פרוטוקול ועדה
הכנסת השבע-עשרה נוסח לא מתוקן
מושב שלישי
פרוטוקול מס' 10
מישיבת ועדת החקירה הפרלמנטרית בנושא האזנות סתר
יום ראשון, כ"ב בכסלו התשס"ח (2 בדצמבר 2007), שעה 10:00
סדר היום: 1. הקשר שבין צו חיפוש ובין צו האזנות סתר
נכחו:
חברי הוועדה: מנחם בן-ששון-היו"ר
דוד רותם
מוזמנים: רחל גוטליב- המשנה ליועמ"ש לממשלה, משרד המשפטים
רביד דקל-עו"ד, משרד המשפטים
שלמה למברגר- סגן מנהל מח"ש, משרד המשפטים
אביטל בגין- עו"ד, משרד המשפטים
אלון גילון – שופט, סגן מנהל בתי המשפט, הנהלת בתי המשפט
רפ"ק אנה בן-מרדכי – ק. האזנות סתר, המשרד לביטחון פנים
רפ"ק מאיר חיון – ראש צוות מפלג עבירות מחשב, המשרד לביטחון פנים
רפ"ק אלעזר כהנא- יועמ"ש, משטרת ישראל
חיים ויסמונסקי – עו"ד, פרקליטות מחוז ת"א
סיגל שהב-עו"ד, לשכת עורכי הדין
ייעוץ משפטי: אפרת רוזן
מנהלת הוועדה: דורית ואג
קצרנית: יפעת שפרכר
הקשר שבין צו חיפוש ובין צו האזנות סתר
היו"ר מנחם בן-ששון:
אנחנו נעסוק היום בקשר שבין צו חיפוש לצו האזנות סתר.
חיים ויסמונסקי:
הסוגייה של הקשר בין חיפוש להאזנת סתר זה רק בנושא של חיפוש/האזנה למחשב. זה לא יקרה בסוג ה"ישן" של חיפושים או של האזנות. הבעיה הזאת התעוררה בארץ ובעולם רק כאשר דובר במחשבים.
היו"ר מנחם בן-ששון:
זה נגע גם בסוגייה של חוק קבלת נתוני תקשורת, ששם רציתם לקבל נתונים על גופי מחשבים.
רחל גוטליב:
אנחנו לא מדברים על מאגר.
היו"ר מנחם בן-ששון:
מי שירצה יוכל לחפש במחשב באמצעות צו חיפוש רגיל.
חיים ויסמונסקי:
לפי החוק הישן. הכנו מצגת שבה ציינו את הנקודות המרכזיות, את האבחנות המושגיות שלדעתנו צריכות לעניין הזה. היריעה היא באמת קצרה. תקצר היריעה מלפרט את כל ההסתעפויות של הסוגייה הזאת. אני אציג את הדברים בצורה די כללית.
נפתח בכמה אבחנות מוצא שלטעמנו חשוב שכל הנוכחים יכירו אותן. משם נגיע לכל נקודות ההשקה. מה שמעניין אותנו זה איפה נקודות ההשקה והחיכוך. מה שבוודאות הוא חיפוש במחשב זאת לא בעיה. מה שבוודאות הוא האזנת סתר למחשב גם זאת לא בעיה. הבעיה היא איפה שיש איזו שהיא חפיפה ואז נראה אם אפשר להרחיק את נקודות החפיפה כדי שיהיה ברור. הוודאות חשובה בראש וראשונה לרשויות אכיפת החוק, מכיוון שאם הן לא תדענה איזה צו להוציא הן יכולות לסבול בסופו של דבר מפסילת הראיה, מעבירת משמעת או מעבירה פלילית בנסיבות מסוימות. אם השוטר עובר על חוק האזנת סתר הוא מבצע את אותה עבירה של הנאשם. אותו דבר אם הוא מבצע חיפוש במחשב שלא כדין, שאז הוא עובר עבירת פרטיות. ברור מאליו שגם ההשלכות הן על זכויות קניין, כמובן על הזכות לפרטיות של נחקרים פוטנציאליים. אנחנו לא נרצה לחיות בחברה שבה אנחנו יודעים שהמשטרה יכולה לעשות פעולות שונות בלי ריסון מספיק. אני חושב שאם נצליח להרחיק את השטח הזה של החפיפה נגיע לוודאות שהיא חשובה לכולם.
אני מתחיל באבחנה בין תקשורת סינכרונית לתקשורת א-סינכרונית, שזאת אבחנה שמקובלת אצל אנשים יותר טכניים. הכוונה בתקשורת הסינכרונית היא שהעברת המסרים היא העברה בו זמנית. לצורך העניין אנחנו נמצאים כרגע בתקשורת סינכרונית, כיוון שאני מדבר והדברים שאני אומר מגיעים לצד השני. אולי יותר ברור להבין את זה כשמשווים את זה אל מול תקשורת א-סינכרונית, שזאת תקשורת שלא נעשית בו זמנית. אם אני רוצה להעביר מסר לרחל אני מעביר את זה דרך המזכירה של רחל. זה בעולם הישן. אני משאיר הודעה למזכירה והיא מעבירה לרחל. התקשורת הייתה א -סינכרונית, היא לא הייתה בו זמנית. בעידן המחשבים הכרנו שלל של תקשורות א- סינכרוניות חדשות. כולן מתכנסות לאותו עניין שהתקשורת היא באמצעות גורם שלישי. זה לא מיידי, זה לא בו-זמני. תקשורת סינכרונית היא שיחה פנים מול פנים, שיחת טלפון. אין בשיחת טלפון אגירה של השיחה.לכבל הטלפון אין זיכרון. כל מה שיש לו זה נתב של השיחה. כשאני מתקשר יש מרכזייה שהיא לא ברמת התוכן של השיחה אלא ברמת אופן ניתוב השיחה. הדוגמה השלישית זה voice over ip, שזאת שיחת טלפון שנעשית באמצעות כבל האינטרנט, דהיינו עובר בADSL או בכבלים. כשאני מדבר בתוכנת סקייפ אין אגירה, אין שרת מרכזי, יש רק נתב. כשאני מתקשר לרחל תוכנת הסקייפ מעבירה את המידע בלי אגירה.
דוד רותם:
יש איזה שהוא delay בהעברת המידע. הdelay לא נובע בגלל שאני גולש לאט והוא הולך מהר, אלא זה קולט כמות מסוימת ומעביר כמות מסוימת.
חיים ויסמונסקי:
זאת אחת הסוגיות שנדרשנו אליה בשלב יותר מתקדם. האגירה הזאת היא אגירה ברמה של מניעה של תקלות, דהיינו לא אופן ביצוע השיחה. זאת טכנולוגיה שהתפתחה מאוחר יותר. זה נקרא באפרים. אני יכול לאחסן את המידע הזה אם יש לי עיכוב ברשת, אם לצורך העניין יש עומס. לפעמים אנחנו רואים שזה מגיע בעיכוב של שנייה. זאת אגירה שהיא לא חלק מאופן השיחה, אלא ברמה טכנית אגירה כדי למנוע תקלות. הנפקות של זה להמשך היא שבמצב דברים כזה זאת לא אגירה שאפשר לתפוס, זאת לא אגירה שתחשב חיפוש. היא לעולם תהיה האזנה. האגירה הזאת לא קבועה. מקומות האגירה לא נשלטים על ידנו, הם כל הזמן משתנים. הבאפרים האלה יכולים להופיע בכל מיני מקומות. ישר הגענו לאחת הנקודות הכי בעייתיות מבחינתנו באבחנה שלנו בין חיפוש להאזנה.
