פרוטוקול ועדה

הכנסת השבע-עשרה נוסח לא מתוקן מושב שלישי פרוטוקול מס' 502 מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט יום ראשון, ט' באדר ב' התשס"ח (16 במארס 2008), שעה 13:30 סדר היום: הצעת חוק חובת המכרזים (תיקון מס' 20) (חובת שיתוף עסקים קטנים ובינוניים), התשס"ח-2007 (פ/1546) נכחו: חברי הוועדה: מנחם בן-ששון-היו"ר יצחק לוי סטס מיסז'ניקוב דוד רותם אברהם מיכאלי מוזמנים: יואל בריס- עו"ד, ממונה בכיר משפט ציבורי, משרד המשפטים ברוך לוברט – עו"ד, לשכה משפטית, משרד האוצר מילנה דובין – מתמחה, איגוד לשכות המסחר שלומי לויה – לשכה משפטית, איגוד לשכות המסחר יהודה היימן – מנהל איגוד מתכת וחשמל, התאחדות התעשיינים איתן מנדל – כלכלן האיגוד מתכת חשמל ותשתיות, התאחדות התעשיינים יובל גרין – עו"ד, לה"ב – לשכת ארגוני העצמאיים ייעוץ משפטי: איתמר גלבפיש מנהלת הוועדה: דורית ואג קצרנית: יפעת שפרכר הצעת חוק חובת המכרזים (תיקון מס' 20) (חובת שיתוף עסקים קטנים ובינוניים), התשס"ח-2007 היו"ר מנחם בן-ששון: הצעת חוק חובת המכרזים (תיקון מס' 20) (חובת שיתוף עסקים קטנים ובינוניים), התשס"ח-2007. איתמר גלבפיש: הוספת סעיף 2א 1. בחוק חובת המכרזים התשנ"ב-1992 (להלן – החוק העיקרי), אחרי סעיף 2 יבוא: "תנאים להשתתפות במכרז". 2א(א) עורך מכרז לא יקבע תנאי להשתתפות של מציע במכרז, אלא אם כן הוא מתחייב מאופיו או ממהותו של המכרז. (ב) קבע עורך המכרז תנאים בנושאים הקבועים בטור א' לתוספת לחוק (להלן – התוספת), החורגים מהאמור בטור ב' לתוספת, או תנאי הדורש ניסיון מוכח בעבודה עם עורך המכרז או עם גופים אחרים המנויים בסעיף 2 לחוק, ינמק החלטתו בכתב, במסמכי המכרז. (ג) שר האוצר, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לשנות בצו את התוספת." בסופו של החוק העיקרי יבוא: "תנאים להשתתפות במכרז המחייבים הנמקה בחריגה מהם (סעיף 2א(ב)) טור א' 1. ותק טור ב' דרישה כי למציע ותק של שנה לפחות, בתחום הרלוונטי להתקשרות במכרז, או ותק רלוונטי כאמור השווה למשך הזמן המתוכנן לביצוע ההתקשרות, לפי הגבוה מביניהם; הושמטה פה דרישה לגג עליון. יוצא שאם משך הזמן המבוקש להתקשרות הוא 10 שנים, אפשר לדרוש גם 10 שנות ותק. אפשר להגביל את זה ל-6 שנים. היו"ר מנחם בן-ששון: תוסיף את המילים "ובלבד שאינה עולה על 6 שנים". דוד רותם: אני מציע 5 שנים. היו"ר מנחם בן-ששון: לא איכפת לי שזה יהיה 5 שנים. איתמר גלבפיש: 2. ניסיון קודם – דרישה כי המציע ביצע עבודה אחת קודמת בהיקף כספי או כמותי השווה, לפי אותו מדד, להיקף העבודה שבמכרז, או דרישה כי המציע ביצע עד שלוש עבודות קודמות, אשר כל אחת מהן שווה למחצית ההיקף הכספי או הכמותי כאמור של העבודה שבמכרז; 3. היקף מחזור