פרוטוקול ועדה
הכנסת השבע עשרה נוסח לא מתוקן
מושב שלישי
פרוטוקול מס' 575
מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט
יום חמישי, ט"ז בסיוון התשס"ח (19 ביוני 2008), שעה 09:00
סדר היום:
הצעת חוק ההתיישנות, התשס"ד-2004
הכנה לקריאה שנייה ושלישית – דיון
נכחו:
חברי הוועדה:
מנחם בן-ששון – היו"ר
אברהם מיכאלי
מוזמנים:
פרופ' מיגל דויטש
עו"ד תמר קלהורה, משרד המשפטים
עו"ד ארז קמיניץ, משרד המשפטים
עו"ד צבי אריוט, משרד המשפטים
עו"ד חנה נויברגר, הלשכה המשפטית, משרד הרווחה והשירותים החברתיים
עו"ד חוה ראובני, משרד התחבורה
עו"ד ורד שהרבני, המוסד לביטוח לאומי
עו"ד יראון פסטינגר, לשכת עורכי הדין
עו"ד ראיד מג'לה, לשכת עורכי הדין
עו"ד אסף פוזנר, האוניברסיטה העברית, ירושלים, לשכת עורכי-הדין
עו"ד ירון אליאס, איגוד חברות הביטוח
עו"ד רן ונגרקו, איגוד הבנקים
עו"ד ורד צהר-טואף, בנק המזרחי-טפחות, איגוד הבנקים
עו"ד יחיאל ברבן, בנק המזרחי-טפחות, איגוד הבנקים
עו"ד הדר ז'בוטינסקי, בנק לאומי, איגוד הבנקים
עו"ד עפרה בן-מאיר, המועצה לשלום הילד
עו"ד מאירה בסוק, יועצת משפטית לדיני עבודה, ארגון נעמ"ת
ברי בר-ציון
ייעוץ משפטי:
מירב ישראלי
מנהלת הוועדה:
דורית ואג
רשמה וערכה:
אהובה שרון – חבר המתרגמים בע"מ
הצעת חוק ההתיישנות, התשס"ד-2004
הכנה לקריאה שנייה ושלישית – דיון
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני פותח את ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט בהצעת חוק ההתיישנות, התשס"ד-2004, הכנה לקריאה שנייה שלישית.
ארז קמיניץ:
פרק שמיני: שמירת דינים והוראות שונות
34. שמירת דינים בהתיישנות תביעה ביחס למקרקעין
(א) על אף הוראות חוק זה ובכפוף להוראות סעיפים קטנים (ב) ו-(ג) וסעיף 25, על התיישנות תביעה ביחס למקרקעין ימשיכו לחול הוראות הדין שחלו עליה לפני תחילתו של חוק זה.
מיגל דויטש:
נדמה לי שעדיף במקום "הוראות הדין" לומר "הדין", משום שהוראות הדין מכוון לכאורה להוראות חקוקות.
היו"ר מנחם בן-ששון:
ואתה רוצה את כל המרחב.
מיגל דויטש:
כן.
ארז קמיניץ:
(ב) על תביעה להעברת זכות במקרקעין או לגבי מקרקעין, או למניעת העברת זכות כאמור, חולו הוראות חוק זה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
למה הורדת את "על פי חיוב"?
ארז קמיניץ:
תכף ניגע בזה.
(ג) על אף הוראות סעיף קטן (ב), תקופת ההתיישנות של תביעה על פי חיוב לאחד מאלה, היא 7 שנים מהיום בו הנתבע כפר במפורש בחיובו.
(1) העברת בעלות או חכירה לדורות, זכות בדירת מגורים בהתאם לחוק הגנת הדייר או זכות להחזקה לתקופה העולה על 25 שנים במקרקעין.
(2) העברת זכות של המעביר כלפי אדם שלישי לקבלת בעלות או חכירה לדורות או זכות להחזקה לתקופה העולה על 25 שנים במקרקעין.
ואולם תביעה לאכיפת חיוב כאמור לא תתיישן אם ההחזקה במקרקעין הועברה על פי אותו חיוב.
מיגל דויטש:
זה עניין כבד יחסית.
ארז קמיניץ:
שוחחנו ממושכות עם אסף בעניין הזה והבנו פחות או יותר איפה המחלוקת קיימת.
מה שאנחנו אמרנו בסעיף הזה ובכלל בסעיף המקרקעין כולו הוא שאנחנו לא רוצים לגעת בהתיישנויות במקרקעין למעט בנושא הסכמי המכר. לא רצינו לגעת בדין ההתיישנות במקרקעין למעט בנושא של הסכמי מכר. זו הייתה הקונספציה הראשונית.
מיגל דויטש:
תביעות חוזיות להבדיל מתביעות הנשענות על זכות קניינית.
ארז קמיניץ:
כן. באנו לשם כי רצינו לפתור שתי בעיות בהקשר הזה שזיהינו אותן ואמרנו שבבעיה המרכזית הזאת צריך לתקן כי היא נוגעת לבאלק מסוים של תביעות ואלו אותן תביעות שמבוססות למעשה על חוזה כאשר בית המשפט בתביעות האלה עשה שתי הבחנות שאנחנו רצינו לתקן אותן. הבחנה אחת היא שעל בסיס אותו הסכם, אם התביעה הייתה תביעה להפרת ההסכם ולפיצוי, הסכם המכר הופר ולכן מבוקש פיצוי, התביעה הזאת נחשבה לתביעה רגילה, נחשבה לתביעה כספית שזה 7 שנים. לעומת זאת, אם על בסיס אותו הסכם שהופר מבוקש סעד של אכיפה – היינו, העברת הבעלות, מימוש ההסכם ולא ביטולו בפיצויים – בית המשפט ראה בזה קביעה שהואיל והסעד הוא סעד קנייני, הרי זאת תביעה במקרקעין וכאן הוא חילק את תקופות ההתיישנות לשתיים: האחת, אם מדובר במקרקעין מוסדרים זה 25 שנים, ואם מדובר במקרקעין לא מוסדרים, זה 15 שנים.
מיגל דויטש:
זה בגלל חוק ההתיישנות.
ארז קמיניץ:
ההבחנה הראשונה שהוא עשה בין סעד קנייני לבין סעד, זאת פרשנות שלו על חוק ההתיישנות. ההבחנה השנייה, במוסדרים ולא מוסדרים, זאת ממש לא פרשנות אלא זה מה שכתוב ברחל בתך הקטנה בחוק.
אסף פוזנר:
בסעיף 5.
ארז קמיניץ:
נכון. אנחנו אמרנו שההבחנות האלה בעינינו אינן ראויות ככל שאנחנו נוגעים בנושא שהוא נושא הסכמי. ככל שאנחנו עומדים לתביעה שמבוססת על חוזה, אין צורך לעשות הבחנות כאלה וצריך להתייחס לתביעות האלה ככלל כתביעות חוזיות. זאת תביעה או לאכיפה או לפיצויים, זאת תביעה שנשענת על חוזה שלא קוים.
היו"ר מנחם בן-ששון:
לפי דעתי אמרת את זה בפרק המבוא.
ארז קמיניץ:
יכול להיות. אני כבר לא זוכר.
היו"ר מנחם בן-ששון:
כבר שמעתי את זה אבל השאלה היא איפה.
ארז קמיניץ:
אם זה המצב, צריך להבהיר למעשה שמה שבפנינו זו תביעה חוזית וזה מה רצינו לעשות כאשר אמרנו שאם זאת תביעה חוזית, דינה ככל תביעה חוזית, ולכן בפסקה (ב) אנחנו אומרים שתקופת ההתיישנות היא תקופה רגילה והוראות חוק זה יחולו. עוד אמרנו שיש חוזים שצריך ליצור לגביהם ייחוד ואלה חוזים שמתייחסים לזכות שעוצמת הזכות היא עוצמה גבוהה יחסית. אלה החוזים הכבדים. זכות לבעלות וזכות לחכירה. אמרנו שבזכות בעלת העוצמה הזאת, על אף שמדובר בתביעה חוזית, בואו ניצור תקופת התיישנות ארוכה יותר של 7 במקום 4. עוד אמרנו, וזה החריג שבסוף, שיש סיטואציה מסוימת שאנחנו אפילו לא רוצים שתהיה התיישנות בכלל.
אמרנו על החריג שגם כאשר אנחנו עוסקים בתביעה חוזית, גם כאשר זאת בעלות חכירה לדורות, עדיין לא פתרנו מצבים בהם תקופת ההתיישנות צריכה להיות ארוכה עד בכלל לא להיות ואלה אותם מצבים בהם נוהגים, למרות שהחוזה לא קוים, כאילו החוזה כן קוים. יש לי חוזה שהשלב האחרון של האכיפה, רק הרישום, רישום הבעלות, לא מתבצע בשל סיבות מסיבות שונות – העדר פרצלציה, חברות משכנות שאדם לא יודע שהוא בכלל צריך עוד לרשום, הוא נמצא בדירה, הוא נוהג בה מנהג בעלים, הוא חי שם, הוא בטוח שהדירה שלו, אלא שהרישום לא הושלם, הבעלות לא הועברה, החכירה לדורות לא עברה על שמו ויש סיטואציות כאלה ואנחנו מכירים בהן. חברות משכנות, 200 אלף יחידות דיור – כל הזמן נותנים מספרים כאלה ואחרים – ואנחנו מכירים בתופעה הזאת ולכן אמרנו שעל אף שמדובר בתביעת אכיפה חוזית שהיא אכיפת הרישום, אנחנו מוכנים לומר שאם הועברה החזקה, לא תהיה התיישנות בתביעה הספציפית הזאת.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אפילו אם לאורך הדרך היו יכולים להיות לו סימנים ליושב על הקרקע כמו שהוא קיבל מכתב, היו הודעות בעיתון, היו פרסומות ברדיו שזה העידן להוון את החכירות וכולי. אתה אומר שאין התיישנות ושום פעמון שצלצל לא היה צריך לצלצל.
ארז קמיניץ:
כן.
היו"ר מנחם בן-ששון:
נסתכל על הצד השני שלמדנו והצד השני הוא האם אני כחברה – אני מסתכל על זה מנקודת מבט מאוד ממסדית – אני מינהל מקרקעי ישראל או אני חברת ערים החלטתי לעבור לדיסקים של מחשבים או היוונתי את הכל ועם כל הכבוד, כתבתי לא פעם אלא פעמיים ושלוש והאיש לא ענה לי. אני לא צריך להחזיק את כל הסרטים ואת נגן הסרטים הישן ואת החדר שמחזיק אותם וכולי בגלל זה שיש לי שלושה-ארבעה רשלנים. עשיתי כל מה שמוטל עלי כמשכן ומעל ומעבר.
ארז קמיניץ:
זו טענה שהיא תקפה והטיעון חזק מאוד. אנחנו חשבנו לא לבוא חשבנו לא לבוא חשבון עם אותם אנשים שבטוחים שהכל בסדר והדירה היא שלהם. יכול להיות שבאמת הועברו הודעות כאלה, אבל גם יכול להיות שלא.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני רוצה לומר לך לאן אני לוקח אותך עם זה, וזה היה ברור לך שאנחנו מגיעים לשם. אני כבית חולים צריך לשמור את כל הרשומות שלי ולכן כל עניין ההתיישנות, להפך, צריך להיות כמו הקרקע, לפי אותו הגיון.
אסף פוזנר:
יש לך אפילו חיוב לשמור.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני יודע. הרי התחלנו את הדיון ואתם רציתם לרדת לשלוש שנים.
אסף פוזנר:
אני לא זוכר את הישיבה שרצינו לרדת לשלוש שנים.
היו"ר מנחם בן-ששון:
כנראה לא היית באותה ישיבה. עורך-דין קמיניץ, הטענה שלי היא שאם לכל אורך הדרך אתה מנסה לאזן בין כוחות וסבירות של ידיעה, מודעות ולאחר מכן פעולה, לשיטתך אני צריך לומר את אותו הדבר גם לגבי אדם שהיו לו כמה סיבות לומר שהוא נפצע או נפגע אבל הוא לא ידע את זה עד שהוא הגיע.
מיגל דויטש:
אני חושב שתשובה טובה לעניין הזה יכולה להיות סעיף טעמי ההתיישנות. הרי הנחת ויתור על הזכויות האלה, תהיה הנחה לא סבירה. הנחת של החייב על כך שהרוכש ויתר על זכויותיו תהיה לא סבירה כאשר האחזקה הועברה כבר לרוכש. ההנחה היא שהעברת האחזקה - דווקא בין הדיוטות – כמוה כמעט כמו העברת הבעלות. לשמחתו של המתחייב, ברור לו לחלוטין שהרוכש עומד על זכותו ולא סביר להניח שהוא רוצה את האחזקה ולא רוצה את הזכויות בסופו של דבר.
