פרוטוקול ועדה

הכנסת השבע-עשרה נוסח לא מתוקן מושב שלישי פרוטוקול מס' 378 מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט שהתקיימה ביום שלישי, ב' בטבת התשס"ח – 11 בדצמבר 2007 – בשעה 11:00 סדר היום: חוקה – פרק שני: זכויות היסוד של האדם סעיף 6. שוויון – המשך דיון נכחו: חברי הוועדה: מנחם בן-ששון – היו"ר זאב אלקין משה גפני נסים זאב יצחק לוי אברהם מיכאלי מוזמנים: פרופ' שמעון שטרית עו"ד גלעד קריב, המרכז לפלורליזם יהודי עו"ד סאני כלב, המרכז לפלורליזם יהודי ברכיהו ליפשיץ, המכון לאסטרטגיה ציונית עו"ד יואל גולובנסקי, המכון לאסטרטגיה ציונית מלקולם דש, המכון לאסטרטגיה ציונית אריאל גלבוע, המכון לאסטרטגיה ציונית עו"ד אדווין פרידמן, לשכת עורכי הדין עו"ד רון גזית, לשכת עורכי הדין פרופ' מרדכי קרמניצר, המכון הישראלי לדמוקרטיה עמיר אברמוביץ, המכון הישראלי לדמוקרטיה דן לוי, המכון הישראלי לדמוקרטיה עו"ד גיל גן מור, האגודה לזכויות האזרח מיכאל המל, יו"ר האגודה לשמירת זכויות הפרט רעיה מיילר, רכזת משפטית, האגודה לשמירת זכויות הפרט אירית רוזנבלום, מנכ"ל ארגון משפחה חדשה בתיה כהנא-דרור, רכזת תחום פתרונות וחקיקה, עמותת "מבוי סתום" רחל פנקובר, הקונגרס היהודי אמריקאי פרופ' הלל שובל, נשיא כבוד, חמד"ת זמירה שגב, מנכ"ל חמד"ת רוני שפירא, עמותת חופש מיכאל יפה, מרכז שלם עו"ד יפעת מצנר, יועצת משפטית, שדולת הנשים בישראל עו"ד ראגיה אבו עקל, יועצת משפטית, מרכז מוסאוא עו"ד דן אורן, משרד המשפטים נועם מסטבוים, ייעוץ וחקיקה, משרד המשפטים נועם עזרא, ארגון הורים ארצי למערכת החינוך בישראל עו"ד בילהה ברג, יועצת משפטית, נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות ד"ר מרגית כהן, האוניברסיטה העברית ייעוץ משפטי: אייל זנדברג מנהלת הוועדה: דורית ואג רשמת פרלמנטרית: הדס צנוירט חוקה – פרק שני: זכויות היסוד של האדם סעיף 6. שוויון – המשך דיון היו"ר מנחם בן-ששון: בוקר טוב, אני מתכבד לפתוח את הישיבה. על סדר היום חוקה – פרק שני: זכויות היסוד של האדם סעיף 6. שוויון – המשך דיון. בפגישה הקודמת השארנו כמה שאלות פתוחות. ראשית, רציתי שנסכם, איך אנו מכינים את הסעיף להצבעה. שאלה אחרת – היו שני מסלולי הסתייגות. נקודת הסתייגות אחת היתה דיון על אפשרות העדפה מתקנת, ייצוג הולם, דברים מהקטגוריות הללו. לאחר מכן, אם אנו חושבים שצריכה להיות העדפה מתקנת, אם לא נרצה כל פעם שאנו מחוקקים העדפה מתקנת לעמוד בפני השאלה אם מותר או אסור, יכול להיות שנצטרך לומר. הגבלה אחרת היתה משאלות מהותיות, שחלק מחברי הכנסת הגדירו אותה. אני לא זוכר שהיו עוד דברים מהסוג הזה. האם אנו רוצים להגדיר בצורה מפורשת לפני שאנו מגיעים לשאלה של הגדרות קיבוציות – נאמר שאין הגדרות משנה, לא יופלה אדם בכלל, האם אנו רוצים להגדיר קבוצת מיעוט בת 20% מהאוכלוסייה? אלה שאלות מוצא שנשארו משולי הדיון הקודם, מתוך הנחה שאנו מאוד רוצים שסעיף השוויון יהיה בחוקה. היועץ המשפטי, בבקשה. אייל זנדברג: עלו מספר נקודות בישיבה הקודמת. נקודה אחת שנזכרה בדיון הקודם קשורה להעדפה מתקנת, גם לקשר בין פסקת ההגבלה לבין הגדרת הזכות לשוויון והיא הבחנה בין המובן המהותי לפורמלי של השוויון. אם הוועדה תרצה, אפשר יהיה לפרט- - היו"ר מנחם בן-ששון: כן, כדאי היה לומר כמה משפטים על כך. אייל זנדברג: הקביעה שמופיעה בנוסח המוצע, אין מפלים אדם מטעמי מין, דת וכן הלאה שמונה קטגוריות בולטות באפיון אנשים, מתייחסת למאפיינים של זהות אנשים, למאפיינים שלא ניתנים לשינוי או ניתנים בקושי לשינוי, והאמירות האלה גם בראייה היסטורית חוקתית וגם מבחינת הניתוח העיוני, מדובר באיסור אפליה של אנשים בגלל מאפיין שטבוע בהם, למשל בגלל שאדם הוא גבר או אשה, אסור לרשויות השלטון להפלות אדם. בדרך כלל בהקשר הזה ההגנה משמעותית יותר, היא חלה גם על המחוקק. שנית, האיסור הוא לאו דווקא במובן הפורמלי, ומכאן ההבחנה, בכך שהאדם מקבל משהו שונה מרעהו, אלא זה נוגע ליסוד הבסיסי ביותר, שאדם באשר הוא אדם זכאי ליחס שווה מצד