פרוטוקול ועדה

DOC 45,597 תווים המסמך המקורי ↗
הכנסת השבע-עשרה נוסח לא מתוקן מושב שלישי פרוטוקול מס' 349 מישיבת ועדת חוקה חוק ומשפט יוםשלישי י' כסלו התשס"ח (20 בנובמבר 2007), שעה 11:00 סדר היום: פרק שני- זכויות היסוד של האדם 1. הזכות לחיים ולשלמות הגוף. 2. חירות אישית נכחו: חברי הוועדה: מנחם בן ששון – היו"ר מוזמנים: ליאת בן מאיר שלום - משרד המשפטים שמרית גולן - משרד המשפטים ד"ר מיכאל ויגודה - משרד המשפטים פרופסור פרנסס רדאי - האוניברסיטה העברית פרופסור ידידיה שטרן - המכון הישראלי לדמוקרטיה עמיר אברמוביץ - המכון הישראלי לדמוקרטיה עו"ד גיל שפירא - סנגוריה ציבורית אורה מגן - הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל ד"ר אליהו שוסהיים - יו"ר אגודת אפרת סרן נדב מינקובסקי - משרד הביטחון מיכאל המל - האגודה לשמירת זכויות הפרט ישראל הראל - המכון לאסטרטגיה ציונית עו"ד הרב ירון אונגר - ארגון "יסודות" וארגון "משפטי דרך" רז משגב - מטה המאבק לאב הגרוש יעקב בן יששכר - מנכ"ל העמותה למען עתיד ילדינו דני גבע - משרד ראש הממשלה עו"ד יורם סגי-זקס - תנועת חברה תלמה כהן - פסיכולוגית דני גרוסמן - קונגרס יהודי אמריקאי אריאל גלבוע יועץ משפטי: איל זנדברג מנהל/ת הוועדה: דורית ואג קצרנית פרלמנטרית: איה לינצ'בסקי פרק שני- זכויות היסוד של האדם הזכות לחיים ולשלמות הגוף. היו"ר מנחם בן ששון: שלום לכולם, אני מתכבד לפתוח את ישיבת חוקה חוק ומשפט. אתמול התחלנו לדון בזכות לחיים ונשארנו בסיומו של הדיון על שאלת העינויים. השאלה היא לא אם מותר לענות או לא, זה ברור שאסור. חברי כנסת כבר אמרו לי שאולי זה עינוי לשבת בדיוני חוקה השבוע, ואמרתי שבינתיים זה רק שלושה ימים, עוד נעבור לארבעה... השאלה הייתה האם אנחנו סבורים שסעיף העינויים צריך להיות בסעיף הראשון. לאחר הדיון אתמול הייתה הצעה לחלק בין הזכות חיים בסעיף אחד וסעיף אחר על שלמות הגוף, בסוף נחליט אם לחבר או לא. מחלוקה כזו נרוויח קודם כל את העמדת החיים במקום המרכזי שרצינו להעמיד אותו, שיהיה ברור שזוהי זכות המוצא ואין בלתה. לאחר מכן נוריד את העומס שאולי היה לנו. לא רצינו להכניס עונש מוות בסעיף ראשון, היו לנו הרהורים האם להכניס עינויים או לא להכניס עינויים בסעיף הראשון, עמדה השאלה של הניסויים הרפואיים, אם נדבר על שלמות הגוף כסעיף בפני עצמו, אז ההקשר יוכל להיות סביר יותר. עונש מוות אי אפשר יהיה להכניס לסעיף של שלמות הגוף, כי עונש מוות יהיה תמיד בסעיף החיים, זה "על החיים ועל המוות". אין לי פתרון טוב לשאלה הזו אם כי לא מפריע לי לחלק את חיים לעומת שלמות הגוף, לשים סעיף ראשון שייקרא סעיף חיים וסעיף שני שלמות הגוף. אפשר להתייחס לשאלה הזו כשחברים ידברו עליה. אני עדיין מעמיד את השאלה שנשארנו בה בשולי הדיון הקודם. אני סבור שצריך להגדיר "לא יהיה אדם נתון לעינויים או לכל יחס מבזה אנושי אחר באיזושהי צורה" או "אין לענות או לנהוג באופן אכזרי בלתי אנושי הפוגע בצלמו" הניסוחים שניהם ניסוחים שליליים, הם שני ניסוחי לא תעשה. מהבחינה הזו אי אפשר להגיד את האיסור על העינוי בצורה של עשה. השאלה הראשונה האם נכון לשים את הדברים בתוך סעיף החוק, אם לחלק בין חיים לבין שלמות הגוף, לדעתי, לצורך הדיון, עד לחיבור הסעיפים, כן. שיהיה סעיף ראשון שייקרא הזכות לחיים והסעיף האחר ייקרא הסעיף על שלמות הגוף, מה תהיה האמירה "תעשה שלא", אינני יודע, היא יכולה להיות רק אמירת "לא תעשה", וזה גם לגיטימי. איל זנדברג: אדוני היושב ראש, צהרים טובים. כרכת יחד כמה שאלות שעומדות כל אחת בפני עצמה. השאלה המקדמית שהוועדה צריכה להחליט בה, האם יש צורך באזכור מפורש של איסור העינויים, והביטוי "עינויים" פה כולל את הניסוח הרחב יותר כפי שקראת, ונקרא לו לצורך העניין, עינויים. המיקום הוא דבר משני להחלטה הזו וצריך להבין מה המשמעות של האמירה, היא לא רק משמעות דקלרטיבית שעליה עמדו בדיון אתמול, אלא יכולה להיות לכך גם השפעה משפטית. הנקודה המרכזית כאן לדעתי, ואני מנסה לא להתייחס לצד הערכי אלא לצד של המבנה המשפטי. הזכויות שנזכרות בפרק הזכויות יהיו ככל הנראה כפופות לפסקת הגבלה שהוועדה תחליט עליה, אני מניח את זה כי זה כרגע נמצא על השולחן, כך גם נפתח הדיון. מכאן שגם האיסור "לא יהיה אדם נתון לעינויים" או "אין לענות" או "אין לנהוג באדם..." יהיה כפוף לפסקת הגבלה. זה לא יהיה איסור מוחלט. אם רוצים שזה יהיה איסור מוחלט צריך לומר את זה בצורה ברורה ומפורשת שההוראה הזו מוחלטת ולא מאפשרת שום חריג בשום מבחן של פסקת הגבלה. אם רוצים להגיע לתוצאה המשפטית הזו צריך לומר את זה באופן מפורש. צריך לזכור שיש הוראות היום בדין, לא הוראות שמתירות באופן מפורש לענות, לא עלינו, אבל יש הגנות בדין הפלילי שיש להם קשר לאיסור הזה, גם אם זה הגנות בדיעבד על איש רשות שפעל ועשה מעשה שיכול מבחינה עובדתית ליפול למושג עינויים, או בוודאי יחס מבזה, או התנהג כלפי אדם באופן אכזרי, שזה ביטוי מאד רחב , הרבה יותר רחב מעינויים, אם הסתבר בדיעבד שאיש הרשות נהג כך והוא עומד בקריטריונים של ההגנות שבחוק העונשין, הרי שהוא לא ישא באחריות פלילית על המעשה שלו. הוראות כאלה יש להן נגיעה, שלא לומר התנגשות באיסור מוחלט בחוקה. לכן הוועדה צריכה להחליט, בדומה לעונש המוות, ראשית על המהות עצמה, האם רוצים לאסור על עונש מוות מוחלט במדינת ישראל, האם רוצים לאסור באופן מוחלט על המעשים האלה, בדיעבד או מראש, כהגנה, כהיתר, ואז למצוא את הניסוח החוקתי. אם רוצים לשמר את המצב המשפטי בחקיקה הרגילה אבל לקבוע הוראה בחוקה, צריך לפתור את הדיסוננס ואז לשקול את המשמעות הערכית החינוכית של הדיסוננס הזה. דיסוננס בין חוקה יפה לבין חקיקה פחות יפה מאפיין מדינות מסוימות שאנחנו לא רוצים להידמות להן. אני חוזר ואומר שהוועדה לדעתי צריכה קודם כל צריכה להחליט על המהות עצמה, מה רוצים שבאמת יהיה ההסדר המשפטי, אם רוצים שהסדר משפטי יהיה בסתירה לעיקרון החוקתי, אז או שצריך לאפשר איזשהו מנגנון גמיש או לאפשר מנגנון של שמירת דינים או שאולי אפשר לא לציין בחוקה את האיסור המפורש, וההגנה על החיים, הכבוד ושלימות הגוף יהיו בכל מקרה, כך שבתוצאה המשפטית, אפשר יהיה להגיע לשם. עינויים פרופר, אני מניח שעל בסיס מגילת זכויות גם רזה יותר, שלא כוללת איסור על עינויים, אפשר להגיע לתוצאה משפטית שהחוק לא יכול להתיר והרשות אסור לעשות את זה, אבל לפחות אז הדברים יהיו יותר קוהרנטיים. היו"ר מנחם בן ששון: הערה מניסיון העבר שלנו כאן, להבדיל מעונש מוות, ואחרי שקראתי אחרי מה שעסקנו בו אתמול בערב, חלק ניכר מהמדינות שבהם יש את הסעיף המפורש של איסור עונש מוות הן מדינות שהיה בהם פעם עונש מוות, לכן יש