פרוטוקול ועדה

הכנסת השבע-עשרה נוסח לא מתוקן מושב שלישי פרוטוקול מס' 346 מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט יום שני, ט' בכסלו התשס"ח (19 בנובמבר 2007), שעה 9:00 סדר היום: הצעת חוק חובת המכרזים (תיקון – חובת שיתוף עסקים קטנים ובינוניים במכרזים ציבוריים), התשס"ו-2006 של חבר הכנסת סטס מיסז'ניקוב (פ/17/1546). נכחו: חברי הוועדה: מנחם בן-ששון-היו"ר דוד טל זאב אלקין סטס מיסז'ניקוב מוזמנים: קרן דהרי – עו"ד, משרד המשפטים יואל בריס – עו"ד, לשכה משפטית, משרד האוצר חגי פדר – חשב כללי, משרד האוצר צפריר נוימן – עו"ד לשכה משפטית, משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה ריטה גולשטיין – עו"ד, לשכה משפטית, משרד התעשייה המסחר, התעשייה והתעסוקה דניאל מצליח – מנכ"ל הרשות לעסקים קטנים שלומי לויה-עו"ד, לשכה משפטית, איגוד לשכות המסחר ברוך שניר – מנהלת תחום כלכלה, התאחדות המלאכה והתעשייה יהודה טלמון- נשיא להב מוטי שפירא – מנכ"ל להב יועץ משפטי: איתמר גלבפיש מנהלת הוועדה: דורית ואג רשמת פרלמנטרית: יפעת שפרכר הצעת חוק חובת המכרזים (תיקון – חובת שיתוף עסקים קטנים ובינוניים במכרזים ציבוריים), התשס"ז-2006 היו"ר מנחם בן-ששון: בפעם הקודמת עסקנו בדיון ראשוני בהצעתו של חבר הכנסת סטס מיסז'ניקוב. אם אני בא לסכם את מה שעסקנו בו בפעם הקודמת, אז בעצם הדיון היה לא אם העסקים הקטנים והבינוניים ראויים למקום של כבוד במכרזים - אני גם לא מחדש בכך, משום שישבו שתי ועדות שעסקו בסוגייה הזאת – אלא מה הדרך הנכונה לשפר את מעמדם של העסקים הקטנים והבינוניים במכרזים קיימים. המחשבה הייתה שיש אפשרות אחת באמצעות תקנות, ויש אפשרות שנייה באמצעות תיקוני חקיקה. נטייתו של משרד האוצר הייתה באמצעות תקנות. שאלתי כמה שאלות לגבי המהויות. לשאלה אם צריך או לא צריך חוק נשארנו בצריך עיון, משום שאמרנו שמשרד התמ"ת יגיד לנו מה כוונתו בתזכיר של הצעת החוק שלו. אמרו בזמנו שיש תזכיר שמונח על שולחנו של השר. ריטה גולשטיין: התזכיר מונח על שולחנו של השר. קיבלתי את הנושא רק היום בבוקר. היו"ר מנחם בן-ששון: מישהו קרא את התזכיר של משרד התמ"ת? יואל בריס: אני קראתי. אנחנו הצענו הצעות שהן שונות מהנוסח שהציע חבר הכנסת מיסז'ניקוב. אנחנו הצענו תיקון חוק שמהותו הסרת חסמים מפני השתתפות של עסקים קטנים ובינוניים במכרזים ממשלתיים. גם מסקנות הוועדה מדברות על הסרת חסמים. הן לא מדברות על חובת שיתוף עסקים קטנים או על מכסות, אלא על הסרת חסמים בדרך של העמדת מסמכי המכרז במחיר סביר, הקטנת ערבויות, התאמה של תנאי הסף. לא הצלחנו להגיע לנוסח שהיה מוסכם עלינו ועל מר לין. ממילא גם לא הגענו להבנה עם הגורם המקצועי שמלווה את יושב-ראש ועדת הכספים. אני מציע שבהזדמנות הבאה נציג את הרעיונות שהעלינו, בכפוף לכך שיהיה דיון בהצעות האלו. איתמר גלבפיש: אם הכוונה להצביע על הנוסח של הטרומית, אז מבחינה משפטית יש קשיים. חלק מהכוונות של מנסחי ההצעה אינן ברורות מהנוסח. חובת השיתוף שלכאורה כלולה בכותרת של החוק אינה עולה מתוך נוסח החוק שמדבר רק על תנאי סף. הגדרת העסקים הקטנים היא לא רלוונטית. כך גם לגבי חובת ההוכחה. לא ברור באיזה הליך מדובר. מבחינה משפטית יש בעיה בנוסח של הטרומית. מדובר בקשיים שיכולם להיפתר בהכנה לקריאה שנייה ושלישית. היו"ר מנחם בן-ששון: יש לך הצעות חלופיות? איתמר גלבפיש: אני בזמנו עשיתי נוסח חלופי שמזכיר את הנוסח שמונח