כספי – דרישה כי למציע מחזור כספי שנתי בשיעור של עד פעמיים ההיקף הכספי השנתי המוערך לביצוע ההתקשרות שבמכרז; דרישה כאמור תתייחס לכל היותר לכל אחת משלוש השנים שקדמו להתקשרות; 4. היקף ייצור או אספקה. בחוזה לביצוע עסקה בטובין, דרישה להיקף ייצור או אספקה שנתיים של עד פעמיים ההיקף השנתי הנדרש במסגרת ההתקשרות; דרישה כאמור תתייחס לכל היותר לכל אחת משלוש השנים שקדמו להתקשרות." יואל בריס: בפרוטוקול הקודם לא היה ברור שבייצור ובאספקה מתייחסים להיקף שנתי. אם מדובר בביצוע של 100 יחידות בשנה, אז אין הבדל אם זה הסכם לשנה אחת או ל-5 שנים. איתמר גלבפיש: אם עמדת הוועדה הערכית היא שכל קביעת סניפים היא חשודה, אז היא יכולה לכלול את זה גם בתוספת כדרישת 0. דוד רותם: אני חושב שצריך לכלול את זה בתוספת. יואל בריס: אנחנו חוזרים כל הזמן לדוח הוועדה הבין-ציבורית ולהוראת התק"ם לעניין הסרת חסמים מהשתתפות עסקים קטנים במכרזים. לעניין פריסת סניפים אין אינדיקציה או המלצה שאומרת כל דרישה לפריסת סניף. זאת מעולם לא הייתה דרישה שנראתה כחשודה. זאת דרישה סבירה. הוראת התק"ם מדברת על סניפים, על רכבים. היא אומרת שיש להעדיף בחינה של תפוקות על פני תשומות. זה ככלל יכולה להיות הנחיה נכונה, אבל היא איננה מתאימה כשאנחנו מדברים בהצעת החוק הנוכחית. לתרגם את זה לאמירה שכל דרישה לקיומו של סניף נראית חשודה נראה לי מרחיק לכת. דוד רותם: השאלה אם לא צריך לכתוב דרישה לקיומו של סניף שאיננו במקום בו מבוצעת העבודה. יואל בריס: זאת טיוטה שכתבתי בסיבוב הקודם, אבל אז אמר לי איתמר שאי אפשר לדעת מה הגיאוגרפיה. איתמר גלבפיש: הוראת התק"ם בעינה עומדת. יובל גרין: אנחנו חושבים שברגע שאנחנו מוחקים אנחנו מרעים את מצבו של העסק הקטן יחסית לכל אותן אינדיקציות שנקבעו קודם. השאלה שתישאל היא מתי אותו בעל עסק קטן ידע מה הם נימוקי עורך המכרז. אחרי שהוא חויב בהוצאות, פנה לבית המשפט והגיש את עתירתו הוא יגלה לראשונה מה היו נימוקי המדינה. אני לא מאוהב בניסוח של 0. היו"ר מנחם בן-ששון: הוא פרובלמטי.ה-0 הוא בלתי רלוונטי אם אני רוצה שירות בירושלים לירושלים. אתה יוצר מצב שבו אני אנמק או לא אנמק. אתה מכניס את משרד האוצר למצוקה שלא היה צריך להכניס אותו אליה. יובל גרין: עורך המכרז יכול לקבוע כמה סניפים שהוא רוצה. ההכבדה עליו היא בנקודת ההנמקה. אם הוא רוצה שירות בירושלים ומחייב סניף בירושלים, אז הוא צריך לנמק את זה בשנים, שלושה משפטים. אם נקבע איזה שהוא מינימום, עדיין יש מספר גדול של מכרזים שבהם אין צורך בכלל בסניף הזה. הנקודה הזאת בעייתית. הרעיון הוא שנכלול את זה בחוק, כדי שכולם ידעו שהנושא הזה עמד לנגד עיניו של המחוקק. למרות שהמחוקק מבין שזה בעייתי הוא בכל זאת קובע 