פרוטוקול ועדה

הכנסת השבע-עשרה נוסח לא מתוקן מושב שני פרוטוקול מס' 183 מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט יום שלישי, כ' באייר התשס"ז (8 במאי 2007), שעה 12:15 סדר היום: הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51)(הגנה מן הצדק), התשס"ו-2006 נכחו: חברי הוועדה: מנחם בן-ששון – היו"ר מיכאל איתן טלב אלסאנע זהבה גלאון יצחק גלנטי משה גפני מתן וילנאי נסים זאב יצחק לוי גדעון סער דוד רותם עתניאל שנלר מוזמנים: אתי כהנא - ממונה על עניינים פליליים בפרקליטות המדינה, משרד המשפטים גיא רוטקופף - יועץ שר המשפטים דרורה נחמני - משרד המשפטים דנה צ'רנובילסקי - מתמחה, משרד המשפטים נחמני - משרד המשפטים לירון ליבמן - תובע צבאי ראשי, משרד הביטחון רן כהן - עוזר בכי לתצ"ר, משרד הביטחון עדי אברהם - משרד הביטחון יואל הדר - יועמ"ש, המשרד לביטחון פנים רחל אדלסברג - רמ"ח תביעות, המשרד לביטחון פנים אילן סולומון - קמ"צ תביעות, המשרד לביטחון פנים דני גבע - משרד ראש הממשלה פרופ' זאב סגל - מרצה בכיר בפקולטה למשפטים, אונ' תל אביב ענבל רובינשטיין - סנגורית ציבורית ארצית, סנגוריה ציבורית ישגב נקדימון - יועמ"ש חברת החדשות רחל תורן - לשכת עורכי הדין ייעוץ משפטי: אפרת רוזן מנהלת הוועדה: דורית ואג קצרנית פרלמנטרית: רויטל יפרח הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51)(הגנה מן הצדק), התשס"ו-2006 היו"ר מנחם בן-ששון: רבותיי, עיתותינו קצרות. ברוכים הבאים. אנחנו נמצאים בחלק השני של ישיבה שחבר הכנסת הרב לוי ישב בראשה בפעם הקודמת. מדובר בחוק שמתקיים כהלכה לפחות בחלקו הגדול. אני מניח שאני לא צריך לחזור על הדברים מראשיתם. בית המשפט רשאי בהחלט, כשהוא מוצא שהיתה בעיה במהלך ההליכים, בדברים שבמהותם היו בעייתיים, רשאי להתערב ולומר שבגלל המהות הזאת נעשה לחשוד, שהוא עכשיו נאשם, עוול ולכן, אנחנו יכולים להפסיק את ההליכים, לבטל, לפי שיקול דעתו של בית המשפט אבל אנחנו נותנים בידו של בית המשפט כלי מצוין לעבודה במקרה שלפנינו. מה שנשאר לנו היום, אחרי שהחוק עבר בקריאה ראשונה הוא להסתכל על הנוסח, לשמוע הערות. אנחנו ביקשנו ממי שיש לו בקשות לשינוי, שישלח לנו אותן. קיבלנו בקשות כתובות? אפרת רוזן: לשינוי לא. היו"ר מנחם בן-ששון: אמנם דיברו אתי בעל-פה אבל אני מניח, שמי שרצה לכתוב... אתה בקשת, חבר הכנסת הרב לוי, שמי שרוצה להגיש בקשות, שיגיש. בבקשה, גברתי היועצת המשפטית, תפתחי את הדיון. אפרת רוזן: הנוסח שמונח על שולחן הוועדה זה הנוסח שעבר בקריאה ראשונה והוא מבטא דרישה לכך שהגשת כתב האישום וניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית, זה עקרונות של צדק והגינות משפטית. זה הנוסח שהמציעים תמכו בו, הנוסח שעבר בקריאה ראשונה, וזה גם הנוסח ששר המשפטים תומך בו והייעוץ המשפטי לוועדה תומך בו גם כן. אני רוצה להזכיר שבדיון הקודם העלו מספר גרסות אפשריות לטענת הגנה מן הצדק. אחת מהן היתה שההליך עומד בסתירה מהותית, השני היה שההליך עומד בסתירה קיצונית או שיש בו משום פגיעה חריפה בעקרונות של צדק והגינות משפטית. אלה היו גרסאות שהועדפו יותר על ידי רשויות התביעה. כאמור, לקראת הדיון הנוכחי שר המשפטים הביע עמדתו שסתירה מהותית זה המבחן הנכון וזה גם המבחן שעבר בקריאה ראשונה וזה מה שמונח כרגע על שולחן הוועדה. אמרנו בקריאה הראשונה שנאפשר, כמובן, להעלות טענות נוספות במהלך הדיון היום אבל זה הנוסח שמוצע. יש גם תיקון עקיף לחוק השיפוט הצבאי, מתוך ההכרה בכך שיש מגמה להעתיק עקרונות מסוימים מחוק סדר הדין הפלילי גם להליך הצבאי, ככל הניתן, במידה שזה לא נוגד את העקרונות הבסיסיים של ההליך הצבאי. אנחנו בוודאי נשמע מהצבא את עמדתם. היו"ר מנחם בן-ששון: בקצרה, חבר הכנסת סער. גדעון סער: אני לא אאריך. אני רוצה להבהיר לחברי הוועדה, שרובם לא השתתפו בדיון בהכנה לקריאה ראשונה. על הפרק עומדת עיגון ההגנה מן הצדק בחוק סדר הדין הפלילי. למעשה, זה הגנה שכבר קיימת מכוח הפסיקה. אם אנחנו נלך למבחן, גם המבחן שקבענו, מבחן של סתירה מהותית הוא בחן משמעותי. דהיינו, לא מספיק שיש סתירה לעקרונות של צדק וניהול משפטי, נדרשת סתירה מהותית. זאת אומרת, זה מבחן מחמיר דיו להפחתת סמכות בתי המשפט. אם נלך להגדרה יותר מצמצמת, ואין לי טענה לרשות החקירה והתביעה, אני חושב שהם מגזימים בימים האחרונים מאוד כשהם מנסים להלך אימים, מי יודע מה יקרה אם תתקבל ההגנה הרחבה, כי פשוט מגיעים אלי כל מיני חברים שמדברים אתם. אם אנחנו נלך לגישה מצמצמת הסכנה האמיתית היא, ונמצאים פה דוקטור סגל ועורך דין נקדימון, שכתב את הספר, שלא רק שלא נתקדם אלא נסיג את ההלכה הפסוקה לאחור. זה דבר שבוודאי שאנחנו לא רוצים. אני רוצה להסביר את הקונטקסט: מדינת ישראל היא מדינה שבראיה שלי, והייתי יותר שנים איש תביעה מאשר בצד השני של המתרס, כעורך דין פרטי, הקביעה מאוד חזקה. כן, שלחתי אנשים להיחקר. המדינה הזאת היא מדינה שאתה רואה על פי היקף האישומים הפליליים בכלל, אתה רואה את זה על פי היקף ההרשעות מבין האישומים הפליליים. אתה עוסק היום בהקשרים אחרים, האזנות סתר ואני לא רוצה להיכנס לכל ההקשרים. בסך הכל מה אנחנו עושים? אנחנו נותנים לבית המשפט שסתום, ויסות, שבמידה רבה נמצא בידו ממילא, למקרים של פגיעה קשה בצדק. בזה אנחנו מאזנים את הכוח של הפרט שעומד מול מערכות מאוד חזקות. לכן, אני פונה לחברים בכל לשון של בקשה לא ללכת מעבר למבחן שקבענו כאן, בקריאה הראשונה, שהוא כשלעצמו מבחן משמעותי. ברגע שאנחנו מוסיפים לסתירה את המהותית, הוא נבחן משמעותית שלא אני קבעתי אותו אלא הלכתי לפי הנוסח של ועדה בראשות שופטת בית המשפט העליון, השופטת מרים נאור. היו"ר מנחם בן-ששון: תודה. פרופסור סגל, בבקשה. לא נחזור מהתחלה אלא רק על השאלה המהותית-קיצונית חריגה. זאב סגל: אני מבקש לומר שיש בפני הוועדה מאמר