החוק, והמאפיין שהאדם הוא אשה או בעל דת מסוימת או מארץ מוצא מסוימת לא מאפשר למחוקק להתייחס למרכיב הזה ולהעניק לו זכויות מצומצמות או להטיל עליו חובות יתר וכן הלאה. אפשר להציג את מה שתיארתי עכשיו גם כביטוי לשוויון הפורמלי, שכל אדם שבא בפני רשויות השלטון צריך לקבל את השירות כפי שקיבל זה שלפניו וזה שאחריו בתור, אלא אם כן יש בין האנשים האלה שוני רלוונטי. השוני הרלוונטי יכול להשתנות מהקשר להקשר, והרשויות צריכות לנהוג בצורה שווה לכל אחד מהאזרחים או מבני האדם. אפשר לחבר בין שתי הגישות, ואפשר לומר שבאותם הקשרים שאין רלוונטיות לשוני בין הגבר לאשה, למשל, חזקה על הרשויות שינהגו בדין שווה, כי השוני אינו רלוונטי, ומכאן שגם לפי תפיסה של שוויון פורמלי, אפשר להגיע לאותה תוצאה שרשימת העילות שאנו מונים מגיעה אליה. בכל זאת גם מקובל בטקסטים בין לאומיים, גם בחוקות של מדינות שונות, לדבר על האיסורים האלה כנפרדים. שוויון המיעוטים נתפס כמשהו עמוק יותר והוא מתייחס גם לתוצאה של ההתייחסות של הרשות. הוא מתייחס פחות לעקביות בטיפול – מי היה לפניי ומי אחריי – אלא מעצם זה שאני אדם בעל מאפיין מסוים, האפיון הזה לא צריך לעמוד לי לרועץ כאשר הרשות נותנת לי שירות. בנוסח שלפנינו שתי הפנים מופיעות, והתפיסה הכל שווים בפני החוק אמורה לשקף תפיסה פורמלית אך יכולה לשקף גם תפיסה של שוויון מהותי. רשימת האיסורים, אין מפלים אדם מטעמי מין, דת וכן הלאה מתייחס יותר לתפיסה של שוויון מהותי, שלפעמים גם מבחינים בין שוויון מינהלי לשוויון חוקתי, שנוגע במהות האדם, בכבודו ובזכויותיו. ההיבט האחר, שהעדפה מתקנת מתחברת לשוויון המהותי. היא אומרת: גם אם שני אנשים, פלוני מקבל הרבה ואלמוני מקבל מעט זכויות, חובות וכן הלאה, יכול להיות שהאפליה הטכנית הזו, חוסר השוויון הפורמלי ששני אנשים מקבלים הטבה בכמות שונה, הוא מעשה של שוויון, היא בהסתכלות רחבה יותר של השיוך הקבוצתי, הפעולה השלטונית שאינה שווה על פני הדברים היא מאוד שוויונית כי היא מובילה לתוצאה שוויונית כי היא מתקנת חוסר שוויון, לפעמים גם חוסר צדק שנעשה בעבר. בהצעות שמדובר בהן לכלול את הרעיון של העדפה מתקנת בטקסט אפשר לטעון שאולי האמירה של העדפה מתקנת מיותרת, כי אם אומרים שהכל שווים ושאין להפלות, מדוע לומר שמותר לעשות העדפה מתקנת? לפי תפיסה של שוויון מהותי, העדפה מתקנת כלולה בשוויון, ואם העדפה מתקנת היא חלק מהשוויון המהותי, לכאורה האמירה המפורשת שלה בחוקה היא אמירה מיותרת. הדבר עשוי להביא למצב פרשני לפיו אמירה מפורשת של העדפה מתקנת מרמזת שהמחוקק התכוון ב"הכל שווים בפני החוק" לשוויון פורמלי בלבד, כי או העדפה מתקנת היא אמירה מיותרת בחוקה או השוויון עצמו הוא פורמלי. ההתנסות הזו היתה גם בקנדה, שם יש סעיף שמדבר על העדפה מתקנת. יהושע שופמן התייחס לקושי נוסף, להיזהר מפני העדפות מתקנות, שלפעמים לא מועילות למועדפים. בתי המשפט שם התלבטו בין הפרשנות שאומרת: העדפה מתקנת רק מזכירה לנו את החשיבות של הדבר, לבין אמירה שבאה להוסיף משהו ומחייבת את המחוקק. הקשר בין הגדרת השוויון לפסקת ההגבלה; הסוגייה היא נכונה לגבי עיקרון השוויון באופן מיוחד. ההגדרה של זכות השוויון כוללת מרכיבים ערכיים ואחרים שמאפיינים בדרך כלל את פסקת ההגבלה. כדי לקבוע האם יש פה אפליה אסורה צריך לבחון האם יש שוני רלוונטי, האם הזכות שהרשות נתנה רלוונטית לשוני, האם היקף ההטבה הוא מידתי לשוני וכן הלאה, כלומר לעצם ההבחנה אם בכלל נפגעה הזכות אנו מפעילים מבחנים שבדרך כלל מפעילים אותם אגב בירור של פסקת ההגבלה, שזה יכול להוביל את הוועדה לכמה תוצאות. אפשר לומר שהזכות לשוויון היא הזכות שאינה כפופה לפסקת ההגבלה, אלא שאז יצטרכו לבנות מנגנונים של הגבלה בתוך הגדרת הזכות, הרי כולנו מבינים שגם עיקרון השוויון צריך לעתים להידחות מפני אינטרסים אחרים שאי אפשר יהיה להכניס אותם לשוני הרלוונטי. האפשרות השנייה היא להשאיר את פסקת ההגבלה, לומר שהשוויון כפוף לפסקת ההגבלה, ואז הבעיות המושגיות ייפתרו לאט לאט בידי בית המשפט. על פני הדברים זה