היו"ר מנחם בן-ששון:
זכויות הבעלות או זכויות התביעה? אלה שני דברים שונים לגמרי. על הבעלות אני מסכים אתך. ההגינות אומרת שהבעלים הראשון העביר לאיש השני אבל אני לא מדבר על הזכויות הללו אלא אני מדבר על זכויות התביעה. הוא נתן כאן עכשיו מסלול לנצח ואני אומר שזה מגיע לי גם ברפואה.
ארז קמיניץ:
רק הרישום.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני מדבר גם על הרישום. אני יכול לתרגם בצורה הנאותה, ואתה תעזור לי, חיוב בממונות שנוגע לתביעה רפואית משום שברור לזה שעשה את השגיאה שמחדל שלו חייב לאורך הדרך. אני לא מדבר על ההתיישנות הדיונית אלא אני מדבר על ההתיישנות המהותית שאיננה נגזרת מזה.
מיגל דויטש:
תביעה כספית כן מתיישנת.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אלא אם כן מה שאני אומר הוא דבר איוולת שמלמד שלא למדתי שום דבר.
ארז קמיניץ:
הטיעון הוא חזק.
מיגל דויטש:
צריך בכל זאת להבחין בין תביעה כספית לתביעה לעשיית מעשה נתון אחד ואכיפת המעשה שהוא העברת הרישום. כלומר, ההנחה כאן היא שהרוכש הוא הבעלים הכלכלי כבר, הוא קיבל את האחזקה בנכס, מבחינת החייב, מבחינת המוכר הוא ער לכך שהוא יצטרך להעביר את הבעלות ושאין ויתור על זכויות או הנחת ויתור או משהו מהסוג הזה. גם קשה לראות כאן איזשהו עניין של שמירת ראיות שיש לה משמעות.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני רוצה שתיתן לי את האפליקציה של זה לחולה. בואו לא נדבר על כסף אלא על עקרונות.
ארז קמיניץ:
השאלה גם מה תגיד. מתי מתחילה התקופה? ביום שניתן היה לרשום את הבעלות? ביום שניתן היה להעביר את הרישום?
היו"ר מנחם בן-ששון:
אתה תאמר לי מה קורה במקרקעין ואני אתרגם את זה לחיים.
ארז קמיניץ:
זאת המשמעות.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אתה היית נדיב במקום אחד ואני מנסה לפרוס את זה קצת לעבר דבר אחר.
ארז קמיניץ:
נניח שאני חוזר בי מהסייג הזה ואני לא אומר כלום לגבי זה. המשמעות היא שהתביעה לאכיפה נולדת ביום בו יש הפרה של החיוב לרשום. מתי יש הפרה של החיוב לרשום? כאשר קיימת האפשרות לרשום אבל היא לא מולאה על ידי המתחייב. מתי זה קורה בדיוק? ראשית, קשה לומר.
מיגל דויטש:
ההנחה היא שקמה עילת תביעה לאכיפה. כלומר, שאפשר היה וכולי. כלומר, ההנחה היא שזה בסדר.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני באמת מתכוון לנסות לבודד את זה. אני לא מבקש עכשיו כסף.
אסף פוזנר:
אני אומר איך מבודדים את זה. אני אמרתי בישיבה קודמת את הנימוק שהעלה פרופסור דויטש והוא לא התקבל. אני חשבתי למשל שבעכבון – צריך בכל זאת שהחוק יהיה קוהרנטי – כל עוד מחזיק אדם בעל זכות העכבון את הנכס המעוכב, לא צריך להריץ כיוון שמבחינת טעמי ההתיישנות, מבחינת מי שחושב האם הם באמת חושבים שמבחינה כלכלית הנכס הוא כל הזמן מוחזק או יהיה של בעל הנכס, למרות שהוא למעשה כבר נפרד מהאחזקה כי החזקה היא אחד הדברים המרכזיים ביותר, אבל הוועדה כאן החליטה שלמרות זאת, כאשר החיוב יפקע, גם העכבון ילך בעקבותיו. אני לא חשבתי שזה נכון אבל למרבה השמחה אני לא מחוקק.
מיגל דויטש:
שם העכבון הוא מתווה לחיוב אחר.
היו"ר מנחם בן-ששון:
הוא נגרר אתו יחד ולכן גם לא עמדת על רגליך האחוריות.
אסף פוזנר:
הנימוק הוא של המוחזק וכדאי שנבין זאת. זאת אומרת, כאשר יש לנו באמת מצב שהייתה העברה או שיש התחייבות להעביר ובפועל העבירו את האחזקה, מבחינת המוחזק הכלכלי, כפי שנאמר כאן, המחזיק והמוחזק כלכלי, זאת אומרת, צריכים לבוא ולהוציא ממנו את הדבר הזה וזה לא אותו הדבר כאשר אנחנו מדברים בתביעות כספיות. בתביעות כספיות, כיוון שהכסף נמצא אצל המתחייב מהבחינה הזאת, הוא לא המוחזק, כך שמבחינת טעמי התיישנות זה משהו אחר בנושא הזה.
יש לנו כאן מחלוקת לגבי החלק הראשון שהולך בעקבות הפסיקה, שהוא הולך בעקבות מה שנאמר כאן. אני הצעתי, ואני מניח שאנחנו עוד נשמע על זה דברים, שתקופת ההתיישנות בכל מקרה תתחיל לרוץ מיום שהמתחייב כפר בחיובו.
היו"ר מנחם בן-ששון:
את זה ראיתי ברישא.
אסף פוזנר:
זה חידוש לחוק, אבל זה לא חידוש בפסיקה.
מיגל דויטש:
יש מחלוקת.
אסף פוזנר:
מחלוקת שזאת הפסיקה, על כך לא תהיה מחלוקת ועל זה אנחנו מסכימים.
ארז קמיניץ:
לא, גם על זה יש מחלוקת כי השאלה מה הפסיקה אומרת.
היו"ר מנחם בן-ששון:
עוד לא הגענו לזה. זה הרישא של הרישא.
אסף פוזנר:
זה בדיוק העניין. כאשר אנחנו מדברים לגבי מינהל, חברה משכנת או משהו, כאשר באים ואומרים שאנחנו פונים פעם אחר פעם לקונה שלנו ואנחנו אומרים לו לבוא אלינו ושיעשה את זה, והם יבואו ויאמרו בסוף שכלו כל הקצים, אם אתה לא תבוא עד תאריך מסוים כזה, אנחנו לא חייבים לרשום אותך, ואז הם ירשמו ואז זה יריץ תקופת התיישנות. זה מבחינת הרעיון של פסק דין צימבר נגד תורג'מן. זאת אומרת, את הפתרון של החשש של האם אנחנו מתייחסים אותו הדבר לחברה משכנת ששומרת עדיין את המחשב או שהיא הולכת לחסל את הדבר הזה והיא מודיעה לכל הדיירים שהיא מחסלת את עסקיה, שהיא מעבירה הכל למינהל, שהיא כבר לא מכירה אותם, תהיה דיפרנציאציה לעניין הזה. זאת אומרת, תהיה הבחנה, לא לדעתו של ארז.
היו"ר מנחם בן-ששון:
בוא נשכח את החולים ונחזור למשכנים. כדי שיהיה ברור שיש כאן נפקות ממונית וזאת לא סתם שאלה של חובה רישומית. כדי לרשום היום ולא לפני 25 שנים כאשר רציתי והתחננתי לפניך שתרשום את הנכס, היום זה עולה לי פי כמה ואני מבקש ממך שתיתן לי כפולות של 4,000, של 10,000. אז זה עלה 100 שקלים והיום זה עולה לי 100 אלף שקלים לרשום. על זה יש לך טענה משום שזאת לא חובת הרישום אלא זאת תביעה ממונית הנובעת בגין עלויות רישום. אתה תפצל את הטענה.
מיגל דויטש:
תביעת המוכר כנגד הקונה. הרי הקונה גם חייב לקבל את הנמכר לפי חוק המכר ולא רק זכאי לקבל אותו. אז תהיה תביעה כספית של המוכר כנגד הקונה, תביעה כספית בגין העלויות.
היו"ר מנחם בן-ששון:
על זה אתה לא תחלוק שיש התיישנות.
מיגל דויטש:
נכון.
היו"ר מנחם בן-ששון:
מה שבודדת זה רק את עניין הרישום.
מיגל דויטש:
נכון.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אז לא אמרת את זה בניסוח או שלא הבנתי?
ארז קמיניץ:
כתוב בניסוח תביעה לאכיפה.
מיגל דויטש:
ברור שזה החיוב להעברה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
להעברה ולא התשלומים הנלווים והעלויות הנלוות?
מיגל דויטש:
לא, אין שום כוונה לזה.
ארז קמיניץ:
היה לנו נוסח של רישום והוא היה פחות אלגנטי בעינינו.
היו"ר מנחם בן-ששון:
דע לך שכאן נתת פטור שעשוי להיות סוחף.
מיגל דויטש:
הערת היושב-ראש מעלה שאלה מעניינת. הרי תביעת המוכר כנגד הקונה בגין העלויות הנוספות האלה עלולה להתיישן בינתיים בעוד שהתביעה להעברת הרישום לא תתיישן.
אסף פוזנר:
אני חושב שהיא תנבע ממועד הרישום. זאת אומרת, אני חושב שאם יש לי עלויות נוספות, זה צמח במועד הרישום ולא לפני כן. כך נדמה לי כי לפני כן לא היו לי הוצאות ואני לא ידעתי אם אני צריך לרשום ולא ידעתי מה יהיה.
מיגל דויטש:
יש חובת קבלה שלא מולאה. כלומר, חובת הקבלה נמשכת.
ארז קמיניץ:
חובת הקבלה נוצרת ביום בו אתה מבקש לתת.
מיגל דויטש:
החובה כבר בחוזה היא חובה להעברת בעלות במועד נתון כלשהו.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני שומר לעצמי את הזכות לחזור לסוגייה הזאת כאשר תבואו לבקש כל מיני דברים לגבי פציינטים.
אסף פוזנר:
אני גם רוצה לומר שצריכים תמיד לזכור מה האופציה האחרת. זאת אומרת, המצב הכללי שיהיה מישהו שימשיך להיות מוחזק בקרקע והרישום הפורמלי יהיה על שם מישהו אחר, הוא מצב שקניינית הוא רע. הוא מצב רע למערכת כולה. הוא פיצול העניין של הזכויות בהחזקת הקרקע מבחינת הזכויות הרישומיות וזה מצב רע. בסוף יראו אותו כנאמן לכל מיני דברים.
מיגל דויטש:
פגיעה ביעילות כלכלית.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני אומר לכם בכל זאת שאני אנסה ליצור את המקבילה למרות שהיא לא דחופה להיום. אני אנסה ליצור את המקבילה המהותית כמו החזקה נצחית בקרקע אם אני מחזיק נצחית במחלה שלי והיא הולכת אתי כל הזמן.
ארז קמיניץ:
לדעתנו יש הבדל מהותי, אבל אם זה יעמוד על זה, אנחנו נעמוד על האפשרות לשנות את מועד הכפירה. אני אומר מה האופציות שיכולות להיות כאן. האופציות שיכולות להיות כאן הן באמת שמועד לידת התביעה יתחיל לגבי רישום ביום הכפירה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
כמו שהיה לך ברישא.
ארז קמיניץ:
נכון. לגבי הרישום בלבד.
יראון פסטינגר:
לגבי ההבחנה שהיושב-ראש התעניין בה, בין הפציינט לבעלי על הקרקע, אין הבחנה אלא הבחנה אידיאולוגית שלא לומר פוליטית. ההצעה במתכונת הנוכחית רוצה להגן על רכוש וזה בסדר גמור, ורוצה להגן הרבה פחות על נזקי גוף. מאיפה לקוחה ההבחנה הזאת, זה כבר עניין של השקפת עולם.
ארז קמיניץ:
זה לקוח גם מפסק דין. יש כאן האשמה לגבי העדפות פוליטיות כאלה ואחרות, זה בסדר גמור לומר אבל צריך לקרוא את הפסיקה המעודכנת שיצאה לא מזמן בה מדברת השופטת פרוקצ'ה על עוצמתה של הזכות הקניינית.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני לא רוצה להיות דוברו של עורך דין פסטינגר אבל הוא בהחלט יאמר לך שהאידיאולוגיה לא אצלך. אף איש לא משוחרר מאידיאולוגיות ואפילו לא בית המשפט.