דוד רותם:
אני לא בטוח שהאבחנה צריכה להיות טכנית.
חיים ויסמונסקי:
הערך הוא לא הטכנולוגיה. הדוגמה הבאה היא שיחה בתוכנה להעברת מסרים מיידים, כמו תוכנת icq , תוכנת מסנג'ר. אני מקליד וזה מיד נשלח. זה שונה במהות מאי-מייל מהטעם שזאת טכנולוגיה מנקודה לנקודה. זה כמו מרכזייה. זה אף פעם לא נאגר בתוך המרכזייה הזאת. משזה לא נאגר אני לא יכול להגיע לצד שלישי ולהגיד לו לתת לי את השיחות. זה קצת דומה לכל הדוגמאות שמשתפים קבצים באינטרנט. למה קשה לאכוף את העניין של שיתוף קבצים ולראות את זה כפגיעה בזכויות יוצרים? כי אין שרת מרכזי, זה מאדם לאדם.
אני עובר לדוגמאות לתקשורת א-סינכרונית. ביפר זה דבר ברור. אני מודיע לנציג חברת ביפר והוא מקליד את המסר. אין ספק שיש שיחה ביני ובין הנמען של ביפר, רק שהוא מקליד את זה במחשב של ביפר. יש עיכוב כי זה נשאר אצלו. רק אז הוא משגר את ההודעה. את ההודעה שהוא שיגר הוא שומר אצלו. ידוע לי שהמשטרה מאז ומתמיד הייתה מוציאה צווי חיפוש לביפר. מדובר בצו המצאת מסמכים. זה צו שלא מכוסה בחוק נתוני תקשורת. העניין הזה לא נתקף בבתי משפט בטענה שזאת האזנת סתר. יש את הדואר האלקטרוני. כשאני רוצה לשלוח מייל יש לי ספק שירותי אי-מייל, כמו למשל חברת וואלה. בוואלה יש לי חשבון אי-מייל. זה יוצא ממני דרך הנתב של ספק האי-מייל שלי. ספק האי-מייל שלי שואל לאן אני רוצה לשגר את המייל. נניח שאני רוצה לשלוח לרחל ולה יש חשבון בג'י-מייל. המייל שלי נאגר בג'י-מייל.
דוד רותם:
עד לרגע שהיא פתחה אותו.
חיים ויסמונסקי:
לי יש את הספק שלי, לה את הספק שלה. הספק שלי לא אוגר את זה, הוא רק מעיף את זה לספק הנכון. הספק הנכון שומר את זה אצלו ושולח הודעה. אתה שואל מה קורה אחרי הפתיחה.
דוד רותם:
זה תלוי בגודל הזיכרון שיש אצל הספק שלה. אם לרחל יש תא קטן, אז זה לא ייאגר אצל הספק, זה יעבור למחשב שלה. כאשר יש לה תא גדול זה יישאר עד הרגע שאני אפתח את זה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
השאלה מה דינו של חומר שנאגר. גם כשאתה מוחק החומר עדיין קיים. השאלה היא עד כמה יש הסכם עם הספק לשמור ברשת.
שלמה למברגר:
איך ההתייחסות לשלב שבו זה נאגר באותה חברת מייל של מקבל המייל? מה אם אני רוצה לתפוס או להאזין בשלב שזה יוצא ממני דרך חברת האי-מייל שלי אל חברת האי-מייל של המקבל?
חיים ויסמונסקי:
דואר אלקטרוני היא אחת הדוגמאות היותר מורכבות, כי השיחה עוברת כמה שלבים. בשלב מסוים היא שיחה, בשלב מסוים היא נאגרת. פה יש את השאלה של מה קורה כאשר זה נאגר אצל ספק שירותי האי-מייל.
היו"ר מנחם בן-ששון:
בסיכומו של דבר צריך לשאול את שאלת המהות, לא את השאלה הטכנולוגית. כאשר הוצאתי דואר זה אצלי נמצא בsent items. זה יכול להישאר שם חודשים. מה דינו של הדבר הזה? האם זה שיחה או שזה דואר שנאגר?
חיים ויסמונסקי:
מייל תמיד נאגר איפה שהוא גם אם מבחינת הצד השני הוא עדיין בתנועה. בתיק של פילוסוף יש 2 החלטות. אפשר לראות שגם השופט כבוב בבית המשפט המחוזי אמר שכשתופסים את זה בsent items או inbox זה חפץ, אבל כשזה אצל ספק השירות זאת שיחה.
תא קולי טלפוני זה פסק דין בדיר. אני לא מדבר על הטייפים של פעם, אלא על תא קולי דיגיטלי שנאגר בזיכרון בחברת בזק. מה קורה אם האזנתי כבר לתא הקולי ושמרתי את השיחות? מה קורה אם לא האזנתי? אין ספק שהתא הקולי הוא תקשורת א-סינכרונית, כיוון שאני משאיר את ההודעה. אותו דבר לגבי מסרוני sms. יש חברות ששומרות, יש חברות שלא שומרות.
דוד רותם:
אני חושב שאין הבדל בין מסרוני sms לicq.
חיים ויסמונסקי:
זאת שאלה שנצטרך להכריע בה. העניין היה רק האבחנה בין א-סינכרוני לסינכרוני. ביישום השאלות צריך לשמוע את המומחים על מנת לראות שהטכניקה לא משתנה עם השנים. אומנם פקסימיליה היא תקשורת מא' לב' בלי מתווך, אבל כשהדף נגמר בפקס אז המידע אגור בזיכרון הפקס. האיש עוד לא קרא את זה. זה כרגע תקשורת אגורה.
דוד רותם:
האם זה יהיה האזנת סתר? חוק האזנת סתר לא בא ואומר שזה רק כאשר אנחנו מדברים. כשזה אגור אצלי במכשיר זה נמצא במין delay עד שאני אכניס נייר.
אלעזר כהנא:
מדובר פה בציר שבקצה האחד יש את האזנת הסתר הקלאסית ובצד השני יש את התא הקולי, את הביפר, את הדבר שהוא הכי פשוט שהוא לא האזנת סתר. על הציר הזה יש אין ספור דוגמאות. אם היום יש אין ספור, אז מחר יהיו פי 2. על החיתוך בנקודה מסוימת אי אפשר יהיה לשים בטון יצוק של ערך מוגן. תמיד יש את התחום שבו אפשר לבנות מדרג של צווים, אם זה מהצו החמור לצו הקל. אני לא חושב שאפשר לשים איזה קו.
היו"ר מנחם בן-ששון:
יכול להיות שלא צריך לשים קו. יכול להיות שהשאלה לא הייתה עולה אם היינו אומרים שדרגת החומרה של בקשה לדבר אחד טובה לכולם. אז אני יכול להיפתר מכל הדילמות.
אלעזר כהנא:
אז יתחיל הוויכוח איזו דרגת חומרה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
זה הנושא שלנו היום. היו אנשים שהלכו לבקש אישור לצו חיפוש - זה קל יותר מאשר האזנת סתר - וכתוצאה מזה הסתבכו בחומר שהם לא יכלו להביא כראיה.