נראה סותר ומורכב, אך זה ניתן לפתרון. חשוב להדגיש את שאלת המידתיות, כי התכלית, כשמדברים על עיקרון השוויון, האם השוני רלוונטי או לא, האם נורמה מסוימת פוגעת בשוויון או לא, בדרך כלל בודקים גם את הרעיון של תכלית, כלומר אני בודק שההטבה נועדה להשיג תוצאה חברתית, לצורך העניין, ושתי הקבוצות שאני מבחין ביניהן, השוני ביניהן הוא רלוונטי להשגת התכלית. המידה היא דבר שלעתים מתעמעם וצריך יהיה או להצמיד אותו לשוויון או להשאיר אותו בפסקת ההגבלה. לפעמים אני יכול לומר: השוני רלוונטי, אך הוא מצדיק הטבה עד שיעור מסוים בלבד. למשל, השאלה של האם יוצאי צבא זכאים להטבה במעונות באוניברסיטה, האם זה שוני רלוונטי לעומת מי שלא שירת בצבא - אפשר לומר: כן, כי בזה קבעתי שאפליה היא מותרת, אך היקף ההטבה גם הוא צריך להימדד, כי יכול להיות שמעונות זה הטבה רלוונטית, אבל שכר לימוד בחינם לכל השנים אינו רלוונטי וכן הלאה, כלומר עיקרון המידתיות חייב להיות שזור פה. אולי אפשר להשאיר את זה בצד לשלב שבו יגיעו לפסקת ההגבלה. במידה מסוימת אפשר למצוא דוגמאות לכך גם בזכויות אחרות, למשל הזכות לקניין, שלכאורה זו זכות מוכרת, אך היתה תהייה לגבי חקיקת מס, האם כל חוק שמטיל מס הוא פגיעה בקניין? אפשר לומר שמושגית כן, ואם כך כל חוק מס צריך לעבור דרך מנגנון שיפוטי של פסקת הגבלה. מצד שני, המעשה קצת לא הגיוני, שכל חוק מס יתברר לפי תכליתו, המידתיות שלו וכן הלאה. זה נשמע מסוג הדברים שלא צריך להגיע לפסקת הגבלה, ואם כך צריך בהגדרת הזכות כבר לומר מהי אותה פגיעה בקניין שאינה פגיעה חוקתית בקניין. זה דומה אך שונה לגבי שוויון. לגבי רשימת הטעמים השונים, יש מרכיבים כמו גיל שהם קצת שונים במאפיינים שלהם ואחרים. היו"ר מנחם בן-ששון: אתחיל ברשימה, בבקשה. מרדכי קרמניצר: צריך להסתכל על שתי רמות של השוואה; אחד, לראות מה מקובל במשפט הבין לאומי, ומה מקובל בחוקות, בעיקר בחוקות מודרניות, כי הפרויקט שהכנסת עסוקה בו בעניין זה הוא לא המצאת הגלגל. מכאן מתבקש לומר שהפירוט הוא נדרש כי קשה למצוא דוגמה שבה אין פירוט של מהן העילות המובהקות למה שעל פניו הוא אפליה פסולה, מהן הנקודות הרגישות שלגביהן נכון לומר שאין להפלות וגם לומר ברחל בתך הקטנה באילו עילות – זה ההיבט האחד, שנדרש פירוט. מצד אחר, הפירוט הזה אינו יכול להיות ממצה, הרשימה חייבת להיות פתוחה. איננו יודעים מתי ייווצר צורך להעלות לרמת העילות הספציפיות עילה נוספת, ואם מסתכלים על ההתפתחות, רשימת העילות לפני חמישים שנה היתה הרבה יותר מכווצת מרשימת העילות המקובלת היום בחוקות השונות ובמשפט הבין לאומי, ולא כדאי לשים היום מכשול על ידי ביטויים כמו "כיוצא בזה" שמחייבים להסתכל, אלא טוב יותר לפתוח את זה, כי איננו יודעים מה יתגלה עם הזמן. לגבי מה שכוללים פה בין העילות, יכולה להיות גישה פרשנית שאומרת שמה שמופיע בעילות האלה, יש לו הגנה חזקה יותר מאשר אפליות אחרות שאינן ברמה של העילות הפסלות הקשות האלה שהן ברמה הזו. יש כבר ביטוי להשקפה זו בספרות המשפטית. יש הבדל, למשל, נאמר שיש שתי קבוצות במשק שהן בקשיים והמחוקק מחליט לעזור לאחת מהן, והוא לא מגיש את העזרה לקבוצה אחרת – ברור שהקבוצות שונות. כאשר באים לבחון את החקיקה בעניין הזה, משום שהיא לא בגדר העילות הקלאסיות שבהן אנו פוחדים מאפליה, הגישה לשוני שהמחוקק נוקט כאן היא גמישה יותר. הביקורת השיפוטית פה תהיה יותר ממותנת לעומת הדברים שמהם אנו חוששים ולכן אנו שמים אותם על ראש דאגתנו. ברכיהו ליפשיץ: ראשית, לא נכון שאין חוקה בלא שוויון. בחוקה האמריקאית לא היה סעיף שוויון, וגם החוקה הישראלית שישנה בפועל לא כוללת שוויון באופן ניסוחי. לכן כל דבר שאנו מדברים עליו בסוגיית השוויון, צריך להעיף מבט גם אל ההטבות. אני חושב אגב שבית המשפט העליון בנקודה זו צדק לדעתי, כי פגיעה בשוויון היא פגיעה בכבוד, אך תלוי מהו הכבוד ומהו השוויון. לדעתי, הכבוד הוא הכבוד בהיותנו בני אנוש. יש כבוד שהוא זכות אדם באשר הוא אדם, ובמובן הזה שוויון של בני אדם הוא השוויון באשר הם בני אדם. ההורדה