פה על השולחן. חשבתי שהוא עונה על העיקרים שהציע חבר הכנסת. אני דיברתי על חובת הנמקה מפורטת ופוזיטיבית של עורך המכרז. חשבתי שזה עונה על העיקרים של חבר הכנסת מיסז'ניקוב, אבל הבנתי שבמגעים ביניכם לא הצלחתם להגיע להסכמות על הדברים האלה. היו"ר מנחם בן-ששון: תקרא את הצעת חבר הכנסת. איתמר גלבפיש: הצעת חוק חובת המכרזים (תיקון – חובת שיתוף עסקים קטנים ובינוניים במכרזשים ציבוריים), התשס"ז-2006 הוספת סעיף 2ג 1. אחרי סעיף 2ב לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן – החוק), יבוא: "2ג (א) כל מי שחובת מכרז חלה עליו על פי סעיף 2 יהיה חייב לשתף במכרז שהוא עורך, עסקים קטנים ובינוניים. היו"ר מנחם בן-ששון: מה הנוסח שאתה מציע? איתמר גלבפיש: מה שהבנתי מהדיונים זה לא שאתה חייב לכלול במכרז עסקים קטנים, אלא שלא תפסול. הנוסח שלי ושל האוצר מדבר על תנאי, לא על חובת שיתוף. זה אומר שעורך המכרז יקבע תנאים להשתתפות של מציע במכרז, שעניינו היקף מזערי של פעילות המציע, רק ככל שדרישה כאמור מתחייבת מאופיו של המכרז וממהותו. הוא אומר לא לקבוע תנאי אלא אם כן הוא הכרחי וענייני. הדברים עולים מהתקנות שמדברות על כך שאתה יכול לקבוע רק תנאי סף שהוא ענייני. היו"ר מנחם בן-ששון: למה לא לנסח את זה בצורה שהיא יותר קרובה לנוסח של המציע? למה לא לכתוב את המילים "יאפשר שיתוף" במקום המילים "יהיה חייב לשתף"? איתמר גלבפיש: זאת לא מטרתו של חבר הכנסת. סטס מיסז'ניקוב: מה שמשתמע מהחקיקה שהצעתי זה שכל מכרז מחויב בשיתוף של עסקים קטנים. בארצות הברית 25% מכלל המכרזים הולכים אוטומטית לעסקים קטנים ובינוניים. יש שם רגולטור שאוכף את זה. אצלנו אין דבר כזה. אני לא התכוונתי לעשות את זה לחומרה כדי לחייב את כל המכרזים לשתף את העסקים הקטנים. אני התכוונתי להוריד חסמים משיתוף העסקים הקטנים. הייתי רוצה שנצביע היום על הנוסח המקורי של הצעת החוק. לקראת הישיבה בקריאה שנייה ושלישית נשב עם הצוות שלי ועם הצוות של הוועדה וניקח בחשבון גם את הנוסח של משרד התמ"ת, גם את הנוסח שמוצע על ידי משרד האוצר וגם את הנוסח שמוצע על ידי היועץ המשפטי. היו"ר מנחם בן-ששון: אתה תהיה חשוף בדיון בקריאה הראשונה לביקורת על הסעיף הזה. זאב אלקין: מה המשמעות של חייב לשתף? האם לשתף בתנאי סף, או לשתף בתוצאה של המכרז? היו"ר מנחם בן-ששון: לשתף בתנאי סף. במכרז אתה מזמין את האנשים הרלוונטיים. חלק מהמכרזים הם לא לעסקים קטנים ובינוניים. במקרה כזה הוא יהיה חייב לשתף. יהודה טלמון: סעיף קטן (ב) של חבר הכנסת נותן את הפתרון למה שיושב-ראש הוועדה מעלה. היו"ר מנחם בן-ששון: אדוני צודק. איתמר גלבפיש: (ב) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול אם היקף הפעילות העסקית של העסקים כאמור, משקפת נאמנה את יכולת הביצוע של העבודה או השירות הנדרשים במכרז. כשאני מחבר את (א) ו(ב) אני מקבל את הנוסח שמוצע על ידי משרד האוצר. היו"ר מנחם בן-ששון: לא נוח לי להביא לבמת הכנסת משהו שיש בו בעיה מהותית, אבל עם (א) ו(ב) יחד אני רגוע. חגי פדר: מה שיכול להשתמע מהצעת החוק זה שבמכרזים שמיועדים לעסקים בכלל עורך המכרז חייב לאפשר לעסק קטן לזכות. הנוסח הזה בעייתי. היו"ר מנחם בן-ששון: הבנתי את הבעיה. אני לא מבקש לתקן עכשיו. זאב אלקין: איו סיבה לתקן כרגע, כי מבחינה משפטית אין מניעה וכפי שנאמר כאן יש פתרונות. אין מניעה להעביר את זה להכרעת הכנסת. איתמר גלבפיש: (ג) חובת ההוכחה