חיים ויסמונסקי:
אני אדבר עכשיו על תקשורת ישירה מול תקשורת באמצעות צד שלישי. פה הוספנו את המושג שכאשר התקשורת היא א-סינכרונית אנחנו צריכים לחפש את אותו צד שלישי, מה שנקרא תקשורת by proxy. חשוב לנו מי הצד השלישי שאפשר אליו לגשת. יש לנו שלושה צדדים שלישיים פוטנציאליים. הגלישה באינטרנט או התקשורת בין מחשבים היא לעולם נעשית על 2 פלטפורמות. אחת הפלטפורמות היא הפלטפורמה הפיזית, כלומר באיזה אופן התקשורת מועברת. יש פה את חברת הכבלים ואת הADSL של בזק. אפשר לחשוב על גלישות נוספות באמצעות תקשורת לווינית, באמצעות סלולר. אלו שתי התשתיות המוכרות לנו שהן בשימוש רוב התושבים בארץ. יש את הגישה הלוגית לתקשורת בין מחשבים. אם יש לי מודם ויש לי חיבור לכבלים אני עדיין לא יכול להיות באינטרנט, אני צריך את התקשורת בהיבט הלוגי שזה ספק הגישה לאינטרנט. פה ציינו שלושה ספקים, שזה בזק בינלאומי, נטוויז'ן ואינטרנט זהב. אם אני רוצה להגיע לאחד ממופעי האינטרנט שהוא אי מייל אני חייב שיהיה לי שירות של דואר אלקטרוני. אסור להתבלבל ולהגיד שכשאני מחובר לאי מייל של נטוויז'ן אין לי ספק שירותי דואר. למעשה מה שיש לי זה התליית שירות בשירות. מכיוון שספקי הגישה לאינטרנט הם השחקנים החזקים במשק בתחום הזה, אז הם הציעו שירות של אי מייל ללקוחות שלהם שהוא כמעט שירות שאפשר לקבל אותו בחינם.
ספק התשתית וספק הגישה הם לצורך העניין מוביל תמים כמו הכבל של בזק. כולנו מסכימים שאם אני רוצה לתפוס נתונים מכבל ADSL, מחברת הכבלים או מבזק בינלאומי בכובעה כספק גישה ולא בכובעה כספק שירות אני חייב צו האזנת סתר. למה? כי אני יושב על תקשורת בין מחשבים בזמן שהיא מתהווה. אין לי תקשורת אגורה שאני יכול לתפוס ממנה. אותם גורמים הם מוביל תמים, הם רק מנתבים. זה זהה לחלוטין לחברת סלולר ולא לשירותי סלולר של אגירה מידע. ספק הגישה זו החברה שמקצה לי את הכתובת. זה ההיבט היחידי שהופך אותה לספק גישה. זה בעצם הרשיון שלה. זה בעצם הנכס שהיא קיבלה מהמדינה. אחר כך היא הרכיבה על זה פלטפורמות של שירותים שונים. השירות הייחודי של ספקית הגישה זה היכולת להקצות לי כתובת. כשהיא מקצה לי כתובת היא לא מתערבת לי בתכנים, היא לא אוגרת לא אותם. היא לא נותנת לי שירות של אגירת תכנים, היא רק נותנת לי כתובת. בהיבט הזה היא זהה לחברת בזק שנותנת לי את הכבל, או זהה לחברת הכבלים שנותנת לי את הכבל שדרכו אני גולש באינטרנט. אחד נותן לי את ההיבט הפיזי, השני את ההיבט הלוגי. בשביל אינטרנט צריך לוגי ופיזי.
דוד רותם:
זה לא מוביל תמים שלא קלט כלום. אתה מחר תגיד לי שאת מה שנקלט אתה יכול לקבל בצו חיפוש, לא בצו האזנות סתר. זה לא מקובל. אני חושב שגם ספק שירותי הדואר האלקטרוני הוא מוביל תמים. השאלה לאן אנחנו רוצים להגיע, מה מותר ומה אסור. כל מה שלא מותר בצורה ברורה הוא אסור. לא איכפת לי אם תקרא לזה תמים או לא תמים. כשאתה לא מעורב בשיחה אתה צריך להביא צו של בית משפט. לא איכפת לי איך אתה מאבחן אותו פה.
חיים ויסמונסקי:
אנחנו לא מדברים היום בנתונים שהם לא נתוני תוכן. אנחנו מדברים רק על תכני שיחות או על מסמכים. בשביל לקבל את נתוני השיחה בינך ובין רחל יש את חוק נתוני תקשורת. הכל בצו שיפוטי. זה נתונים אודות השיחה. כל הדיון היום הוא בין חיפוש להאזנה. האזנה בהגדרתה היא לתוכן. חיפוש הוא חיפוש רק בתוכן. כל הדברים האחרים זה חוקים אחרים, זו דרגה שונה של ביקורת שיפוטית. אני יודע שנקודת המוצא של יו"ר הוועדה היא קצת שונה. יכול להיות שהעובדה שיודעים שדובר עם בעל מקצוע חסוי יותר פוגע משני אי-מיילים שהתוכן שלהם בטל, שהתוכן שלהם הוא יום יומי. אני מדבר על תחומי החפיפה בין האזנת סתר ותוכן השיחה ובין חיפוש לצורך תפישת התוכן של השיחה, לא על כל נתוני המסגרת של השיחה שהם מטרייה שונה שלא מוסדרת בחוק האזנת סתר. זאת לא שאלה של מחלוקת אצלנו בדיון. לקבל נתוני תקשורת מספק תקשורת כזה או אחר, או לדעת את שעת השיחה זה לא דבר שמוסדר בחוק האזנת סתר.
שלמה למברגר:
זה גם לא צו חיפוש. זה צו המצאת מסמכים.
חיים ויסמונסקי:
זה יכול להתבצע על דרך של חיפוש, אבל זה לעולם לא האזנת סתר.
דוד רותם:
אין איסור של האזנת סתר אם אתה נכנס לדואר אי-מייל שלי.
רחל גוטליב:
יש איסור. אסור לרשות לעשות פעולה שפוגעת בפרטיות בלי צו.
דוד רותם:
זו לא האזנת סתר. מכוח מה זה אסור?
רחל גוטליב:
זו חדירה לפרטיות שלך שלא על פי צו.
היו"ר מנחם בן-ששון:
תכנים יש בSMS וגם בדואר אלקטרוני. אני רוצה לדעת את דרגת החומרה של כניסה לתכנים. מה איכפת לי אם הם לא סינכרוניים. לאיזה מסלולי אישור הולכות הרשויות החוקרות כשהן רוצות לקבל מהלך פשוט יותר? מה המחיר של זה? מבחינה זו היה מאיר עיניים המהלך של משפט פילוסוף שהלכו לכיוון אחד..
אלעזר כהנא:
השלב השני של פסק הדין הזה היה הפוך.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני מציע שנלך על התוכן.
אלעזר כהנא:
בית המשפט בחר לשים נקודת חיתוך בנקודה שאף אחד לא מסוגל להבין למה.
חיים ויסמונסקי:
הסוגייה תתעורר בנקודות ההשקה בכל מה שנוגע לחומר מחשב. זה בעצם תחילת התשובה לחבר הכנסת רותם לגבי השאלה אם אי- מייל אגור. צריך להבין שהיום ההגדרה של חומר מחשב היא חלק מהגדרת חפץ. חפץ כולל חומר מחשב. הבעיה היא שחומר מחשב יכול לעבור גם בתקשורת בין מחשבים. הוא יכול לעבור בתקשורת בין מחשבים ולהיות אגור כחפץ. עולה שכל מה שהתחיל בתקשורת בין מחשבים בשלב מסוים נאגר היכן שהוא. הוא זוכה ליחס כפול. אולי הוא בשונה לפן הערכי. זה אותו סוד שיח. פעם הוא נחשב תקשורת בין מחשבים, פעם הוא נחשב חפץ. גם לפי כבוד השופט כבוב פעם אחת זה חפץ, פעם אחת זאת האזנה. הבעיה היא כשאנחנו שואלים אם חומר מחשב הוא חפץ או תקשורת כשאנחנו רוצים לפנות לאותו צד שלישי בתקשורת הא-סינכרונית. שיא הדילמה בהתגלמותה זה כשאני בא לאותו ספק שהוא הצד השלישי ואני רוצה לתפוס ממנו.