לטריוויאליות של הכרה בכל מיני מאפיינים שאינם חשובים, צריך שתיאמר בצורה הנינוחה הזו, שכל הדברים שאינם ממין העניין, אסור להפלות בשלהם אלא אם כן הם כפופים לפסקת ההגבלה. אני כופר גם בטענה שהשוויון הוא כולל. ברור שלא הכל שווים. השוויון הוא טיעון פוליטי כי הוא סוס פרא ובאמצעותו אפשר להחדיר כל מיני דברים למהות השיטה, תפקוד המדינה בגלל עיקרון השוויון. כשנאמר פה בפעם שעברה שעיקרון השוויון הוא כל יכול, הוא אפילו אינו צריך להיות כפוף לפסקת ההגבלה, לכך אני מתכוון. לא ייתכן שעיקרון השוויון לא יהיה כפוף לשום דבר – שוב, בכפוף להגדרת השוויון, כפי שאנו צריכים להגדירו. לכן אם נקודת המוצא תיקבע, גם התוצאות יכולות להיגזר ממנה. אם השוויון נגזר מכבוד, יש לנו נקודת אחיזה. לא ראוי לקבוע את ההעדפה המתקנת כעיקרון חוקתי, וברגע שמעדיפים מישהו, מפלים מישהו – מסיבה ראויה אולי, אך לטשטש את האפליה? כששניים באים לחוג צפוף של היסטוריה של עם ישראל, אחד יתקבל ואחד לא. אז מה נעשה? אז זה שלא מתקבל הוא מופלה, ונכונה הערתו של מר שופמן מהפעם שעברה, שהעדפה ואפליה לפעמים תלויות הקשר וכן הלאה. לכן האפליות הללו אינן זכויות אדם אלא זכויות קבוצתיות ואיני בטוח שצריך לדון בזכויות קבוצתיות בהקשר של שוויון. ראוי שייוחד להן מקום אחר, ובמיוחד בסיטואציות שלנו. יש פולמוס גדול בדבר ההצדקות של העדפה מתקנת. גם בארה"ב יש קצת זהירות ונסיגה מהעמדה הגורפת. לא צריך לפגר תמיד אחר אומות העולם. אפשר לפתוח את הדבר מראש ולעיין בו. כל הפתרונות הללו צריכים לבוא לידי ביטוי בעבודה על פי פסקת ההגבלה. אם הדבר ראוי – מה טוב. אם לא – אז לא. השוויון כשלעצמו לא הביא עדיין לסגירת בתי הדין הרבניים. עדיין הציבור לא בשל לקבל את התפיסה הזו, אך בתי המשפט כבר עומדים עם הכדור בקנה, אני חושב, ומחכים לעתירה. בית המשפט העליון פוסק בגופן של הלכות, וזה לא נכון. הוא פסק הלכה למעשה בהלכות המנחה, כאשר קבע שיש להקפיא את הבשר וכו' בעקבות עיקרון חופש העיסוק של החברה שרוצה למכור לי בשר כשר, לכן אני צריך לקבל את הסטנדרט המינימלי. נסים זאב: למה הסוגייה הזו בכלל עלתה? ברכיהו ליפשיץ: אנו מתמקדים בשוויון, ולא העליתי בדעתי שדבר כזה יכול לקרות. גם בעניין השמיטה – נטענה טענה עניינית. יצחק לוי: היא הסתמכה על הרבנות. ברכיהו ליפשיץ: אני מבקש להציג גם את העמדה שיש לבטל את חוקי היסוד מ-92' ולכלול כל זכות שאנו חושבים שהיא זכות חוקתית ראויה בחוקה ולא ליצור מסלולים מקבילים. היו"ר מנחם בן-ששון: טריוויאלי. חברים, דברים ברורים לא צריכים לומר אותם. ברכיהו ליפשיץ: הצעתנו מונחת לפניכם, כל טעם שאינו ממין העניין – אסור להפלות, כל אפליה בפני החוק אסורה, הדגשנו את החובות והזכויות, כי לא ייתכן שנדבר רק זכויות. צריך לדבר גם על חובות. סעיף ג בהצעה שלנו לא כל כך מיוחד כי הוא צריך להיות נספח לכל זכות וזכות. אם לא תיקבע פסקת הגבלה על הזכויות הללו בתוך הזכויות, לא כמעטפת של פסקת ההגבלה, כי פסקת ההגבלה נותנת מקום לשיקול דעת שיפוטי – חשוב שהכנסת באמרה את דברה, תאמר מה היא חושבת כהגבלה המצויה בתוך העניין. שמעון שטרית: הנקודה האחרונה של פרופ' ליפשיץ מדאיגה אותי – כמעט כל הזכויות וגם השוויון הן בלתי מסויגות, למעט פסקת ההגבלה, ערכיה של מדינת ישראל וכיוצא בזה. היו"ר מנחם בן-ששון: בהחלט יכול להיות שננסח את פסקת ההגבלה אחרת, כמו שעשינו לגבי סוגיות אחרות. שמעון שטרית: עדיין תהיה מגבלת שיטה ולא מגבלה עניינית, ויש לנו סוגיות חשובות – אם זה חופש המצפון ואם זה סוגיית השוויון, שברוב המקרים מתבקש לומר מהם הדברים הלגיטימיים, כן לעשות הבחנה, למשל חופש המצפון מסויג בסדר ציבורי וכיוצא בזה. לכן השאלה, האם אנו מסתפקים במגבלה של שיטה, שזה יהיה בהגדרה, אם אתה מסתפק רק בסעיף הזה, הוא יהיה מאוד כללי, והוא נותן השראה, איך לפסוק, אבל הוא לא נותן הבהרה חוקתית ברורה, מה המכונן של החוקה חושב שזה היקף ראוי או מתי יש לסייג את הזכות הספציפית הזו. לגבי השאלות הספציפיות, בית המשפט העליון, אני מגדיר