משמעות לאמירה שלא יהיה עונש מוות. גם בדיון אתמול, כשאמרנו שייתכן שייכנס הסעיף הזה, שסביר שייכנס הסעיף שלא יהיה עונש מוות, אמרו חברי הכנסת ששמירת דינים תהיה, דין נאצים ואויביהם צריך יהיה לומר, ואולי יהיה צריך לסייג, כמו שכתוב כאן, "יכול שייקבע עונש מוות בגין עבירה של רצח עם, פשע נגד האנושות ובגידה במדינה". כבר היה מי שאמר שצריך יהיה להכניס, כשתגיד את הסיוג הקטגורי, לצידו יהיה פתח המפלט, שלא לדבר על פסקת הגבלה שתהיה לכל הסעיפים. איל זנדברג: מה שפוגע בעוצמת האיסור. היו"ר מנחם בן ששון: נכון. אז מה המשמעות הדקלרטיבית? לגבי עינויים אני חוזר ומקבל תלונות על עינויים, אם הן כן נמצאות מוצדקות או לא זו שאלה אחרת, התלונות קיימות. לכן יש מקום לפחות להתייחס לתופעות בדומה למדינות שהתייחסו לתופעות על עונש מוות. מדינות שהיה בהם עונש מוות אמרו שהן רוצות לומר משהו מפורש. מדינות שהיה בהם אולי משטר שהתיר דבר מסוים, אתה רוצה לומר בצו לא תעשה, בצורה מפורשת אני לא רוצה את זה, ובכל זאת פסקת ההגבלה מתירה לך. אני לא רוצה להוציא את זה מפסקת ההגבלה. פסקת ההגבלה ומה שיש בחוקים מסוימים אומרת, כמו שאמרנו בפעם הקודמת, חייו של האחד במקרה הזה עדיין עדיפים על עינויו של האחר על מנת להגיע להגנת חייו של האחר. זו שאלה ערכית לכן ההערכה שלי שגם אם תהיה פסקה כזו לא יהיה אדם נתון לעינויים עדין פסקת ההגבלה תחול עליה, לא תוחרג ממנה. איל זנדברג: אני מקווה שלא דומה המקרה למדינה שהיה בה עונש מוות ורוצים להדגיש את זה, אני מקווה שאנחנו לא רוצים להדגיש את הנושא של העינויים על רקע ההיסטוריה של מדינת ישראל כמדינה שהיה בה עינויים ולכן זה צריך להיזכר בחוקה כתופעה בולטת ממשלתית פסולה, לא זו הסיבה לבולטות. פרנסס רדאי: לגבי הזכות לחיים, אפשר בהחלט לפרש כאיסור המדינה להשתמש בעונש מוות. נראה לי שזה פחות דחוף מהסעיף על עינויים ולא רק בגלל ההיסטוריה של הבעיות המשפטיות שהיו אצלנו. אני לא חושבת שעינויים זה חלק מהבטחת שלמות הגוף, יש כל מיני שיטות של עינויים שאינם קשורים לשלמות הגוף באופן ישיר, לכן צריך להגדיר איסור על עינויים בחוקה של מדינת ישראל. אני באה מכנס בין לאומי על המשפט הבין לאומי והחוקתי, מכל הזכויות המוגנות במשפט הבין לאומי, הזכות לא לסבול עינויים היא הזכות הכי מוגנת במשפט הבין לאומי. זה זכות מוחלטת אין שום מצב שבו מותר לענות אדם ולא רק זה, זה חל על הכול. אברהם מיכאלי: כולל הפצצה המתקתקת שאנחנו מדברים עליה? פרנסס רדאי: כולל. אני מדברת על המישור הבין לאומי המקובל. אברהם מיכאלי: איך עומד עניין העינויים מול פיקוח נפש? פרנסס רדאי: זה עלה בדיונים וזה מקובל גם על פי האמנות הבין לאומיות וגם על פי חוקות, על פי בתי דין לזכויות אדם, שהם מעל מדינות. במדינת ישראל אין לנו super national Court וזה אסור באיסור מוחלט. אני מביאה את המצב במשפט הבין לאומי, אני חושבת שלא ראוי שעל פני החוקה של מדינת ישראל לא יראה תקין עניין שהוא כל כך מכתיב/ מוכתב על פי המשפט הבין לאומי. היו"ר מנחם בן ששון: באיזה סעיף היית רוצה לראות את זה? האם בזכות לחיים? או במקום אחר. פרנסס רדאי: אני מוכנה לבדוק את ההגדרות המדויקות של עינויים ובאמנה נגד עינויים, יש הגדרה רחבה, הייתי ממליצה שלפני שמנסחים נבדוק בדיוק מה המחויבות של מדינת ישראל. איל זנדברג: אם כי המחויבות היא לאו דווקא לכלול בחוקה את האיסור, המחויבות היא ברמת הפעולות למעשה ואולי בחקיקה שתסביר את זה. פרנסס רדאי: אני אסביר למה בחוקה אצלנו. בחוקה אצלנו כי מדינת ישראל היא בין המדינות הדמוקרטיות הבלעדיות ואני רואה שגם עכשיו מדינות אסיה חותמות על אמנה אזורית של זכויות אדם שיחול עליהם מעל החוק המדינתי. מה שקורה אצלנו, ישראל לא חתומה על הסמכות של אף בית משפט בין לאומי לזכויות אדם, לא ל- optional protocols , אין עלינו שום אינסטנציה שמפקחת על יישום זכויות האדם. לכן אנחנו זקוקים לזה בחוקה, מדינות אחרות יודעות שאזרח יכול לפנות לבית משפט מעל המדינה, אצלנו זה לא כך. לכן אני חושבת שמאד חשוב שזה יהיה אצלנו. ידידיה שטרן: אני חושב שהשאלה המרכזית היא לאיזו תוצאה היינו רוצים להגיע ורק אחרי זה איך לנסח ואיפה למקם. לכן אני חושב שצריכים לקבל כהחלטה ראשונה האם רוצים לאסור בחוק או בחוקה, איסור מוחלט, אחרי שהחלטנו את זה נחליט היכן לשים את זה. אני רוצה להציע עצה, הכרחי שזה יופיע בחוקה משום שמדובר בפרקטיקה קיימת, גם אם יש בזה אלמנט שאומר שאנחנו מודים שהיא קיימת, מה לעשות? אם נסתיר אותה היא לא תהיה קיימת? היו"ר מנחם בן ששון: אנחנו כבר לא חולקים על נקודה אחת. ידידיה שטרן: אני חושב שצריך לשים את זה בחוקה, צריך לקבל החלטה עקרונית, ואני חוזר על מה שאמרתי אתמול, האם יש משהו בחוקה הישראלית שהוא מוחלט. שמענו הצעה שזה יהיה מוחלט, גם אתמול בנוגע לעונש המוות, זו החלטה עקרונית ליצור מדרג או לא ליצור מדרג בין זכויות. האם פסגת ההגבלה חלה על הכול או האם יש דברים שיוצאים מפסקת ההגבלה. לדעתי האישית כדאי להשאיר את הכול לדורות הבאים ולא לקבוע דברים מוחלטים, וכאן יש לנו מחלוקת. היו"ר מנחם בן ששון: לא איתי. ידידיה שטרן: יש פה עמדות שונות, כדאי לקבוע איסור מפורש ואני מציע שגם מפורט, על איסורי עינויים. מצד שני להשאיר את המקרים שהכנסת בדורות עתידיים, מול איומים עתידיים, שאנחנו לא יודעים לחזות, להשאיר לכנסת שתצטרך לעמוד במהלך הלא פשוט ולא מבוטל של חקיקה, ואז ניתן יהיה לראות האם נוצרו מצבים כאלה שמאפשרים את העינויים. אם כך עושים, צריך לנסח איסור מפורש שצריך להיות מנוסח כך שהוא כפוף כשאר הסעיפים של החוקה לפסקת הגבלה אולי לא צריך לקבוע כלום כל עוד שאין חריג, ואז השאלה איפה ממקמים את זה. בהקשר של המיקום נדמה לי שצריך למקם את זה בפרונט, במקום שאנחנו דנים עליו היום ולא במקום אחר משום שמדובר בסוג של הבטחה ממשית של הגוף. את צודקת, לא רק שלמות הגוף, אלא גם במובן הרחב יותר שלו, הנפשי, הקיום האנושי. לכן המקום הטבעי לדבר הזה הוא כאן בפתח הדברים, יחד עם הדיון בגוף עצמו. דני גרוסמן: כשהתכוננתי לדיון בנושא עונש המוות, דיברתי עם שני אנשים שכדאי להערכתי להתייעץ אתם, כפעילי זכויות אדם ומעורבים בכל מה שקורה כאן. אלה פרופסור גולדשמידט וקוטלר. כמובן שזה לא במקום שאילתא מסודרת עם תשובה כתובה מנומקת, ששניהם ישמחו על פי בקשת הוועדה לעשות. דבר נוסף, שניהם יהיו בחודשים הקרובים - - - היו"ר מנחם בן ששון: הייתי שמח אם תביע עמדה לגוף השאלה שאנחנו שואלים, שלא נעסוק בגדולי הדור. דני גרוסמן: בנושא עונש מוות רוב החוקות ואפילו החוקה הקנדית שהיא מאד אקטיבית נגד זה, מטפלת בניסוח התנהגות אכזרית, בכלל לא מזכירה את הנושא של עינויים