שלמה למברגר:
מה קורה כאשר אתה תפס את הדואר האלקטרוני אצל החשוד?
חיים ויסמונסקי:
זאת עוד נקודה שאני חושב שקשה לחלוק עליה. המצב החוקי היום אומר שזה לעולם יהיה חיפוש.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני הייתי אומר שכיוון שזה מייל שעדיין לא פתחתי צריך לבקש משופט צו חיפוש וצו האזנת סתר.
חיים ויסמונסקי:
העניין הזה נטען בפילוסוף.
היו"ר מנחם בן-ששון:
משם מגיעה תפישת החומרה שלי למהלך הזה.
חיים ויסמונסקי:
גם לגבי מייל שלא נקרא במחשב קצה השופט כבוב אומר שהכל זה חיפוש.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני מוכן למחוק את כל חוק האזנת סתר, להעביר אותו לכללי חיפוש ולהחמיר את כללי החיפוש.
רחל גוטליב:
יש לנו כרגע 3 אופציות. זאת אחת מהן.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אפשר להגדיר הגדרות ולחפש חקיקה בעולם שהיא פשוטה ומחמירה מאוד מבחינת איכויות השמירה על זכויות הפרט. אז גם יהיה לנו הרבה יותר קל לבקש מכם לתת את זה לעורך הדין של החשוד או של הנאשם בבוא הזמן. אז יהיה יותר קל לבקש מכם לחזור אל השופט ולבקש תוצאות ביניים. המהלך של מה שעשינו בזמנו לגבי החומרים של תפישה הוא נוח יותר מאשר מה שנמצא בסתר ומאחורי חומת סודיות.
אלעזר כהנא:
שאלה ראשונה היא שאלה ערכית, כי לדעתי יש טיעונים מאוד משמעותיים שמבחינים מבחינת עוצמת הפגיעה בין זה לזה. הדבר השני זה העניין הפרקטי, כי בסופו של דבר הפרוצדורה מחמירה מאוד בהאזנת סתר. אי אפשר ליישם אותה בעולם הקיים בהיקפים מסוימים ובכוח האדם. כשאתה מדבר על הרחבת אותם הסדרים..
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני צפיתי את ההערה הזאת. צריך להכיר בזה שנטל ההוכחה על חיוניות האזנה או החיפוש צריך לבוא בהתאמה לטכנולוגיות שנכנסו.
אלעזר כהנא:
באותה מידה צריך להתאים את העולם הזה לעולם העבריני.
חיים ויסמונסקי:
בחוק האזנת סתר לא מופיעה דרישת הבו זמניות. יש את פסק דין צוברי מ1991. אחר כך יש שורה של פסקי דין שמאמצים את דרישת הבו זמניות. אומנם דובר על חיפוש, אבל המצאת מסמכים היא גם רלוונטית כאשר באים עם צווים שונים לספקי תקשורת על מנת לקבל תכנים.
דוד רותם:
תגדיר לי את הבו-זמניות. מה שאומר כבוב זה שכשהאי-מייל בדרך זה בו זמניות. כל זמן שלא פתחת הוא בדרך. אנחנו משתמשים במונחים שכל אחד רואה אותם אחרת.
חיים ויסמונסקי:
פעולת החקירה מייצרת תיעוד. הכוונה היא שכאשר אני בא להאזין האזנת סתר בלעדי הרכיב שאני ארכיב לא תהיה אגירה. הרכיב מייצר את התיעוד לצורכי הפעולה המשטרתית. זה מושג מראה של בו זמניות. חיפוש והמצאת מסמכים זה לעולם לא המקרה, כי לעולם אני תופס משהו אגור. אני לא מייצר את התיעוד בחיפוש במחשב או בצו להמצאת מסמכים כשאני פונה לנטוויז'ן ואומר לה לתת את המייל.
השאלה היא אם אנחנו מדברים על תפישת חומר מחשב אגור. המאפיינים עצמם מאוד דומים אחד לשני. אפשר לראות בהם חזרתיות מסוימת. בהאזנת סתר אני לעולם מייצר תיעוד, אני לעולם לא תופס חומר אגור. בחיפוש והמצאת מסמכים אני לעולם לא מייצר תיעוד אבל לעולם אני תופס חומר אגור.
רחל גוטליב:
זה משליך על הציפייה לפרטיות.
חיים ויסמונסקי:
האזנת סתר זה לעולם סמוי מהחשוד. החשוד לא יודע שמאזינים לו. זה מאפיין חובה. בחיפוש והמצאת מסמכים אפשר לעשות את זה סמוי מהאדם.
אלעזר כהנא:
צו חיפוש תמיד גלוי לחשוד.
דוד רותם:
הוא גלוי אבל לא לחשוד.
אלעזר כהנא:
חיפוש זה קודם כל אצל מי שאליו אתה מגיע. הצו מיועד לחיפוש אצל פלוני. הוא תמיד ייעשה בידיעתו ובנוכחותו.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אז גם האזנת סתר זה גלוי לפי ההגדרה הזאת.
רחל גוטליב:
השאלה היא בפני מי זה גלוי. כשזה גלוי בפני צד ג' עדיין יש איזו היא בקרה מול הרשויות.
היו"ר מנחם בן-ששון:
כשעשית חיפוש בנתוני תקשורת הלכת וקיבלת את רשות בזק.
אלעזר כהנא:
אני מדבר על חיפוש, לא על המצאת מסמכים. חיפוש חייב להיות גלוי. המצאת מסמכים לא חייבת להיות גלוי לחשוד.
רחל גוטליב:
יש כאן שני רבדים של הסתרה.
שלמה למברגר:
ההגדרה של האזנת סתר לא מדברת על סתר, היא מדברת על אי הסכמה. לא מדובר על אי ידיעה. אני מתנגד לזה. גם אם אני בא לתיבת הדואר האלקטרוני של החשוד ומושך משם בידיעתו עדיין אפשר לומר שזה האזנת סתר כי זה לא בהסכמתו, הוא לא רוצה שנעשה את זה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
לכן אתה עושה את זה בהמצאת מסמכים ולא בחיפוש. זאת בדיוק האבחנה. אתם משכתם כאן את חיפוש והמצאת מסמכים לרשימה אחת. מן הדין שהניקיון של העבודה הזאת ייעשה בחיפוש לחוד ובהמצאת מסמכים לחוד. המצאת מסמכים דומה יותר להאזנת הסתר.
אלעזר כהנא:
למרות שהיא נתפשת כהכי פחות חמורה. בחוק החיפוש המוצע יש סעיף שאומר שלעולם לא תעשה חיפוש במקום שאפשר להסתפק בהמצאה.
רחל גוטליב:
זאת הייתה המלצה של ועדת לוין שחשבנו שהיא לא נכונה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
בחיים של האזרח יש עולמות שונים של הצצה למשהו שהוא סוד שיח ממש או כמו סוד שיח באמצעים שהם אינם אמצעי האזנת הסתר. את התחומים האלה צריך להסדיר. אני לא בטוח אם אנחנו חייבים לעשות את זה אגב ועדת חקירה. את זה נחליט אחרי שנסיים את הדיון היום.