אותו כאו ניאו ליברלי או קפיטליסטי ממותן. הוא לא עם אוריינטציה להתיישבות והוא לא עם אוריינטציה לעובדים החלשים. הוא עם אוריינטציה ליברלית, שוק חופשי, והשאלה היא, כשאתה תשאיר את השוויון בסעיף הזה, יצוץ לך פסק דין על צדק חלוקתי שאני עד היום לא הצלחתי להבין אותו. לא הבנתי אם העותרים בכלל טענו את הטענה הזו של צדק חלוקתי, אך כשאתה אומר שוויון, האידיאולוגיה של בית המשפט תשפיע. השאלה אם מכונן החוקה רוצה לומר משהו גם בתחום האידיאולוגי, כי לא ראיתי בסעיפים שדנו בהם שהיתה התייחסות לתפיסה החברתית כלכלית של מדינת ישראל. אין התייחסות. מה נשאר? או המחוקק אומר את דברו או בית המשפט אומר את דברו. לכן אני לוקח את הסעיף של שוויון, לפי מה ילכו – האם ילכו לפי צדק חלוקתי, שאומר שאם זה בל"ל – הייתי דירקטור שם, יש לי גם חשבון שם – בל"ל שקיבל במפולת המניות המון כסף, המדינה שילמה 12 מיליארד, זה בסדר, ושם אין פגיעה בצדק חלוקתי, למה – אני לא יודע. מפעלים במצוקה שמקבלים כסף – אין בעיה. סובסידיות – אין בעיה. האם מכונן החוקה רוצה גם הוא לתת השראה לאותם ערכי יסוד? הייתי מנסח דבר כזה, שהתיישבות בארץ ישראל, למשל, אותו שופט יכול לומר: התיישבות זה דבר חשוב, אני לא יכול לשים אותו כערך נמוך. אני יכול לחשוב על העדפה מתקנת לקבוצות שראויות לתיקון גם כערך יסוד ואז מישהו יגיד: למה אתה נותן לנשים מקום בדירקטוריונים, יגידו: נשים ראויות לפיצוי, אז אתה לא יכול לפסול מדיניות שאומרת שאתה צריך לתת לנשים מקום אם אין ייצוג הולם לנשים בתוך הדירקטוריון. אלה דוגמאות, כמובן. צריך לקבל החלטה, אם היה סעיף כזה, פחות הייתי חושש מסעיף מוחלט שנותן בידי הרשות השופטת את שיקול הדעת המוחלט. שיח חדש בעצם אומר שאני הולך לכיוון של קניין, והוא רק כשאתה לוקח ממישהו שרוצה לייבא ולייצא בשר- - היו"ר מנחם בן-ששון: ההנחה שלי, שבהיעדר סעיפים מתאימים היום לכלכל שאלה גם של שוויון חברתי וגם של שוויון כלכלי וגם של שוויון דתי וגם של שוויון מיני, הפתרון מתנקז לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ומפתחים ממנו את השיח שאתה עכשיו הגדרת אותו. אך אם נצליח להגיע לעשרים שלושים סעיפי זכויות, נניח, לפי שיטתו של פרופ' ליפשיץ, זכויות מול חובות, ויש בתוכם התייחסות גם לעניינים חברתיים וגם לעניינים כלכליים, נדמה לי שאז לא צריך יהיה לחפש סעד בסעיפים הללו. כך אני מבין. הניסוחים שעומדים בפנינו לגבי סעיף השוויון לא מתייחסים לתושב, לאזרח או לאיזושהי הגדרת לאום אלא "הכל שווים בפני החוק", אפילו בניסוח של מע"צ אין הגדרה לאזרח או תושב. אני רוצה להתחיל את הדיון בשאלה מיהם הזכאים, מיהם השווים. לאחר מכן אשאל את שאלת הניסוח. מי שרוצה לומר שקבוצות אינן שוות אחת לשנייה, יגיד – הניסוח שם לא כל כך מוצלח, אך לשיטתו של מי שרוצה לטעון את הטענה הזו, הוא יאמר: כל אדם שווה בפני חוק, ואז סייגת אולי קבוצות. לפי הבנתי, בהחלט אפשר יהיה לומר אדם כתופעה ולא רק אדם כאדם בודד, אלא אם כן תגיד: כל אדם שווה בפני החוק, ותגיד בחוקה בנשימה אחת: אבל לא קבוצות. אבל כיוון שהמע"צ אומר את הדבר בצורה אחרת, כורך את זכות השוויון בחובות- - משה גפני: למה לא לומר קבוצות? היו"ר מנחם בן-ששון: אם יש קבוצות שאינן פורעות את חובותיהן, הן לא תהיינה זכאיות. משה גפני: למה אפליית קבוצות היא לא אפליה בנושא של השוויון? היו"ר מנחם בן-ששון: האם נקודת המוצא שלנו בסעיף הזה – אחרי זה נדבר על ההסתייגויות - קודם כל תגדיר את הזכות. אני שואל, האם בהגדרת הזכות, יש לך בעיה לומר: הכל שווים בפני החוק או לא? כשאמרת שהכל שווים בפני החוק, מה אתה יכול להפסיד מהגדרה רחבה כזו, מה תרוויח אם תסייג אותה? אפשר להבדיל בין אזרח ותושב לעומת כל בני האדם. אפשרות שנייה היא הגדרה קבוצתית, לומר: מי שאין לו חובות, אי אפשר לומר שיש לו זכות להיות שווה. קודם כל, האם לגבי הבודדים מישהו מוצא טעם להגדיר את השוויון רק לאזרח/תושב או כל בני האדם שווים? משה גפני: עובד זר, למשל - החוקה לא תכלול את זה. למה להוציא אותו? היו"ר