אקדמי שפרסמתי ב"פרקליט" יחד עם השופט אבי זמיר. ואז, כשבאנו עם כל הרעיון, זה גם מסביר את הרקע, הכוח העצום של התביעה, כל הדברים שמטרידים רבים מכל הקצוות. עד הרגע הזה אנחנו התלבטנו בין הנתונים. חבר הכנסת בן-ששון מכיר את ההתלבטויות האקדמיות היטב. אנחנו התלבטנו מאוד. בסופו של דבר, הגענו למסקנה שרק מבחן כמו פגיעה מהותית, סתירה מהותית, יכול לבוא ולהועיל משהו למקרים שבהם יהיה מקום לבטל את כתב האישום בגין אותה סתירה מהותית ועקרונות של צדק והגינות משפטית. ואז אני אומר כשכבר עמדנו לגבש וגדעון סער הוביל את המהלך הזה כבר שנתיים או שלוש שנים, אנחנו הלכנו ובדקנו פסיקה אנגלית ומצאנו פסק דין של בית הלורדים, בדיוק באותו קו מחשבה שמצוטט כאן שאומר שאם אתה אומר רק סתירה קיצונית חמורה, זאת אומרת שהמחוקק אומר כאן מלים ריקות שאין להן אפשרות להתממש. ואם אנחנו אומרים הסתירה מהותית, זה המבחן שאימץ בית הלורדים בשנת תשעים ומשהו, אם אינני טועה. את המבחן הזה הבאנו במאמר. אומר נקודה אחת שאולי מטרידה חלק מחברי הכנסת: ברגע שיבוטל כתב אישום במקרה של סתירה מהותית, אין כאן בהכרח אמירה שהפרקליטות פעלה בחוסר תום לב. אנחנו לא באים לייחס לה, בעילות האלה, שמוסברות, חוסר תום לב. אנחנו רק אומרים שההתנהגות היתה התנהגות בלתי סבירה, בלתי ראויה, פוגעת בעקרונות הצדק. עוד הערה אחת: כמובן שאנחנו עוסקים כאן בהתנהגות של שתי הרשויות המרכזיות כלומר, רשויות החקירה, וזה יכול להיות כל רשויות החקירה כי לא רק למשטרה יש סמכויות חקירה אלא להרבה מאוד גופים כמו הרשות לניירות ערך וכדומה, וגם להתנהגות של הפרקליטות. בינתיים - - נסים זאב: מה לגבי בעיות ביטחוניות? זאב סגל: לא נראה לי שבעיות ביטחוניות מתעוררות כאן. נסים זאב: כל דבר שהוא בסתירה מהותית, למה זה לא יכול לחול? החוק הוא חוק לכולם. זאב סגל: אני חושב שסתירה מהותית לעקרונות של צדק, אם תהיה חקירה ביטחונית ובה יהיה עינוי או עיוותים בדרגה הכי גבוהה, גם אתה לא תרצה להשאיר את ההרשעה על כנה, אני מניח. אבל בא נגיד שבתי המשפט לא יזנקו מהר גם כשנגיד להם "סתירה מהותית", אין לנו לחכות לאיזה מבול של ביטול כתבי אישום. אני לא חושב שזה יהיה כך. הרי גם חקירה ביטחונית היא חקירה של בני אדם. אני אומר את זה ועסקתי בזה הרבה, זה באמת מיועד לאותם מקרים שבהם יש הסכמה של 90% של הח"כים בחדר, שכך אי אפשר לעבוד, כך אי אפשר להביא להרשעה. אני אומר 90% כי גם מרדכי היהודי היה אהוב על רוב אחיו. אז אי אפשר להגיע ל-100% בחברה דמוקרטית, אבל 90% מאתנו היו אומרים שהצורה הזאת שהם התנהגו, אנחנו לא מקבלים אותה במדינה יהודית ודמוקרטית. זה בערך הסעיף. היו"ר מנחם בן-ששון: אני מניח שיפנו אליך שאלות. עורכת הדין נחמני, מה עמדת משרד המשפטים. דרורה נחמני: העמדה שלנו הובאה בקריאה הראשונה, שאנחנו מצאנו במוקד העניין את עיגון הלכת בורוביץ. כפי שניתחנו את ההלכה בוועדת נאור, שהיא בעצם הוועדה המקצועית שהרבה אנשי מקצוע הביעו שם את דעתם, נקטה בשתי חלופות: החלופה האחת היא החלופה המהותית, שאותה בחר חבר הכנסת גדעון סער והחלופה השנייה, שאני מסכימה שהיא קיצונית, זו סתירה קיצונית. אנחנו, כמשרד המשפטים, חשבנו שהסתירה הקיצונית היא קיצונית מדי אבל יחד עם זאת, השאלה אם סתירה מהותית דיה, וכאן, אני חושבת שרצינו לתת פתח לדיון מקצועי כאשר התביעה בכללותה, שכוללת את הפרקליטות, המשטרה והפרקליטות הצבאית, תבענה את דעתן בנושא. יחד עם זאת - - היו"ר מנחם בן-ששון: לא קיימתם את הדיון אצלכם? גדעון סער: זה לא עמדת השר. דרורה נחמני: לא, סליחה, זה לא מדויק מפני שבוועדת שרים לענייני חקיקה, שזאת החלטת ממשלה, כתבו במפורש בהחלטת הממשלה שתינתן הזדמנות לתביעה הכללית - - גדעון סער: זה כן... דרורה נחמני: אני הבעתי את עמדת השר. אני רק פותחת פתח לדיון מקצועי ואני אומרת שהפתח הזה הוא על פרשנות של עיגון ההלכה הראויה לפי הלכת בורוביץ. את תמצית הלכת בורוביץ הבאנו כאן במסמך של משרד המשפטים ולא אקרא אותה, אבל עיקריה הם בעצם לבחון ב-3 שלבים... זה הוצג בקריאה הקודמת. היו"ר מנחם בן-ששון: אנחנו בזמן מאוד ממוקד ואנחנו רוצים לשמוע את עמדת משרד המשפטים. דרורה נחמני: עמדת המשרד היא שהסתירה המהותית היא המתאימה. יחד עם זאת, לתת פתח לשכנע את רשויות התביעה לגבי העיגון הנכון של ההלכה מבחינה פרקטית. אני חושבת שיש מקום וגם כך הוחלט עם ועדת שרים, שהתביעה תסביר את עמדותיה. מתן וילנאי: הכוונה להחיל את זה גם על חוק השיפוט הצבאי? לכן אנשי הצבא פה? היו"ר מנחם בן-ששון: כן, ודאי. חבר הכנסת וילנאי, יש מגמה להאחדת החוק, כמו שאמרה היועצת המשפטית. חבר הכנסת לוי, הסוגיות האלה נדונו בישיבה הראשונה? יצחק לוי: בוודאי. הסוגיות עלו בהרחבה בישיבה הראשונה וזה פרוטוקול. אני רוצה לשאול את משרד המשפטים מה משמעותה של האמירה לבוא ולערוך דיון מקצועי? הדיון המקצועי נערך - - מיכאל איתן: כשהשר הוא לא מקצועי... היו"ר מנחם בן-ששון: רבותיי, יש סגנון לדיון. תקשיבו טוב: הדיון ננעל בשעה 1 בדיוק. היה דיון מעמיד בפעם הראשונה וניתנה לאנשים אפשרות לשלוח חומר בדואר, בדואר האלקטרוני. מה שקיבלנו, קיבלנו. חברי הכנסת צריכים להקשיב עכשיו לעמדות שונות כדי לגבש דעה. בבקשה, רצית לשאול. יצחק לוי: אני שואל שאלה ואני מבקש תשובה קצרה: אני אומר שאת הדיון המקצועי ערכנו גם בדיון הקודם וגם היתה כרגע הפסקה של זמן כדי להמשיך את הדיון המקצועי. אז אי אפשר שתגידי לנו היום שכרגע עמדת משרד המשפטים זה לערוך דיון מקצועי. אנחנו נמצאים כרגע לפני הצבעה. אני שואל ומחדד: בלי הדיון המקצועי שכבר ערכנו והוא נעשה, מהי עמדת משרד המשפטים? האם יש מקום להסתפק בנוסחה הזאת או שמשרד המשפטים, לאחר שערך דיון מקצועי עם כל הגורמים... היו"ר מנחם בן-ששון: חבר הכנסת לוי, אני שמעתי את התשובה. עמדת משרד המשפטים היא מהותית. דרורה נחמני: זה