שלמה למברגר:
צריך לחשוב מה ההבדל בין דברים אגורים ובין מכתב או פקסימיליה שהגיעו אלי והם היום במגירה אצלי בשולחן.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אנחנו יודעים איך עובדים עם ניירות או עם איגרות חקוקות על סלע. אתה צריך להסתכל על פרוצדורה א' אם היא פוגעת או לא פוגעת, על פרוצדורה ב' וג' אם הן פוגעות או לא פוגעות. אתה צריך לשאול את השאלה הפונקציונאלית לגבי מה חושב חוקר משטרה, איזה טכנולוגיות הוא רוצה, מה הם הדברים שאני רוצה לתת לו כדי להגיע לחקר האמת.
היו שתי מגמות בעבודת החקיקה. מגמה אחת אמרה להחזיר את זה לעולם של מושגים שאנחנו יכולים לדבר בהם, כמו המצאת ראיות, ניירות בתוך מגירה, מכתבים. אני חושב שאנחנו צריכים להסתכל קדימה. יש לנו מצד אחד תפישת חירויות אדם, מצד שני יש לנו תפישת טכנולוגית כדי לעזור למשטרה לעשות את עבודתה. באמצע יש את האיזון בין השניים.
דוד רותם:
כל הזמן צריך לקחת בחשבון שבכל שק תפוחים טוב עשוי להיות תפוח אחד רקוב.
אלעזר כהנא:
בצד השני מחכה לנו שק תפוחים רקובים בלי אף תפוח אחד טוב.
חיים ויסמונסקי:
המאפיין האחרון זה פעולת חקירה צופה פני עתיד. מכיוון שהאזנת סתר לא תופסת תקשורת אגורה ולא מייצרת תיעוד בו זמנית היא גם לא יכולה להיות צופה פני עבר אלא רק מכאן ולהבא. זה מתחייב מכל מה שדיברנו עד עכשיו.
אשר לחיפוש והמצאת מסמכים. זה יכול להיות המצאת מסמכים אגורים ונתוני תקשורת אגורים וזו יכולה להיות גם פעולה צופה פני עתיד. זה מאפיין רשות. אנחנו רואים שיש שני מאפיינים שיכולים להופיע אצל שניהם, שזה פעולה שצופה פני עתיד ושהפעולה נעשית לא בידיעת החשוד.
מכיוון שהאזנת סתר מייצרת תיעוד, מכיוון שהיא אוגרת משהו שהוא לא אגור בלעדי הפעולה הזאת אז היא יכולה לגרום לשיבוש הראיה או לנזק ראיתי. כשאני אומר שיבוש ראיה אני מתכוון שהראיה שתופק על ידי המשטרה לא תהיה זהה למה שעבר בפועל. כשאני מדבר על נזק ראיתי זה מושג שמקובל בפסיקה. בגלל הפעולה הזאת חלק מחומרים אחרים שלא אגרה המשטרה יכולים להעלם, יכולים להשתבש בעצמם. אלה חומרים בפריפריה שהנאשם יגיד שהם רלוונטיים לו למרות שהמשטרה לא צריכה אותם בכלל. זה יכול לקרות רק כשהליבה מייצר תיעוד, לא כשאני בא לתפוס משהו קיים. כשאני עושה פעולת העתקה אני לא מאבד את המקור. לעולם לא יוכל לטעון החשוד שנגרם לו נזק ראיתי או שהראיה שמוצגת לבית המשפט שובשה. הכל כפוף לכלים תקינים.
אלעזר כהנא:
כשאתה עושה פעולה בסתר זה תמיד משהו שדורש הרבה יותר זהירות. יש מאחוריו הרבה יותר חשש. זה מבטא את החשש הגדול מנזק ראיתי או מדברים חמורים יותר.
חיים ויסמונסקי:
המתודה של חיפוש במחשב היא שתופסים את המחשב ועושים פעולת העתקה מיידית של המקור כולל העתק. לא עובדים על זה. לא נוגעים בזה. עובדים רק על ההעתק. התפישה נעשית בנוכחות החשוד. הוא זכאי להציב סניגור מטעמו. הוא יכול בעצמו להיות נוכח ולראות איך השוטר מעתיק את המחשב. כל החיפוש נעשה על העותק. החיפוש חייב להיות באמצעות תוכנה מוכרת. ברגע שהעתקה בוצעה אין חשש לשיבוש ראיות. אם אני עושה לא נכון את הפעולה בהאזנת סתר אני מאבד את המידע. אי אפשר יהיה אחר כך להשוות אותו. נניח שאדם קיבל מסרונים בביפר ואני בא לחברת ביפר ואומר לה לתת לי את זה. מה שהיא עושה זה בעצם מעתיקה את הפעולה. זה דומה למצב שאני מבקש פלט שיחות יוצאות.
דוד רותם:
האיש שעושה את זה בחברת ביפר הוא לא איש מחשבים, הוא לא אדם שיודע מה רוצים ממנו. הוא יכול תוך כדי לא לעשות רק העתקה אלא גם למחוק מהמקור שלו. השאלה כמה אתה מומחה ומקצוען.
היו"ר מנחם בן-ששון:
זאת לא שאלה במהות. כשפגעת בסוד שיח פגעת פגיעה מהותית.
אלעזר כהנא:
חייבים להגיד שפגיעה בסוד השיח ובפרטיות של אדם בהאזנת סתר סינכרונית היא רמה אחרת משאר הדברים. יש משהו בשיחה הבו זמנית. כשאני מדבר עם אח שלי ויש דברים שאני אומר לו רק כשאני מזהה אותו אני יודע שאף אחד לא שומע את זה. אני לא אעביר לו באי מייל כי אני לא יודע מי נמצא בצד השני של המחשב. אני לא אשלח לו sms כי אני לא יודע מי יפתח את הפלאפון, אני לא יודע מי יקרא את זה. זה לא קיים בשום מקום אחר. כל מקום שבו אדם באופן יזום מפקיד מידע שלו בידי מישהו אחר זה באופן אוטומטי פוגע או מפחית את הציפייה שלו לפרטיות. ברור שזה לא הופך אותו מיד לחיפוש וזה לא הופך אותו ללא פגיע. זה אומר שזה פחות פוגע. יכול להיות שזה מדרג אמצע.
דוד רותם:
אם אני שולח sms לאשתי אני יודע שאשתי או הילדים שלי יקראו את זה. אני לא רוצה שאתה תפתח אותו.
אלעזר כהנא:
אבל זה עדיין לא כמו מסר שתגיד אותו רק לאשתך בדיבור ישיר.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני מוכן לשמוע אם כוונתך להוציא את האזנות הסתר מאפשרות המעקב ולהגיד שזה אסור.
אלעזר כהנא:
אני רק אומר שיש מדרג.
היו"ר מנחם בן-ששון:
הדיבור בסקייפ יותר מאובטח מאשר טלפון מסיבות מסוימות של דרך העברת המסרים. אנשים משתמשים בחלופות האזנת קול דיבור מתוך ידיעה או מתוך תפישת יסוד שהם יכולים לדבר חופשי. ההגדרה של המומחה שלך היא פחות רלוונטית. השאלה מה אדם חושב בינו לבינו. אם הסוד שיח שלו הוא שsms זה אינטימי, או הסוד שיח שלו שדיבור באמצעות מסנג'ר הוא אינטימי, אז אני לא יכול לצאת מחזקה שהוא יודע את התוצרים האלקטרוניים. אני אומר לך שיותר פשוט לדבר היום באמצעות sms או icq מאשר טלפון אם אתה רוצה שיחה מאובטחת, אבל אף על פי כן אנשים ברחוב יגידו לך שהטלפון יותר מאובטח.
