוק קיים
ו בוודאי כאשר
בית המשפט פירש את הדין הקיים באופן מסוים
והפנה
במפורש לאפשרות של תיקון חקיקה קונק
רטי .
16
.
בענייננו, בית המשפט לא רק שלא מנע הסדרה חקיקתית, אלא עודד אותה במפורש
וקרא למחוקק לעסוק
"( בנושא
ראוי ורצוי .)"
17
.
מעבר לניתוח המשפטי של פסק הדין, חשוב לציין כי לגוף העניין קיימות הצדקות מהותיות רבות לקבלת
הוראת השעה .
17.1
.
הגנה על התחרות
–
כניסה מיידית של הבנקים הגדולים לתחום המטבעות הדיגיטליים עלולה
לפגוע באופן מבני בתחרות בשוק זה. כוח השוק העצום של הבנקים הגדולים, לצד י תרונותיהם
המובנים (בסיס לקוחות, מוניטין, תשתיות טכנולוגיות ומשאבי שיווק), עלולים לצמצם באופן
דרמטי את מגוון נותני השירותים הפועלים בתחום וליצור ריכוזיות שוק מיידית, וכן להבריח
חברות בינלאומיות העוסקות בתחום (בדומה למצב הכללי בשוק הבנקאות–
אין בנקים זרים
ה .פועלים בישראל) מצב זה עלול להוביל לריכוזיות מוגברת ולהקשות על התפתחות שוק תחרותי
אף בפסק הדין עצמו ציין בית המשפט כי אחת התכליות של הגבלת תחומי פעילות הבנקים היא
מניעת "תחרות לא הוגנת וריכוז כוח כלכלי עודף" (פסקה14
.)
17.2
.
פיתוח הבנקים הקטנים -
,הוראת השעה תאפשר לבנקים הקטנים, שהתיקון המוצע נועד לחזקם
לבסס פעילות בתחום הדיגיטלי ולפתח יתרון.יחסי, בהתאם לתכלית החקיקה המוצעת
17.3
.
הגנה על נותני שירותים פיננסיים מורשים -
נותני שירותים פיננסיים, הפועלים מכוח חוק
הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), התשע"ו-
2016
,
תלויים באופן
מוחלט
בבנקים לצורך פעילותם השוטפת .הבנקים הם התשתית התפעולית , ה"חמצן" שבלעדיו
אין לנש"פים יכולת לפעול -
ניהול חשבונות, העברות כספים ותשלומים. כבר כיום, עוד בטרם
- 4 -
נכנסו הבנקים לתחום המטבעות הדיגיטליים, מתקשים נש"פים רבים לקבל שירותים בנקאיים
תקינים. מצב שבו הבנקים הגדולים יהפכו למתחרים ישירים של הנש"פים– תוך שהם ממש יכים
לשמש כספקי התשתית שלהם– יעצים בעיה זו באופן קיצוני
. ברור ש לבנקים יהיה תמריץ ישיר
.להקשות על פעילות הנש"פים, בין אם על ידי הגבלת שירותים ובין אם על ידי תנאים מכבידים
הוראת השעה נדרשת על מנת למנוע יצירת מצב שבו הבנקים הגדולים הם בו-
זמנית גם ספקי
התשתית
וגם המתחרים של הנש"פים–
ניגוד עניינים מבני שמעצם טיבו מעוות את התחרות
ומאיים על עצם קיומם של הנש"פים , ואשר דורש הסדר ה ורגולציה קפדניים בטרם תישקל בכלל
.האפשרות ליתן לבנקים לעסוק בתחום ללא כל הגבלה
17.4
.
צמצום סיכונים והסדרה מדורגת -
תקופת הוראת השעה תאפשר לרגולטור ולמחוקק ללמוד
מניסיון השוק ,, לאסוף נתונים אמפיריים ,לבחון נושאים מורכבים הקשורים לתחרות הגנה על
צרכנים, יציבות פיננסית, חלוקת סיכונים, עי צוב משטר
ה
פיקוח ,
השלכות כניסת שחקנים בעלי
כוח שוק רב (כגון הבנקים), ולגבש מדיניות וכללי פיקוח מתאימים ם בטרם ייכנסו הבנקים
.הגדולים לתחום
17.5
.