יראון פסטינגר:
כבודה של הפסיקה במקומה מונח אבל נדמה לי שהמחוקק במקרים מסוימים ומצומצמים נמצא מעל הפסיקה.
ארז קמיניץ:
אנחנו כל פעם חוזרים לאותה טענה.
תמר קלהורה:
זאת טענה מבריקה אבל היא לא נכונה.
מיגל דויטש:
בהיקש חסר דבר אחד והוא שבעניין שלנו עכשיו מדובר בביצוע חלקי וחלקי חזק על ידי החייב. בדוגמה הרפואית, אני עוד לא רואה את הביצוע שלו. הוא לא שילם.
תמר קלהורה:
אנחנו נמצאים במצב שיש פער בין המצב הקנייני הרצוי או זה שאמור להיות לבין המצב שקיים בפועל. הדוגמה של נזקי גוף מעוררת בעיות אחרות.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אמרתי את הדברים ביני לביני ואני עדיין שומר לעצמי את האפשרות לשכנע את חברי הוועדה.
ארז קמיניץ:
למעשה אחרי שהבנתי למה עורך דין פוזנר התכוון בנוסח שלו, מה שהתכוון עורך דין פוזנר הוא לומר שבכל חיוב, בכל תביעה שמטרתה לממש אכיפה – זאת אומרת, להעביר את הבעלות, ואני לא מדבר על הרישום כרגע אלא אני מדבר בכלל אל על תביעה לאכיפה, אם אתה רוצה לאכוף חיוב קנייני – אתה צריך לעשות מספר דברים. אתה צריך לקיים את החוזה. אתה צריך למשל להעביר חזקה ואחר כך אתה גם צריך לרשום בלשכת רישום מקרקעין ככל שהזכות רשומה. זאת אומרת, לשיטתו של עורך דין פוזנר בנוסח, כל תביעה לאכיפת חיוב, מרוץ תקופת ההתיישנות שלה יתחיל ביום שבו הנתבע – היינו, המוכר – כופר בחיובו לבצע את האכיפה. הוא לא התכוון לתביעה כספית.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני רוצה לנסות לומר לעצמי למה, משום שהכפירה יוצרת מצב של מודעות לשני הצדדים ואחריה אי אפשר להתחבא. זאת הטענה?
אסף פוזנר:
כן, אני קודם אתן את המהלך שהפסיקה הלכה אתו וכדאי שנבין כיוון שאנחנו בכל זאת מדברים בהיסטוריה מסוימת.
אני אומר קודם איך הפסיקה אפיינה את היחסים בין מוכר וקונה מכל מיני טעמים שהם, שזה באמת לא המקום להיכנס אליהם.
הפסיקה אמרה שכאשר יש מוכר וקונה, היחסים הם כמעט או מעין מצב של נאמן ונהנה. כלומר, הזכויות, יש מה שקוראים קניין שביושר, ובאותו רגע, כאשר מכרו לי את הנכס, התחייבו לי להעביר לי את הבעלות, כבר יצרו אצלי קניין שביושר, והוא קניין שלא רשום, כך שיש לזה השלכות ואני חושב שיש שני כרכים של פרופסור דויטש שמתייחסים לעניין הזה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
זה לא מנותח אצלך כניגוד אינטרסים, היחסים של קונה ומוכר.
מיגל דויטש:
אני חושב דווקא שהם יותר לעומתיים אולי.
ארז קמיניץ:
כל התחייבות יוצרת נאמנות קונסטרוקטיבית.
אסף פוזנר:
זה דין אחד שנובע מדיני הקניין שהוא בעיקר דיני התחרות, עסקאות נוגדות וכל מיני דברים כאלה.
אחרי כן יש לנו דין שני שהוא ממש מדיני ההתיישנות שאומר שכאשר יש לי נאמן ונהנה, נאמן מחזיק בנכס מסוים בשביל הנהנה, לא מתחילה לרוץ תקופת התיישנות כיוון שאין לך את היחסים הלעומתיים, אם אני יכול לומר בצורה הזאת, שהם יחסי המפתח. באה הפסיקה בהמון פסקי דין – אני חושב שאחד הראשונים הוא צימבלר נגד תורג'מן אבל אחרי כן הייתה סדרת פסקי דין של העליון והמחוזי – ואמרה שצירוף שני הדברים האלה אומר שכל עוד הנאמן, המוכר בעניין שלנו, לא בא וכפר באותו חיוב, כלומר, לא בא אליו הקונה ואמר לו אנא רשום בשלי ולא אמר לו הקבלן נניח משהו בנוסח של תבוא מחר כי אני לא יכול היום וכן הלאה, או אמר שהוא לא חייב להעביר לו. מכל מיני סיבות חוזיות מוטעות או צודקות הוא לא חייב להעביר, שאז זה איתות לקונה ואם הקונה לא בא ומגיש תביעה, אנחנו אומרים שיש לו בעיה.
הדבר הזה נובע בין היתר מהעובדה שבין מוכרים וקונים במקרקעין – במטלטלים פחות – קיים המצב הזה שאנשים צריכים לבוא ולעשות את ההעברות ולא עושים אותן. אני מוכן לומר מזניחים, אבל השאלה היא אם אנחנו יוצרים יחסי ענישה כאלה ואיפה אנחנו מטילים את העונש בנושא הזה. חלק מהאנשים מחזיקים וזה אולי הסיפא, וחלק מהאנשים גם לא מחזיקים. נתתי דוגמאות. שאל אותי ארז איפה הדוגמאות של האנשים שלא מחזיקים והתשובה היא תשובה מאוד פשוטה. אני בא וקונה קרקע חקלאית - ויש לא מעט דוגמאות כאלה – מתוך זה שאני יוצא מתוך נקודת הנחה שיום אחד יבנו שם מגדלים או זה יהיה אזור מסחרי וכן הלאה. ארז נמצא כאן בניגוד עניינים כיוון שהוא יושב בוועדות האלה, אבל למרבה הצער זה לא לוקח יום ולא יומיים ולא שנה ולא שנתיים. יכול להיות שאני אפילו הולך ופועל בוועדות התכנון והבנייה, אני הקונה, כדי לשנות כל מיני יעודים, אחרי 20 שנים, ולמרבה הצער גם זה קיים מהבחינה הזאת, מגיע היום השמח והפכו את אותה קרקע של מטע הדובדבנים לאזור תעשייתי כך שאני אוכל לבנות שם ויהיו שם מפעלים. אז אני בא ורוצה לרשום את זה על שמי. זה לא נרשם על שמי מכל טעם שהוא. רק אז נוצר העימות הזה של הכפירה. אם לפני כן, בזמן שאני רץ בוועדות התכנון והבנייה, היה בא המוכר ואומר שהוא לא חייב להעביר את זה, באמת אני צריך להגיש תביעה, אבל עד אז לא חל העימות בעניין הזה ואני חושב שההלכה הזאת היא הלכה ראויה מהבחינה הזאת. אני חושב שחוששים מכל מיני השלכות על דברים אחרים. זאת אומרת, אני לא חושב שאת ההלכה הזאת בהכרח צריך לבוא ולהחיל על מטלטלים.
היו"ר מנחם בן-ששון:
את הלכת הכפירה?
אסף פוזנר:
כן.
היו"ר מנחם בן-ששון:
למה? נקודת המוצא נראית לי מעוותת אבל אני לא יכול להתווכח עם מסורת של תפיסת עולם.
אסף פוזנר:
אני אומר למה אני חושב לגבי מטלטלים וכספי, שזה דרך אגב דבר שכיום בדיון נוסף. אחד הדברים שמטרידים את המדינה, כך נדמה לי, זאת ההשלכה על תביעות כספיות בעניין הפקעות. זאת אומרת, הפקעה, לפחות אחת הדעות בבית המשפט העליון, בפסק דין שנקרא עיזבון ארידור, הייתה שכאשר הפקיעו לי קרקע ועכשיו המדינה צריכה לשלם לי כסף, אני או שלא ידעתי על כך שהפקיעו לי קרקע או ידעתי ולא עשיתי עם זה שום דבר כי לא אצה לי הדרך, ואחרי 50 שנים אני בא למדינה ומבקש ממנה לשלם לי. אחת הדעות בבית המשפט העליון הייתה שהדפיקה שלי על הדלת, רק כאשר המדינה אומרת שהיא לא חייבת לשלם לי פיצויי הפקעה, רק אז מתחילים להריץ את תקופת ההתיישנות כי גם היא אפיינה ואמרה שאנחנו לוקחים את צימבלר נגד תורג'מן צעד אחד קדימה ואנחנו אומרים שגם המעמד של המדינה הוא מעמד מיוחד כאשר היא מחזיקה את כספי ההפקעה והיא עכשיו מעמד של נאמן ורק אז זה מתחיל לרוץ.
ארז קמיניץ:
הצעד הבא יהיה בכל עסקת מכר. מי שמחזיק את התמורה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
זאת השאלה. לכן שאלתי מה ההבחנה.
ארז קמיניץ:
יש הבחנות.
אסף פוזנר:
אני חושב שזה תלוי בין היתר בסבירות של אדם, מה שאנחנו חושבים בסיטואציות האלה, שיקרה מקרה כזה, ושנית, בסבירות שאנחנו מייחסים לאדם שלא הגיש תביעה במשך 50 שנה לפיצויי הפקעה או ביחס למטלטלין. מישהו התחייב למכור לי את המכונית שלו והוא לא מעביר לי אותה במשך תקופת ההתיישנות שתהיה מה שתהיה, אבל כיוון שהמטלטלין הם בדרך כלל יורדים במחיר, המטלטלין הרגילים, במשך הזמן ומבחינת האם היה סביר שאני אבוא ואגיד שהשתיקה שלו היא כפירה. עוד פעם, כאשר מישהו התחייב להעביר לי מכונית, אנחנו צריכים לפרש את השתיקה, האם השתיקה הזאת של הבעלים שלא מעביר לי את המכונית בינתיים, האם היא שתיקה ששקולה לכפירה או לא שקולה לכפירה. במטלטלין נדמה לי שהוא שקולה לכפירה. זאת אומרת, כאשר מישהו התחייב להעביר לי מכונית מודל 2008 ובשנת 2012 הוא עוד לא העביר לי את המכונית, זה שקול לזה שהוא כפר. במקרקעין, אני לא בטוח שזה שקול לכפירה מהבחינה הזאת ולכן באה הפסיקה ואמרה שצריך כפירה מפורשת. דרך אגב, שלא נבין לא נכון, כדי שאני לא אתן תמונה לא נכונה, גם במטלטלין יש פסיקה שאומרת שאותה הלכה חלה, שצריך את הכפירה. אני מכיר פסיקה של מחוזיים שאומרים שצריך את הכפירה. אבל אני לא בטוח שההלכה הזאת ראויה. זאת אומרת, יכול להיות שצריך לצמצם אותה והצמצום הוא כדי להכניס אותה לעניין של מקרקעין ולא לעניין של מטלטלין ולא לכספים, אם צריך לסייג את זה בעניין הזה כדי שארז יוכל לישון טוב בלילה ולומר שהמדינה יכולה להמשיך לבזבז את הכספים שהיא לא שילמה לאנשים שהפקיעו להם, אז בסדר, יסייג את זה מהבחינה הזאת. אנחנו עוסקים כאן כיום במקרקעין והשאלה היא האם השתיקה בעניין הזה שקולה לכפירה שהיא מריצה את התקופה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אתה חושב שלא. אתה רוצה כפירה ברורה.
אסף פוזנר:
נכון, שתהיה כפירה ברורה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
את ההבחנות אני עדיין מתקשה להבין.
מיגל דויטש:
יש הרבה מאוד הערות לכל הפרשה הדי מעניינת הזאת של כפירה בהקשר הזה. קודם כל, התיאור של אסף פוזנר של הפסיקה הוא מאוד מדויק.
היו"ר מנחם בן-ששון:
ברור לי מאוד מדוע כפירה היא צומת אבל אם כך, תחילו אותה על הכל או שלא תחילו אותה על הכל.
מיגל דויטש:
בדיוק.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אלא אם כן מישהו רצה להגן כאן.