וזה מאד חשוב לציון כי זה ברוב החוקות המודרניות שמטפלות בנושא. ברגע שיש את המילה "עינויים" אז בסופו של דבר, כמו בעונש מוות, כמו שהיועץ המשפטי ציין אתמול על עונש מוות עם הגבלה, אז גם עם עינויים יש מצבים, כמו שציין חבר הכנסת מיכאלי, שאולי מדינה תרצה ליצור לעצמה מגבלה כמו הדוגמא של הפצצה המתקתקת שזה בפירוש דבר שצריך לתת עליו את הדעת. ברגע שמצביעים על מילה כמו שאיל ציין יפה עכשיו, זה מייצר רושם שהמדינה הייתה עבריינית ופושעת בין הגרועים בעולם, וכפי שנאמר בחדר הזה לפני כשנתיים, אם היו נותנים ציון לכל מדינה בנושא זכויות אדם אף מדינה לא הייתה מקבלת יותר מ- סי פלוס, מתוכם מדינת ישראל מקבלת באופן מוחלט - - - היו"ר מנחם בן ששון: תגיד לי בבקשה בתכלית מה העמדה שרצית לומר, לא הבנתי? צריך עינויים או לא צריך עינויים בחוקה? דני גרוסמן: להוסיף את המילה "עינויים" נותן דגל אדום על מצב שלא קיים במקום לטפל בדבר שניתן לטפל בו על ידי ניסוח מקובל ככל החוקות בעולם. אתה פשוט פותח תיבת פנדורה כמו שהיה ערעור נגד השם של העמותה כנגד עינויים, שזה לכאורה נותן לכל העולם לדבר שישראל קשורה וזה מעוות מעט את המציאות ובמיוחד שזה נותן לך דבר שכולנו היינו רוצים לראות מעוגן בתוך החוקה. היו"ר מנחם בן ששון: ניסיתי ועדיין לא הבנתי, אני מצטער, תודה. אורה מגן: אני רוצה להתייחס לכמה נקודות שעלו. לדעתי סעיף העינויים צריך להיות סעיף שמתייחס לא רק לחיים אלא גם לכבוד האדם, ואני מתייחסת לא רק לכבוד האדם שעבר את העינויים או ההתעללות, אלא לכבוד האדם של האדם שמבצע את העינויים או התעללות או שעוסק במחקר על ממצאים מעניינים ויצירתיים ומתעלל בבני אדם, אם זה בצורה נפשית או פיזית, אני חושבת שזו פגיעה בכבוד האדם שמבצע, זה לגבי המיקום. זה בהחלט שייך לסעיף החיים ולסעיף כבוד האדם שזה מכסה את שני הצדדים של הדבר. דבר שני, הנושא של הפצצה המתקתקת זה הנושא שהוועד הציבורי נגד עינויים, ישראל, וזה שמו וזו מטרתו, התעסק אתו בעבר ועדין מתעסק אתו. אני לא אלאה אתכם אבל רק אגיד שלראשונה ממצאים שלנו, הפצצה המתקתקת שעומדת להתפוצץ בעוד שעה, שעתיים ועומדת לפגוע בבני אדם התרחבה. ההגדרה שלה כבר לא הגדרה מאד ספציפית שהשם יוצר, זו כבר תשתית מתקתקת, והתקתוק יכול להיות תקתקו של חודשים או יותר. זה נושא שגלגל אותנו למדרון חלקלק שאנחנו מתחלקים בו די הרבה. אני אציין שיש את הדור של השופטת בן פורת, לגבי המתקן בעזה שחלק ממנו חסוי וחלק ממנו גלוי, ובעצם היא הזכירה שערות אלפים הפלסטינים עברו עינויים בתקופה הזו כשלאחר מכן רובם שוחררו - - - היו"ר מנחם בן ששון: סליחה שאני מפריע לך באמצע. אני רוצה למקד את הדיון בשאלות שמעסיקות. מיקדתי גם את השאלות, שאלתי שלוש שאלות, אני מבקש שלוש תשובות. אורה מגן: יש לנו ויכוח מאד גדול עם - - -, הוא טוען שאמרנו דברים מסוימים שלא אמרנו, הויכוח מתמשך, אני לא חושבת שיש טעם להכחיש את התופעה שקיימת, כן חייבים להתייחס אליה בחוקה. דבר אחרון זה הנושא של הדין הקיים בחוק הישראלי או בפסקות שכבר קיימות בחוק הישראלי, זה בדיוק הדבר שהחוקה, כך אני מקווה, תדאג שלא יקרה, שלא תהיה פתיחה לחוק, אפילו אם זה עכשיו, בעוד 20 שנה או מאה שנה, לאפשר עינויים בחוק על ידי כל מיני תקנות, נהלים ופסיקות פה ושם. היו"ר מנחם בן ששון: תודה. אני מציע שאנחנו נכניס את הסעיף לחוקה עם סעיפי ההגבלה. אמרתי אתמול שסעיפי ההגבלה הם סעיפים שאני רואה אותם מחוץ לסוגריים, אלא אם כן חברי הכנסת יתעקשו ביום שנגיע לסעיפי ההגבלה ויאמרו שעל החיים לא מכניסים להגבלה. אני עדין חושב... אמרתי את הדברים אתמול ואני לא רוצה לחזור עליהם. אני רוצה לעיין בשני הנוסחים שעומדים בפנינו, נוסח אחד שאומר לא יהיה אדם נתון לעינויים או לכל יחס מבזה או לא אנושי אחר, ויש נוסח אחר שאומר אין לענות אדם או לנהוג באדם באופן אכזרי בלתי אנושי או הפוגע בצלמו. אתה רוצה לעמוד על ההבדלים? איל זנדברג: אני אומר משהו שאני עתיד לומר פעמים רבות בדיונים, מטבע הדברים אפשר לנסח רעיונות בהרבה דרכים ולפעמים ההבדלים הם הבדלי נוסח לא משמעותיים, הבדלי סגנון שהם גם חשובים בסופו של יום אבל לא נתמקד בהם, צריך לעמוד יותר על ההבדלים המהותיים ככל שיש בהיבטים משפטיים, ועליהם אני אנסה להצביע. ההבדל בין האיסור "אין לענות" או "לא יהיה אדם נתון ל.." זה הבדל ניסוחי שיושפע בסופו של דבר מהנוסח של כל פרק הזכויות, אנחנו נראה מה תהיה הפורמולה של הגדרת הזכות. לב הסעיף, או המוטיבציה לכתוב את הסעיף היא תופעת העינויים. עמדנו על כך גם בדיון בכנסת ה- 16, גם אתמול, הוועדה עמדה על כך שהמושג הינו מושג שגבולותיו לא ברורים עד הסוף. כיוון שכך, שני הנוסחים מנסים להרחיב אותו. היו"ר מנחם בן ששון: לכן אני לא שולל את האפשרות להכניס את הסעיף הזה לסעיף כבוד האדם ולא לסעיף החיים. איל זנדברג: איך זה יסייע לעניין? היו"ר מנחם בן ששון: אני לא רוצה להחליט על זה עכשיו. איל זנדברג: כרגע אנחנו מחליטים שזה פה ואפשר תמיד להעביר. אברהם מיכאלי: ההבדל בין שני הנוסחים הוא גם בהרחבה בין שני הדברים, אחד יכול להיות פסיבי ואחד יכול להיות אקטיבי. איל זנדברג: לכן הוועדה צריכה להיות זהירה ולתת את הדעת להרחבה. מה נוסף מעבר לעינויים, העינויים מופיעים בשני נוסחים, בנוסח הראשון נאמר לעינויים או ואז יש ביטוי נוסף, "כל יחס מבזה או לא אנושי אחר", הדגש הוא על המילה "אחר", האחר הזה מרמז שכל המקבילה, כל הסיפה היא אקוויוולנטית לעינויים. הדגש הוא לעינוים ומי שלא מבין מהם עינויים אומר הסעיף בדרך כמו "לרבות" גם יחס מבזה או לא אנושי אחר אבל שדומה לעינויים. אלה לא דברים אחרים אלא דברים שהם מעטפת של הדברים, לפחות ככה אני מבין. בנוסח השני, "אין לענות או לנהוג באדם באופן אכזרי, בלתי אנושי או פוגע בצלמו", לפי הנוסח השני, לפי מיטב הבנתי, זו רשימה שאם עכשיו בעניין הקצבאות חולה שזכאי לשירות רפואי נאלץ לא לקבל את הטיפול לו או לשכב במסדרון או רף אחר של אכזריות, אפשר להגיד שיש כאן איסור לנהוג באדם באופן בלתי אנושי, בלי כל קשר לעינויים. נכון שהפרשן יגיד שיש את זה באותו סעיף אבל הקישור לעינויים חלש יותר בנוסח השני, לפי הבנתי המשפטית. אפשר לשלב את המילה "אחר" בנוסח השני, אבל זה כבר עניין של נוסח אני לא יכול מבחינת התוצאה המשפטית האפשרית. עמיר אברמוביץ: הבלתי אנושי קיים בשני הסעיפים. איל זנדברג: יש עוד הרבה דוגמאות. אני אתייחס להיבט של ה"אחר". היו"ר מנחם בן ששון: אין להכניס את המילה "אחר" אם הוא לא פותח לנו פתח למחוזות אחרים. איל זנדברג: הוא קיים בנוסח השני באותה מידה ובלי קשר לעינויים. האיסור השני הוא איסור לנהוג באדם באופן אכזרי בלתי אנושי ופוגע בצלמו, יכול להיות