ברור. אני חושבת שיש להבדיל בין דעתו של שר המשפטים כאן - - היו"ר מנחם בן-ששון: סליחה גברתי, אני מבקש. אני לא שואל אותך על שר המשפטים אלא על עמדת משרד המשפטים. דרורה נחמני: אני אומרת שדעת משרד המשפטים, כפי שהביע אותה שר המשפטים, זה סתירה מהותית. היו"ר מנחם בן-ששון: גברתי, לא את זה שאלתי אותך. את מסוגלת לענות לי מה עמדת משרד המשפטים לשאלה הזאת? דרורה נחמני: אני אמרתי את עמדת משרד המשפטים שזו סתירה מהותית. יחד עם זאת - - יצחק לוי: אין "יחד עם זאת". דרורה נחמני: - - פתחנו פתח בהחלטת ממשלה לדיון מקצועי. נסים זאב: זה שיקול דעת לבית משפט. מיכאל איתן: אני לא מבין מה הבעיה? הם יעשו דיון מקצועי ויגיעו למסקנה - - היו"ר מנחם בן-ששון: אני מבקש שלא תדבר כשאני מדבר. רבותי, יש פה מישהו מהפרקליטות? האם עמדת הפרקליטות שונה? אתי כהנא: כן. עמדת משרד המשפטים היתה שיש להביא את שתי החלופות - - היו"ר מנחם בן-ששון: גברתי, אני שואל אותך האם עמדת הפרקליטות שונה מעמדת המשרד? האם משרד המשפטים בא עם שתי עמדות? אתי כהנא: כפי שאני מבינה מהדיונים הקודמים, משרד המשפטים הביא את שתי החלופות שהוצגו, מהותית וחריפה או קיצונית לדיון. בסוף הישיבה הקודמת נאמר ששתי הדעות יובאו לדיון גם במהלך הדיון. העמדה של הפרקליטות היא אותה עמדה - - יצחק לוי: כלומר, בהפסקה הזאת לא ערכתם דיון פנימי ולא גיבשתם עמדה. זה מה שאני מבין... דרורה נחמני: אני אבהיר. אתי כהנא: ודאי שיש לנו עמדה. כל הפרטים נאמרו בדיון הקודם. אנחנו סבורים שהניסוח של "קיצונית" או "חריפה" מבטאת באופן נכון יותר את עיגון ההלכה בפסק דין בורוביץ. פירוט הדברים נאמר כבר בעבר ואם יש צורך, אני אחזור על הדברים. היו"ר מנחם בן-ששון: לא צריך, זה כתוב בפרוטוקול. תודה רבה. יואל הדר: העמדה שלנו היא שאם בכלל להגיע לנושא של פשרה, זו צריכה להיות עמדה מהותית חמורה. אנחנו, יחד עם שאר הגורמים המקצועיים שעוסקים בתחום סבורים שהמשמעות שאם זה יעבור בתור סתירה מהותית, זה ישנה את הפסיקה הקיימת היום ושאולי לא היה צריך לעשות חקיקה אם אפשר להשתמש בפסיקה הקיימת ולכאורה לא היה צריך לעשות חקיקה. השופטים בין הרמות שבין שלום ומחוזי לפחות, יבחינו בהבדל הזה וכל אחד יביע את עמדתו מה המשעות של סתירה מהותית. כמו ששופט שלום בעבר ביטל חקיקה של הכנסת, יבוא שופט שלום ויגיד: סתירה מהותית זה דבר קל, דבר מינורי, שיש פגיעה קלה - - גדעון סער: - - - יואל הדר: אני חושב שמאחר והכל נתון לפרשנות, היא בהחלט יכולה להיות הרבה יותר מקלה מאשר לא שמים את הנורה האדומה שצריך להיזהר במקרה הזה. מדובר פה לא רק במשטרה אלא גם בשב"כ וגם בצבא. כולנו רואים באותה צורה את האופן של השינוי המהותי, שעלול לקרות כתוצאה מזה שיקבלו את ההצעה כפי שהועברה בקריאה ראשונה. אנחנו חושבים שמה שיקרה במקרה הזה זה שכל סניגור יעלה כדבר ראשון שבשגרה, שיש פה תביעה מין הצדק, וכל מקרה ונסיבותיו הוא. הדבר יגרום לא רק להתארכות כל הדיונים בערכאה הראשונה, ואחרי שיגמרו את הערכאה הראשונה זה יעבור לערכאה שנייה. הדבר יגרום לפגיעה גם בדיונים אחרים כי השופט לא יוכל לשבת בשתי ערכאות באותו זמן. במקום לקצר את זמן הדיונים יקרה הפוך, מפני שיש להם עכשיו משפט זוטא של הגנה מן הצדק. כל סניגור יעלה את הטענה הזאת. גם אני, בתור סניגור, הייתי מעלה את הטענה הזאת ובסופו של דבר, הדבר יפגע במערכת המשפט בישראל. לכן, אנחנו סבורים ואנחנו חפים מכל אינטרס, לא כלכלי ולא שום דבר אחר, אלא רק אינטרס מערכתי. לכן, אנחנו סבורים שצריך להדליק בפני השופט את הנורה האדומה, שבמקרים קלים לא מבטלים את ההגנה מין הצדק אלא תיזהר, שים כאן נורה אדומה. זאת עמדת משרד לביטחון פנים. היו"ר מנחם בן-ששון: עוד שאלה: אם היית שולחים אלינו נוסח חלופי, היינו דואגים להביא אותו לפני היושבים כאן וכך סיכמתם את הדיון. יואל הדר: אני מתנצל אדוני, לא ידעתי. אם הייתי יודע, הייתי עושה את זה. אני מבקש לציין שאתם אומרים שיש עמדה של שר המשפטים במקרה הזה, אני מניח שאם היינו נמצאים בוועדת חו"ב והיינו רואים שיש עמדה של שר הביטחון, אנשים עדין היו רוצים לשמוע את עמדת הצבא ולא היו מסתפקים בעמדת שר הביטחון. לכן, יש משמעות גם לגורמים המקצועיים, שצריכים להמשיך לאחר מכן ולעבוד עם החקיקה. נסים זאב: אם ניתן לחלק בין הנושאים הביטחוניים לאזרחיים? היו"ר מנחם בן-ששון: זה בדיון. עכשיו אנחנו שומעים את עמדות הגופים. עמדת הצבא, בבקשה. אגב, אנחנו נמצאים בדיון מקוון ובכל מקום בעולם ניתן לראות אותנו ולקחת חלק בדיון. גדעון סער: אתה מדבר בשם התביעה הצבאית או רק בשם הסנגוריה? לירון ליבמן: אני מדבר בשם הפרקליט הצבאי ראשי. ראשית, לגבי החלת ההסדר על השיפוט הצבאי עצמו. עמדתנו היא שאמנם השיפוט הצבאי יש שיקולים ובמקרים מיוחדים הייחודיות הזאת מצדיקה הסדרים שונים במשפט הפלילי הכללי אבל בסוגיה הזאת של צדק אין שום מקום לייחודיות של המשפט הצבאי ולכן, בין אם תתקבל עמדתנו ובין אם לא תתקבל, יגזור אשר יגזור הבית הזה, ההסדר בצבא צריך להיות אותו הסדר וכך נתקן את חוק השיפוט הצבאי וכך זה יחול גם על בתי המשפט הצבאיים באופן עקיף. היו"ר מנחם בן-ששון: תודה. זאת הערה חיונית להמשך עבודת החקיקה. יצחק לוי: אז מה עמדתכם? לירון ליבמן: לגופו של ענין, אנחנו חושבים שצריך ללכת על ניסוח שמדבר על סתירה חמורה או סתירה חריפה לעקרונות של צדק והגינות משפטית ולא על סתירה מהותית שבראייתי זה רף יותר נמוך, אמנם ממשי, אבל לא באותה דרגת חומרה. בהקשר הזה אני רוצה לדבר על 4 נקודות: 1. צדק – שהוא לב ההגנה. צדק זה מרכיב חיוני בעשיית משפט ואיש לא יחלוק על זה. אבל צדק הוא גם רכיב שיש בו גם סיכון כי יש בו מימד אישי וסובייקטיבי מאוד משמעותי. המשפט הפלילי, במיוחד, רגיש לנושא של שוויון בפני החוק ושלטון החוק. ככל שאתה הולך למבחן מחמיר יותר של פגיעה חמורה, אתה הולך