0, כשכל מה שמעבר לזה עורך המכרז יכול להכניס. איתמר גלבפיש: דומני שאתה מסכים שאפריורית אי אפשר להגיד שכל דרישת סניפים היא לא עניינית. אם תכלול את דרישת הסניפים הזאת בתוך התוספת אתה רק תרע את המשמעות של חריגה מהתנאים האחרים. זה יהיה דבר שבשגרה. זה רק יגיד שגם החריגות האחרות הן לא באמת חריגות. אם מתייחסים ברצינות למה שכתוב בתוספת כאל חריגות, אז כדאי לכתוב שם רק דברים שהם באמת חריגות מדברים שהם לכאורה רק ענייניים. אם אתה שם שם משהו שהוא לא באמת חריגה, אז זה משפיע על מעמד התוספת. יובל גרין: אני חושב שיש בתוספת נקודות בעלות משקל שונה. דינם של ותק וניסיון אינם כדין סניפים. מאוד בעייתי לנסח את הנקודה הזאת. אם הוועדה או המחוקק רוצים להיטיב עם העסקים הקטנים, עדיף לכלול את זה ולכתוב סף. המספר הפוזיטיבי הנמוך ביותר מרע עם העסק הקטן. דוד רותם: אני מציע בסעיף 2א(א) כי התנאי שמתחייב מאופיו או ממהותו של המכרז יחול על המפרסם. איתמר גלבפיש: מה המשמעות של זה? דוד רותם: המשמעות היא שכשאני בא לבית המשפט ואומר שההוא הכניס תנאי כדי להקשות ולא תנאי מהותי, אז לא אני צריך להוכיח שבמכרז הזה זה לא דרוש. איתמר גלבפיש: אתה יכול להכניס את זה ל(ב). דוד רותם: הייתי מוסיף ב2א(ב) אחרי המילים "או תנאי הדורש ניסיון מוכח בעבודה עם עורך המכרז או עם גופים אחרים המנויים בסעיף 2 לחוק", את המילים "או דרישה למספר סניפים של המציע". יואל בריס: הדיון הראשון וכל הדיונים כולם נסובו סביב שאלת נטל ההוכחה. השאלה של חובת ההוכחה מקעקעת לטעמנו את נושא מתחם הסבירות. נניח שידרשו 3 עבודות בהיקף של מאה, כשיש אדם שיבצע 100 עבודות בהיקף של 90. כשעורך המכרז כתב את המכרז הוא כתב תנאי שהוא סביר. זה נכון שיש תמיד את מי שנופל בקצה שעותר לבית המשפט. את הנושא של נטל ההוכחה החלפנו. אני מציע לדבוק בפשרה שאומרת שבמקום לעשות העברת נטל ראיה כללית נעשה סימון של הנושאים הבעייתיים שבהם קובעים איזה שהוא סף. מעבר לסף הזה תהיה חובת הנמקה מראש. לשאלה של פריסת סניפים. המשמעות של זה תהיה כזאת שכל דרישה לפריסת סניפים תהיה חשודה. הכל מתחיל מזה שמחייבים הנמקה בגלל שיש חשד. דרישה לפריסת סניפים היא לא דרישה חשודה. היא ברוב המקרים דרישה סבירה. דוד רותם: נניח שמשרד הביטחון מוציא מכרז לרפואה בקצין העיר תל-אביב. כדי שחברות מסוימות יוכלו לגשת למכרז הן יצטרכו שתהיה להן פריסה ארצית. אני אומר שלא צריך פריסה ארצית, כי חדר מיון של בית חולים בילינסון עושה את זה יותר טוב. מכיוון שאין לו פריסה ארצית הוא לא יוכל לגשת למכרז. למה אני לא יכול לבוא ולומר שכאשר מוציאים מכרז שמתייחס לשירות שניתן בירושלים נכתוב שלא נדרשים סניפים? אם השירות ניתן בירושלים, תל-אביב וחיפה אתה תכתוב