שזה איסור נהדר מבחינה ערכית אבל הוא מביע עמדה. צריך להבין שהוא פתח רחב, גם יחס מבזה לא אנושי הוא פתח רחב, באותה מידה, אלו הבדלי נוסח בעברית שהם לא המשמעותיים, אבל כשאתה אומר אסור לאסור איקס או אחר, זה מרמז שכולם בהקשר של עינויים. מעבר לנוסח, הוועדה צריכה להחליט עד כמה היא רוצה שהאיסור יהיה רחב יותר ממושג העינויים, הליבה של מושג העינויים. מישהו אמר אתמול שלא ברור לו מה זה עינויים אבל אני רוצה להשיב שכשאתה רואה עינויים, אתה יודע שזה עינויים. היו"ר מנחם בן ששון: לי די במילה עינויים במושגה. איל זנדברג: נקודה אחרי עינויים? היו"ר מנחם בן ששון: כן. אבל אני רוצה לשמוע את חברי. אברהם מיכאלי: אני חושב שההגדרה של סעיף (ג) הרבה יותר רחבה מההגדרה השנייה. "לא יהיה אדם נתון לעינויים" זה אומר שזה לא משהו אקטיבי אלא אדם יכול להרגיש באופן סובייקטיבי שהוא מעונה ומישהו יכול לפרש את זה כך. בקטע של "מבזה או לא אנושי אחר" אני חושב שזה הכול עניין סובייקטיבי, קשה למדינה מסוימת להכתיב לנו, בתנאים שלנו, מתי אנחנו אנושיים או לא אנושיים בנסיבות שאנחנו חיים בהם. אי אפשר לחיות כל הזמן בצורה אוניברסאלית ולהגיד שמה שטוב לקנדה או לדנמרק מתאים לנו ולנסיבות שלנו. אם נגביל את עצמנו כל כך שבסוף נגיע לאותם מצבים שכן נרצה להפעיל שיקול דעת והחוקה אוסרת עלינו זה מאד מגביל. איל זנדברג: כלומר אתה בעד נוסח צר, המשמעות המשפטית של מה שאמרת היא לא להרחיב באיסור על יחס מבזה או לא אנושי. אברהם מיכאלי: אני חושב שלא צריך להרחיב. היו"ר מנחם בן ששון: כלומר לא יהיה אדם נתון לעינויים. נקודה. פרנסס רדאי: אני מסכימה להערה שהמדינה תמנע או תיקח את כל האמצעים האפשריים למנוע עינויים, זה יותר טוב מאשר אדם לא יעבור עינויים. צריך להגביל את זה לעינויים. ההגדרה של CAT Committee Against Torture יותר צרה ממה שמוצג לפנינו. היו"ר מנחם בן ששון: אני אבקש ממך לתרגם את ההגדרה. פרנסס רדאי: יש כמה אלמנטים, קודם כל להטיל על אדם כאב או סבל חמור פיזי או מנטאלי וזה צריך להיות באופן מכוון על מנת להוציא ממנו מידע, הודאה או לתת לו עונש. יש כאן מעין הגדרה של עינוי הרבה יותר מצומצמת. היו"ר מנחם בן ששון: זה לא מספיק לנו, מה אם זה לצורך ניסוי או צורך סדיסטי? פרנסס רדאי: אני אסביר, אם אנחנו רוצים למנוע עינויים, זה עינויים נקודה. אז דברים אחרים צריכים להיות מטופלים במקומות אחרים. ידידיה שטרן: אני קצת מתפלא אני חייב לומר, מצד אחד אני מקבל את מה שאמרת וצריך לחזק את ההבחנה בין "לא יהיה" לבין "אין לענות". "אין לענות" מתאים לנוסח החוקתי, אנחנו מטילים על המדינה את החובה למנוע - - - היו"ר מנחם בן ששון: אמרתי בדיונים בוועדת חוקה, שלדידם בני דורנו נשארו מעשרת הדברות רק שניים, אנוכי ולא יהיה לך. ידידיה שטרן: האמירה בחוקה "לא יהיה אדם נתון לעינויים" היא בעצם אמירה אקזיסטנציאליסטית , זה לא רלוונטי ולכן צריך לרדת מהנוסח הראשון, ועד כאן אנחנו מסכימים. השאלה אם יש להסתפק במילה עינויים ולהתכופף בפני הגדרות בין לאומיות כשיש לנו, לעם ישראל ומדינת ישראל שעושים חוקה יהודית ודמוקרטית, רצון לומר דבר מעבר למילה עינויים. האם אנחנו מסתפקים בהגדרה הזו או שאנחנו רוצים ללכת עוד קדימה. אני מביע את עמדתי שאנחנו רוצים גם לגרום לכך שהמדינה לא תתנהג באופן שפוגע בצלם אדם, בלי קשר להגדרות הכלליות הבין לאומיות שמגדירות עינויים וזה לא בא להוריד מהם אלא מבחינתי בא להוסיף להם. איל זנדברג: אתה רואה את זה בהקשר של עינויים או יחס כללי של כבוד. ידידיה שטרן: זו בדיוק השאלה. אם הולכים על הסעיף שמטרתו לדבר על שלמות הגוף בלבד ואנחנו לא מצרפים אליו את הכבוד אז יש מקום להבחנה הזו. אבל כהרגלי אני מנסה לדבר על העיקרון ולא רק על המיקום והעיקרון צריך להיות לדעתי שאנחנו לא מסתפקים רק ברף הנמוך של מניעת עינוים אלא אנחנו בונים לעצמנו רף יותר גבוה והרף הזה יכול לנבוע גם מאמירות תיעודיות על פגיעה בצלם האדם וזה מקום טוב להכניס את זה. אם רוצים לפרק את זה לגורמים שונים אז זה דיון על המיקום, שהוא פחות בחשיבותו. מיכאל המל: מייק המל, האגודה לשמירת זכויות הפרט. אני חושב שזה נכון שהדיונים בנושא חוקה יהיו כמה שיותר באינטרנט כדי שהתהליך יהיה פתוח ויאפשר שיתוף של הציבור בישראל ואני מברך על זה. אני רוצה להוסיף על הצעתו של פרופסור שטרן, הוועדה צריכה להגדיר לעצמה מה המטרה. חזר הרבה פעמים גם אתמול וגם היום הנושא של שמירת דינים, צריך להבחין אם החוקה שאנחנו רוצים שתצא מפה תהיה רק עתידית ותתעלם מכל מה שנעשה במשך 60 שנות חקיקה, או שהיא אמורה גם להתייחס גם אחורה. זו נקודה מרכזית ועקרונית כי בסך הכול אנחנו אחרי 60 שנות חקיקה. צריך לקחת בחשבון בניסוח הסעיפים האם תהיה שמירת דינים או לא. היו"ר מנחם בן ששון: ההנחה שלי שכן, כך אמרתי גם אתמול ואמרתי גם שלא רק שתהיה שמירת דינים, למרות אזהרתה של פרופסור רדאי אומר שההנחה שלי תהיינה פסקאות הגבלה לפני כל מגילת הזכויות, יכול להיות שחברי הכנסת לא יקבלו את ההנחה הזו, זו הנחה שלי. הנחה שנייה שלי היא שיכול להיות שזה לא יהיה רק לגבי הפרק הזה אלא גם לפרקים אחרים אבל אנחנו עוד לא שם ואין טעם שנדבר על פסקת הגבלה בתחילה לפני שהגדרתי מהן הזכויות. מיכאל המל: זה הולך לשני הכיוונים. לגבי הסעיף הזה אם אנחנו לא שמים נקודה אחרי עינויים ומפרטים, אנחנו מורידים מהמשמעות של ההמשך כי כל דבר שבא בהמשך עולה לרף של עינויים. האם יחס מבזה של שוטר כלפי אזרח ברחוב מכוסה על ידי הסעיף הזה? אם הוא צמוד לעינויים סביר להניח שבפרשנות ההוא לא יעמוד בקריטריונים כי הקריטריון הוא קריטריון של עינויים ואם שוטר מתייחס כך לאזרח, ואני בכוונה לוקח דוגמאות קיצוניות, למרות שהן מוכרות לנו בנושא ההתייחסות משטרה לאוכלוסיות ספציפיות, כולל אוכלוסיה שאנחנו מייצגים. מעלים את הרף של ההתנהגות הבלתי אנושית הפוגעת המבזה לרמה שמייחדת את זה לרמה של עינויים. אני חושב שנכון בסעיף הזה, בעיקר שדובר כבר אתמול שנושא הכבוד אולי יתנתק ויהפוך לסעיף בפני עצמו. את היחס המבזה לא אנושי אכזרי צריך להכניס לכבוד האדם ולהשאיר את העינויים כעינויים נקודה, כמו שאדוני הציע. יורם סגי-זקס: אני רוצה להציג גישה מעט שונה, בכל הקשור לנושא הפרקטיקה של פרשנות החוקה בבתי המשפט. אם נשאיר את נושא העינויים ולא נציין את העובדה של או אופן אכזרי בלתי אנושי או הפוגע בצלמו, למשל מעצרים של בני משפחה, בשביל להפעיל לחץ על חשוד שיודה, שיפעיל אחרים, אני חושב שבתי משפט עלולים לפרש את זה בתור דבר שלא נכנס למסגרת עינויים. היו"ר מנחם בן ששון: אני רוצה להפריע לך משום שהיית חסר את משפטי הפתיחה, אין בעיה שניקח את הסיפא של הסעיף ונעביר