אלעזר כהנא:
יש פה שורה של מאפיינים. אני הצבעתי על כך שיש פה מאפיין שהוא חמור בחומרתו. לא אמרתי שהוא צריך להיות בצד הזה או בצד ההוא של המחיצה. המבחן הוא לא סובייקטיבי. אנחנו יודעים שיש אנשים שיגידו שהם מעדיפים מעצר מאשר שישימו להם האזנת סתר. יש כאלה שיגידו הפוך. לעבריין לא איכפת לשבת במעצר, אבל האזנת סתר זה מטה לחמו. המבחן של מה פוגע יותר או פחות הוא מבחן מאוד מורכב. המבחנים צריכים להיות אובייקטיבים. אין משהו שיחליף את הדיבור ואת הזיהוי החד- ערכי.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אין דבר כזה אובייקטיבי, אלא אם כן תגיד שזה הקול שעושה את זה אינטימי לעומת דבר אחר. אמרת בעצמך שלאדם אחד עדיף ככה, לאדם אחר עדיף אחרת.
חיים ויסמונסקי:
נתחיל לדבר על היישום בפסיקה. יש את המקרה של האחים בדיר שנולדו עם יכולת של חיוג צלילים של בזק. הם יכלו לזהות כל מיני קודים באמצעות החיוג הזה שמאפשרים פריצה למערכות הטלפוניה של בזק. הם ביצעו שלל עבירות באמצעות היכולת הזאת. הם העבירו כספים לזכותם באמצעות זה שהם שיננו חיוג צלילים של אנשים אחרים לחשבונות בנק. אחד הדברים שהם עשו זה האזינו לתאים קוליים של אחרים. בבית המשפט המחוזי הם הואשמו בעבירות על חוק האזנת סתר.
מה שאין פה במצגת ואין בפסיקה שצירפנו זה מקרה אחר של נטוויז'ן נגד צה"ל. הסיבה לכך היא שפסק הדין הושג על דרך פשרה. המקרה של נטוויז'ן נגד צה"ל היה מקרה שבמסגרת חקירה סמויה שביצעה היחידה המרכזית של מצ"ח רצו לעיין בתכתובות דואר אלקטרוני של אותו חשוד. הלכו והוציאו צו להמצאת מסמכים בבית המשפט השלום. בבית משפט השלום חתמו על הצווים האלה. הצווים הוגשו לשתי ספקיות הדואר האלקטרוני. בזק בינלאומי לא אמרה דבר וביצעה את הצו, ואילו נטוויז'ן החליטה להתנגד לצו. קוים דיון חוזר בצו בנוכחות נטוויז'ן. זאת חקירה סמויה בפני החשוד, אך לא סמויה מפני ספקית השירות. התקיים דיון בבית המשפט השלום שבו הוא קבע שמותר להמציא תכתובות דואר אלקטרוני. נטוויז'ן סירבה וערערה לבית המשפט המחוזי. אז התחילה האנומליה לצוץ על פני השטח, כי זה הגיע לפרקליטות המדינה. הוחלט בסופו של דבר לסיים את עניין נטוויז'ן בפשרה. אמרו שהפשרה תהיה שאת המיילים צופים פני עבר נקבל בצו להמצאת מסמכים, ואילו מיילים עתידיים נעביר אבל הם יצטרכו להכשיר את זה לפי סעיף הפסלות ראיות של חוק האזנת סתר. הלכו על דרך ביניים.
דוד רותם:
השאלה אם השרת של נטוויז'ן ברגע שאני מושך את הדואר משאיר אצלו עותק.
חיים ויסמונסקי:
אין להם חובת שמירה. יש מדינות בעולם שמטילות חובות שמירה על תכנים מכל מיני סיבות. זה משהו שהוא דומה לסל מחזור. הוא בסופו של דבר נמחק לפי הגדרות של הרשת. זה משתנה מחברה לחברה. שאלה מעניינת היא אם יש זכות מחיקה מוחלטת, כי בחו"ל יש פסיקה על כך שאדם מבקש למחוק את כל הפרטים שלו, את כל התכנים שלו. אין מקרה בארץ שאדם אמר שהוא רוצה שימחקו לו את כל הנתונים.
יש לנו החלטה מהעת האחרונה, שזאת החלטה של בית המשפט השלום שניתנה במסגרת החקירה בפרשת חפציבה. שם נתפס מכשיר טלפון סלולארי של אחד המעורבים בפרשה. למשטרה היה יסוד סביר להניח שיש שם תכנים רלוונטיים. הלכו והוציאו צו חיפוש לחדירה למחשב. הגיעו לאותו חשוד, עיכבו אותו לחקירה. בצו חיפוש נטלו ממנו את המכשיר. היה צו לעיון וחדירה במחשב, כשהמחשב הוא הסלולר. כשהמשטרה רוצה לעיין במכשיר טלפון סלולארי ולראות את השיחות האחרונות היא מחויבת להוציא צו חיפוש חדירה למחשב. זה לא היה טריוויאלי עבור המשטרה בתחילת הדרך, אבל זאת הפרשנות.היום היא ברורה מאליה. למכשיר טלפון סלולארי החל מדור ראשון יש זיכרון, יש מידע שהוא אגור ואז הוא מחשב לכל דבר ועניין. קל וחומר כשרוצים לעיין בהודעות smsשאותו אדם לא מחק. אם הוא מחק אותם, אז הצו הזה לא יעיל עבור הפעולה החקירתית ואולי צריך ללכת לספק השירות. הסניגורית של אותו נאשם טענה שצריך צו להאזנת סתר על מנת לעיין בהודעות הsms. בין השלב שתפסו את הטלפון הסלולארי ובין השלב שביקשו לעיין בו חלפו כמה ימים. לפעמים המשטרה עושה פעולות חיפוש נרחבות ואחר כך בקצב שלה מתחילה לעיין בחומרים התפוסים. שאלה הסניגורית מה קורה אם ב5 הימים האלה התקבלו הודעות חדשות. בית המשפט קבע שכשאני תופס מכשיר קצה של מחשב או סלולר כל מה שאגור בתוכו זה לפי סעיפי החיפוש והתפישה, לא לפי סעיפי האזנת סתר.
דוד רותם:
נניח שעשית אצלי חיפוש בבית ותפסת סמים. אחרי יומיים בא מישהו ומכניס אלי עוד סמים. אתה רוצה להגיד לי שעל פי אותו צו אפשר לתפוס אותם?
מאיר חיון:
אני יכול לתפוס את הסמים כל עוד אני נמצא אצלך בבית. אם יצאתי והלכתי אני צריך צו נוסף.
דוד רותם:
ההודעות החדשות שהגיעו לפלאפון זה כמו סמים חדשים.
מאיר חיון:
הצו הוא לא צו חיפוש, הצו הוא צו חדירה למחשב. הפעולה הראשונה זה חוק החיפוש. נכנסתי אליו הביתה ולקחתי את הפלאפון. הפעולה השנייה שמצריכה צו נפרד זה צו חדירה לחומר המחשב.
היו"ר מנחם בן-ששון:
במקרים כאלה אתה עושה א' וב', שזאת תפיסה והאזנת סתר.
חיים ויסמונסקי:
אם נאמר שהsms שנקלטו לאחר התפיסה החפצית הם האזנת סתר, אז המשטרה תצטרך לעולם להוציא צו האזנת סתר.