מנחם בן-ששון: אני לא חושב שיש סיבה להוציא אותו. אין ויכוח על השאלה הזו, לדעתי. לגבי שאלת הקבוצות, להבנתי, קשה יהיה להגדיר בניסוח חיובי את החרגתן של קבוצות זכאיות ביתר. ברגע שהגדרת הגדרה, כל פרשן יוכל להגדיר את ההגדרה הזו בצורה הרחבה, אלא אם כן סייגת אותה אחר כך. יצחק לוי: אני מבין שכל העילה לדיון הזה כרגע היא עניין החובות והזכויות. האם אנו רוצים להבחין בנושא השוויון- - משה גפני: לדעתי, אף אחד לא סבור שצריך להוציא קבוצות מקופחות מהגדרת השוויון אלא אם כן דנים על זכויות וחובות, וזה סיפור אחר. היו"ר מנחם בן-ששון: זו לא השאלה פה. בסעיף הזה הניסוח שבאנו אתו לנקודת המוצא היתה: הכל שווים בפני החוק. השאלה של תלות שוויון קבוצות או לא - אני רוצה לדון בה, אבל היא לא תלוית השאלה של סעיף השוויון. גם הצעת המע"צ החדשה – כל בני האדם שווים בפני החוק, אחרי זה הם מוסיפים סעיף של תלות חובות וזכויות, שארצה להתווכח אתה, אך אני מוליך את הדיון עכשיו לשאלה השנייה; האם בהגדרת הבודד אנו רוצים פירוט של קבוצות שצריך לומר: אין מפלים אדם בגלל? ואז יש מעגלים. יש מי שטוען שמספיק שתאמר שהכל שווים בפני החוק ואין מפלים אדם מכל טעם אחר. יצחק לוי: אנו כן רוצים להכניס סייגים בנושא הדת ואולי בנושאים אחרים. היו"ר מנחם בן-ששון: יש אפשרות לנסח את הסעיף בצורה כללית בלי הפירוט. מה הבעיה של זה - ברבות מן החוקות יש פירוט, ובנוסף, אולי אנו רוצים לומר במפורש: כיוון שיש לנו חוקים רבים שמפרטים ממילא את הסוגייה של אין מפלים בגלל כל מיני דברים, אולי אנו כן רוצים להגדיר את הפירוט. אייל זנדברג: הנושאים שמוצעים ברשימה הם מאפיינים של בני אדם שנוגעים לזהות שלהם, אנשים נולדים אתם בדרך כלל וההדגשה שלהם מדגישה הצהרתית ומשפטית שהקבוצות האלה הן יחסית מקופחות ושיש חשש גדול יותר לפגיעה בהן על הרקע הזה, ושנית, הפירוט של מין, דת וגזע מרמז למחוקק ולרשויות השלטון למה היתה הכוונה כשדובר על אפליה. היו"ר מנחם בן-ששון: אנו כותבים חוקה בתשס"ח, ובתשס"ח יודעים את הסימנים ואת המשמעות של השוויון, ואולי לא צריך? והשאלה שלי היא פרקטית, מה יקרה אם מישהו יופלה בגין צבע עורו או מינו או נטיותיו האלה והאחרות ויבוא לבית המשפט, האם לבית המשפט תהיה סברה לומר שהוא לא צריך לתת לו הגנה, אפילו אם לא אפרט את זה? מעבר לעוצמה הצהרתית, כי עוצמה הצהרתית יש בפרק המבוא של החוקה ואני יוצא ידי חובה בזה, זו השאלה. משרד המשפטים, בבקשה. דן אורן: אני כאן כממלא מקום של מורי ורבי יהושע שופמן. אם אומרים משהו כללי ולא מתמקדים בעילות הפסולות לאפליה, משדרים פה מסר שהכל בסל אחד. אם השלטון או גורם אחר מפלה בין שני אנשים בשל גחמה לא קשורה לגזע, דת, מין, כל העילות הקלאסיות, זה אותו דבר כמו האפליה הקלאסית שמשפילה את האדם, שמתייחסת לתכונות שאדם בדרך כלל נולד אתן. משה גפני: מה ההבדל, בגלל מה אני מופלה? דן אורן: אם אנו מדברים על גזענות, למשל, יש לזה רקע היסטורי של אפליה, זה בכל זאת אחר. מצד שני, כדי לא לסגור את הרשימה הרמטית אני מבין שהועלו בדיונים קודמים הצעות לכתוב בסוף הפסקה: אין מפלים בשל דת, גזע, מין וכיוצא באלה כי המחוקק כשבא לקבוע את החוקה בשנת תשס"ח לא יכול להעלות על הדעת את הכל. יצחק לוי: אני מוכן שיהיה כתוב צבע, גיל, ותק. לא: דת, גזע, מין. מרדכי קרמניצר: לא מצב בריא שכולאים את בית המשפט למצב שבו הוא פועל נגד כוונת המחוקק. צריך לדבר על שוויון בצורה מפורשת. זה רעיון נכון להבחין בין מקומות שהם רגישים במיוחד לאפליה ושהפגיעה בהם היא קשה במיוחד לבין מקרים שזה לא נכון לגביהם. הפירוט דווקא נותן לכנסת מרחב פעולה יותר גדול. בדברים הפחות פוגעניים, מאותתים בזה שזה לא לגבי כל דבר. הדוגמה שנתתי, שאם המחוקק מחליט לעזור לקבוצה מסוימת ולא לקבוצה אחרת - אתה נותן כך גמישות גדולה יותר בתחום שהוא מחוץ למקומות הרגישים והפוגעניים במיוחד. יש ניסיון היסטורי שהוליד את זה. היו"ר מנחם בן-ששון: יכול להיות שישבה חבורה בדרום אפריקה למשל, ובסלובניה - אני יודע, במדינות החדשות