למכנה משותף רחב יותר שעליו רוב האנשים יסכימו שאכן הפגיעה בצדק מצדיקה את ביטול כתב אישום. ככל שאתה הולך למבחן מצומצם יותר ומהותי, הצדק של שופט א' אינו הצדק של שופט ב' ויש כאן פגיעה מהותית בעיקרון של שלטון החוק. נקודה שניה – נוגעת לנושא של יציבות הדיון. במשך יותר מעשור הפסיקה היתה לפי פסק דין יפת, שדיבר על התנהגות שערורייתית. לפני שנתיים בית המשפט העליון הרחיב את המבחן למבחן רחב יותר - - היו"ר מנחם בן-ששון: ממשית. תשתמש בטרמינולוגיה כדי שנדע. בבורביץ זה היה ממשי. לירון ליבמן: אז עם כל הכבוד הראוי, אני חולק על אדוני. נכון שהביטוי "פגיעה של ממש" מופיע בבורוביץ, אבל כשבודקים את החלק האופרטיבי, שנדמה לי שנמצא לפני אדוני, שבו מדברים על 3 הדרגות, של שלושת המבחנים, השימוש הוא בביטוי "פגיעה חריפה" ולא בכדי. כך שאם הכוונה של הכנסת היא לעגן את הפסיקה של בורוביץ כפי שהיא, סבורני שמה שהולם יותר את מה שגם בית המשפט העליון זו פגיעה חריפה או לחלופין פגיעה חריפה אולי המילה קיצונית קיצונית מדי בהקשר זה. פסק דין בורוביץ ניתן בסך הכל לפני שנתיים. כדי שיהי הצורך לצעוד צעד נוסף קדימה. הנוקדה השלישית נוגעת לעבודה שאנחנו מדברים על ביטול האישום מטעמים. ביטול האישום הוא האמצעי הקיצוני ביותר כתרופה לפגיעה בצדק. בעניין בורוביץ. בית המשפט העליון אומר שאפשר במקרים מסוימים להקל בעונשו של הנאשם וזה מה שנפסק לאחרונה בעניין יסחרוב. האמצעי של ביטול הוא קיצוני ביותר ומול האמצעי הזה צריך שהמבחן יהיה מבחן של פגיעה חמורה ולא מבחן אחר. הערה אחרונה נוגעת לעובדה שהגנה מן הצדק לעתים קרובות, אם כי לא תמיד, יש ביקורת שיפוטית והיא חיונית וחשובה. אבל כשהיא נעשית יש לה מגבלות שחשוב להיות מודעים להן. הן נובעות מהתנגשות של שני רצונות. כשאתה רוצה לעשות ביקורת שיפוטית אמיתית, אתה רוצה שבית המשפט העליון קבע בעניין בורוביץ, זו פגיעה חריפה וזה הביטוי שבית המשפט העליון השתמש בו או לחלופין, "פגיעה חמורה", שבעיניי זה אותו דבר. אולי המילה "קיצונית" היא קיצונית מדי בהקשר הזה. כאשר גם העניין של יציבות הדין יש לו ערך. פסק דין בורוביץ הוא בסך הכל מלפני שנתיים ואני לא חושב שאפשר להראות שהוא לא הביא לשינוי מספיק כדי שיהיה צורך לצעוד צעד נוסף קדימה בעניין מאוד רגיש. נקודה שלישית – נוגעת לעובדה שבעצם אנחנו מדברים כאן על ביטול האישום מטעמים של הגנה מהצדק. ביטול האישום הוא האמצעי הקיצוני ביותר שניתן לנקוט כתגובה ותרופה לפגיעה בצדק. בעניין בורוביץ, בית המשפט העליון אומר שמול הפגיעה אפשר לשים כל מיני אמצעים. צריך לבחור אל האמצעי המידתי. אפשר, במקרים מסוימים, להקל בעונשו של נאשם וזה מה שנפסק לאחרונה בבית המשפט העליון בעניין ישכרוב. אפשר להחליט שראיה מסוימת היא לא קבילה כי בהשגתה פגעו בצדק. האמצעי של ביטול הוא אמצעי קיצוני ביותר ואני אומר שמול האמצעי הקיצוני ביותר צריך שהמבחן יהיה מבחן של פגיעה חמורה. הערה אחרונה נוגעת לתעוזה של הגנה מן הצדק, לעתים קרובות, אם כי לא תמיד, יש היבט של ביקורת שיפוטית על התביעה ברשויות החקיקה. הביקורת הזאת חיונית וחשובה אבל כשהיא נעשית על ידי בית המשפט שדן באישום פלילי, יש לה מגבלות וחשוב להיות מודעים להן. המגבלות האלה נובעות מהתנגשות בין שני רצונות: מצד אחד, כשאתה רוצה לעשות ביקורת שיפוטית אמיתית של ההחלטה המינהלית, של ההחלטה להגיש כתב אישום, אתה רוצה שבית המשפט יראה את כל התמונה. כדי לראות את כל התמונה הוא צריך לראות גם דברים שמתנגשים בעיקרון, שלא רוצים שהערכאה הפלילית ישחירו בפניה את פניו של הנאשם וקבעו אם הוא אשם או זכאי. למשל, אפשר להראות את עברו הפלילי של אדם? ראיות בלתי קבילות. בדיקת פוליגרף לא יכולה להיות רלוונטית? מידע מודיעיני שקיים לא יכול להיות רלוונטי? בג"ץ, כשהוא דן בעתירה לבג"ץ יכול לראות את זה אבל ערכאה פלילית? אחת מן השתיים: או שהיא לא יכולה לראות את זה ואז יש מגבלה ביכולת ההחלטה שלה או שהיא יכולה לראות את זה אבל יש פגיעה בעיקרון שלא תהיה דעה קדומה כלפי נאשם במהלך ניהול המשפט וזאת דילמה קשה. איך פותרים את הדילמה? לא על ידי זה שאומרים שלא תהיה הגנה מן הצדק, כי גם אנחנו סבורים שהגנה מן הצדק זה דבר חיוני ומהותי אבל כששמים את המבחן של פגיעה חמורה או חריפה, מבטיחים שזה יגיע למקרים המובהקים והקיצוניים יותר ולא למקרים הרגילים. היו"ר מנחם בן-ששון: תודה. דני גבע: הרבה דברים כבר נאמרו ואני בהחלט החלטתי לא לחזור על דברים שנאמרו. אני חושב שהבעיה היא בעיה של איזון כאשר כל תשומת הלב, משום מה, ממוקדת על זכויותיו של הנאשם ושחכו את הנושא של אינטרס הציבור ואינטרסים נוספים שעלינו להגן עליהם. אני לא רוצה לחזור על הדברים שנאמרו אבל צריך לקחת בחשבון שוועדת נאור הצביעה על שתי גרסאות והיא לא הכתיבה לכיוון מסוים וגם הנושא של סתירה קיצונית היה מקובל עליה והיא רק השאירה את זה להחלטה. הוועדה שדנה בבסיסם של הדברים, במשמעויות, בהשלכות לשני הכיוונים וניסתה למצוא איזון, מוכנה היתה ללכת לכיוון של סתירה קיצונית ולכן - - גדעון סער: זו העמדה שאתם הצגתם בפניהם. היא לא הכריעה לטובת החלופה הזאת. דני גבע: צריך לשים לב שמדובר בביטול כתב אישום במסגרת טענה טרומית של משפט של אדם שיש לגביו ראיות שביצע את העבירה. על זה אנחנו מדברים ובעיניים כאלה צריך לבחון איפה נקודת האיזון. אדם ייצא ללא משפט פלילי וללא ענישה משום שהיתה פגיעה כזאת או אחרת אבל לכאורה זה אדם שביצע עבירות שיכולות להיות חמורות מאוד. אני דווקא לא הייתי מדבר על הכוח העצום של התביעה בימים אלה אלא על הכוח העצום של גורמי הפשיעה, שלא נדבר על עבירות טרור וביטחון, שאתם גורמי האכיפה מתמודדים ביום יום עם פשיעה אכזרית ביותר ומתוחכמת ביותר. לכן, לתת כלי נוסף ולטעון מין טענה טרומית שעל זה יתקיים משפט שלם, אם כן או לא או באיזה מידה, זה לא משרת את