אני עובר להחלטה הראשונה בפרשה של הסוס הטרויאני מפברואר 1997. במסגרת החקירה הסמויה שהייתה אינטנסיבית ביותר וחובקת עולם רצו לקלוט את האי-מיילים של שני חשודים שהיו כבר ידועים מבחינת זהותם לחוקרים באותה תקופה. מה שרצו זה לראות מי הם המזמינים של אותם חוקרים פרטיים, מי הן אותן חברות פרטיות. כבר אז ידענו את ההחלטה בעניין נטוויז'ן וההחלטה בעניין בדיר. ידענו שיש הנחייה קיימת של פרקליטת המדינה שאומרת שמיילים צופי פני עתיד זה האזנת סתר, כשמיילים צופי פני עבר זה חיפוש. עשינו חשיבה מחדש של כל העניין הזה כי חשבנו שיש בעיה לוגית לעשות את האבחנה. החיתוך הוא קצת מלאכותי. קיימנו דיון אצל פרקליט המדינה. הוחלט לקחת את העניין הזה כמקרה בוחן ולהוציא צווים להמצאת מסמכים. הייתה חשיבות שבית המשפט יראה את זה. בית המשפט חתם על הצווים האלה למרות שהובאה בפניו העובדה שהייתה היסטוריה משפטית.
דוד רותם:
בית המשפט פסק שתפיסת הדואר האלקטרוני זאת האזנת סתר, ואילו פרקליט המדינה אמר שזו לא האזנת סתר.
חיים ויסמונסקי:
פרקליט המדינה אומר שהוא מציב את זה כמקרה בוחן. הוא אומר שהוא צריך צו. אני דיברתי על הנחיית פרקליט המדינה לפני פרשת פילוסוף. מכיוון שמדובר בסוגייה מאוד מורכבת ורבת פנים רציתי להביא את העניין הזה כמקרה מיוחד לבתי המשפט. זאת הייתה ההנחיה לפני פרשת פילוסוף. בפרשת פילוסוף התקבלה החלטה ראשונה שאמרה שאצל ספק השירות מיילים שלא נקראו הם האזנת סתר, בין אם זה צופה פני עבר, בין אם זה צופה פני עתיד. זה השופט כבוב בפרשת פילוסוף בהחלטה הראשונה. אחרי ההחלטה הראשונה התקיימה ישיבה רבת משתתפים אצל פרקליט המדינה. נידונו בה כל מיני אפשרויות. אני לא נכנס לנבכי הדיון הפנימי, אני רק אומר שודאי שהיו ערים לכך שיש החלטה של בית משפט מחוזי שאומרת א'. מה שלא כולם יודעים זה שיש עוד שופט שיושב בתיק מקביל. הסוגייה היא לא כל כך פשוטה. זה לא רק שיש החלטה אחת נוגדת. יש שופט אחר שקיבל את זה כרגע. הוא יכול בפסק הדין לא לקבל את זה. הוחלט לחפש בעתיד מקרה מבחן נוסף ולהביא אותו לבית משפט מתוך מטרה להגיע לבית המשפט העליון עם זה. אי אפשר לערער על החלטת ביניים. לא מתאים לעתור לבג"ץ על החלטת ביניים. הוחלט לחפש מקרה נוסף שכזה. זאת ההנחיה. מאז הדיון אצל פרקליט המדינה עוד לא הותר מקרה כזה. מאז פברואר 2007 לא היה מקרה שהוציאו צו לאי- מיילים עתידיים אצל ספק שירות, רק תפסו מחשבים ועיינו במיילים הקיימים.
היו"ר מנחם בן-ששון:
עשו את זה מכוח צווים. למה לא ללכת בדרך המלך? למה אני צריך לחכות ולהיכנס למסלול שאדם ירגיש כך או אחרת? אנחנו במאה ה21. אתם נמצאים בפתחתן של בעיות. למה לא לחוקק?
רחל גוטליב:
ההחלטה הראשונית היא ללכת לחקיקה. יש אצלנו 3 אפשרויות שעוד לא הכרענו בהן. זה לוקח זמן. ההחלטה הראשונית הייתה חקיקה. קבענו לעצמנו איזה שהוא דד-ליין להשלמת החקיקה הזאת. אני מקווה שנעמוד בזה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
זה נושא שהוא חיוני.
דוד רותם:
מתווכחים איתנו פה שהחלטת בית משפט מחוזי לא מחייבת.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני אומר שהפתרונות הקיימים מספיקים, רק שיאכפו. הם אומרים שלא. הם אומרים לי שחייבים לחוקק.
חיים ויסמונסקי:
בעקבות ההחלטה מפברואר אמרה הסנגוריה בתיק של השופט כבוב שאם אי-מיילים שלא נקראו והם אצל ספק השירות נחשבים האזנת סתר אז צריך לקבל את האי- מייל כדי לומר שהשיחה הסתיימה. אם במחשב הקצה של החשוד יש אי-מייל שעדין לא נקרא אז זה אומר שזה עדיין לא הגיע ליעדו, כי סוד השיח הוא בין שני בני אדם, לא בין שני מחשבים. ביקשה ההגנה לקבוע שאי- מיילים שלא נקראו ושנתפסו במחשב קצה של חשוד הם מיילים שעיון בהם מצריך צו האזנת סתר. אנחנו המשכנו בעמדה העקבית שלנו. פה השופט כבוב קיבל את עמדת המדינה. אם אנחנו מחפשים את מצב הדין היום, אז אומרת החלטת כבוב כמו גם החלטת השופט דן מור לגבי הsms , שכשאני בא לחשוד ותופס את המחשב שהוא עבד איתו מהבית זה יהיה חיפוש. זה על פי הבנתי את הפסיקה של השופט כבוב והפסיקה של דן מור.
דוד רותם:
היא הגיונית. פירושו של דואר בין מחשבים הוא שמחשב אחד הגיע למחשב השני. ברגע שזה הגיע למחשב שלי זה שלי ומותר לתפוס את זה.
מאיר חיון:
ואם אני הולך למחשב של האוניברסיטה?
דוד רותם:
זה הגיעי אלי או לא הגיע אלי?
מאיר חיון:
איך אני יכול לדעת את זה? זה משהו וירטואלי. אני שולח למחשב של האוניברסיטה.
דוד רותם:
אתה שולח לתא מסוים באוניברסיטה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
החומר שנמצא במחשב הקצה הוא יחסית מקרי. מה שחשוב יותר זה מה שנמצא בשרת. השאלה היא אם לגבי השרת. שם החומר נמצא. שם אתה רשאי להסתכל. לכאורה אתה יכול להרחיב את החלטתו של השופט ולהגיד שהוא לא רק התכוון למחשב הקצה.
חיים ויסמונסקי:
השופט התכוון למחשבים שנתפסו בצו חיפוש. הכרנו בצורך לעשות האחדה בצורך בחקיקה, זאת אומרת קצת ליישר קו עם מה שקורה בעולם. אנחנו חושבים שהחלוקה בין התקשורת הא- סינכרונית לסינכרונית מחייבת התייחסות של החוק המוצע. התקשורת הא- סינכרונית יוצאת מדובר אחד, מגיעה לאותו צד שלישי שאוגר אותה וממנו זה יוצא לדובר ב'. אחר כך זה מגיע למחשב הקצה שלו. ניתן לומר שכאשר זה מגיע לדובר ב' וזה נאגר אצלו זה חפץ. חפץ ברמה הטכנית, לא ברמה הערכית. בשלבי הביניים כבוב אומר שברור לנו שכשזה מגיע לצד השני זה כבר התגבש. כבוב אומר שכשזה מגיע לאותו צד שלישי זה עדיין יכול להיחשב כמשהו שהוא in transit , כלומר בתנועה.. אין ספק שברמה הטכנית ולא הערכית יש שלבים לשיחה שמתגבשת כחפץ. ברור לנו שכשנרצה לאגור את השיחה בשלבים שהיא במובהק בתקשורת בין מחשבים נצטרך צו האזנת סתר. כאשר השיחה התגבשה כחפץ הצו לא יהיה האזנת סתר. למה הוא לא יהיה האזנת סתר? כי אם נרצה לומר שהוא יהיה האזנת סתר, אז לטעמנו צריך לתקן את חוק האזנת סתר. חוק האזנת סתר לא יכול לכלול ברמה המילולית שלו פעולה שהיא העתקה, פעולה שאתה לוקח משהו קיים. יכול להיות שערכית נגיע למסקנה ונגיד שהעתקה מחומר מחשב זה גם האזנה. לטעמנו זה לא נכון, כי זה לא מבטא את כל הערכים המוגנים שרצינו להגן עליהם בשעתו בחוק האזנת סתר. זה יעלה את המדרג של כל הצווים לצווי האזנת סתר.