שנכתבו חוקות, הרבה מהחוקות זה חוקות קונפקציה, לקחו והעתיקו, והן דומות אחת לזולתה. אני לא מבקש להמציא את הגלגל, אני רוצה ליהנות מעבודתם של אחרים, אך הנכות האישית שלי היא החמורה ביותר שיש, ואני רוצה שהיא תהיה בסעיף הזה. אני מרגיש את זה יום יום, אני מוגבל בגלל הבעיה הזו. מה אומר לי פרופ' קרמניצר? מנחם, עם כל הכבוד, זו נכות שולית. אבל כל אחד והנכות שלו. אנשים באים פה בעוצמות אדירות עם קבוצות שהם מייצגים אותן. אני צריך לומר מישהו: צבע העור זה לא נכות? הדת זה לא נכות? בשבילו זה בעיה. זאב אלקין: למשל, ותק שירות בארץ. היו"ר מנחם בן-ששון: השאלה שלי, מה אני צריך למנות? אייל זנדברג: החוקה קודם כל לא מכוונת לבית המשפט אלא לרשויות השלטון המבצעת, שהיא ביום יום פוגעת בזכויות, כך קורה, והמחוקקת. צריך לשאול מה תוכל הכנסת לעשות. היו"ר מנחם בן-ששון: מקבל את ההערה. אייל זנדברג: אם המחוקק, שכוח הרוב הוא ששולט בו, יקרא שהכל שווים בפני החוק, הוא יפרש לעצמו במי מותר לפגוע ובמי לא. היסוד השני של החוקה שצריך להזכיר אותו – פרק הזכויות בחוקה בא להגביל את כוחות הרוב ששולט בדרך כלל ברשויות השלטון, בפגיעה או בחשש לפגיעה במיעוט. לכן אמירה מפורשת שאומרת: אלה ואלה הם יהודים, כפרטים, המחוקק, דע לך, הממשלה, דעי לך: אין לפגוע בנשים בהיותן נשים. זו קודם כל הוראה למחוקק. עכשיו אתה עובר ממחלוקת, האם צריך רשימה, לשאלה מה יהיה כלול ברשימה, ואלה שתי שאלות נפרדות. ראשית, מהטעם של הפניה למחוקק ולרשות המבצעת ולא רק לבית המשפט, בנוסף, בגלל אמירה מפורשת שבאה להגן על מיעוטים, וגם מעשית אין זה רצוי, זה לא מועיל למוסדות וגם לציבור שמשאירים עמימות ידועה מראש ומכוונת מתוך מטרה שבית המשפט יגיע לתוצאה שאליה מכוונים. אנו רואים שיש מחלוקת בין נבחרי הציבור. ראוי לברר את המחלוקת עכשיו ולא להעביר אותה לפתחו של מוסד, בית משפט שיעורר שוב ושוב את המתחים. צריך לדון, מה צריך להיות כלול ברשימה. היו"ר מנחם בן-ששון: הנחת את דעתי. אגב, אני חושב שצריך פירוט. זאב אלקין: אשווה את הרשימה שבפנינו לרשימה שהיתה פה בחוקה בהסכמה. גיליתי שיש שני מרכיבים בחוקה שלפנינו שלא מופיעים בספר: גיל ונטייה מינית. זה דוגמה קלאסית לטענה שטענת, התהליך הזה לקח כמה שנים, ועדיין לפחות שני סעיפים שמופיעים כאן ומגנים עליו, אפילו חלק מהאנשים שהיו שותפים לתוצר הזה, לא נכנסו אז לרשימה. מסקרן אותי לדעת למה. הדוגמה הזו היא דוגמה קלאסית לתפיסה ההתחלתית שלך. ישבו אנשים, קבעו רשימה, ואם יש משמעות לרשימה, ושכנעתם אותנו שיש לה משמעות, אז לא ניתן לומר שאם שכחנו משהו, הוא יופיע מכל טעם דומה אחר. לכן אני מבקש, אל תוותר כל כך מהר. ההצעה שלי היא לא לפרט, להישאר בלי רשימה. יצחק לוי: הסביר היועץ המשפטי שהפירוט הוא לשם העצמת אותם נושאים. אני לא מעוניין להעצים שום נושא, ודאי לא הנושאים המנויים כאן, כי העצמתם היא בעייתית. אני לא מעוניין להעצים לא מין, לא גזע ולא דת. שנית, הרשימה משתנה לפי התקופה. כיום יש לנו בעיה של אפליה בגין צבע. זו בעיה קשה מאוד. אולי בעוד שלוש שנים כבר לא תהיה בעיה. האם אנו כרגע קובעים כמה נושאים לפי מה שקורה היום? לפי מה שיקרה בעתיד? לא מפריע לי שיהיה פירוט, אם הוא בקונצנזוס. למשל, הצעתי גיל, צבע וותק בארץ. יכול להיות שכולם מסכימים. אני לא מסכים על מין, דת וגזע. הדברים האלה הם במחלוקת מאוד קשה. שמחתי לקרוא שאנו, הדתיים, כבר לא המיעוט בארץ - המקור הוא מרכז גוטמן. פעם ראשונה 27% מגדירים עצמם חילוניים, 28% מגדירים עצמם דתיים ו-44% מסורתיים. בדור הצעיר דווקא גדלים מספר הדתיים והמסורתיים, ומכיוון שאני רואה את החוקה צופה פני עתיד, צריך להיות ברור שאנו לא מדברים פה על רוב ומיעוט. נא להתייחס בצורה שווה לציבור הדתי. אני לא אומר שתתייחסו לציבור הדתי כרוב, עדיין לא. לכן האמירות של הציבור הדתי צריכות למצוא את מלוא ביטוין בחוקה. גזע, דת ומין הם פירוט לא מקובל עליי. אני מוכן לשמוע פירוט אחר ומוכן גם שלא יהיה פירוט. משה גפני: אתה לא לוקח בחשבון