כי היקף הפעילות העסקית הינו על פי סעיף קטן (ב) תחול על המזמין. לעניין סעיף זה: "עסק קטן" – עסק שמחזור המכירות שלו הוא עד 5 מיליוני דולרים בשנה. "עסק בינוני" – עסק שמחזור המכירות שלו עד 20 מיליון דולרים בשנה." היו"ר מנחם בן-ששון: למה אמרת שאין צורך בהגדרה הזאת? איתמר גלבפיש: כיוון שחבר הכנסת לא באמת מתכוון לחובת שיתוף של עסקים קטנים אלא לכך שלא נכלול תנאי סף שהוא לא ענייני, אז אין לי צורך להגדיר איזה עסקים הוא חייב לשתף. סטס מיסז'ניקוב: לצורך סעיף (ג) ההגדרה הזאת חשובה. ההגדרה הזאת פוסלת את האחרים לפנות לבית משפט ולהטיל את האחריות על הצד המזמין. היו"ר מנחם בן-ששון: אתה אומר שמי שיש לו 21 מיליון לא נמצא במסגרת. סטס מיסז'ניקוב: הוא לא נכלל במסגרת הכוונות של סעיף (ג). היו"ר מנחם בן-ששון: הוא תמיד יכול לבוא מסיבות אחרות. יהודה טלמון: בגלל סעיף קטן (ב) מפוצלת ההגדרה של סעיף קטן (ג). אם יבוא מוציא המכרז וינמק מדוע ההיקפים לא מאפשרים שיתופם של, אז צריך להבין מי הוא קטן ומי הוא בינוני. אם לא תיתן את ההגדרה אתה לא תבין מי בתוך המשחק ומי מחוץ. איתמר גלבפיש: כיוון שמכרזים הם מטבעם שונים בהיקפם, אז הקריטריון האפריורי הוא לא תמיד רלוונטי לכל מכרז ומכרז. קריטריון גמיש של ענייניות חובת ההוכחה על אותו מזמין יותר רלוונטית לכל מכרז ומכרז. קריטריון של מה גובה המכירות של אותו עסק יכול לא להיות מספיק לתקיפה. יש קריטריונים אחרים, כמו פריסה ארצית, היקף פעילות.ראינו במקרה של קופת חולים שאפשר לדרוש מחזור של 200 מיליון. זאב אלקין: במסמך של מרכז המחקר מופיעות 2 דרכים להגדרת הסעיף. האם יש סיבה לכך? היו"ר מנחם בן-ששון: יכול להיות שבנוסח שלישי נביא גם וגם. בדיון הקודם לא היה לנו את המסמך של מרכז המחקר. יואל בריס: לגבי האמירה בסעיף קטן (ג) יש לנו כרגע שאלות משפטיות ומקצועיות. זה בכלל לא ברור איך דבר כזה חי בעולם של מתחם סבירות. על זה ניהלתי דיון מאוד ממושך עם מר לין. אפשר לקיים אותו, אבל הבנתי שזה לא הרגע ולא השלב. הריישא היא אבן המחלוקת העיקרית שיש לנו לגבי ההצעה הזאת. הצענו הצעות חלופיות גם לנקודה הזאת. הגדרת עסק קטן ועסק בינוני זה כבר עניין של ניסוח ושל מיקוד. האמירה שתנאי הסף קובעים רק ככל שהדבר נדרש בנסיבות העניין מקיפה את האמירה של החובה לשתף עסקים קטנים ואת האמירה של מתי זה לא חל. היא מייתרת את כל הצורך בהגדרת עסק קטן ובינוני. אני לא אתן שיקפחו עסק שיש לו מחזור כספי של 50 מיליון דולר בשנה על ידי קביעת תנאי סף של 100 מיליון דולר בשנה. אני מגן על כל הסקאלה לכל מקרה. סטס מיסז'ניקוב: אתה לא מטיל אחריות על המזמין. אם העסק שנפסל להשתתף במכרז יפנה לבית משפט אתה תיתן לו הגנה. אתה לא מטיל אחריות על הסבירות של הצבת תנאי סף על המזמין. יואל בריס: השאלה היא נטל ההוכחה. זאת שאלה מקצועית ומשפטית לא פשוטה. דיברנו בה. זה הנושא שעליו ניסיתי להגיע להסכמה עם מר לין, אבל לא הגענו. היו"ר מנחם בן-ששון: כשיש לממשלת ישראל בעיה עם גופים לא ממשלתיים היא יודעת לעשות את זה באמצעות כל מיני דברים. ממשלת ישראל הייתה יכולה לעשות פעולות מסוימות. כיוון שהגענו לכך שהיא לא פעלה בא המחוקק ואמר שהוא מוכן שזה יהיה לכמה שנים. אני משאיר את הצעתו של חבר הכנסת מיסז'ניקוב כמות שהיא. לא נחה דעתי מההצעה החלופית. מי בעד הצעתו של חבר הכנסת מיסז'ניקוב? ה צ ב ע ה בעד – 3 נגד – 0 אושר פה אחד הישיבה ננעלה בשעה 9:30