"הגנת ינוקא"
-
תכלית מרכזית של
הוראת השעה
היא מתן
"הגנת ינוקא "
לבנקים הקטנים
.ולשחקנים החדשים בתחום
המטרה היא לאפשר ל שחקנים חדשים או קטנים תקופת חממה שבה
יוכלו לבסס פעילותם, לפתח מומ
חיות ולצבור בסיס לקוחות,
בטרם ייאלצו להתמודד חזיתית עם
שחקנים דומיננטיים בעלי יתרונות מובנים עצומים. ללא הוראת השעה, כניסתם של הבנקים
הגדולים לתחום המטבעות הדיגיטליים תמנע מהבנקים הקטנים מלממש את הפוטנציאל
שהתיקון מבקש להקנות להם
, ותיצור
סתירה פנימית: מצד אחד, התיקון מבקש לחזק את
הבנקים הקטנים
; מצד שני ,
ללא
הוראת השעה ,
הבנקים הגדולים יוכלו להשתמש ביתרונותיהם
)המובנים (בסיס לקוחות עצום, תשתיות טכנולוגיות מתקדמות, מוניטין ומשאבי שיווק
כדי
להשתלט על השוק בשלביו המוקדמים .
17.6
.
אין פגיעה מהותית בחופש העיסוק של הבנקים הגדולים -
יש להדגיש כי ההצעה להחיל הוראת
שעה
אינה פוגעת באופן רציני ומהותי בחופש העיסוק של הבנקים הגדולים, ובוודאי שלא באופן
בלתי מידתי. ראשית, מדובר בהוראת שעה בלבד -
.הגבלה זמנית ומוגדרת, ולא באיסור קבוע
,שנית
אין ,מחלוקת שהבנקים כיום לא עוסקים בתחום זה, כך שלא מדובר בפגיעה בעיסוק קיים
,אלא בעיסוק עתידי בלבד. שלישית ההסדר ממוקד בבנקים הגדולים בלבד, ובכך תואם את עקרון
המידתיות ,. כלומר מצמצם את הפגיעה למי שהשלכות כניסתו לשוק עלולות להיות דרמטיות
ובלתי הפיכות מבחינת ר .יכוזיות ותחרות, תוך הותרת מרחב פעילות לשחקנים קטנים יותר
רביעית , ההגבלה נשענת על תכלית ראויה של עידוד תחרות וביזור כוח כלכלי עודף, תכליות
.שהוכרו כעומדות ביסוד הגבלת תחומי פעילות הבנקים, ואף זכו להתייחסות בפסיקה בהקשר זה
חמישית ,הבנקים הגדולים
בישראל נהנים מכוח שוק עצום, מרווחים שנתיים של מיליארדי
.שקלים, מבסיס לקוחות שבוי ומתשתיות שאין להן מתחרה
ע יסוק במטבעות דיגיטליים אינו חלק
,מפעילות הליבה של הבנקים הגדולים, ודחייתו לתקופה מוגבלת אינה פוגעת ביציבותם
.ברווחיותם או ביכולתם לשרת את לקוחותיהם
ש
ישית ,אם הבנקים הגדולים ייכנסו לתחום
ללא
הסדרה
וללא שיפתרו כלל הבעיות הכרוכות בכך שהבנקים הם גם ספקי
ם וגם מתחרים -
עלולה
להיווצר מציאות שוק
בלתי
הפיכה : שחקנים קטנים ובינוניים שלא יעמדו בתחרות ייעלמו מן
השוק, לקוחות יעברו לבנקים .הגדולים, וייווצר מצב של ריכוזיות גבוהה שלא ניתן יהיה לפרקה
- 5 -
,לפיכך הזהירות מחייבת לנקוט בצעד מניעתי מוגבל ומידתי ,, קרי הוראת שעה על מנת למנוע נזק
בלתי הפיך. הנזק שייגרם לבנקים הגדולים מדחיית הכניסה לתחום הוא זניח לעומת הנזק שייגרם
לשוק כולו אם ייכנסו
.אליו ללא הסדרה מוקדמת
18
.
לסיכו ,ם קבלת
הוראת השעה עולה בקנה אחד עם פסק הדין והקביעות בו , עם תכליות חוק הבנקאות בדבר
מניעת ריכוז כוח כלכלי ותחרות בלתי הוגנת, ועם האינטרס הציבורי בפיתוח שוק מטבעות דיגיטליים
תחרותי ומפוקח , וממילא היא תהיה מוגבלת בזמן ("הוראת שעה") שבמסגרתה ניתן יהיה לבחון את
.הדברים לעומקם
,בכבוד רב
ציוני, פילרסדורף, פיליפ עורכי דין
:העתקים
-
יועמ"ש הוועדה-
עו"ד
איתי עצמון ;
-
אגף תקציבים, הכלכלן הראשי וכן הייעוץ המשפטי-
.משרד האוצר
-
יועמ״ש בנק ישראל