שהואיל והשירות הוא ארצי נדרשת פריסת סניפים. אני לא שם אותך בשום מצב של חשוד, אלא אני מבטיח שלא יבואו ויגידו שבגלל שאנחנו רוצים שירות בתל-אביב אנחנו דורשים פריסה של סניפים בירושלים וחיפה. איתמר גלבפיש: איך הנוסח מגיע לדקויות שאותן הסברת? היו"ר מנחם בן-ששון: אני עדיין נשאר בעמדתי שצריך למחוק את סעיף הסניפים. אם מישהו רואה שצריך פריסה ארצית בשביל לתת שירות באיכילוב, אז במקרה הזה הוא יוכל לתקוף את המכרז. דוד רותם: לתקוף מכרז זה עניין של עלות. כאשר אתה מכניס את הנושא של הסניפים אתה צריך לברר למה אתה דורש את זה. אם אני יודע שמדובר במשהו רציני שדורש פריסה ארצית אני לא אגש למכרז. כשאין לי את הנימוק הזה אני מתחיל לבלבל את המוח, אני מתחיל לבקש. זה סתם מסבך את העניין. מאוד חשוב לכתוב את המילים "או דרישה למספר סניפים של המציע". איתמר גלבפיש: ברור שלכל בית עסק יש סניף. זה אומר שכל דרישה לסניפים תהיה חשודה. דוד רותם: יהיה כתוב שהעבודה היא ב-2 מקומות ולכן דרושים 2 סניפים. היא לא חשודה. זה בסך הכל נימוק. היו"ר מנחם בן-ששון: יש לך אפשרות להיכנס לעידן חדש. העידן החדש אומר שאתה הופך את ההנמקה למשהו שהוא בעל איכות. יש לך אפשרות להחזיר את זה לאמירה שהיא אמירה של לצאת ידי חובה. אתה סולל דרך בסעיף החוק. אתה עושה אותה בסעיף.אתה נותן התוויה למתרץ. אני אומר שזה לא בריא ולא נכון לעשות. יובל גרין: יש משמעות כשבית משפט מפרש חוק. אני מציע להכניס את העניין של הסניפים. איתמר גלבפיש: להוכחת הנטל יש השלכה על התוספת. ככל שאתה קובע שהמשמעות של התוספת חריגה יותר, כך אתה צריך להרחיב את התנאים שבה. דוד רותם: את זה קיבלתי. איתמר גלבפיש: תחילה ותחולה 3. תחילתו של חוק זה 6 חודשים מיום פרסומו והוא יחול על מכרזים שיפורסמו מיום זה ואילך. דוד רותם: אני מציע 90 יום. יואל בריס: אני הצעתי לתת למערכת הביטחון זמן היערכות של 6 חודשים. יצחק לוי: אני חשבתי חודשיים. היו"ר מנחם בן-ששון: חודשיים מספיקים. סטס מסז'ניקוב: אני מסכים עם חבר הכנסת דודו רותם לגבי סניפים, משום שזה יכול להוות איזה שהוא חסם. אני לא מתחבר לנייר שכתב עו"ד גרין. ליאור: למשרדי הממשלה אין בעיה עם התחולה, אבל נראה לי שלמערכת הביטחון יכולה להיות בעיה בגלל כל הקטע של הספקים הרשומים. דוד רותם: זה לא פוגע בנושא הספקים הרשומים. יש שני סוגים של מכרזים למערכת נביטחון. יש את המכרזים הסגורים, ששם הולכים לפנקס הקבלנים הרשומים. בזה לא נגענו. היו"ר מנחם בן-ששון: אנחנו מצביעים על 60. היו"ר מנחם בן-ששון: מי בעד 2א? ה צ ב ע ה בעד – פה אחד מי בעד 2 עם הגג של 5 שנים? ה צ ב ע ה בעד – פה אחד מי בעד 3, כשהתחולה היא 60 יום? ה צ ב ע ה בעד – פה אחד החוק אושר הישיבה ננעלה בשעה 14:05