האינטרס של ניהול הליך תקין, הליך מהיר. כשבוחנים שאלה כזאת, צריך לקחת בחשבון עוד גורמים. יש את קורבן העבירה למשל. מישהו דיבר על קורבן העבירה, שאותו אדם שביצע את העבירה הולך הביתה משום שיש איזה פגם כזה או אחר, איזה ויכוח. לכן, הפגם צריך להיות כזה גודל ובעל משקל שהוא יאזן את הפגיעה בגורמים האחרים ובדברים האחרים. אני חושב שהביטוי "מהותי" לא נותן מענה משום שכאשר הוא יבוא לידי פרשנות, היא יכולה להיות רחבה מאוד על ידי כל שופט שלום, מבלי לפגוע בכבודם של שופטי השלום, ועלולה להינתן פרשנות מאוד רחבה, כי מהותית זה מושג מאוד מעורפל והוא לא ברור, הוא יכול להיות קטן ולפעמים יותר גדול אבל הוא לא נותן מענה במובן שלא מצביעים על כך שזה צריך להיות משהו כבד משקל, כדי שאדם שיש לגביו חשש שביצע עבירה יילך הביתה. נסים זאב: טולי השופט יטעה - - דני גבע: אני חושב שכאשר אנחנו ממקדים את התביעה בהיבט שאני מופקד עליו יותר, בנושא של פגיעה חמורה בחקירות ביטחוניות, גם כאן צריך להיזהר מפרשנות שעלולה להיתפס ככוללת פעולות חקירה שהן לצורכי עבירות ביטחון. הן בהחלט נעשות כדין, על פי הדין ועל פי מה שמכתיב הדין אבל כשנותנים אפשרות לתת פרשנות מאוד רחבה לביטוי שהוא חסר צבע ברור, זה עלול לפגוע ודיברתי על כך שעבריינים בפשיעה רגילה ילכו הביתה, אז פה יהיו טרוריסטים שימלטו מאימת הדין בגלל פגם כזה או אחר. לכן, אני חושב שצריך לתת לזרועות האכיפה לבצע את עבודתם, להתמודד עם הקשיים העצומים בלאו הכי שקיימים היום מול גל הפשיעה ההולך וגואה, שלא לדבר על צורך בסיכול טרור בתנאים הטובים ביותר ללא מכשול נוסף שהיום לא קיים. אני מסכים עם התובע הצבאי הראשי שהמכשול איננו היום. המבחן הוא לפחות פגיעה חמורה או פגיעה חריפה ולא להסתפק בפגיעה מהותית כי זה לא נותן מענה. יצחק לוי: זה נגד משרד המשפטים... דני גבע: הפרקליטות שמופקדת על מימוש ההליך הפלילי בבית משפט... אנחנו באותו צד עם הפרקליטות. יצחק לוי: זאת אומרת שהוא נגד חצי שר המשפטים... היו"ר מנחם בן-ששון: נציג הנהלת בתי המשפט? אני לא רואה אף אחד. נציג הסנגוריה הציבורית. ענבל רובינשטיין: יש לי חשש שהדיון פה, היום, עלול ליצור רושם מוטעה ורוב חברי הכנסת שנמצאים פה היום לא היו בדיון הראשון. בדיון הראשון הוצגה הדעה של משטרת ישראל וכן של הפרקליטות על ידי נציג שהיה פה אבל הדעות שהוצגו, ברובן, היו הדעות שתמכו כמובן בעמדה של "מהותית". עם כל הכבוד לכל חבריי המשפטים שיושבים פה, האופציה של סתירה חריפה קיצונית היא צמצום ההלכה הקיימת. את המגמה הזאת ניסו להשיג בבתי המשפט לרבות בבית המשפט העליון. המגמה הזאת לא התקבלה על דעתו של בית המשפט העליון ובית המשפט העליון במשפט בורוביץ כן קבע הרחבה ברוח מהותית או ברוח ממשית או משהו דומה לזה, בוודאי לא ברוח של "חמורה" ו"קיצונית". אני מצטערת על הדרך שיש בה מידה של דמגוגיה, ההקפדה הזאת שנוטים להפחיד אותנו. כל סניגור יטען בכל תיק. הכלי הזה נמצא הרבה מאוד שנים. ההרחבה הזאת מצויה שנתיים. אנשים טוענים בפרומיל, בתי המשפט מקבלים את הטענה בפרומיל. אמרתי גם בישיבה הקודמת, אבל לא ישבו בה נציגי משרד הביטחון, שההלכה הזאת וסעיף החוק הזה ממילא יתפרש לעומת חומרת העבירה. אחד מהדברים שבית המשפט שוקל אותה כמעט כדבר ראשון במעלה. לא מדובר בתיקים של טרור ופיגועים. אין אפילו דוגמה אחת של עבירה סמי-ביטחונית, לא רק עבירת טרור או פיגוע או גרימת מוות מכל סוג שהוא או פגיעה אחרת, שהטענה הועלתה והתקבלה. לכן, מדובר במסע הפחדה שאין לו שום אחיזה במציאות. היו"ר מנחם בן-ששון: תודה. עורכת הדין תורן, בבקשה. רחל תורן: אני אצמצם ואומר שתומכים בפרשנות של המינוח "מהותית". אני חושבת שהפרשנות הזאת הולמת לא רק את הפסיקה אלא גם את רוח הפסיקה. כל פרשנות אחרת לא רק שתצמצם את ההגנה כפי שהיא קיימת היום אלא גם תטיל דופי במעשה מערכת בתי המשפט, שאין לי ספק שתדע להשתמש בהגנה הזאת בדיוק במקרים הראויים, כפי שעשתה עד היום וכפי שתמשיך ותעשה. אני לא רואה שום חשש שזה יגרום איזה שהוא נזק, לא לסדר הציבורי ולא לשום דבר אחר ולכן, זו אופציה שתמכנו וממשיכים לתמוך בה. היו"ר מנחם בן-ששון: רבותיי חברי הכנסת, לפני שאני פותח את הדיון לכם - - משה גפני: רק לפני שאתה פותח את הדיון תאמר לנו מה עמדת הממשלה. לי זה מאוד חשוב. היו"ר מנחם בן-ששון: הממשלה הניחה לנו להחליט. אני ניסיתי לברר ולא הצלחתי ולכן הדבר מונח לשולחננו, היום עוד יותר מתמיד. אני מעוניין לסיים את הדיון, קבעתי לו שעה ומיד אקח כמה דקות הפסקה מכם אבל הדיון ימשיך להתקיים וינהל אותו חבר הכנסת לוי. אני רוצה שנביא בחשבון, חברי הכנסת, שגם נשאל שאלות וגם נאמר עמדה אבל שני דברים: ראשית, הרבה מהתפילות שלנו נראות כמו שהן נראות כי המחוקק הקדום, חז"ל, החליטו ואמרו: "נאמר את שניהם". יכול להיות שאפשר יהיה להכניס לחוק את המילה "מהותית ממשית", שאלה שני דברים. לטעמי, זה פחות טוב אבל הציעו את זה. גדעון סער: אני מוכן להחליף את "מהותית" ב"ממשית", אין בעיה. אבל אני לא מוכן לעשות מבחן כפול של… היו"ר מנחם בן-ששון: ההגדרות המילוניות לגבי הביטויים השונים הן הגדרות מאוד ברורות. הביטוי "מהותי" הוא המזוקק ביותר כדי להסביר את הפגיעה הבעייתית ביותר משום שהוא אומר שהדבר פוגע בגופו של הענין. לעומת זאת, קיצוני הוא רק פרופורציונאלי לצד השני.