לסעיף כבוד האדם. אנחנו נמצאים עכשיו בסעיף שנקרא חיים. צודק פרופסור שטרן שאמר שהוא מדבר על המכלול והמכלול הוא שאני ארצה שזה יהיה באיזה מקום, אני לא מתווכח על השאלה הזו. בסעיף שלפנינו לדעתי די לי בכך שתהיה המילה עינויים ושלא נרחיב את הדברים האחרים שיופיעו בדיונים חוקתיים. היית אתמול ואתה יודע, מוות שלא יהיה דין מוות סביר שיופיע, אולי לא כאן אלא במקום אחר, אומר פרופסור שטרן תדון עכשיו למה אתה צריך לדחות את זה, זה כבר כתוב לפניך תקיים את הדיון. אולי נכון היה אתמול לדון בזה, אז אני מסכים שמבחינה תיאורטית נגיע לכבוד ניקח את הפריטים הללו ונסתכל שם בקונטקסט. אתה דן עכשיו בחיים, בחיים קח את המילה החזקה ביותר, עינויים, כך נדמה לי, אבל ההערה של על בית משפט היא הערה. יורם סגי-זקס: אני שומע את הדברים שאני חייב לומר שיש בהם טעם אבל אני רוצה לומר שהחשש שלי הוא שברגע שנצמצם את המשפט רק לעינויים, פסיקה של בית משפט עלולה להצטמצם רק להיבטים פיזיים, זאת אומרת עינויים כמו שאנחנו מדמיינים בדמיוננו, טלטולים, מכות. אני חושב שיש עינויים שהם עינויים נפשיים שיותר קשים מעינויים פיזיים. החשש שלי שאם לא נכניס את, או באופן אכזרי, בלתי אנושי או פוגע בצלמו... אגב, את המילה פוגע בצלמו אני מאד אוהב, יש לה גם הקשר יהודי יש לה הקשר עמוק יותר. החשש הנוסף שאם בכנסת לא תיצוק תוכן קצת יותר פרטני, מי שיצוק את התוכן יהיה בית המשפט ואז למעשה אנחנו רוצים לצמצם אבל בעצם כל צמצום המשמעות שלו הוא הרחבה במקום. אורה מגן: שאלתי אתמול ואני רוצה להעלות את זה שוב, למה החוקה לא תדבק לנוסח של האמנה נגד העינויים או מגילת זכויות האדם של האו"ם שלא יהיה אדם נתון לעינויים ולא ליחס או לעונש אכזריים בלתי אנושיים ומשפילים. אני מבינה שבעניין העונש האכזרי זה יכול להיות בעייתי בגלל הקשר לעונש המוות, הסיבה שאני כן מציעה את זה שלפחות העבודה שלנו, הפרשנות שלנו לעינויים זה מעבר לעינויים בחקירה זה התעללויות הפיזיות הנפשיות בעת מעצר. היו"ר מנחם בן ששון: במה זה שונה ממה שאמר קודמך? אורה מגן: אני הייתי נצמדת יותר לנוסח של האמנה. נסים זאב: לגבי הנוסח, הסעיף צריך להיות מופנה כלפי המענים ולא כלפי המעונים. לא יהיה אדם נתון לעינויים מתייחס למעונה ולא המענה. זה נשמע סעיף כמו שמוזכר בגמרא, רבי שמעון שהיה אומר "כל לילה בואו אחי ובואו רעי" כאילו הוא מבקש את הייסורים על עצמו. מזהירים אותו ואומרים לו אסור לך להיות מעונה, אסור לך לקבל על עצמך ייסורים. האם הסעיף מתייחס גם על אותם צדיקים ? היו"ר מנחם בן ששון: לפי זה אסור להתענות ביום הכיפורים או ברמאדן. נסים זאב: ידוע שאברהם אבינו קיים את כל המצוות חוץ מברית המילה, הוא חיכה כאשר ציווה אותו אלוהים כי אסור לאדם לחבל בעצמו ולענות את עצמו, זאת אומרת שאסור לך להגיד אני יכול כי זה גופי. היו"ר מנחם בן ששון: עמדתך הפוכה מחבר כנסת מיכאלי? איל זנדברג: הוא רק מתייחס להבדל של "אין לענות". נסים זאב: הוא בודאי לא חולק על המדרשים וההלכה. דבר נוסף, מדברים על עינוי הנפש, גם בתפילה אנחנו מדברים על רפואת הנפש ורפואת הגוף כי הנפש הרבה יותר מעונה מהגוף. לכן מבחינת הסבל ניתן יותר לעמוד בפני לחצים פיזיים מאשר נפשיים. לכן לא יזיק אם נוסיף משפט, מילה אחת, עינויים פיזיים ונפשיים, זה יכסה גם את עניין הנפשי. יחס מבזה או לא אנושי הוא משהו ערטילאי, אין לזה משמעות, אולי זה כדי להרחיב את הסעיף, אבל זה לא מעלה ולא מוריד אין לזה משמעות. ירון אונגר: בנוסח החוקה שהוצע על ידי כהן ב- 1948 יש את הניסוח שאולי הוא יותר מתקרב לנוסח הראשון, המדינה תשקוד על קדושת חיי האדם ותגן על כבוד האדם לא יהיה אדם נתון לעינויים או כל גורם משפיל אחר, לחץ מוסרי או פגיעה פיזית לא ישמשו אמצעים בחקירת הזרועות. זה אגב נוסח הרבה יותר רחב בנוסח שלפנינו, "לחץ מוסרי או פגיעה פיזית". הדבר המעניין הוא, ואני מפנה את חברי הכנסת אליו, שאלו את מועצת הרבנות הראשית בראשות הרב הרצוג שהיה הרב הראשי והם חתמו על הסעיף הזה, אין שום הסגה על העניין הזה, יש על הרבה סעיפים אחרים אבל על זה לא. יחד עם זה אם מותר להוסיף הסתייגות מהניסיון האישי, מדיון שהתקיים במשרד המשפטים, המושג עינויים הוא מושג רחב מיני ים, את זה הם לא צפו הוא רחב מיני ים אי אפשר לדעת מה הוא כולל. כשכותבים עינויים באופן כללי ואין הגדרה למושג העינויים, או אין הגדרה למה זה אופן אכזרי, אכזרי בעיני לשים אדם מאחורי סורג ובריח, זו אכזריות. יש הגדרות מאד רחבות שקשה לדעת לאן ייקחו אותם. יעקב בן יששכר: אף אחד לא מתייחס לעניין של הילדים, אמרו שעינויים זה דבר מאד רחב לחץ נפשי, כניעה אבחונים, כל הדברים האלה ללא פיקוח. אני רוצה להציע הצעה לעניין, זה חייב להיכנס לקטגוריה של עינויים, מצד שני אני חושב שצריך להחליט החלטה כולל לעשות הכול בתיעוד, כל מה שנעשה, חקירות בדיקות, הכול יהיה מתועד ואז אף אחד לא יוכל לברוח. מחר תוכל לבוא להוציא קובץ ולבדוק את הדברים. היו"ר מנחם בן ששון: זה לא שייך לחוקה, זה שייך לפקודות אחרות שעסקנו בהם. פרנסס רדאי: פרופסור שטרן לא הבין אותי, דווקא למקד את הסעיף הזה על עינויים מחמיר את הגישה לעינויים והיות שאנחנו לא דנים היום לא על שמירת דינים, שזה לא רלוונטי לגבי עינויים, אבל גם על פסגת ההגבלה, שזה כן רלוונטי, רציתי להשאיר את האפשרות פתוחה, בוודאי שאי אפשר להכתיב מראש, שדווקא עינויים יהיה בקטגוריה אחרת מביזוי בכבוד האדם. זו הסיבה שהצעתי להפריד בניהם. עם זאת אני חושבת שההצעה של חבר הכנסת זאב להגיד שזה עינויים פיזיים או מנטאליים זה יכול לענות גם להערות של פרופסור שטרן ואנשים אחרים שדאגו שבגלל החוקה שמתייחסת לחיים לא ירגישו את הצורך להרגיש את זה כפיזית בלבד. ליאת בן מאיר שלום: אני ממשרד המשפט, זו לא עמדת המשרד אני רק רוצה להעיר שבחוקה של דרום אפריקה כתוב לא להיות מעונה בכל דרך. קריאה: רציתי להוסיף בעניין האבות הגרושים - - - היו"ר מנחם בן ששון: יש אפשרות לדרוש דרשות לכל סעיף, אבל אפילו בגימטרייה אי אפשר להכניס את זה לסעיף הזה. דני גרוסמן: טוב שיהיו הגבלות והתייחסויות כמו שהשופט ברק הכניס בפסק הדין המפורסם, אבל לא ברור כמה רווח יצא בשימוש במילה עינויים, שגם מהדהד כעינוי וגם כדבר שמאד מתפרש בצורות שונות לחלוטין גם בזירה הבין לאומית וגם אצלנו פה. לא ברור אם הכנסת מונח כזה, שהוא גם דגל אדום לכל הדברים ההצהרתיים וגם במקום לפשט את המשך הטיפול בחוקה יכול להיות שזה יפתח לנו תיבת פנדורה מכיוון שלא כדאי לנו, אם יש מונחים קיימים שהם כבר מקובלים בחוקות העולם. היו"ר מנחם בן ששון: אנחנו נתקדם. הסעיף יהיה "לא יהיה אדם נתון לעינויים". נראה אם אפשר למשוך את זה לכיוון של