מיגל דויטש:
הם רוצים שמרוץ ההתיישנות יתחיל עם דרישה וכנגדה כפירה ואולי זה צריך להיות רחב יותר. כמה מלים על התפתחות הפסיקה ובעצם מה עומד מאחורי כל העניין משום שהרעיון בעיניי הוא די משונה. לדעתי הפסיקה עשתה שעטנז בין גישות שונות והוא לא נכון.
אגב, יש חלופה אחת באותה צימבלר, בפסיקה בהמשך, שאיכשהו נשכחה גם בספרות, שפרט לנושא הכפירה, מרוץ ההתיישנות מתחיל, גם לפי צימבלר, מהרגע שהופרה חובת הנאמנות, חובתו של הנאמן. כלומר, מדובר על אחד משתיים: או כפירה או הפרת חובת האמן.
היו"ר מנחם בן-ששון:
הפרת חובת הנאמן משום שאז באמת התנתקו היחסים ויש עימות.
מיגל דויטש:
כן. ברגע שבו צמחה עילת תביעה, העניין בעיניי הוא הרבה יותר פשוט. הפסיקה יצרה כאן מפלצת משפטית משונה בעניין הזה. אם יש עילת תביעה, יש עילת תביעה משום שהמוכר הפר. המוכר כרגע מצוי במצב של הפרת חוזה. אם הוא מצוי במצב של הפרת חוזה , גם אם ראינו אותו כנאמן לצורך דיני ההתיישנות משום מה, להבדיל מנאמנות לצרכים אחרים, האם הוא לא מפר את חוזה הנאמנות כאשר הוא לא מקיים את חובתו כנאמן על פי החוזה להעביר את הנכס לקונה? זה הרגע שבו היה צריך להעביר. זאת לא הפרת חוזה? מה יותר חייב הנאמן לעשות מאשר להעביר את הנכס לפי שאומר לו החוזה עם הנהנה?
כל הנושא של נאמנות קונסטרוקטיבית ביחסי מוכר-קונה צמח מראש בדין בעיקר כדי לחזק את זכותו של הקונה, לחזק את מעמדו ולומר שהקונה, וגם הזכות שביושר, הרעיון הוא לומר שבעצם הבעלות הכלכלית עברה לקונה ואם בא נושה ורוצה לעקל את הנכס שעדיין רשום פורמלית אצל המוכר, נעדיף את הקונה כי הוא הבעלים הכלכלי. לכן רואים בערך את המוכר כמעין נאמן עבור הקונה בעניין הזה. זאת השקפה מאוד מלאכותית, מאוד לא מתיישבת בסופו של דבר אפילו לא עם לשון חוק הנאמנות, משום שהאם הוא חייב להחזיק ולפעול לטובת הנהנה בשלב הזה? אני לא יודע. יש כאן ניגוד בין הצדדים.
ככל שמדובר בהתיישנות, אני לא רואה שום סיבה מדוע תווית הנאמנות שנדביק כאן, אם באמת ראוי להדביק אותה, תייצר איזשהו דין שונה לגבי מרוץ הזמנים. שוב אני חוזר ומזכיר שהנחת היסוד היא שצמחה עילת תביעה. המוכר מצוי בהפרה. למה אנחנו מצפים שתהיה עדיין כפירה כזאת או אחרת. הוא כופר בחוזה מעצם ההפרה. גם מושג הכפירה הוא זר לדעתי לכל העניין, או שהוא מפר או שהוא לא מפר, או שצמחה עילת תביעה כרגע לקונה או שלא צמחה עילת תביעה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
ואז הלקח שלך הוא שאתה לא רוצה לחכות לכפירה.
מיגל דויטש:
אני לא צריך לחכות לכפירה. אז אני חושב שצריך להתחיל מרוץ ההתיישנות מהרגע שבו על פי החוזה המוכר היה צריך להעביר לקונה. אם מתקיימת עילת השהייה, לא צריך לומר שעילת ההשהייה עומדת בעינה והכל בסדר, אבל אחרת – וכאן אני מסכים מאוד להערה של היושב-ראש – אם זה נכון, בעצם מה ההבדל? אם זה נכון, כל אימת שיש עילת תביעה כלשהי וכל עוד התחושה היא שהנושה כביכול – בדוגמה שלנו, הרוכש – איננו פועל כדי לממש את זכאותו, לא דורש ולכן מנגד אין כפירה, אולי מרוץ ההתיישנות באופן כללי צריך להתחיל עם דרישה. אני לא חושב שזה צריך להיות המצב, אבל אם לא צריך להיות המצב כך באופן כללי, לדעתי הוא לא צריך להיות גם כאן.
אני חושב שההנחה פשוט לא נכונה לטעמי וצריך לבטל אותה. אם כבר אוכפים את זה ואני אהיה במיעוט – כמובן אני לוקח בחשבון אפשרות כזאת – צריך להיכנס גם לחלופת הפרת חוזה הנאמנות ואז הייתי מקווה שהפסיקה בעתיד תבין שחוזה נאמנות מופר ברגע שהמוכר לא מעביר לקונה את הנכס ברגע שבו על פי החוזה הוא אמור להעביר לו אותו.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני מבין שמבחינת הנוסח פרופסור דויטש מדרבן אותנו לחזור לנוסח המקורי של משרד המשפטים.
מיגל דויטש:
בדיוק.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני רוצה לומר משהו לגבי נקודת המוצא. בשבילכם זאת פשיטה אבל עבורי זה היה חידוש גדול, כאשר מתחילים את הדיאלוג בסוגיה של קרקע מתפיסת הנאמנות. אני חשבתי שקרקע הוחרגה מסיבות אחרות ולכן גם אמרתי את הדברים. יש תפיסה אחרת, יש קצב חיים אחר לגבי קרקע, יש מסורת התנהגות מסוימת לגבי הקרקע שאפילו אם נאמר שדינה כדין נכסים אינטלקטואלים – שזה בדיוק הצד השני מבחינת המוחזקות שבו – עדיין צריך לחנך את הדור ועד שלא תכלנה הקרקעות, אנחנו נוריד את זה בהדרגה. זאת טענה היסטורית שאני יכול לקבל אותה. טענה אחרת יכולה להיות שהתפתחו כאן אנשים ואנחנו רוצים להגן עליהם או להפך, לתקוף אותם, כיוון שקודם עורך-דין פסטינגר הציג. אתה אומר שזה לא בריא, אבל כדי להשתחרר מהתופעה צריכה לעבור תקופת ביניים. הייתי אומר שתיקחו הוראת שעה לשש-שבע שנים להתיישנות כזאת או ל-50 שנים. אני עוד לא יודע איך הייתי מגדיר אותה.
מה שמפריע לי – וסליחה שהרביתי בדיבור, כדי להמחיש – כי אני לא מבין מהיכן נולדה הנוסחה הזאת שאפילו אם אומרים אותה בעלי ההלכות, אין לה עיגון בחיים. תפיסת ניגוד האינטרסים היא מעצם העובדה שהוא מוכר ואני קונה, בין אם זה מינהל מקרקעי ישראל שעשה לי פיתוח שלא בטובתי והשית אותו עלי אחרי כן ואני רוצה אחרי כן לפתח את הנכס, ובין אם זאת חברה משכנת, חוץ מאשר מקרים מיוחדים שאנשים נוסעים לאיטליה כדי למצוא את המזומנים כדי לשקם את האנשים. את זה אני אולי יכול להבין.
מיגל דויטש:
אני אסיים נקודה נוספת. בדיני הנאמנות גופם, למשל הנאמנות ההסכמית, רעיון מרוץ ההתיישנות החל מהכפירה או הפרת החוזה היא סבירה על פי המבחן הכללי והפשוט של צמיחת עילת תביעה. הנאמן החוזי באמת מחזיק בנכס עבור הנהנה, זה החוזה ביניהם, לפני שקורה משהו שלילי, לפני שהוא מפר את חוזה הנאמנות, לפני שהוא כופר ואומר שאני בעצם כבר לא מחזיק עבורך אלא אני רוצה להשתמש בעצמי. אין פשוט עילת תביעה. לעומת זאת, בחוזה מכר עילת התביעה היא בחוזה המכר. התחייב המוכר להעביר ביום איקס לקונה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
כדינו של מכירת מקרר.
מיגל דויטש:
כן.
ארז קמיניץ:
אני רוצה להשלים ולומר איפה נמצאת גישת הביניים. להצעה שהציע פרופסור דויטש, לחזור לנוסח – בזה בוודאי אנחנו תומכים.
היו"ר מנחם בן-ששון:
זאת הייתה ההצעה שלי.
ארז קמיניץ:
הנקודה היא שלגבי חיובי נאמנות – להשלים את הנקודה שפרופסור דויטש התייחס אליה כרגע – בית משפט גם בהקשר של כלל גילוי מתייחס בצורה הרבה יותר רכה לתובע. זאת אומרת, גם אם הייתה הפרה של חובת נאמנות בזה שלא הועבר הנמכר, ולכן לדעת התביעה המועד מתחיל ביום שבו הייתה הפרת החובה ולא ביום הכפירה, הרי שעל זה אתה יכול גם להלביש את כלל הגילוי. האם הקונה כתובע סביר היה צריך לדעת שהופרה חובת הנאמנות. במצב כזה אומרים שכאשר יש יחסי נאמנות, היכולת שלך לדעת שהפרו מולך את חוזה הנאמנות היא יכולת פחותה. לכן אני לא בטוח שאם נתייחס לחיוב רק כהפרת חובת הנאמנות זה יפתור את זה בהקשר של התיישנות, אבל זאת רק אנקדוטה.
מיגל דויטש:
יתחיל מרוץ ההתיישנות אבל הוא יידחה.
ארז קמיניץ:
נכון. הוא יידחה אבל אני אומר שכלל הגילוי בהקשר של נאמנות מיושם בפסיקה - בנאמנות אמיתית – בצורה הרבה יותר רכה ביחס ליחסי נאמנות.
היו"ר מנחם בן-ששון:
משום ששם יש יחסי נאמנות בבסיסם.
ארז קמיניץ:
נכון, וזה בסדר גמור.
היו"ר מנחם בן-ששון:
שם הייתה נאמנות וכאן היה ניגוד אינטרסים. הוא קונה רשע והוא מוכר צדיק או ההפך.
ארז קמיניץ:
אני מסכים עקרונית שעל יחסי מכר, כמו שאמר פרופסור דויטש, לא צריכים לחול יחסי נאמנות. הפסיקה יצרה את הנאמנות – היא קוראת לה נאמנות קונסטרוקטיבית, נאמנות שנוצרת כוח הדין למעשה – הזאת בעיקר נוכח הקושי אל מול צדדי ג', כאשר בא צד ג' ורוצה לקחת את הנכס שלמעשה כבר היה צריך להיות מועבר לקונה. למשל, הוצאה לפועל או פשיטת רגל של המוכר שהוא קיבל את כל התמורה, משם נוצרה הבעיה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
מי אמר שהנאמנות היא החסינות הטובה יותר?
ארז קמיניץ:
משום שאז אי אפשר לרדת לנכסיו של פושט הרגל, אם הוא מחזיק אותם בנאמנות.
מיגל דויטש:
צריך לומר שאסף צודק, שהפסיקה הלכה רחוק, היא הלכה לדיני ההתיישנות.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אתם עוסקים בקוד אזרחי, אז תנו להם הגנה כלשהי ואל תעמיסו עליהם דבר כזה.
ארז קמיניץ:
אני אומר באיזו נקודה בכל זאת יש לי מחלוקת עם הצגת הדברים. אני לא בטוח שהפסיקה בכל מצב בו יש חוזה מכר שלא התחילו לממשו בכלל תאמר שיש נאמנות קונסטרוקטיבית. זאת אומרת, לפחות בצימבלר. אני לא בטוח שכל חוזה שבו לא מומש אפילו חלק ממנו, ייחשב כמשהו שיוצר נאמנות קונסטרוקטיבית לענייננו. אומר את זה השופט מצא בצימבלר. דרך אגב, העובדות של הצימבלר הן הסייג שלנו. עברה שם חזקה. אני לא בטוח שכל מצב שבו יש חוזה, מיד נוצרת נאמנות קונסטרוקטיבית.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני חוזה שלזה גם עורך דין פוזנר נוטה להסכים.