הוא הדין לגבי קשה לעומת הקל. לי לא נראה להוסיף "מהותית ממשית" משום שאני חושב שהביטוי שמבחינת העניין מתמודד עם הבעיה של צדק, שהוא ערך, הדבר שמתמודד אתו הוא לא רשע או חוסר צדק או קצת צדק. אלה דברים שניתנים לעניינים מידתיים ומהות נוגעת לשורשו של העניין. לכן, אני פותח את הדיון ומבקש שננסה למצות את הדברים. לגופו של הענין שופט יחליט לפי הבנתו את הבעיה אל מול הפגיעה. ולכן, אנחנו נותנים לו את הכלי. להגיד שהחוק מיותר, זה נכון לגבי כל החוקים שנקבעו לגביהם הלכות ואני לא חושב כך. אני חושב שאמר השופט א' את דברו והשופט ב' את דברו והשופט ג' את דברו אבל אנחנו צריכים לומר את דברנו ולכן אנחנו כאן, כדי לומר את דברנו. משה גפני: - - - מיכאל איתן: שיגרתי את השאלה כדי שיהיה לו זמן להתכונן לתשובה. אני מבקש מלירון לתת לי דוגמה מוחשית, מה הוא רואה כפגיעה מהותית שלדעתו לא צריכה לתת את ההגנה ולכן, צריך להשתמש בביטוי "חמורה". בא נלמד באופן הפרקטי. אתה השופט כרגע, כתוב "מהותית", איך אתה נוהג? אם היה כתוב "חמורה", הייתי עושה אחרת. לירון ליבמן: ראשית, השאלה היא שאלה קשה כי שני שופטים יכולים לחלוק על מהי "חמורה" כפי שהם יכולים לחלוק על מהי "מהותית", אבל שניהם לא יחלקו על זה ש"חמורה" מחייב גבוה יותר מ"מהותית". מיכאל איתן: תן לנו דוגמה. לירון ליבמן: עם כל הכבוד לחברתי הסנגורית שאמרה שמעולם זה לא היה בעבירות טרור, זה כן היה בעבירות טרור ואפילו היה פרסום מסוים למקרה שעמדו לדין בבית המשפט הצבאי חברי פרלמנט ושרים מטעם החמאס בממשלה הפלסטינית ונטענה בבית המשפט - - ענבל רובינשטיין: אמרתי שלא התקבל. לירון ליבמן: - - הטענה הסתמכה שממשלת ישראל אפשרה לחמאס… בית המשפט הצבאי בערכאה הראשונה קיבל את הטענה ובית המשפט הצבאי לערעורים הפך את ההחלטה והחליט שאין לקבלה. טלב אלסאנע: זה היה בתקופת המעצר באותו שלב. לירון ליבמן: זה עולה גם היום בנושא של - - גדעון סער: מי עלה את זה? זה לא הדוגמה. מיכאל איתן: אבל מה זה שייך למהותית וחמורה? לירון ליבמן: אני מנסה להמחיש, אם כי אני אומר שוב ששני שופטים יכולים לחלוק. "חמורה" זה רף גבוה יותר. היו"ר מנחם בן-ששון: תודה. אני רוצה לקרוא - - משה גפני: למה אתה לא מאפשר לו לתת דוגמה? היו"ר מנחם בן-ששון: כי הוא לא נותן. עברית אנחנו מבינים וכששואל אדם: תן לי דוגמה והוא לא נותן דוגמה, סימן שאין לו או שהוא לא רוצה לתת. חמור – 1. כבד, קשה, רציני. 2. נכבד, חשוב. מהות – דבר שמתייחס לגופו של הדבר, לתוכנו הפנימי. אני לא יכול להוסיף אף מילה. תבחרו לעצמכם איזה משני הביטויים "פוגע" יותר בעניין. חמור או מהות? עתניאל שנלר: תודה. אני סבור שמלכתחילה השימוש במילה "מהותי" הוא ראוי יותר. הוא משאיר את הדברים בצורה רלבנטית לכל מקרה ומקרה. יחד עם זאת, נדמה לי שצריך לעשות וזאת תהיה ההסתייגות שלי מהחוק והלשון הזאת, אבחנה בין חטא, עוון ופשע לעניין הזה. דע עקא שבאותן עבירות שהן ברמת החטא והעוון וחומרתן אינה ברמה כזאת שיכולה להוות סכנה מהותית לפשע חמור או לביטחון המדינה או בשאלות שקשורות לצרכים של רשויות הביטחון, שיסתפק בעת הזאת בהלכה הפסוקה של בורוביץ ויחוקק את החוק הזה בלשון הזאת בסתירה מהותית לגבי חטא ועוון ולאחר שנראה איך מהות הדברים מתנהלת, האם יש יותר עומס, האם יש יותר פעילות של הגנה מן הצדק או אם אנחנו רואים שהדבר הזה ראוי וטוב ואפשר להרחיב אותו - - גדעון סער: זה לא מקצועי לחלק את הצדק. עתניאל שנלר: אני סבור שבעת הזאת, גם בהקשר של הפשיעה וגם בשאלות הקשורות בחופש הפעולה של החקירה והבדיקה והשפיטה בשאלות ביטחוניות, הייתי עושה את האבחנה הזאת על מנת לאפשר חופש רב יותר. הוא יסתפק בשלב הזה בכל אותן עבירות שאינן פשע, בנוסח המקל כאן שלדעתי הוא רחב יותר ונכון יותר בסתירה המהותית. תודה. נסים זאב: אנחנו שמענו "סתירה מהותית". זה מהותי בין הצבא לבין עמדת השב"כ. בעצם אלה שתי הנוסחאות שעומדות בפנינו. אני רוצה להצטרף, אתמול חבר הכנסת מיכאלי ואני ישבנו ודנו וחשבנו מה נכון לעשות. לדעתי, אם חוק השיפוט הצבאי לא מאפשר לחלק בין האזרחי לחוק השיפוט הצבאי, הייתי הולך על מהלך כזה שזה לא יחול על חוק השיפוט הצבאי גם כי עמדת הצבא שונה ועמדת השב"כ ברורה וחד משמעית. יכול להיות שהצבא דן בדברים פחות חמורים והשב"כ דן בדברים יותר חמורים, אבל אי אפשר לחלק בין הצבא לשב"כ. לכן, אם החוק הזה לא היה חל - - יצחק לוי: אבל זה לא פותר את הבעיה כי השב"כ הולך לבית משפט אזרחי ולא לבית משפט צבאי. אז מה עשית? נסים זאב: לא משנה. לכן, אני אומר שיש מקום לחלק בין פשע, עוון וחטא. זהבה גלאון: איך זה פותר את הבעיה? נסים זאב: אני רוצה לחדד עוד נקודה. יש הבדל בין מהותי לממשי והוא מאוד משמעותי. ממשי זה כמעט כמו חמורה ואסביר מדוע. מהותי יכול להיות רק בקטע מסוים, זה לא כולו, יכול להיות גם בחלקו. הוא לא חייב להיות בסתירה מוחלטת. ממשי, אני חושב שהתוכן כולו שונה לא רק במהות. ממשי – משמע בכולו. הדבר לא נראה בעין שיש מקום להעמדה לדין. היו"ר מנחם בן-ששון: תודה. יצחק לוי: אני רוצה לומר מה עמדתי לגבי כל מה שנאמר כאן. אני לא מקבל את הקיצונית והחמורה. אני לא חושב שנכון לחלק בין עוון לבין חטא לבין פשע. אי אפשר לעשות צדק לחצאים. עקרונות הצדק צריכים להיות לאורך כל הדרך. אם אנחנו מחוקקים ואנחנו חושבים שהגיע הזמן לחוקק את הגנה מן הצדק לחוק, צריך להחיל אותה על כולם ועל הכל. לכן, לא נכון לעשות את האבחנה הזאת. היא לא ראויה מבחינת התפיסה המשפטית. אולי היא מבטאת רצון לבוא ולחלק ואולי יש צדק ברצון הזה אבל לא ראוי מבחינה משפטית להגיד שעקרונות צדק מסוימים חלים על עבירות מסוימות ואינם חלים על עבירות אחרות. לכן, אני לא אתמוך בהצעות של לחלק. אני בהחלט מתלבט בין מהותית לבין מהותית-ממשית רק מתוך רצון לבוא ולתת קצת יותר נפח למילה "מהותית". אני אחליט האם להצביע כך או כך בזמן ההצבעה. שתי האפשרויות שעומדות בפני כרגע, מבחינתי, שזה יחול על הכל זה או מהותית או מהותית-ממשית ואני אחשוב על זה. ברור הדבר שכל משפט, כל מילה, כל הגדרה שנאמר בסופו של דבר נתונה לפרשנויות השופטים. אנחנו רוצים להנחות את השופטים ולא לומר שכל דבר שיש בו שמץ של מהות, תזדרזו לבוא ולבטל כתבי אישום אלא תראו שיש ממשות בעניין. לכן, זאת ההתלבטות שלי האם על ידי הוספת המילה "ממשית", אני מעבה את ההנחיה לשופט ואומר לו: תראה, העניין