המודל האמריקני זה מודל שמופיע באמנה האירופית. יש לנו את החומר הזה. לא ידענו כמה להביא בפני הוועדה, אבל זה קיים. נעשתה עבודה גם שלי באופן אישי, גם של גלעד, גם של ד"ר קוסלובסקי שהביא לנו חומרים. ציינתי את המשפט האמריקני כי שם יש פסיקה ענפה על הסוגייה הזאת. יש פסיקה סותרת. זה מדהים איך המדינה הבדילה בין in transit ל Stored communication. חלק מהחומרים לא צריכים שופט. חלק מהחומרים יכולים להיות של הרשות החוקרת. אני חושב שלא ראוי בצווים לתוכן שיהיה צו מינהלי. זה דעת יחיד. יש פה דעות סותרות. זה צו מסוג אחר. נראה לנו שלעיין במיילים אגורים אי אפשר בצו רגיל. אנחנו חושבים
שזה לא בצו האזנת סתר. צריך צו אחר. אני חושב שנצליח לשכנע את כל הקשת לעניין הזה שהחקיקה הישנה לא תואמת. מה תהיה מידת הקפדנות שצריך להטיל על המשטרה, על השופט וכו' זה התוכן, אבל המסגרת היא מסגרת חדשה. חוק האזנת סתר בנוסחו היום לא מתאים.
בתוך רגישות מידע יש מדרג. אי- מייל שונה ממסמך מסוג אחר שאני שולח ממחשב. הכל תלוי בסוג התמסורת שרוצים להעתיק. אנחנו צריכים לשבור את המודל הקיים. השופט כבוב מתלבט איפה לשבץ. כולם ניסו לשכנע כמה שיותר טוב שזה מתאים לרובריקה הזאת ולא לרובריקה אחרת. גם השופט כבוב אומר שהוא נקלע למצב ששתי הרובריקות תואמות.
היו"ר מנחם בן-ששון:
מה שחסר לי בערכים שאתם מתכוונים להשתמש בהם כדי ליצור את המדרגים זה היכולת המבצעית. עד כמה אתה שובר מערכות כדי להשיג את היכולת הפונקציונאלית שאליה אתה מתכוון. המדרג הוא מדרג מבצעי סביר. אני מעוניין לדעת אותו. אני צריך לדעת איך הוא בא לידי ביטוי. אתם פותרים את הבעיה לפי דרגת העונש או לפי דרגת הקצין שמאשר.
אלעזר כהנא:
יש פה 3 אפשרויות אבל 2 תפישות עולם. תפישה אחת שאומרת לנסות להגדיר כל סוג צו ואז אנחנו נכנסים לבעיה של הגדרות. נמרוד בא ואמר לעזוב את החלוקות הישנות ולעשות רשימה של צווים, לעשות רשימה של שיקולים שבית משפט צריך לשקול. צריך לתת לבית משפט להחליט אם הוא מוכן לתת צו X, Y או Z.
רחל גוטליב:
מכיוון שהייתה פה מהפיכה מחשבתית שזה לא כמו בחוק האזנת סתר, אז הדרך שבה בחר המחוקק הייתה להגן על הערך הזה על ידי כלים טכניים. בעידן שלנו שבו המחשב הוא בכל מקום התפישה אמרה שזו לא הדרך, כלומר שלא הבקרה הזאת היא הנכונה. הבקרה הנכונה היא בקביעת סל השיקולים שחובה על בית המשפט לשקול ביחס לכל סוגי הצווים. אנחנו קראנו לזה צו פעולה במחשב. ניסינו לנפות סוגים של פעילות במחשב לא על ידי העתקה. זה לא חיפוש, זה משהו אחר. זה צו שמירה של חומר מחשב, זה צו להמצאת חומר מחשב, זה צו חדירה לחומר מחשב. ניסינו להבנות את שיקול דעתו של בית המשפט כשהוא בא לתת כל אחד מהצווים כשניסינו לנסות לאתר איפה רמת הפגיעה בפרטיות היא החמורה ביותר.
אני חשבתי שלא יתאפשר לבטל את חוק האזנת סתר ולהשאיר רק את סוד הדיבור. חלק מהבעיה היא ששם יש רשימה של טכנולוגיות שהן האזנת סתר. חשבנו שאנחנו צריכם לעשות את המהפכה לאט לאט, זאת אומרת להשאיר את החוקים זה בצד זה על-מנת למצוא בשני החוקים קביעה נורמטיבית של המחוקק מתי זה זה ומתי זה לא זה. נמרוד חולק על זה. יש 3 אפשרויות. עוד לא הבאנו את זה לדיון בדרג בכיר יותר. בינינו עוד לא עשינו את זה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
השאלה איך אפשר להוציא לשטח את ההנחיה שהיא לא הנחיית הפרקליט שאומרת שבמקרה שיש ספק ללכת לחומרה, זאת אומרת גם לקחת צו חיפוש וגם צו להאזנת סתר. ברגע שמדובר בחומר מחשבים אגור שעדיין לא נפתח צריך לנקוט לחומרה.
סיגל שהב:
המדרג הזה של עוצמת הפגיעה צריך להתברר. יש כמה דברים שמחזירים אותנו לנתוני תקשורת מהפן הפרוצדוראלי של היעילות ואיך נותנים למשטרה כלים. לא שמעתי כאן מילה על המדרג שעומד בבסיס ההחלטות שהתקבלו כאן בוועדה בחוק נתוני תקשורת, איזה פרמטר צריך להנחות פה, מה הוא המבחן המהותי כשבאים ומבקשים צו חיפוש, צו האזנת סתר או צו נתוני תקשורת. הנקודה המהותית שאמרת פה היא המבחן שהשופט צריך בסופו של דבר לעשות כאן. זה צריך להשליך על כל הדיון. לשופטים אין כלים להתמודד בסוגייה הזאת. אני לא חושבת שיש סיבה להמתין עם זה. אין זמן לשופט להתחיל להבין.
אביטל בגין:
הניסיון לפלס את הדרך להכרעה משפטית זה דבר שעוזר לכל הגורמים במשחק.
היו"ר מנחם בן-ששון:
הייתי שמח מאוד לקבל עוד טיוטות או חוק כדי להוביל אותו. אני לא יודע באיזו גישה אנחנו נמצאים, אבל לא לחכות עד כי יבוא שילה. זה לא בריא לקחת חקיקה שלא הבשילה. אתם כבר יושבים על המדוכה הזאת. זה נחוץ. בזה אני מסיים את הישיבה שלפנינו.
הישיבה ננעלה בשעה 12:25