ארז קמיניץ:
במצב כזה בו אנחנו לא יודעים לומר האם נאמנות קונסטרוקטיבית תחול אוטומטית על כל חוזה, אפשר להשאיר את הנוסח כמות שהוא. המשמעות של זה היא שאם בית משפט ימצא שעל סוג מסוים של חוזה מכר, כמו שהזכיר אותו אסף קודם, ולמכירת מקרקעין חקלאיים כאשר האחזקה עדיין לא עברה ויכול להיות שגם לא שולמה תמורה, לומר שבית המשפט יראה בזה כאילו זאת נאמנות קונסטרוקטיבית ויתחיל לספור את התקופה, אנחנו לא קובעים כאן מתי אנחנו מתחילים לספור, בית המשפט יכול לקבוע מתי הוא יכול להתחיל לספור. אם הוא יראה בסיטואציה כזאת נאמנות קונסטרוקטיבית, הוא יתחיל לספור מיום הכפירה. אם הוא לא יראה בנאמנות קונסטרוקטיבית, הוא יתחיל לספור מיום הפרה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
כמו שניסחת את מועד הספירה לגבי קניינים ולגבי מחלות, ניסחת את זה באיזושהי הגדרה של האם זה ביום התגלות העילה או האם זה ביום התפתחות הבעיה.
ארז קמיניץ:
לא, לא ניסחתי.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אמרת מתי מתחילה ההתיישנות.
ארז קמיניץ:
לא. היא מתחילה ביום לידת התביעה. מה שאני מנסה לומר הוא שאם אנחנו נשאיר את זה בנוסח שלנו, עדיין אנחנו לא חוסמים את בית המשפט לומר מהו מועד לידת התביעה. בית המשפט יוכל לומר אם יש לו סיטואציה של נאמנות קונסטרוקטיבית, הוא חושב שלידת התביעה היא ביום הכפירה. השאלה מתי בית המשפט ימצא בהסכם מכר שבפניו שזאת נאמנות קונסטרוקטיבית. זה תלוי בעובדות. בוודאי אם הועברה החזקה ושולמה כל התמורה והקונה נוהג מנהג בעלים, בוודאי לפי צימבלר יש כאן נאמנות קונסטרוקטיבית ולא צריך את צימבלר כי יש לנו את החריג שאנחנו קבענו שאם עברה חזקה וכולי. אם לא עברה חזקה ושולמו רק 10 אחוזים מהתמורה, אני לא בטוח שסיטואציה כזאת תיחשב ביחסים בין המוכר והקונה לנאמנות קונסטרוקטיבית.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אם אתה לא חושב, למה תותיר לבית המשפט לפרש את זה? תכתוב את זה בצורה מפורשת והרי לפיכך התכנסנו.
מיגל דויטש:
אני הייתי שמח לקביעה פוזיטיבית על ביטול צימבלר.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני לא רוצה להתווכח אבל אני חושב שלא נפיל את המשק. כאן אני חושב שאתם עושים רפורמה, לא תעשו אותה בעוד עשר שנים עוד פעם, ותיקונים קטנים יהיו בשוליים שיוסיפו לך נניח שלוש שנים על השנתיים התיישנות או דברים מסוג הזה. לכן תעשה אותה נכון לפי הבנתך. אם נכנסו לתוך המערכת הזאת רעשים, ואני רואה שכן יש כאן רעש - בשושנה נגד רבקה, בפסק הדין הזה נכנסו מושגים וכתוצאה מכך תפיסות שגורמות לך לבעיות קוהרנטיות של החוק עצמו -
אז תאמר מה שאתה רוצה להציע בחוק אלא אם כל אתה נוקט בעמדתו של עורך דין פוזנר, או שלא הבנו אותו.
ארז קמיניץ:
יש לנו מחלוקת מהותית. עורך דין פוזנר סבור שבסיטואציות שתיארנו אותן עכשיו, שנכרת חוזה מכר להעברת בעלות וחכירה לדורות ועוד זכויות שניגע בהן, כמו שאני מבין זה כמעט שאין התיישנות.
היו"ר מנחם בן-ששון:
נכון, זאת התפיסה.
ארז קמיניץ:
כאשר מדובר באכיפה, לא בפיצויים, ואת זה צריך להדגיש כי זה לא מופיע בנוסח.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אמרתי לכם לכתוב את זה במפורש. עכשיו אני חד עוד יותר. אני חושב שאת הדקויות ואת הסוגיות הללו צריך לנסח וכנראה זה לא ייעשה כאן מסביב לשולחן אלא נשב עוד פעם ונעשה זאת. צריך לומר בצורה מפורשת איפה אתם רוצים התיישנות רגילה. אתם מוציאים מחזקה שאתם נושמים אותה ואתם משתמשים בטרמינולוגיה שאני לא בטוח שהיא רלוונטית למרבית המקרים.
עורך דין פוזנר, נסה לשכנע אותי.
אסף פוזנר:
אני בדעה שרק לוח אחד של לוחות הברית ניתן לבית המשפט. מיגל אמר שבצימבלר יש גם אפשרות של כפירה על ידי הפרת חובת נאמנות, ואכן ללא ספק זה מתאים לדוגמה שנתתי כאשר לוועדות תכנון ובנייה מגיעים ואני כקונה מנסה לומר שאני רוצה שיהיו שם מגדלים, אבל בא המוכר ואומר שהוא מתנגד והוא רוצה שתהיה כאן קרקע חקלאית מהבחינה הזאת – זה עניין של כפירה. הכפירה, גם כפירה מפורשת, לא משמעותה שהקבלן או מי שמוכר בא לקונה ומוריד לו פטיש על הראש.
אני רוצה לומר שבניגוד לעמדה שהועלתה כאן כאפשרות, העניין של מועדים אחרים למקרקעין הוא לא נובע רק מהיסטוריה ועניין זמנים וכן הלאה. מקרקעין, יש להם משמעות הרבה יותר גדולה. גם מבחינת הרעיונות של דיני ההתיישנות ומבחינת הרעיונות שבבסיס ההתיישנות, זה גם משהו אחר. די אם אני אומר שאנשים בדרך כלל – ואני מנסה לעשות את זה ציורי – מוצאים בבוידעם שלהם מסמכים ישנים, זה בדרך כלל על קניית המקרקעין שהם קנו ולא שהם קנו מכונית לפני 30 שנה ובינתיים המכונית כבר לא נמצאת וכן הלאה. זאת אומרת, הדין הולך בעקבות העולם ולא העולם הולך בעקבות הדין בדבר הזה. הזכיר ארז את פסיקת השופטת פרוקצ'ה שדיברה על המשקל היותר גדול של מקרקעין לצורך התיישנות מהבחינה הזאת.
היו"ר מנחם בן-ששון:
את זה אני יכול להבין. לזה אני מוכן.
אסף פוזנר:
אני חוזר לשאלה שהיא מה המשמעות של שתיקה. אומרים שיש פסיקה, אבל השאלה היא לא שאלה של הפסיקה אלא היא שאלה של העולם.
כאשר אני מדבר על תביעה כספית, מישהו נתן לי סטירת לחי – אני משתדל לצאת מהדוגמאות של הרשלנות הרפואית כיוון שכמי שעוסק בנושא הזה, יש לי מה לומר על זה – אני לא חושב שמישהו יבוא ויאמר שבאותו רגע הוא מודה שהוא צריך לפצות אותי בצורה הזאת והזאת אלא אם כן הוא אומר במפורש שהוא בא ומודה, ואז, דרך אגב, אנחנו רואים בדין – בסעיף 9 היום וגם בתוספת שהוכנסה – עילה להארכה כזאת או אחרת. כל עוד הוא לא אומר לי שהוא מודה, היחסים בינינו הם יחסים של כפירה מוחלטת מהבחינה הזאת. נדמה לי שזה המקרה האופייני במטלטלין.
במקרקעין, כל עוד לא נעשה משהו, וצריכים לזכור שיש התחייבות שלי, יש נניח התחייבות של הקבלן להעביר לי, זאת אומרת, יש לי מסמך של הקבלן ואנחנו גם דורשים – כאשר אנחנו מדברים במקרקעין – משהו בכתב. הקודקס הוא גם נוסח שיש לי עליו ביקורת מהבחינה הזאת, אבל גם סעיף 8 לחוק המקרקעין. אם כן, אנחנו דורשים משהו יותר. החקיקה באה ואמרה, הפסיקה קצת פחות, שאנחנו רוצים משהו יותר. אם יש את השתיקה הזאת, אני באתי ועשיתי, משרד המשפטים הלך צעד אחד. משרד המשפטים אמר שכאשר העבירו לי את החזקה, אין חזקת כפירה. זאת אומרת, אז הם לא באו ואמרו כופרים אלא הם למעשה ביצעו, ביצעו חלק מהותי אם אני אנקוט בלשון של הקודקס המוצע. זאת אומרת, כאילו אנחנו מסכימים לבצע את הדבר הזה.
אני חושב שזה צעד אחד נוסף. כאשר יש עניין של מקרקעין, לא מטלטלין ולא כסף, יש התחייבות להעביר בעניין הזה ואין כפירה לא בזה שלא ביצעו לי את זה, אני לא מסכים עם מה שנאמר כאן שזה כמו חוזה רגיל, שעצם העובדה שלא ביצעו לי את זה, זה באותו רגע יוצר את הכפירה בעניין.
מיגל דויטש:
לא, אני חולק אל דרישת הכפירה.
אסף פוזנר:
נוצרת דרישת הלעומתיות מהבחינה הזאת ואני לא חושב שזה נכון. כאשר אני מסתכל למשל על כל מיני התחייבויות של המינהל לבצע דברים ושלא מבצעים אותם במשך עשרות שנים מכל מיני טעמים שהם, האם אנחנו באים ואומרים שהמינהל שהתחייב להעביר לי מקרקעין, נתן לי התחייבות לחוזה חכירה, האם הוא כופר בזמן מסוים? אני לא חושב כך. אני חושב שהפסיקה, נכון שהיא נולדה מיצירת מוטציות.
היו"ר מנחם בן-ששון:
הוא לא כפר אבל הוא לא עשה את המוטל עליו.
אסף פוזנר:
נדמה לי משהו נוסף ואני גם חושש לדבר הזה. תיארתי שהתנועה הייתה התחלה מאהרונוב ואחרי כן הגענו – מי שירצה להתייחס לזה כביקורת יאמר – למוטציה של שני דברים. אני חושב שלפחות יש הסכמה, נדמה לי רחבה, שהרעיון של פסק דין אהרונוב בדיני תחרות הוא רעיון נכון.
מיגל דויטש:
כן. זה כן.
אסף פוזנר:
אני חושב ששינוי של הלכת צימבלר בכיוון הזה יכולה להביא לתנועה בכיוון ההפוך מהבחינה הזאת. זאת אומרת, היא תשפיע. כמו שדיני תחרות השפיעו על דיני התיישנות, כך דיני התיישנות יכולים להשפיע על דיני התחרות. אם היום היו אומרים לי שמחוקקים באופן מלא את הקודקס, אני חושב שמיגל לא היה מתנגד יותר מדיי אבל אם היה אפשר לעשות את זה במכה אחת והיו אומרים לי שנותנים פתרונות מלאים בשני הכיוונים – באופן שאני מונע השפעה הדדית – אני הייתי מרגיש יותר בטוח.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני אומר לך מה לא מוצא חן בעיניי בנוסח ואני מקווה שבינתיים חבר הכנסת מיכאלי שמכיר את הדברים מן החיים נכנס אתנו לעומק הסוגייה.
הנטייה שלי היא לא לצרף את התוספת הזאת של הכפירה. אני חושב שכפירה היא תאריך מוגדר אבל לפי דעתי יכולה להיווצר עילה קודמת. אם יש לך רעיון על עילה קודמת, בבקשה. אם לא, צריך להשאיר את זה – ואני לא אוהב את הרעיון – לפרשנות.
אסף פוזנר:
כל מה שאפשר לכתוב זה במקום במפורש – כפירה במפורש או במשתמע.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני אומר לך מה המשמעות של זה כפרשן, אם אני שופט. פירושו של דבר שאני צריך להביא את זה לכפירה אמיתית. אני מחפש היום – ואני אומר את זה מתוך אי הבנת השטח – אני חושב שלדרוש את הכפירה, פירושו של דבר שקיבלת באידיאולוגיה את ההנחה שלי קשה לקבל אותה, את הנחת הנאמנות. אני לא בטוח שקונסטרוקטיבית, אם נתת לה את התואר הזה, היא קיימת או לא קיימת. אתה צריך להוכיח לי, וזה ברור לי, שלקרקעות יש דין אחר מאשר למטלטלין קטנים אבל אני לא בטוח שלקרקעות יש למשל דין שונה מהותי מנכסי קניין רוחני שערכם הוא גבוה.