מהותי אבל תשים לב שלא מדובר בעניין פעוט שבמהות אלא תראה שמדובר בעניין ממשי שבמהות אם כי, הדבר הזה נתון לשיקול דעת השופט. היו"ר מנחם בן-ששון: ברשותך, אקריא לך ממשי מהו: ממשי – מציאות, דבר שניתן למישוש בפועל ואז, הדוגמה היא דבר של קיימא שמיוסד ומבוסס. אני חוזר שוב שהמהות יורדת לשורש הדבר. נסים זאב: מהות זה ממשי? מנחם בן-ששון: ממש זה פחות ממהות. היו"ר מנחם בן-ששון: חברים, אני כנראה לא אספיק להצביע ואני רוצה לשמוע את הדברים. אברהם מיכאלי: אני חושב שהילכת בורוביץ היא הלכה מספיק טובה כדי להפוך אותה לחוק. הויכוח בינינו הוא באילו מלים להשתמש בהלכת בורוביץ. אני חושב שהלכת בורוביץ עצמה רחבה ויש בה את האינטרסים השונים בהפעלת הגנה מן הצדק ואחד הדברים שפסק הדין מזכיר שם של בחינת העבירה. הלכת בורוביץ מדברת על בחינת העבירה ומהות העבירה ומדברת על מה הנזק שיגרם באינטרסים השונים של הנפגע ושל התביעה בהפעלה של הגנה מין הצדק. לכן, אם נשתמש פה במלים מפורשות כמו "חמורה" או "חריפה", אנחנו מעוותים את הכוונה של הלכת בורוביץ. צריך לתת בחוק את אותה הגדרה שהשופט השתמש שם, בהלכה, ולתת את הפרשנות מבלי לכוון דווקא לחריפה או למשהו מעבר למה שכתוב בפסק הדין. אני בעד להבחין בין עבירות כאלה או אחרות ובכך לתת כלי לבית המשפט ולהגיד שאנחנו מכוונים את בית המשפט בעבירות של פשע, שהיא העבירה הכי חמורה ואז כמו שעושים בהרבה מאוד חוקים שאנחנו מבדילים בין עבירה מסוג א' לסוג ב', שלבית המשפט לא יהיה שיקול דעת בעבירת פשע להפעיל פחות מחמורה. היו"ר מנחם בן-ששון: חבר הכנסת שנלר, חבר הכנסת זאב ואתה ומיכאלי באותו מקום. טלב אלסאנע: אני חושב שכאילו בית המשפט מנותק ואנחנו חכמים, יותר מתמצאים. הרי בלאו הכי הוא מביא את הדברים האלה בשיקוליו ולכן, צריך לבטא את הכוונה. השאלה הנשאלת אם העמדת החקיקה כאן היא לעקוף את ההלכה או לאשר אותה. אם אנחנו מצמצמים ומאשרים, אנחנו רוצים להגיד שאת העבירה הזאת אנחנו רוצים לבטל או שתהיה הגנה תיאורטית או הגנה ממשית. אם הגנה ממשית, אני מסכים למה שאמרת אדוני ולמה שאמר הרב לוי, חוץ מהמשפט האחרון שלו, הגדרה ברורה, מהותית ואנחנו סומכים על בתי המשפט. לא כל טענה היא טענה אקסטרה-מהותית. בתי המשפט לא ירוצו לשחרר עבריינים ופושעים. מה קורה כאן? אני בעד המושג "סתירה מהותית" בלי שום תוספת. כל המוסיף גורע. יצחק גלנטי: אנחנו צריכים לבחור את זה לא רק הבסיס של הגנת זכויות אלא בעיקר מתוך ראיה של הגנת הציבור. לאור העלייה החדה בפשיעה בשנה שנתיים האחרונות - - ענבל רובינשטיין: סטטיסטית יש ירידה בפשיעה כל הזמן. יצחק גלנטי: אבל יש עלי בחומרה. אני חושב שאכן יש להפריד בין עוון לחטא לבין פשע. גדעון סער: אין חיה כזאת בשום הגנה מקדמית בחוק סדר הדין הפלילי… יצחק גלנטי: אז תהיה חיה כזאת. ענבל רובינשטיין: - - - מתן וילנאי: אני לא הייתי פוסק על החוק חדשות ולעשות אבחה של עוון ופשע. זה נראה לי מיותר. כל שופט ידע לשקול את מהות הפגם למול העניין הציבורי ולא צריך את המלים האלה. אני חושב שהמילה "מהותית" והציטוטים האלה נכונים. אני מופתע להגיד שאני מסכים לכל מילה של חבר הכנסת אלסאנע. כל מילה נכונה. אני מציע להסתפק במהותית כי היא נותנת את המשקל הראוי. כל מילה אחרת עושה את זה לקיצוני ומיותר. מיכאל איתן: האמת שהמילה "מהותית" היא לא מהותית כי אנחנו צריכים לקרוא את כל המשפט שאנחנו מתייחסים אליו. אנחנו מדברים על מצב שבו הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. זה המצב שבו אנחנו נמצאים אבל אנחנו רוצים להגיד עוד דבר מה, כי היינו רוצים להוסיף עוד משהו. לא היינו רוצים שזה יהיה במצב שבו זה נאמר בלבד. אנחנו אומרים שגם אם יהיו מקרים שזה עדין יהיה אולי בסתירה לעקרונות הצדק וההגינות המשפטיים בחלקו או במידה כזאת או אחרת, עדין יכול להיות מקרה שנגיד שלמרות זאת, כן אפשר יהיה להגיש ולנהל את הליך המשפטי. זאת נקודת המוצא שלי. נקודה שנייה, איפה אנחנו נמצאים מבחינת המשפט. טענה מקדמית, לפי סעיף 149, בין כל מיני טענות מקדמיות. בא הנאשם ואומר: אני מבקש שלא ינהלו נגדי את המשפט מטעם… ואני חושב שעל זה כולנו מאוחדים ואחר כך זה מתפצל לגזר הדין. אנחנו נמצאים בטענה וכולנו מסכימים פה אחד, שהוא יכול להעלות טענה שנוגעת לסתירה לעקרונות הצדק וההגינות המשפטית וזה יתקבל כעילה להפסקת המשפט כבר בשלב המקדמי. איך אנחנו יוצאים מהמבוך הזה? אנחנו רוצים שהשופט יעשה מלאכת איזון. נכון גדעון? אנחנו רוצים לתת לו הנחיה בדבר המשקל שהוא צריך לתת בעת שהוא עושה את מלאכת האיזון. השאלה אם אי אפשר לעשות את הניסוח בצורה כזאת שאנחנו אומרים לשופט שאם מצא בית המשפט כי מטעמים של צדק והגינות משפטית יש לקבל את זה, ולהשאיר לבית המשפט ברמה הזאת שבית המשפט יהיה זה - - גדעון סער: אתה עוד יותר מקל. מיכאל איתן: תסלח לי, אני אומר לו: תעשה את האיזון כי בשבילי המילה "עקרונות הצדק" - - גדעון סער: אני מוכן לזה. מיכאל איתן: אין כאן את המילה "מהותית", היא אלא מוסיפה כלום. טלב אלסאנע: זו ההצעה הכי טובה. מיכאל איתן: אני לא מפחד. אני בא לתביעה ואומר: תשאירו את זה לבית המשפט. בית המשפט לבד, בסופו של דבר, יחליט אם זה מהותי ואם זה חריף. ישגב נקדימון: כל התכלית של הצעת החוק של חבר הכנסת סער היא להעלות הגנה שהוכרה בפסיקה למדרגה נורמטיבית של חקיקה ראשית. בדרך הכלל במשפט הוא שכאשר מעלים משהו דרגה אחת למעלה, הרצון הוא לבצר אותו, לחזק אותו, לשדרג אותו. כל הצעה אחרת שתרד פחות מההגדרה של "מהותית" בעצם לא משדרגת אלא מחלישה, חותרת תחת כל מה שהושג בפסיקה במשך 10 שנים. היו"ר מנחם בן-ששון: את זה רצית להגיד רק לחבר כנסת אחד, לחבר הכנסת איתן, שהוא היחיד שחשב שצריך להוריד. מיכאל איתן: תסלח לי, לעשות צדק זה גם להרשיע. אתם כל הזמן תוקפים שלעשות צדק זה לזכות. אז אם כתוב "עקרונות צדק" הוא