גוף ונפש או "כל דרך", כשנבוא לניסוח יותר מדויק של הסעיף. נסים זאב: "כל דרך" זה לא נשמע טוב. היו"ר מנחם בן ששון: הבנתי משניכם שאתם מעדיפים את "לא יהיה אדם נתון". אברהם מיכאלי: ההפך "לא יהיה נתון" זה מצב רחב יותר, "אין לענות". היו"ר מנחם בן ששון: "אין לענות אדם". נקודה. אתה רוצה לבדוק דרך אם אפשר להכניס עינויי גוף ונפש. נסים זאב: גוף ונפש ולא "בכל דרך", זה מושג רחב ויצור מצב של תביעות אין סוף. היו"ר מנחם בן ששון: אם אני משאיר את הביטוי "לענות" בית המשפט יישאר ללא ידיעה ותוהה מהו עינוי גוף או נפש? איל זנדברג: אני מניח שזה לא מה שיקשה על בית המשפט ואני מניח שלא יקשה על המחוקק, תמיד צריך לזכור קודם כל את המחוקק שאמור לדעת מה מותר ומה אסור לו להתיר ולרשות המבצעת, ורק בסוף זה מגיע לבית המשפט. היו"ר מנחם בן ששון: אנחנו עוברים לסעיף החירויות. איל זנדברג: יש עוד את הנושא של ניסוי רפואי, זה קשור לשלמות הגוף. בהצעה של הוועדה כללנו את זה בחירות. היו"ר מנחם בן ששון: אז נדון בזה עכשיו. עמוד 4 סעיף (ב) "לא יהיה אדם נתון לניסוי רפואי או מדעי לטיפול רפואי או אשפוז שלא בהסכמתו המודעת". איל זנדברג: בצד שמאל יש הערות שיכולות לסייע גם בהשוואה למדינות בעולם וגם הערות לדיון. אנחנו כורכים גם את הרעיון של ניסוי רפואי, שקשור יותר לשלמות הגוף, קשור גם לפרטיות וגם לחירות אבל גם לשלמות הגוף. הסוגיה האשפוז שיותר קשורה לחירות וטיפול רפואי שיכול להיות בין לבין. זו התייחסות לסיטואציה מיוחדת , אפשר להתווכח אם היא סיטואציה מספיק בולטת עד כדי כך שראוי להזכיר אותה בחוקה. מבחינה משפטית אם החוקה תדבר על הזכות לחירות, זכות לחיים לשלמות הגוף פרטיות, נדמה לי שיהיו כלים מספיקים לבית המשפט אם דובר על כך בדיעבד ולטעמי גם הכוונה מספקת למחוקק ולרשות המבצעת. ברור שאמירה מפורשת יותר נותנת ביטחון רב יותר שהרשויות יבינו מהן המגבלות החוקתיות. כל אחד מהמרכיבים, הניסוי הרפואי הטיפול הרפואי והאשפוז מעוררים שאלות אחרות והשאלות כאן הן לא רק שאלות פילוסופיות, או ברמת התיאוריה המשפטית, יש כאן שאלות שמבחינת הגופים שמטפלים, משרד הבריאות וכן הלאה, הן שאלות מעשיות מאד חשובות. אם אנחנו מקבלים למשל את ההסכמה המודעת לניסוי הרפואי או לטיפול הרפואי. צריך לשים לב שיש כאן שדרוג של הסדרים שהיום הם בחקיקה רגילה לפעמים פחות מזה, לרמה החוקתית. כשאנחנו מכניסים משהו לרמה החוקתית זה מאד יפה ומאד הצהרתי אבל זה מאד מכביד ויכביד על הדורות הבאים בהתמודדות אפילו עם התרחשויות היום בעולם הרפואה, בודאי ם התרחשויות או התפתחויות צפויות, לכן צריך להיות זהיר כפל כפליים. הוועדה צריכה לקבל מידע או לשקול מה היום קורה בכל אחד מהתחומים ובהתאם להחלטה כמה גמישות צריך לאפשר למחוקק העתידי להחליט מה צריך להיות היקף ההגבלה. הדבר קיים בחוקות מסוימות ושוב, יגידו החוקות המודרניות, החוקות במזרח אירופה, הוא קיים במדינות מסוימות, אני לא יודע אם זה קשור להיסטוריה של אותן מדינות או לא. אלה אמירות שתמיד אפשר לחזור ולהשתמש בזה מכל מיני כיוונים. זה קיים במדינות מסוימות, אין הכרח שזה יהיה קיים בישראל, זה ייתן עצמה חזקה יותר לזכויות האלה. לדעתי הוועדה צריכה קודם כל לשמוע מה קורה בכל אחד מהתחומים בפרקטיקה, מה הגבולות שרוצים לאפשר למחוקק ואם יוחלט שאכן צריך להיות סעיף, יש מה לעבור פה על כל ביטוי וביטוי. הסכמה מודעת היא בעיה בפני עצמה, מהו ניסוי רפואי, טיפול רפואי, אשפוז מצבם של קטינים של בלתי כשירים, יש הרבה סוגיות ראויות לדיון. היו"ר מנחם בן ששון: בזה גם הבעת עמדה. איל זנדברג: אני נזהר כל כך הרבה. היו"ר מנחם בן ששון: לאדם מותר שתהיה עמדה. אני רוצה לומר משהו היסטורי שיכול להיות שאני טועה בו טעות גדולה. לאחר מלחמת העולם הראשונה כל הסוגיה של ניסויים בבני אדם, אמנות שנחקקו בעקבות ניסויים שנעשו גם בבני העם היהודי וגם בבני עמים אחרים הביאו לכך שנאמרו דברים מאד מפורשים באמנות הבין לאומיות לגבי השאלה של הניסויים הרפואיים. גם היום יש שאלה, אנחנו מודעים לכך, היא חוזרת אצלנו בחקיקה פעם אחר פעם, לא רק בוועדה הזו אלא גם בוועדות אחרות, רק אתמול ועדת עבודה והרווחה דנה בשאלה של תרומות אברים והשאלות הנובעות מזה. אברהם מיכאלי: יש לנו הצעת חוק בנושא ובדיוק חזרנו מדיון על זה. היו"ר מנחם בן ששון: אלה בהחלט שאלות שעומדות על סדר היום החוקי, לא החוקתי, של מדינת ישראל. אולי צריך לומר דברים ברורים, גם משום שיש חוקות אחרות, וגם משום שהבעיה היא בעיה שעומדת לפתחנו ואולי משום שהיא עומדת בפתחנו, כמו שנאמר קודם, לא אמרנו שאנחנו צריכים לדעת בדיוק מה נעשה בתחום העינויים כדי להוסיף את הסעיף. במקרה הזה אני יכול לומר שהאופק הרחב של ניסויים רפואיים במדינות מודרניות גורם לכך שלא רק שיש ועדות הלסינקי שעוסקות בשאלות אתיות ולא אתיות ולא רק שיש הגדרה מדוקדקת מהי נכונותו והסכמתו של הפציינט להיות חלק מניסוי רפואי, אלא הרבה פעמים הוא לא שם לב לזה שהוא חלק מניסוי. אולי דווקא בגלל זה, משום שאנחנו נמצאים בעולם מודרני ומשום שעסקנו בוועדה יותר מפעם אחת בסוגיות הללו, יש מקום לסעיף הזה. אני בהחלט יכול להבין מבחינה היסטורית מנין הוא נובע אני בהחלט יכול להבין מבחינה ריאלית איפה אנחנו חיים היום מבחינת הרוחב של התופעות הללו ומעניין אותי לשמוע ממך מר אברמוביץ למה שמתם את זה שם? עמיר אברמוביץ: אנחנו היינו בתחושה דומה למה שהצגת כאן, שהסבירות שאדם בתקופה המודרנית יש חשש שיהיה נתון לניסוי רפואי שבידיעתו או שלא בידיעתו, לכן יש צורך לקבע את העניין הזה ולמנוע חקיקה עתידית שתפגע בזכותו של האדם. זו הסיבה שכללנו אותה. היו"ר מנחם בן ששון: לא מספיק לפי הבנתך לעסוק בסוגיות האלה ברמת חקיקה? חקיקה חוזרת שוב ושוב ושוב, מודעותו, קבלת אישורו, מה ראינו להכניס את זה לסעיף חוקתי? עמיר אברמוביץ: לפי עניות דעתי, יש זכות לאדם, שהיא זכות יסוד, שלא להיות חלק בניסוי רפואי גם אם המחוקק יאפשר זאת. כפי שאמר היועץ המשפטי, אם יש סעיף כזה זה עשוי להגביל את המחוקק. המחוקק לא יוכל בעתיד לאפשר לעשות ניסויים בבני אדם שלא בהסכמתם. היו"ר מנחם בן ששון: אני דרשתי את הסעיף הזה בצד השני שלו. חשבתי שהדגש שלכם, לפי הבנתי, הוא לא השאלה של הניסוי הרפואי אלא השאלה על הסכמתו המודעת, זאת אומרת האוטונומיה של האדם להחליט. אני לא יורד לשאלה של המשמעויות ההלכתיות כי יכול להיות שלאדם אין אוטונומיה, שברגע שצריך להגיע להצלת חיים, אז עם כל הכבוד אין לך אוטונומיה אתה לא רשאי ויכולים לעשות בך ניסויים. עמיר אברמוביץ: בתנאי שאתה מסכים. היו"ר מנחם בן ששון: לא. במקרה הזה האוטונומיה היא לא בידך היא בידו של רב, או בידו של רב פלוס רופא. נסים