אסף פוזנר:
יכול להיות שבקניין רוחני צריך לעשות הערכה ואני לא נכנס לזה. גם התקופות של קניין רוחני כיום, זאת סוגיה אחרת לגמרי.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אותי לא שכנעת. אולי שכנעת את חבר הכנסת מיכאלי.
מיגל דויטש:
אני רוצה לומר שאם נשתוק, אנחנו כבר לטובת העמדה שלך במידה רבה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אבל אני לא אשתוק אלא אני תכף אתקדם. קודם אמרתי למשרד המשפטים שני דברים. אמרתי שאני מבין את הנוסח שלהם עכשיו יותר מאשר קודם, והייתי שמח אם תינתן הנחיה. הייתי שמח אם תינתן הנחיה לא כדי להתגבר על שושנה נגד רבקה אלא כדי לומר לאנשים שלא מפטירים כדאשתקד, משהו מתנהג אחרת. איך אתה תאמר את זה בלי לשבור את הכלים? זה עניינך, תבוא ותציע לי. אני מחפש סמנים שלא יתווכח גם עורך דין פוזנר או כל מי שבשטח ויאמר לי שתלינו את זה על וו אבל אין שום קיר מאחוריו. תאמרו לי מהו הקיר והקיר נוגע לשאלת הקרקעות והוא לא נוגע לקניין הרוחני והוא לא נוגע לנכסים אחרים. תקמטו עוד פעם את המצח ותאמרו. לא נוח לי לחכות עם זה עד לצומת כפירה כי צומת כפירה הוא צומת מאוחר מדיי לטעמי והוא עוד יותר מאוחר משום שהתקדשה כאן הלכת בית משפט שאוטומטית אם אני אשאיר את זה כמו שזה כתוב במשרד המשפטים, הם יפרשו כמוך. אתה יכול לומר לי בסדר ולא למוטט את המשק, ואני מוכן לקבל את זה, אבל אולי יחזור משרד המשפטים עם רעיון אחר או אולי אתה תחזור עם רעיון אחר.
אסף פוזנר:
אם ייעשה שינוי בעניין הזה, יצטרכו לחשוב – אני אומר במפורש – על הוראות מעבר לגמרי לא פשוטות.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני מסכים, וגם על דיני נאמנות. אני צריך לחנך משק שלם, אבל הטענה שלי היא שאם תניח משתיקה, שיבינו שעשית שינוי כי לא אמרת דבר מפורש, לא עשית שינוי.
ארז קמיניץ:
לכן לא רציתי לגעת בשאלה על פי חיוב או מכוח חיוב.
מיגל דויטש:
זה אותו עניין.
ארז קמיניץ:
המילה מכוח חיוב נועדה לומר שזה לא החיוב נטו.
היו"ר מנחם בן-ששון:
רבותיי, זה נשאר פתוח. חשבתם שסיימנו את זה, אבל לא.
אני מציע לכם ללכת עוד יותר אל המשפט המשווה ולחוק של דלוור, למקומות בהם מחוקקים מתלבטים עם השאלות הללו כי שם יש ריכוז יחסית גדול.
ארז קמיניץ:
יכול להיות באנגליה כי שם מכורתו של הזכות שביושר.
אסף פוזנר:
אולי תוסיפו את המילה תוצרת הארץ, כדי שלא נצטרך כל פעם להביא את הפסיקה של בית הלורדים.
אברהם מיכאלי:
כמי שנכנס באמצע הדיון אני רוצה לומר שבאמת יש כאן סמינר ברמה מאוד גבוהה. דיון כזה מעמיק שאנחנו מקיימים היום, הלוואי שיהיו לנו עוד הרבה סוגיות שנוכל לקיים בהן דיונים כאלה.
כפי שאמר עורך דין פוזנר, אלה נושאים שצריך לחשוב עליהם באופן פרקטי.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני מניח שאין כאן אינטרס שלכם לעומתם כי היום עורכי-הדין מייצגים קונים ומחר מייצגים מוכרים.
אסף פוזנר:
אני מנסה כל פעם לחשוב איך אני מסביר לסטודנטים שלי - ואני מניח שמיגל עושה אותו הדבר – אם החוק טוב או לא טוב מהבחינה הזאת.
היו"ר מנחם בן-ששון:
יש מישהו מסביב לשולחן שרוצה להעיר הערה לדיון? היועצת המשפטית לוועדה, האם נראה לך שנעצור את הדיון בסוגייה הזאת ונטיל עליהם לחדד ולא לקבל את ההצעה?
מירב ישראלי:
כן. אתה מבקש מהם להביא הצעה לביטול הלכת צימבלר.
היו"ר מנחם בן-ששון:
נכון. אין לי אידיאולוגיה לבטל, אבל אני חושב שהיא יצרה ערפול במושגים שהיא משכה אליהם כי הם הרגישו אבודים. זאת אומרת, אילו אני הייתי שופט, הייתי בהחלט מחפש קיר כדי לדפוק עליו את המסמר.
מירב ישראלי:
לא חשבתי על זה לעומק אבל אופציה אחת היא לפרק את הסיטואציה לעוד שלבים ואני לא יודעת אם אפשר לעשות את זה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
כך אני חשבתי אבל אני מציע להם ללכת על המשפט המשווה.
מירב ישראלי:
יש את השלב האחרון בין הרישום לחזקה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
לנגד עיניך כי הזמן הצד השלישי שדיבר עליו עורך דין פוזנר וזה הדבר שבאמת מטריד אותך באופק הדבר והוא לא אופק כל כך רחוק כי הוא כל הזמן נמצא, ולידו אתה שואל האם יש שלבים אחרים שאתה יכול ליצור בהם תחילתה של עילה. או תאמר שנשאיר לבית המשפט לקבוע.
מה היתרון בערפול, גם אני מבין ואני אומר אותו כדי שהוא גם יהיה בפרוטוקול ולא ייראה כאילו יש לי איזו אידיאולוגיה נגד שושנה ורבקה. הדבר שאני מבקש לומר אותו בסוגיה הזאת הוא שאם אפשר להגיע לדברים ברורים, אפשר להגיע, אבל אם לא, מה היתרון בערפול? שאז בית המשפט יורד על המקרה שלפניו והוא לא בורח להלכות ואני סומך על בית המשפט במקרה הזה. זה ההבדל בין הראשון לבין השנייה והשלישית. אני מוכן לקבל תפיסה מעורפלת ולומר שאני סומך על בית המשפט ואני סומך עליו משום שאני יודע שהוא יקרא את המקרה לגופו, אבל אם אני יכול לתת הלכה ברורה, עדיף לי. אז נוח לי לשבור את החזקה הזאת שלפי דעתי היא וירטואלית והיא לא קיימת, הנאמנות שהיא וירטואלית. חשבתי שאתה קידשת אותה.
מיגל דויטש:
לא.
היו"ר מנחם בן-ששון:
לא שזה נורא.
מיגל דויטש:
המוקד שם לא היה נושא ההתיישנות אלא היו יחסים מול צד ג'.
היו"ר מנחם בן-ששון:
על צד ג' אנחנו נגן.
מירב ישראלי:
אם דיברת על החזקה, השאלה אם יש עוד משהו נוסף.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני אומר לכם מה הוספתם כאן וזה ברוך, ואלה מחזיקי דמי מפתח. לפי דעתי זה יפה. לדעתי זה ברוך אלא אם כן אתם לא חושבים כך.
ארז קמיניץ:
אנחנו נותנים בסך הכל שבע שנים במקום ארבע שנים, ונעזוב לרגע את החריג.
היו"ר מנחם בן-ששון:
קודם היו לך 5 שנים.
ארז קמיניץ:
נכון, אבל אנחנו עכשיו בשאלה של אכיפת הסכמי מכר.
אסף פוזנר:
סעיף 5 מבדיל בין מקרקעין מוסדרים.
ארז קמיניץ:
את זה אמרתי בראשית הדברים. בראשית הדברים דיברנו על כך שאנחנו עוסקים בתביעה חוזית פרופר. זאת תביעה חוזית. נכון שהיא אכיפה, אבל היא תביעה חוזית. לאותה תביעה חוזית אמרנו שכאשר החוזה הוא חוזה שעוסק בזכויות, לא סתם זכויות במקרקעין אלא זכויות בעלות עוצמה גבוהה, לא זיקת הנאה, לא זכות קדימה, לא שכירות, כאשר אנחנו עוסקים בבעלות ובחכירה לדורות, ניתן תקופה יותר ארוכה. השאלה האם זכות למגורים לפי חוק הגנת הדייר היא זכות שמגיעה לעוצמות האלה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
לפי דעתי כן. אני מכיר את המציאות הירושלמית אבל יכול להיות שהיא לא נכונה למקומות אחרים. בחלק מהמקומות היא נתפסת כבעלות. כמעט שאלתי אותך למה לא גלשת אתה גם לסעיף 2.
אסף פוזנר:
אנחנו צריכים קודם להבין, ואני ער לעניין הזה, שבאופן כללי עניין של דיירות מוגנת הוא עולם – לפחות באופן תיאורטי – הולך ונעלם. זאת אומרת, ברגע שאמרו שעל בניינים חדשים שנבנו אחרי 1968-תשכ"ח לא יכולה לבוא ולהיווצר דיירות מוגנת, באופן אוטומטי אנחנו מדברים בעולם הולך ונעלם. אף על פי כן, כיוון שהדבר הזה מלווה אותנו למרבה הצער יותר ממה שחשבנו שהוא ילווה אותנו, כמו שאנחנו לא יכולים לומר שנתעלם ממקרקעין לא מוסדרים כי עוד מעט הולך להיות הכל מקרקעין מוסדרים, עוד מעט במונחי דורות, כך אנחנו גם לא יכולים להתעלם מבניינים ישנים מהבחינה הזאת.
אז אנחנו באמת מגיעים לשאלה המהותית והיא בהחלט שאלה מהותית, האם זכות כזאת היא עוצמתית במובן הזה שמן הראוי שהיא תצדיק את התוספת. אני עשיתי דבר שגם חוק הגנת הדייר עושה, שהוא מפצל בין ההגנות על דיירות מוגנת למגורים והגנות על דיירות מוגנת לבית עסק, גם מבחינת הסרת התקרות. דרך אגב, המחוקק הוא ברוטלי - אולי קצת יותר מדיי ברוטלי ואולי פחות מדיי ברוטלי, אבל אני לא נכנס לשאלה הזאת - בהסרת התקרות. בניגוד לסוגיות אחרות, יש הרבה אמוציות. אתה פוגש אנשים שהאבא שלהם היה בעל בניינים, גם שופטים, וכל הזמן הוא מצביע על הדיירים המוגנים שעושקים אותו ולא משלמים לו, ולעומת זאת יש את השופטים האחרים שהיו דיירים מוגנים והם זוכרים תמיד את בעל הבית כאדם שהוא דורס, מנסה לפנות אותם ואיך הוא מנסה לעשות זאת. זה מאוד אמוציונאלי.
היו"ר מנחם בן-ששון:
בוודאי שהאחרונים הם הצודקים.
אסף פוזנר:
אני אומר שלדעתי דיירות מוגנת במגורים, מן הראוי שתקבל את ההגנה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
בזה אין לך מחלוקת אתי.
אסף פוזנר:
אני אומר משהו לעניין הסיפא שזה זכות לאחזקה מעל 25 שנים וזה נובע מבעיה שיש לי עם הפסיקה שהלוואי שאפשר היה לבטל אותה, אבל אנחנו לא ועסקים לא בחוק השכירות והשאילה ולא בחוקים האחרים.
כאשר חוקקו את חוק שכירות השאילה ואת חוק המקרקעין בסמיכות זמנים של שנתיים, הייתה דעה שאני חושב שהיא ראויה, שאומרת שמוטציה – כאן באמת לשלילה – של בר רשות או רשיון, בתמורה, לא בתמורה, הדירה או בלתי הדירה, שהיא תבוא לכדי סיום. זאת מוטציה שהוקמה כדי לבוא ולעקוף כל מיני הוראות בכל מיני דינים מהבחינה הזאת. אם היו הוראות שחלו על הגנת הדייר, רצו לעקוף את זה ולומר שאני לא נותן לו שכירות אלא אני נותן לו רק רשיון ולכן אחרי כן הוא לא דייר מוגן. כך כל מיני דברים בעניין הזה. חוק השכירות והשאילה בחוק המקרקעין יצר לכאורה מנגנון שהוא מנגנון מלא. אם אני מדבר באחזקה, אני שואל אם זאת אחזקה עם תמורה או בלי תמורה ובאותו רגע לא יכול להיות לי מודל שלישי ולכן לא צריך להיות בר רשות. באמת ניתן פסק דין של השופט בן-פורת שאני חושב שהוא נכון וגם פרופסור טדסקי פעל בכיוון הזה.