יגיד: אני רוצה לעשות צדק. אני אשמע את זה כי צריך להרשיע, צריך לקיים. מי אמר שעקרונות צדק זה רק לזכות? ישגב נקדימון: עוד הערה אחת לגבי ההצעה שהועלתה כאן לגבי החלוקה של העבירות: אם תעקבו אחרי הפסיקה בנושא של ההגנה מן הצדק תראו שהיא התפתחה בבית המשפט העליון דווקא בעבירות החמורות יותר ולא בחטאים ובעוונות. המקרה היחיד שבו בית המשפט העליון נתן הגנה מן הצדק היה בנסיבות של עבירת בצע, שזו העבירה החמורה ביותר, אמנם בהקשר של הליך משמעתי לפי חוק לשכת עורכי הדין, אבל בית המשפט העליון לא פיתח את ההגנה הזאת בעבירות של תכנון ובניה או בחטאים קלים אלא דווקא בעבירות הרציניות, כי שם הנאשם חשוף לסכנה הגדולה ביותר במקרה שיורשע ושם האינטרסים מתנגדים. גיא רוטקוף: הייתי רוצה לומר מילה אחת, אני יועץ של שר המשפטים אבל אני גם דוקטור למשפט פלילי, לכן אני רוצה לומר מילה בעניין. מבחינה טכנית, מבחינת משרד המשפטים אין הבדלי גישות. עמדת ייעוץ וחקיקה של משרד המשפטים היא סתירה מהותית. במשרד המשפטים יש גם סנגוריה ויש גם פרקליטות ויש גם… נקודה שניה, לגופו של ענין, לעניין ההפרדה בין עבירות. אני רואה סכנה גדולה ואפילו חזרה לתקופה שלפני בורוביץ ואני אסביר: דווקא בעבירות החמורות אדם זקוק למימוש הזכויות שלו. לגבי האמירה שיש בחוק אבחנה בין עבירות פשע לעבירות חמורות זה נכון, למשל, האזנת סתר אפשר לבצע בעבירת פשע חמור אבל שים לב, הכוונה הזאת אומרת שמותר יותר לפגוע בזכויות אדם כשמדובר בעבירה חמורה ועל כן, אם ניצור אבחנה אנחנו נתיר פגיעה יותר חמורה מהפגיעה המותרת בחוק ואני חושב שזאת סכנה. גדעון סער: אני רוצה לנסות לשכנע בכמה נקודות. אני רוצה לפנות לחברי הכנסת ולומר שאם נעשה קטגוריזציה, יש 9 הגנות מקדמיות בחוק סדר הדין הפלילי ובאף אחת אין קטגוריזציה של עבירות. זה פשוט דבר לא סביר מבחינת תורת המשפט, לא הגיוני - - היו"ר מנחם בן-ששון: תוסיף גם שזה מפלה. גדעון סער: - - זה גם מפלה ואין לזה שום צידוק וזה לא נכון. לגבי סוג העבירה, תמיד בראש של בית המשפט יש את שיקול הדעת, גם אם לא נגיד את זה, שהוא משקלל את הדברים גם מבחינת חומרת העבירה. אני חושב שאנחנו פחות או יותר בקו עם ההלכה הפסוקה. אם התקדמנו טיפה מעבר להלכה הפסוקה, כפי שטוענים אנשי התביעה, זו גם סמכותנו כחברי כנסת, זה בסדר, זו הסמכות שלנו לחוקק. מי שרוצה ללכת נגד הגנה מן הצדק בעצם מוביל את בתי המשפט לזיכויים כי אם בית המשפט רואה שאין לו את השסתום הזה, הוא מוריד את זה למקום מאוד מסוים. מה צריך להיות המבחן? אני רוצה להגיד לרב יצחק לוי, שהעלה את הנושא של מהותי-ממשי. לדעתי אין צורך וזה גם יכול לבלבל את בית המשפט שאנחנו שמים שתי מלים שונות. מהותי זה בליבו של העניין וגם היתה ועדת נאור, שנתנה שתי חלופות. אנחנו יכולים ללכת לחלופה המצמצמת אבל אנחנו לא צריכים לערב שתי מלים, זה לא יכול לסייע בשום דבר, זה רק ניסיון הכבדה. לכן אני אומר למיקי, למרות שאני מוכן לקבל את המבחן של מיקי, כי המשמעות של המבחן של מיקי היא שאין את הרף של ה"מהותית" וזה מאפשר יותר חופש לבית המשפט. אם יש רוב של הוועדה שמוכן ללכת על החלופה של מיקי, לאחר שהלכתי יד ביד עם הוועדה ועם שר המשפטים, אני מעדיף מול המבחן הקשה מבחן מקל. אם הוועדה תחליט שאין מבחן, מבחינתי זה טוב ומצוין, זה נותן לי יותר שיקול דעת, שסתום יותר רחב, לדבר הזה. אי אפשר בכל חוק לשאת את שם הביטחון לשווא. זה מה שקרה פה והעובדה שבשום תיק ביטחוני עד היום לא התקבלה הטענה הזאת, במשך כמעט עשור וחצי שההגנה הזאת קיימת, זה רק מראה על זה שאין שום דבר בטענה. היו"ר מנחם בן-ששון: תודה. אני מבקש להצביע בשני שלבים: כיוון שהצעתו של חבר הכנסת איתן לא מרחיקת לכת מבחינת מהויות הבדיקה אבל היא תרחיק אותנו מההצבעה היום כי צריך יהיה לשבת על נוסח - - קריאות: הוא מוריד מילה אחת. היו"ר מנחם בן-ששון: אז צריך ליצור את שיקול הדעת של בית המשפט. אי אפשר להוריד את ה"מהותית" בלי ליצור את שיקול הדעת של בית המשפט. הצבעה ראשונה תהיה להוריד את המילה "מהותית" ולהישאר עם החוק בצורה שהוא. אני מניח שכל מי שרצה "קיצונית" או "מרחיקת לכת" לא יצביע בשביל זה. מי שרצה "מהותית" גם לא יצביע בשביל זה. גדעון סער: למה לא ללכת מהקל אל הכבד? היו"ר מנחם בן-ששון: אני אסביר: חשבתי שבצורה כזאת יהיה ברור שההצעה הזאת יורדת ואז, אנשים יכולים לחלק את קולותיהם בין שניים: ההצעה של חבר הכנסת שנלר, גלנטי והחברים שניסו לחלק בין עבירות לבין הצעה שאומרת לא לחלק. אני לא שמעתי מישהו שביקש להכניס "קיצונית" או "חמורה" חוץ מנציגי הממשלה. אתה רוצה להציע הצעה אחרת לסדר? גדעון סער: לדעתי, צריך להתחיל מההצעה של החלוקה בין עבירות ואחרי זה להגיע לענין המהותי. היו"ר מנחם בן-ששון: לא אכפת לי, זה לא משנה. החלוקה תהיה: בעד הסיווג, שהציע חבר הכנסת שנלר, חטא, פשע ועוון. ואם זה יתקבל נוכל לחדד. מי בעד מגמה כזאת, לחלק בין סוגי עבירות למי שמתנגד לכך ולאחר מכן, נצביע אחד מול השני לגבי מהותי או להוריד את המהותי. יצחק גלנטי: שאלה - - היו"ר מנחם בן-ששון: תוכל להצביע פעם שניה. המגמה שלי לתת לאנשים שתי אפשרויות. מי בעד ההצעה של חבר הכנסת שנלר, לחלק בין סוגי העבירות ירים את ידו. בעד – 4 נגד – 8 עכשיו לשאלה האם שיהיה "מהותית" או שלא יהיה "מהותית"? חבר הכנסת איתן הניח יותר שיקול דעת לבית המשפט. מי בעד הצעתו של חבר כנסת איתן ירים את ידו. בעד – 4 מי בעד ההצעה המהותית – 8 תודה רבה. אפרת רוזן: צריכים להצביע על הנוסח הסופי של ההצעה שזה גם תיקון של חוק סדר דין הפלילי וגם תיקון של חוק השיפוט הצבאי. צריך להצביע בעד או נגד על שני הסעיפים. היו"ר מנחם בן-ששון: מי בעד שני הסעיפים, שזו סתירה מהותית – 11 נגד – 1 מי שרוצה להירשם להסתייגויות דיבור וכולי, נא להירשם. אני מודה לכולם. הישיבה נעולה. (הישיבה ננעלה בשעה 13:30)