זאב: ניסויים בשביל אחרים או בשביל עצמו? היו"ר מנחם בן ששון: אני מדבר בשביל אחרים, אני לא יורד לשאלה מה מותר ומה אסור. יש בסעיף שני אלמנטים האחד מגן על הגוף, ניסוי לא ייעשה. לא קשה לי שזה ייעשה בחוקה, כמו שיהיה כתוב, כשנגיע לכבוד האדם, נושא האזנות סתר ולמה זה צריך להיות כתוב משום שיש היום שיח שהוא א-ב של חיי אדם וכיוון שנוטים לזלזל בו אז הכניסו אותו כסעיף בחוק יסוד, אני מניח שכשנגיע לכבוד האדם נחזור ונחוקק אותו גם כסעיף חוקתי, בזה אנחנו מבינים יותר כי אנחנו יושבים אחת לשלושה שבועות ושומעים מה קורה בהאזנות סתר. בעניין של ניסוי רפואי, חשבתי שהדגש הוא על החלק האחר, זאת אומרת, כדי להדגיש את המשמעות של כניסה לניסוי רפואי אני רוצה שתבינו מה משמעות האוטונומיה של האדם, היא כזו שאתה לא יכול להבקיע אלא אם כן ניתן אישור. אני רואה בזה בעיה הלכתית מסוימת, אני לא רוצה להיכנס לה, אני רק רוצה להציג את הדילמה. לכן חשבתי, הדגשתם את הסוגיה הזו לכן מקומה בפרק של שלמות הגוף או שלמות הגוף והנפש, אם נדבר על דבריו של הרב זאב קודם. ידידיה שטרן: יש שלושה נושאים שיש בניהם הבדלים איכותיים. יש את הנושא של ניסויים רפואיים בו אנחנו עוסקים כרגע, אגב כך אנחנו בודקים את שאלת הטיפול רפואי ואשפוז. אני רוצה להבהיר את ההבחנה בין הדברים ומה נובע מכך לגבי האפשרות לתקן בחוקה בגין הנושאים הללו. ניסוי רפואי לא נועד לאדם ספציפי אלא לכלל, אילו טובת הכלל כולו כולל האדם הספציפי אבל זה לא למענו. מול טיפול רפואי ואשפוז שעניינו של האדם. לכן בעיני הטיפול צריך להיות חוקתי ולא חוקי, החשש הגדול הוא שהציבור הרחב, מתוך רצון להגן על הציבור הרחב, ישתמש באינדיבידואל כבסיס לקבלת החלטות רפואיות. זה החשש שהפרק צריך לקבל הגנה מפני הרוב לגניו. אי אפשר לסמוך על החוק בעניין הזה כי החוק מבטא את הרוב ולכן צריך חוקה. יכולים להיווצר מצבים בהם ניסויים רפואיים יהיו לטובת הכלל על חשבון הפרט והכנסת חס וחלילה תתפתה. לשם כך נועדה החוקה. בדיוק למצבים שהפרט צריך הגנה מפני הרוב. שונה הדבר לחלוטין לדעתי לגבי טיפול רפואי ואשפוז שמעורר סוגיות אחרות לגמרי מבחינה עניינית, פה השאלה שצריך לחשוב עליה, היא לא פשוטה, אבל היא לא חוקתית כשלעצמה, האם אנחנו רוצים לחיות במדינה שבה הרוב קובע שהוא מוכן לעזור לאדם להגן על גופו שלו באמצעות טיפול רפואי שכופים עליו. אין פה אינטרס ססטמטי של הרוב לפגוע בפרט. איל זנדברג: אשפוז כפוי זה הגנה על הציבור לא פחות מאשר הגנה על היחיד, שלא יסתובב בחוץ. ידידיה שטרן: באשפוז כפוי המטרה העיקרית היא לטפל באדם ולא להגן על הציבור, כך אני חושב. זו השאלה העקרונית. היו"ר מנחם בן ששון: אין לך ספק בחלק הראשון אלא לחלק של הסוגרים. ידידיה שטרן: אני חושב שלטפל באשפוז כפוי בחוקה זה אולי דבר שאנחנו לא רוצים לקבע לגביו הסכמה כרגע משום שלך תדע מה באמת המשמעויות של אשפוז כפוי, יכולים להיות מצבים שכדאי לאשפז אשפוז כזה מכל מיני טעמים. לכן אני לא הייתי סוגר את זה בחוקה. תלמה כהן: בעניין הרפואי בסוגיה השנייה, לא בהקשר לאשפוז כפוי אבל כן פרוצדורות שנכפות על אנשים עם פיגור לדוגמא, יש את האפוטרופוס אבל רצונו של מי מיוצג. לא נמצאים פה מארגון בזכות, אבל יש היום סוגיות המדברות על לא כשירים או חסרי ישע שיש להם רגשות ומי מייצג את זכותם. חשבתי שנכון לדייק בנושא של טיפול רפואי ופרוצדורות רפואיות, שיהיה סעיף שנשמע את דעתו של האדם גם אם הוא לא כשיר גם אם הוא מיוצג על ידי אפוטרופוס. היו"ר מנחם בן ששון: מה עמדתך לגבי המעמד החוקתי של סעיף כזה? אני מבין שאת פסיכולוגית אז את פחות מצויה בענייני משפט אבל אני שואל את השאלה האם צריך להגביה עוף ולשים את זה בתוך חוקה. תלמה כהן: עמדתי היא שלכל אדם יש רגשות ומחשבות, גם אם הם נחשבים כבלתי כשירים צריך לשמוע את דעתם. גיל שפירא : רציתי להצטרף להבחנה של פרופסור שטרן בהקשר שנראית לי נכונה, אנחנו ערים לזה גם מכיוונים אחרים, אנחנו מטפלים הרבה מאד בסיטואציות של אשפוזים רפואיים בוועדות פסיכיאטריות ובדברים מהסוג הזה שמוסדרים במקומות אחרים ובאמת יש שם מכלול של אינטרסים שלא כולם באים לידי ביטוי בהקשר הזה ואני מסכים גם שלאו דווקא הם ראויים לבוא לידי ביטוי באופן חוקתי. היו"ר מנחם בן ששון: מה שמעסיק אותנו עכשיו הוא לא האם צריך להגן על זכויות החולה, זה טריוויאלי, מה שמעסיק אותנו הוא לא האם אדם בעל זכויות על גופו, גם לא האם אסור או מותר לאשפז אותו בעל כורחו. השאלה שלי היא אחת, האם זה צריך להופיע בחוקה. היסטורית אמרתי שאני יכול להבין למה בשנות ה- 30 זה הופיע בחוקות, אחרי מלחמת העולם השנייה אני יכול להבין מדוע. אני יכול להבין מה קורה היום ואני יכול לתת לזה את האנלוגיה של האזנות סתר כתופעה רווחת, גם את זה אני יכול להבין. אבל האם לפי דעת החברים מסביב לשולחן זה צריך להופיע או לא. זו השאלה שמעסיקה אותי. כי אם כן, אחרי זה נתווכח על הניסוח. איל זנדברג: השאלה אם ההגנה החוקתית בהוראות הכלליות מספקת הגנה מספקת לזכות הקונקרטית הזו, זו שאלה משפטית. פרנסס רדאי: נראה לי שזה עניין של איזונים בתוך החוקה. אני לא יודעת אם אנחנו יורדים לדבר פרטני במובן מסוים, מה זה אומר לגבי נושאים אחרים שהם פרטניים ואנחנו לא כוללים אותם. אין לי היום תמונה מספיק כוללת להגיד מה נפקיר מול הכנסת, איסור ניסויים בבני אדם. היו"ר מנחם בן ששון: אומר פרופסור שטרן, זה חייב להופיע בחוקה בגלל שאלת הניסוי. טובת הכלל אומרת בואו נעשה ניסויים עליך כדי שנוציא ממך דגימות שמהם אחרי זה נביא תועלת לציבור. על זה הוא אומר שצריך להתריע, לא רק אחרי מלחמת העולם השנייה אלא גם היום. פרנסס רדאי: אני חוזרת על מה שאתה אמרת, הזכות לחיים, הזכות לשלמות הגוף והזכות לכבוד האדם אלה צריכים להיות ערכים שמגנים בפני ניסויים בבני אדם. אם אנחנו צריכים לפרט ניסויים בבני אדם כדבר שאסור ברמה חוקתית, מה זה אומר לנו לגבי שורה שלמה דברים אחרים בלתי רצויים שרוב יכול לעשות למיעוט, שלא נפרט את כולם. היו"ר מנחם בן ששון: נתתי את הדוגמא של האזנות סתר, לכן לקחתי את האנלוגיה הזו, זו שאלה שהעסיקה אותי, אמרתי שכמו שלא הסתפקתי בכבוד האדם או בסוד שיח שלו, כנראה שהפרטיות תבוא לידי ביטוי גם באיסור על האזנת סתר, שנאמר אותה בצורה חוקתית באיזושהי צורה. אני חושב שאולי זו האנלוגיה, אם זה מחייב אותי להיכנס לזה או לא אני לא יודע. ישראל הראל: לגבי הניסויים הרפואיים אין לנו התייחסות. יורם סגי-זקס: אני רוצה לחזק את מה שהיושב ראש טען ואת מה שפרופסור שטרן ציין, ראשית, אם מכניסים את הנושא של האזנת סתר. היו"ר מנחם בן ששון: עוד לא הכנסתנו. יורם סגי-זקס: אם ככל הנראה הנושא של האזנת סתר