שגם אם הדתיים יהיו 80%, הם עדיין לא ישלטו במדינה. תמיד צריך יהיה להגן על זכויות הציבור הדתי במדינה. אני מכבד את החוקות שנעשו בעולם, וצריך ללמוד מהן, אך לא צריך לקבל אותן בראה וקדש. ההתייחסות היא לבית המשפט, לדעתי, כמו שאמר היושב ראש. הכנסת לא מחליטה אלא בית המשפט מחליט בסופו של דבר. המציאות היא שהכנסת יכולה לחוקק. למשל, בחוק יסוד כבוד אדם וחירותו לא נכנסה המילה שוויון באופן מכוון, והמחוקק אמר את דעתו, ואמר נשיא בית המשפט העליון שיש שוויון, ואמרו כל המשפטנים אחרי זה, בעיקר ממשרד המשפטים, כשניסינו להעביר פה כל מיני חוקים, אמרו: לא, יש הגבלה של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו בגלל שוויון. יש עילות רבות שאי אפשר להכניסן בחוקה בהגדרות של אפליה. המציאות הזו שבה אצל אדם מסוים או אצל קבוצה מסוימת האפליה כלפיה היא האפליה, היא לא יכולה להיכנס בפירוט. אם רוצים לעשות ערך הצהרתי לעניין הזה, את זה כבר עשינו. ברור שתינתן הדגשה לאלה שמופיעים בחוקה, ודאי בבית המשפט, ובדרגה משנית לאפליה על רקע מסוג אחר. אני חושב שלא צריך לפרט, ואם רוצים ללכת לפירוט, צריך לקיים על זה דיון ארוך ומייגע, כי אני יכול להביא הרבה דוגמאות שלא מופיעות בהגדרות שכל ההגדרות שהכנסת עשתה בכל החוקים, והם נמצאים בדרגת אפליה מאוד חמורה. מבחינתי זה לא רלוונטי באופן מעשי, אך אני כמחוקק, לא עולה על דעתי שיהיו אנשים שמופלים באופן מובנה ולא יפורטו בדרגה הראשונה, ואני יודע מיהם. כשעושים חוקה, את זה לא כותבים – ודאי שעדיף שלא יהיה כתוב בכלל. נסים זאב: השאלה, מה ההשלכות יהיו בעתיד בהתייחס יותר לגרסה השנייה, כלומר בלי לפרט. בסופו של דבר יהיה מי שיפרט. לא כל מה שאתה רוצה "להגביל", תמצא את עצמך שבית המשפט יקבע לך את מי לכלול ואת מי לא לכלול, ואני לא בטוח שהחשש שהיועץ המשפטי העלה, שאם לא נפרט, זה מעצים יותר. ייתכן שהממשלה תחליט החלטה על רקע פוליטי, ואז אנו גורמים לכך שזה יהיה הרבה מעבר. איך שזה נוסח, זה בעייתי, ולא רק בנושא הזה, כי הנושא הזה קיים בסעיפים אחרים. למשל, מחר יבוא ערבי, מלמד טוב, וירצה לחנך דווקא בחינוך העצמאי? ילך לבג"ץ ויגיד שאתה מפלה אותו בגלל הדת שלו. תהיה חייב לקבל אותו. יש עשרות דוגמאות שאנו נתקלים בהן בחיי היום יום. אתה מגביל את עצמך מכוח המציאות, שהחברה בנויה מעדות ואתה לא יכול לומר: אנו עם אחד, דיננו שווה בכל דבר ולהחיל את זה בכל דבר ודבר. הסעיף הזה הוא בעייתי. היו"ר מנחם בן-ששון: לשיטתך, אם הדבר שימנע מלתת שוויון, ולדעתך צריך מדי פעם לעשות זאת, לא צריך סעיף שוויון בכלל כי אין שוויון. נסים זאב: אי אפשר לממש את השוויון. היו"ר מנחם בן-ששון: גם אם לא יהיה כתוב, שוויון יהיה, כי גם כשלא היתה חוקה ולא היו חוקי יסוד - יש דברים שמוגדרים ככללי יסוד של חברה. נסים זאב: יש מספר הצעות חוק על הפרק, למשל קרקעות קק"ל. החוקה הזו תמנע את זה. היו"ר מנחם בן-ששון: גם אם לא כתוב בחוקה, הבעיה היא אנושית. נסים זאב: צריך למצוא את הדרך. אני לא אומר שזה לא יהיה, כי זה יהיה, בסופו של דבר, אך בוא נצמצם אותו. לגבי פירוט – אני חושב שבחלקו, כן. אני הייתי אומר: וכיוצא בהם. מה שיש קונצנזוס – להדגיש. מה שלא – לומר: וכיוצא בהם. אברהם מיכאלי: אני ער לבעיה שאנו כמחוקקים משאירים ואקום לבית המשפט, והביקורת הזו נכונה, אז מהשיקול הזה אני מעדיף לפרש ככל שניתן, אך כשמפרשים ככל שניתן, השאלה היא אם ניתן בכלל להגיע למצב שאפשר לחוקק סעיף כזה או אחר בחוקה, כי המחלוקת היא מהותית פה, ואם לא נהיה ערים לכך שאנו מדינה ייחודית בעולם – אי אפשר להעתיק חוקה של מדינה אחרת. אני כן בעד פירוט, השאלה היא אם נצליח להגיע להסכמות. היו"ר מנחם בן-ששון: מה שלמדתי מהדיון היום הוא שחלקנו אומר לא לפרט וחלקנו אומר: בוא ננסה להגיע לפירוט, ומאחורי תפיסתם עומדות ההנחיות שקיבלנו לפני תחילת ההתלבטות שלנו מהיועצים. לכן נתחיל את הדיון הבא בסוגיית השוויון עם הפירוט. נעבור סעיף-סעיף. חנוכה שמח, תודה רבה, הישיבה נעולה. הישיבה ננעלה בשעה 12:35.