למרות זאת – כאן אני כן אאשים אנשים כמו פרופסור דויטש מהבחינה הזאת – התחילו לומר שיש זכויות שהן זכויות אישיות, שמתכוונים לתת זכויות שלא אמורות להירשם אבל האחזקה ישנה לכן אלה זכויות אישיות ולמעשה בר רשות יהיה בצד הדבר הזה. בפועל הפסיקה כמנהגה נוהגת. זאת אומרת, דיברת על מה קורה כאשר שותקים, אבל גם כאשר לא שותקים. זאת אומרת, גם כאשר בא המחוקק ואומר. אני חושב שמאז חוק השכירות והשאילה ועד היום, אני יכול בקלות להיכנס למאגרים ולהראות כמה אלפי פסקי דין שמדברים על בר רשות, בין בתמורה ובין לא בתמורה מהבחינה הזאת. אם היה אפשר לבטל את זה כאן, אני הייתי שמח מאוד אבל כיוון שאי אפשר, צריך לומר שכאשר יוצרים מוטציות כאלה, צריך להתייחס אליהן גם בחקיקה האחרת. אי אפשר לומר שכיוון שהמוטציה נוצרה באיזשהו מקום אחר והיא לא טובה, אנחנו לא נסדיר אותה. כאשר יש מישהו שמקבל זכות, ולא איכפת לי איך הצדדים קראו לזה, זכות לאחזקה מעל לתקופות מסוימות, זאת זכות שמבחינתי, מבחינת השיקולים של התיישנות, היא זכות עוצמתית שצריכים להתייחס אליה. זאת הסיפא. אני לא שמח אתה תיאורטית כמרצה, אבל אני כן נאלץ להציע אותה כמישהו שבכל זאת חי בשטח בעניין הזה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
בהזדמנות הזאת, האם ה-25 שנים גם כן נכנסים לחשבונות האלה. אם לא, נדבר עליהם בנפרד.
ארז קמיניץ:
נותנים חזקה.
מיגל דויטש:
כן, נותנים שם חזקה, אבל זה מכוח חוזה ממש. מה שאסף מכוון אליו, כך אני מבין, לאותו בר רשות, לאותו אחד שזכותו לא נולדה בחוזה בדרך הרגילה אלא נוצרה מכוח השתק של שנים, מה שקרוי משהו כמו השתק קנייני.
היו"ר מנחם בן-ששון:
משא ומתן מאולץ. הוא החזיק חזקה יותר גדולה ואמרו לו בסדר, תקבל את זה ל-25 שנים.
מיגל דויטש:
או שסתם הוא יושב שם ולא מפנים אותו.
אסף פוזנר:
הוא משקיע והופך את זה לבר רשות בלתי הדיר מהבחינה הזאת.
מיגל דויטש:
יש לנו עכשיו שני מישורים שצריך לדבר עליהם כאשר האחד הוא הסיווג, שזה העניין הקטן, והשני הוא השאלה המהותית.
לגבי הסיווג, האם שתי הזכויות האלה, זכות לדיירות מוגנת, היא בגדר קניין או הזכות של בר הרשות. הפסיקה למשל לגבי דייר מוגן, כמו שאסף ודאי מכיר מפסק דין מאוד ידוע, רומנו נגד שוחט, אמרה שזה לא נחשב קניין ולכן לא צריך מסמך בכתב. אני כבר כתבתי שאני לא רואה את זה כמוצדק. הזכות עוצמתית דיה כדי שנדרוש התחייבות בכתב להעברת זכות בדיירות מוגנת. היא עוצמתית במידה דומה באמת לזכות בעלות וכך הלאה. אם כן, במהות אין לי מחלוקת עם אסף שבאמת לגבי דיירות מוגנת כן צריך להאריך את התקופה מארבע שנים לשבע שנים.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני חושב שעל זה אין מחלוקת אלא אם כן חבר הכנסת מיכאלי יציע אחרת.
מיגל דויטש:
על זה אין מחלוקת. בעניין הזה, מבחינת הסיווג של הזכות, כפי שהדבר מופיע כעת, המשמעות היא שאנחנו מסווגים אותה כזכות במקרקעין משום שהפתיח הוא בסעיף (ג).
ארז קמיניץ:
נכתוב לעניין זה, לרבות.
היו"ר מנחם בן-ששון:
או שתכתוב אותו בסעיף קטן אחר.
ארז קמיניץ:
אפשר כך ואפשר כך.
מיגל דויטש:
לא הייתי רוצה לנקוט עמדה בשאלת הקניין.
לגבי בר רשות, העניין הוא הרבה יותר עמום מכל הכיוונים ובעיניי אפילו גם בשאלת הצדקה להארכת מועד ההתיישנות. הזכות היא בעלת עוצמה של ממש אבל קודם כל רק כאשר היא בלתי הדירה. אני מניח שאתה מכוון לזה כאשר אתה מדבר על 25 שנים ומעלה, אתה מניח כאן סוג של חוסר הדירות.
היו"ר מנחם בן-ששון:
בתוך ה-25 או למעלה מ-25?
מיגל דויטש:
למעשה זה יהיה לא רק ל-25 שנים. אם זה יהיה מעל ל-25 שנים, כנראה זה יהיה לנצח.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אז תגדיר זאת אחרת.
מיגל דויטש:
בדיוק. העניין של ה-25 שנים כאן, תוך הקבלה לחכירה לדורות ל-25 שנים, היא בעייתית במובן הזה. כאן לא מדובר רק על אחזקה אלא גם על שימוש. אם עושים את זה, צריך בסעיף לחוד להתייחס למצב הזה באופן פרטני.
היו"ר מנחם בן-ששון:
לגבי סעיף לחוד, בוודאי השתכנעתי. כל מה שייכנס, ייכנס לחוד.
מיגל דויטש:
אז זה די מתקרב למשהו ראוי. אני לא בטוח שאז אפילו נכון להגדיר אותה כזכות, לא רק במקרקעין אלא זאת כן זכות במובן הרחב אבל זאת בעצם חסינות מפינוי וזאת מהות הזכות.
היו"ר מנחם בן-ששון:
יש זכויות כאלה לשנתיים?
מיגל דויטש:
זה יכול להיות לשנתיים אם עדיין אפשר לפנות.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני שואל האם יש דבר כזה, בלתי הדירה, לפרק זמן של שנתיים.
מיגל דויטש:
אנחנו מכוונים כאן לבלתי הדירה נצחית. זה מה שרוצה אותו משתמש ומחזיק.
היו"ר מנחם בן-ששון:
איפה אני רואה בלתי הדירה? יש פרשנים שפירשו בזמנו מהי קדנציה. זאת המשמעות שאתה רוצה לנסח ולזה אני מסכים, אבל דבר אחר אני חושב שצריך להשתדל לא לכתוב.
ארז קמיניץ:
לגבי הדיירות המוגנת, אני נאלץ להסכים.
היו"ר מנחם בן-ששון:
זה סעיף משנה.
ארז קמיניץ:
כן. כסעיף משנה, כעניין לרבות וזה באמת פחות בעייתי בעיניי. לגבי החזקה, בעניין הזה הזכות הזאת אכן נמצאת עלי פסקי דין אבל אנחנו עושים כאן חקיקה וכאשר אנחנו עושים חקיקה, יהיה לנו מאוד מאוד קשה להגדיר את הזכות הזאת ולומר למה אנחנו בדיוק מתייחסים. זאת זכות שלא קיימת לא לפי חוק המקרקעין ולא לפי שום חוק אחר. היא תוצר של הפסיקה. אני לא רוצה להכיר בזכות הזאת אגב חוק ההתיישנות רק כדי לומר שיש לי כאן 7 שנים במקום 4 שנים וכאשר למעשה הסייג הוא לא רלוונטי לגביה. הסייג שלנו של העברת החזקה, ברגע שהועברה החזקה, אין צורך והזכות מומשה. בין ה-4 ל-7, לומר שהזכות הזאת היא עוצמתית כל כך, לאתר בדיוק בתוך הפסיקה, ומדובר בהררי פסיקה, למה התכוונו בזכות, איזו זכות עוצמתית בדיוק שהיא בלתי הדירה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
הטענה הזאת מנחה אותנו לכל אורך החקיקה. במקרה שלפנינו אי אפשר להגדיר אותה אלא אם כן היא מוגדרת בחוק.
ארז קמיניץ:
היא לא מוגדרת.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אתה לא רוצה להגדיר אותה בהגדרות החוק.
ארז קמיניץ:
ממש לא בחוק הזה.
מיגל דויטש:
גם אני לא בטוח שזה המקום.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני מסכים. אם היא לא תוזכר, זה עדיף מאשר אם היא תוזכר. אני רוצה להציע פתרון שהוא ברוח מה שאמרתי קודם. אם אנחנו נזכיר זכות בלתי הדירה, נצטרך להסתבך עם כל מיני שאלות. אם נזכיר 25 שנים, זה כן הדירה או לא הדירה. אתה מסכים שאם היא קטועה, זה לא מעניין אף אחד, ואם היא בלתי הדירה, אתה אומר שיש לה דין אחר. בואו נשאיר את זה כי במקרה הזה יש לנו כמה מקרים בשנה.
ארז קמיניץ:
אם אתה מדבר על ה-3 המתחדש, זה לא הרבה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אם היה 1,000, היית מציע לחוקק, אבל אין 1,000 ולכן אני מציע לא לכתוב את זה בכלל ויפרש השופט כאשר זה מגיע אליו. זה מקרה קונקרטי ובמקרה הזה אני חושב שאתה מעדיף שהוא ידון במקרה לגופו ואז רוב השופטים אמרו שהבלתי הדירה הולכת לכיוון חזקת מקרקעין רגילה ולכן יש לה מעמד מחוסן, ואלה שלא, יצטרכו לקחת עורכי דין.
ארז קמיניץ:
נעבור לסעיף (ד). בישיבה האחרונה הוקרא נוסח שקשור למשכנתא. הבנקים העלו בעיה מבחינתם בכל ההתחייבויות שקשורות מבחינתם לרישום משכנתא. מבחינת הבנקים – אבל זה נוגע גם לזכויות קנייניות אחרות – מצב בו הבעלות טרם נרשמה גורם לסיטואציה שהם לא יכולים לרשום את המשכנתא. עסקת המשכנתא נעשית למעשה כעסקה שהיא עסקה משולשת. יש לבנק עסקה עם המוכר ויש לו עסקה עם הקונה. הקונה מתחייב כמובן להחזיר את הכסף, את החיובים שלו, אבל מתחייב בהקשר של רישום המשכנתא לרשום אותה מיד כאשר יירשמו המקרקעין על שמו. הוא מתחייב בזה גם אבל גם המוכר מתחייב. המוכר מתחייב שמעת שהוא יעביר את הבעלות על שם הקונה, יחד עם העברת הבעלות הוא ירשום את המשכנתא על שם הבנק ולבנק, במשולש הזה, אין שום שליטה על עסקת היסוד. אין לו שליטה על מועד בו מועברים המקרקעין ברישום ולכן הוא לא יכול לתמרץ את אחד הצדדים לעשות את זה, ולכן למעשה המשמעות היא שמועד לידת התביעה של הבנק אל מול המוכר לרישום המשכנתא על זכויות הבעלות שיהיו של הקונה, נולד ביום בו הועברה הבעלות. הוא לא יכול להיוולד לפני כן ואת זה הם רוצים להבהיר.
היו"ר מנחם בן-ששון:
האם הבנק לא מוכן לתת משכנתא לפני כן?
ארז קמיניץ:
הוא נותן.
אסף פוזנר:
הוא נותן הלוואה אבל המשכנתא היא הרישום על המקרקעין.
ארז קמיניץ:
הוא רושם הערת אזהרה על ההתחייבות.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אבל היא נשענת על ההתחייבות ההדדית גב אל גב.
אברהם מיכאלי:
הם גם מחייבים את המוכר באיזושהי הפרה כזאת או אחרת.
ארז קמיניץ:
נכון. מה שהבנק עושה בקשריו עם המוכר, הוא מקבל ממנו התחייבות שהוא ירשום את המשכנתא יחד עם העברת הבעלות על שם הקונה. כנגד ההתחייבות הזאת נרשמת הערת אזהרה. כנגד מה שהמוכר הסכים, הוא מקבל את הכסף ישירות מהבנק. זאת למעשה העסקה.