יקבל הגנה, הזכות לפרטיות תקבל הגנה חוקתית, פה למעשה הזכות היא זכות יותר גבוהה, הזכות על גופו של אדם צריכה לקבל הגנה חוקתית ולא חוקית, דווקא מהנימוק של פרופסור שטרן ציין, בגלל שרוב מזדמן יכול לטובת תועלת הכלל לפגוע בזכות הזו. כשאנחנו חושבים על פגיעה בזכויות אדם מעצר או מאסר, אנחנו מדמיינים לעצמנו מרתפים חשוכים וזה לא חייב להיות ככה, הפגיעה בזכויות האדם הרבה פעמים יכולה להיות בבית חולים, אפילו בבית חולים ידידותי. לא מזמן מצאו שנעשו ניסויים בבית חולים כלשהו באנשים קשישים, אז זה קורה. זה לא פחות חמור, אפילו יותר חמור מפגיעה במעצר או במאסר. מהניסיון שלי כסנגוריה אני יכול להגיד שהרבה פעמים האשפוז הכפוי מרתיע אנשים יותר ממעצר. לכן אני מכניס גם את הסוגריים ואני חושב שזו פגיעה שצריכה לקבל הגנה חוקתית. מיכאל ויגודה: לגבי השאלה ההלכתית שהעלית בקשר לניסויים בבני אדם, אני חושב שאם כבר יש בעיה היא יותר מהצד ההפוך. אני חושב שאין בעיה הלכתית לאחר שאדם התנגד לכך שיעשו ניסוי רפואי בגופו, אולי יש בעיה אם אדם יכול להסכים לניסוי רפואי כאשר הניסוי הזה כרוך בסכנה וכן הלאה, אז יש בעיה הלכתית אם כבר. הכנסת הסעיף שאוסר על ניסויים רפואיים ללא הסכמת האדם אני חושב שהיא נכונה. צריך כאן להיזהר, הייתי שותף בוועדה שדנה בשאלה מה המותר ומה אסור לעשות ברקמות שנשארו בבית החולים אחרי ניתוח, נניח טפלו בבן אדם, הוציאו רקמות מסוימות שיש בהם מידע רפואי חשוב שעשוי לתרום מאד לקידום המדע, אז השאלה האם הרקות, השאריות האלה, האם כדי שאפשר יהיה לעשות בהם מחקרים צריך לקבל את ההסכמה המודעת של בעל הרקמה, כן או לא. כאשר דנו בשאלה הזו למיטב זכרוני עשו הבחנה בין אם העניין הזה נשאר עלום, לא תהיה שום זיקה ופגיעה בפרטיותו ואישיותו של האדם, אלא עצם השימוש ברקמה, האם הוא דורש חקיקה או לא. השאלה לא הייתה פשוטה. למיטב זכרוני החלטת הוועדה הייתה כן להכניס את האפשרות הזו בלי הצורך לחזור לכל אחד ולשאול אותו, וזה גם מתוך הנחה הלכתית כאשר העניין אינו עשוי לפגוע בך, אז ההתנגדות והמניעה של התועלת על הציבור והכלל תיחשב לדבר לא ראוי. אני רק מצביע על השאלה מה נגדיר כלא יהיה אדם נתון לניסוי רפואי, מהו אדם? האם הרקמה שהוצאה מגופו יש לה קשר אליו, לזהותו? האם אנחנו רואים את זה כמוגן חוקתית, פה נראה לי שלא יהיה ראוי לראות את זה כמוגן חוקתית. ידידיה שטרן: אשתי חושבת שילדיה, שהם רקמה שלה, הם היא. הם חושבים אחרת. גדעון סער: עד כמה זה מקובל עניין הניסוי הרפואי בעולם. היו"ר מנחם בן ששון: כתוב בצד, דרום אפריקה כן, פולין כן, הונגריה כן. איל זנדברג: זה קיים במספר מדינות, במזרח אירופה נכתבו חוקות ב- 15 השנה האחרונות שסייעו בכתיבתן פרופסורים מכובדים מארצות הברית. ישנה תופעה שחלק מהחוקות האלה דומות גם בגלל ההיסטוריה של העמים האלה וגם מסיבות אחרות. הספירה שסופרים כמה מדינות כוללות את זה היא ספירה שעלולה להטעות. גדעון סער: זה לא סעיף פופולארי. איל זנדברג: הוא קיים. בחוקות הקלאסיות הוא לא קיים. ההגנה המשפטית יכולה להיות גם לפי זכויות אחרות, אלא שכמובן היא תהיה פחות ספציפית, זו הנחיה הרבה יותר קונקרטית לרשויות השונות. זה לא שזה מעמיד הגנה שלא הייתה לפני כן אבל היא מעמידה גם ברמה ההצהרתית האזרחית, וגם לרשויות איפה צריך להיזהר. אברהם מיכאלי: אני חושב שלפרט בחוקה את הנושא של ניסויים רפואיים תהיה טעות. לפני כשעה יצאתי מדיון של ועדת מדע וטכנולוגיה וועדת בריאות בנושא של הצעות חוק ניסויים רפואיים בבני אדם, התחלנו לדון בזה הבוקר. הבעיות שעלו בדיון כל כך רחבות בנושא ההגדרות, מה זה ניסוי רפואי, מה זה בן אדם, מה זה מדע ומה זה רפואי. לעשות דבר בחוקה בצורה כוללנית וקצרה כזו זה בהחלט יוכל לשבש את הנושא האמיתי שהחוק צריך לדון בזה וזה יכול להגביל. העניין של ניסוי רפואי יש בזה פן כזה או אחר כדי שלא נגביל את המחוקק בגלל הגדרה חוקתית ספציפית על ניסוי רפואי שלא נוכל להגיע למטרות חיוביות, הן לאדם הן לחברה. יחד עם זאת אני כן מקבל את ההערה שיש מספיק הגדרות של כבוד האדם חירופו ופרטיותו, שזה כן יכול לכלול בלי להגיד את המילה ניסוי. לא אשפוז ולא שום דבר כי הכול יכול בסוף להפריע לחקיקה שהיא חקיקה חשובה, שאפשר גם לא לקדם אותה. גדעון סער: הנטייה שלי ואני מודה שבשלב זה זו נטייה בלבד כי לא התעמקתי בנושא, שזה לא הכרחי לכלול את זה בחוקה. אנחנו צריכים לחפש את הדברים היסודיים ביותר כי אין סוף לרזולוציות שיכולים להגיע אליהם. אז אנחנו לא מחוקקים חוקה אלא מחוקקים חוקים. בשביל לשמור על הדברים האלה צריך שזה יהיה ברמת העקרונות והערכים הגבוהה ביותר ולא היישום שלהם. היו"ר מנחם בן ששון: בשלב הזה לא צריך להכניס את זה. נתחיל עם חירות אישית. חירות אישית איל זנדברג: הסעיף כפי שהוא קיים היום בחוק היסוד נוקט בטכניקה חקיקתית מיוחדת שמעוררת שאלות. סעיף 5 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו שאומר, אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר במעצר בהסגרה או בכל דרך אחרת. הזכות לחירות שהיא דבר יחסית מובן, וכאן ההשוואה הבין לאומית שאין צורך לומר את זה, זה דבר יסודי ובוודאי קיימת. הזכות עצמה לחירות היא כמעט מובנת מאילה וראוי שתיכתב. חוק היסוד היום מונה בדרך שלמעין "לרבות" דוגמאות בולטות של הגבלת חירות, מאסר, מעצר, הסגרה, אבל משאיר פתח הרשימה לא סגורה בכל דרך אחרת מטבע הדברים יש הרבה דרכים להגביל חירות, האשפוז הכפוי שדברנו עליו עכשיו הוא עוד דוגמא לכך, ודווקא הסגרה יכולה לעורר שאלה ותהיה האם ראוי שתהיה דווקא כאן. השאלה הראשונה האם נדרש פירוט של מאסר, מעצר, הסגרה שהן דוגמאות בולטות אבל כה מובנות מאליהן שאין צורך לומר אותן. אברהם מיכאלי: איך זה מסתדר עם החוק שכן אוסר את האדם? איל זנדברג: זו הנקודה השנייה, לגבי הדיסוננס. הפער הקיים בין הנוסח החוקה, של חוק היסוד היום, לבין החקיקה. ברור שהמחוקק יכול להטיל מאסר ומעצר, אין חברה שיכולה להסתדר בלי זה, זה בודאי מבחינת ניתוח משפטי פשוט אפשרי לפי פסקת ההגבלה, אין מגבילים את החירות אבל מותר להגביל אותה אם זה תכלית ראויה או שיהיו מה שיהיו מבחני פסקת ההגבלה העתידית בחוקה. היו"ר מנחם בן ששון: אני חולק על מה שאמרת שאין חברה שלא יכולה להסתדר בלי זה. היו חברות שלא ניתנה לן הרשות, מבחינה היסטורית, לעצור אנשים, ובכל אופן הם ניהלו מערכת משפטית עם סנקציות ללא מעצרים ומאסרים. איל זנדברג: תודה על התיקון. השאלה אם יש טעם לפתוח את זה אם אנחנו מסיימים עוד מעט. היו"ר מנחם בן ששון: אין טעם שנפתח, נעצור כאן הדיון. הישיבה הבאה של ועדת חוקה תהיה בשעה 13:30. תודה לכולם הישיבה נעולה. הישיבה ננעלה בשעה 13:30.