הבנק אומר שהוא לא יכול לשלוט על העברת הבעלות. מול הקונה עוד היה לו פחות קשה כי הוא נותן כסף לקונה, אבל מול המוכר הוא נותן חלק מהתמורה מיד, אין לו שום כלים נגדו ולכן הוא לא יכול לחייב אותו לרשום. הוא לא יכול לפעול נגדו באיזושהי צורה, הוא לא יכול ליצור איזשהו מקל שיחייב אותו לרשום אחרי שכבר ניתן לו הכסף ולכן אין לו שום דרך לשלוט בדברים. תקופת ההתיישנות שלו צריכה להתחיל, כאן רוצים לקבוע מתי מתחילה תקופת ההתיישנות, ביום בו נרשמה הבעלות. אין דרך אחרת.
אסף פוזנר:
לעניין רישום.
ארז קמיניץ:
לעניין רישום. רק לתביעה של הרישום ולא פיצוי על הפרה אם החוזה פוצץ ומישהו צריך להחזיר כספים ולא לעניין דברים אחרים. רק לעניין רישום המשכנתא.
מיגל דויטש:
אני חושב שאפשר להוסיף להבהרת העניין עוד משהו. אם סעיף קטן (ד) מצטמצם רק לאכיפת הרישום כמו שנאמר, למעט הסיפא עם רישום המשכון וכולי שעל זה צריך לדבר לחוד, מה שנאמר כאן בסופו של דבר הוא נכון. הבעיה היחידה היא שהוא יותר מדי נכון. כלומר, הוא משקף את הדין הקיים על פי דיני מועד צמיחת העילה. מועד צמיחת העילה לאכיפת החובה לרישום לא מתחיל לפני שהעניין הוא בר ביצוע וגם לפי דיני אכיפת חוזים עצמם.
היו"ר מנחם בן-ששון:
לא הלוואה אלא חובת הרישום.
מיגל דויטש:
נכון. לפי חוק החוזים (תרופות) אי אפשר לאכוף חיוב שהוא לא בר ביצוע. לפני שיש העברה לקונה הזה שלקח את ההלוואה, ברור שהקונה לא יכול לבצע את הרישום של המשכנתא לטובת הבנק ולכן עוד לא התחילה העילה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
מי ליד השולחן חולק על העניין הזה?
מיגל דויטש:
גם מול המוכר זה יתחיל ברגע שיש התחייבות, ככל שיש התחייבות. אין מחלוקת שבעניין הזה מה שנאמר הוא בסדר, למעט הסיפא עם המשכון, אבל הקושי בעיניי הוא מה זה עושה לעניינים אחרים.
היו"ר מנחם בן-ששון:
השלכות רוחב.
מיגל דויטש:
כן, משום שמדובר בעיקרון כללי. העיקרון הכללי הוא שעילת תביעה לאכיפה תתחיל מהיום שהאכיפה היא בת ביצוע. אנחנו אומרים את זה במיוחד בהקשר הזה ולא אומרים את זה בהקשרים אחרים. כיוון שזה נשען על ההגיון הזה, אולי צריך סעיף כללי שיאמר את זה. אם עושים את זה, אני חושש כאן לנזק מסוים שזה ייאמר כאן ולא ייאמר בעניינים אחרים ואז עלול להיות הסדר שלילי בנושאים אחרים.
מירב ישראלי:
צריך לאתר את כל המצבים.
ארז קמיניץ:
ניסינו לאתר מצבים בעייתיים ולומר מה זה, אבל אני לא יודע.
אסף פוזנר:
העניין של הסיפא, ובלבד שרשמו משכון, נובע ממשהו אחד. אם נותנים הנחה, זאת לאו דווקא הנחה, אבל אם נותנים אורכה שהיא מחויבת המציאות לביצוע משהו, אנחנו צריכים לומר שהוא צריך לעשות כל מה שהוא יכול לעשות מבחינת פומביות בתוך הזמן הרגיל, כיוון שהפומביות היא חשובה מאוד. כאשר אנחנו מדברים בזכויות קנייניות, אולי אחד הדברים החשובים ביותר. לכן צריך לומר שאם אפשר לרשום משכון, אם אתה אומר שהמשכנתא נדחית לך אבל בינתיים היית יכול לרשום משכון על זכויות של מישהו או על התחייבויות של מישהו ואת זה אתה צריך לעשות.
ארז קמיניץ:
אם לא יכולים לרשום משכון.
ורד צהר-טואף:
לדברים שאמר פרופסור דויטש. אני חושבת שיש כאן הבדל שצריך להבין אותו בין המצב שהרישום מבוצע בפועל לבין המצב שבו ניתן היה לבצע את הרישום. הרבה פעמים ניתן היה לבצע את הרישום הרבה לפני שהרישום מתבצע ולכן אנחנו זקוקים כאן להבהרה. אני אתן דוגמה. יש לא מעט חברות משכנות – והבעיה העיקרית שלנו היא עם התחייבויות מהסוג הזה – שהרישום אצלן לוקח שנים רבות. אני רואה גם מצבים שהחבה כבר ביצעה רישום של בית משותף ובמצב הזה של רישום בית משותף הדברים נשארים במשך תקופה מאוד ארוכה אבל לא מבוצעת העברת זכויות הבעלות או החכירה על שם הרוכש. כאן יש לי קושי מכיוון שניתן היה לבצע את הרישום, עקרונית אפשר לומר שהתחיל מרוץ ההתיישנות, אבל בפועל אני לא יכולה לרשום משכנתא לפני שמבוצע הרישום עצמו של זכויות הבעלות.
אברהם מיכאלי:
מי אמר שהפרשנות היא שאת לא יכולה לבצע את הרישום? בבית משותף יש מיליון בעיות בחינת רישום בפועל.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אז היא הייתה שקטה. אם שניהם היו באותו זמן, גם ניתן וגם בוצע, אין לנו בעיה. לכן את לא רוצה ניתן אלא את רוצה נרשם.
ורד צהר-טואף:
אני לא רוצה להיות במחלוקת מתי ניתן היה לרשום.
היו"ר מנחם בן-ששון:
ההערה ברורה והבקשה ברורה.
ורד צהר-טואף:
מעבר לזה, הרבה פעמים הרישומים שמבצעת החברה המשכנת הם לא דברים שהם בידיעת הכלל. אנחנו לא יודעים באיזה מצב בדיוק נמצא הרישום, לא אנחנו ולא הרוכש. זאת אומרת, יש לנו כאן בעיה של ידיעה.
מיגל דויטש:
על זה יש את שאלת הדחייה הידועה.
ורד צהר-טואף:
לגבי המשכון. נוח מאוד לומר שאפשר לרשום משכון וברמה התיאורטית זה נכון כי אכן אפשר לרשום משכון על כל מיני גורמים, אבל זה לא מעשי. מוכרים, חברות משכנות, המינהל, כלם גורמים שלעולם לא יסכימו לרשום משכון לטובת הבנק ולכן לא ברור על איזה פומביות מדבר כאן עורך דין פוזנר. אנחנו רושמים משכון על הזכויות החוזיות של הרוכש שמקבל אצלנו הלוואה, אבל מבחינה פומבית לא בהכרח זה מספיק כי הוא לא רשום בשום מקום.
היו"ר מנחם בן-ששון:
ולכן את בכלל רוצה שלא תהיה התיישנות לגבי משכון.
ורד צהר-טואף:
לא, זה לא מה שאני רוצה. אי אפשר להתנות רישום משכון בזכויות. ההתניה כאן היא לא ממין העניין כי היא פשוט לא ניתנת לביצוע.
מיגל דויטש:
אני רוצה להעיר לגבי הפער בין ניתן לרישום לבין רישום. בעניין הזה לדעתי הפתרון הוא בעילת התביעה גופה. מתי מתחייב הרוכש לרשום את המשכנתא? כאשר יהיה בפועל רישום ולא כאשר הוא היה יכול לרשום.
אברהם מיכאלי:
רישום בית משותף הוא לא רישום בפועל.
מיגל דויטש:
לכן עילת התביעה ממילא תתחיל לרוץ רק מהרגע שיש רישום בפועל.
היו"ר מנחם בן-ששון:
היא מבקשת שזה יהיה כתוב.
אברהם מיכאלי:
אני מבין את הקושי שלהם לגבי משיכת הזמן, כי מה שקורה באמת זה שחברות משכנות מחזיקות עשרות שנים ואז מגיעים למצב שהם לא מוגנים באיזשהו זמן שחברות משכנות משאירות את המצב בערפל. היא חוששת למצב של תחילת התיישנות באיזשהו שלב שחברות משכנות היו אמורות כבר לרשום והן לא ביצעו את זה. אני מבין שזה החשש.
ורד צהר-טואף:
נכון, ויותר מזה, צריך לקחת בחשבון שהרבה מאוד התחייבויות של חברות משכנות מנוסחות בצורה כזאת של מיד כאשר תיווצר האפשרות לכך, שגם זה יוצר כאן בעיה פרשנית של מתי נוצרת האפשרות. לחברה המשכנת הייתה אפשרות להעביר את הבעלות ולרשום את המשכנתא אבל היא לא עשתה את זה מטעמים ששמורים עמה.
מיגל דויטש:
את מדברת כרגע אל תביעה כנגד הקונה או כנגד המוכר?
ורד צהר-טואף:
כנגד המוכר הוא המתחייב מהחברה המשכנת ולא תמיד זה המוכר.
הדר ז'בוטינסקי:
המוכר הוא לא הלקוח של הבנק. לבנק אין שום סנקציה כנגד המוכר. הבנק יכול לתקשר עם הלקוח שלו אבל לא עם המוכר.
אסף פוזנר:
אבל לכם יש מסמך התחייבות של המוכר.
הדר ז'בוטינסקי:
אבל המסמך מנוסח ואומר מיד כאשר תיווצר האפשרות.
אברהם מיכאלי:
השאלה היא האם בטופס התחייבות לרישום משכנתא שאתם יוצרים כלפי שני הצדדים כי אתם מחתימים עליו את המוכר.
אסף פוזנר:
הם מחתימים מה שהם רוצים.
אברהם מיכאלי:
על זה תמיד יש ויכוח אתם, על מה הם מחתימים.
ורד צהר-טואף:
המוכר הוא לא לקוח שלי. יש מוכרים שלא מוכנים לחתום על התחייבות מוכר.
אברהם מיכאלי:
השאלה היא לגבי הטופס התחייבות לרישום משכנתא שהבנקים בדרך כלל הם הקובעים את הנוסח ותמיד יש לצד השני בעיה עם הניסוח.
אסף פוזנר:
אבל הם רוצים כסף.
אברהם מיכאלי:
מי שלחוץ רוצה כסף והוא נאלץ אבל השאלה אם בטופס אתם חושבים לקשור את המוכר לעילה של אי-רישום זכויות או אי-קיום חובה בזמן רישום זכויות, אבל אין זכר לדבר כזה.
ורד צהר-טואף:
יש. יש התחייבות שלו שכאשר הוא יעביר את הבעלות, הוא ירשום את המשכנתא.
אברהם מיכאלי:
יש שם התחייבות כללית אבל לא התחייבות למועד.
אסף פוזנר:
אני רוצה לומר משהו אחד מבחינה משפטית אבל אני לא בטוח שזה הפתרון המלא. אם אתם משעבדים את זכויות הקונה, יש לכם על פי סעיף 17(20) – לא ניכנס לפרשנות של חוק המשכון – אפשרות לדרוש ישירות כל מיני דרישות שאתם לא בהכרח דורשים אותם. ברגע שיש לך שיעבוד על זכות, אתה יכול לדרוש. אמרתי שזה לא פתרון מלא כי אני לא רוצה שתתחילו להיכנס למערך הזה, אבל מבחינה משפטית יש לכם פתרון.
הדר ז'בוטינסקי:
זה פתרון שיכניס את המערכת הבנקאית לבתי משפט.
אסף פוזנר:
אמרתי שמבחינה משפטית צריך לדעת שיש פתרון אבל אני חושב שצריך להרחיב במידה מסוימת כיוון שאני לא רוצה שתשתמשו בדבר הזה.
ארז קמיניץ:
לכאורה החוזה קובע את מועד תחילת התקופה כי כמו שכתוב בחוזה, יש נוסח שאומר ביום שבו ניתן היה לרשום.
ורד צהר-טואף:
יש נוסחים כאלה ויש אחרים.
ארז קמיניץ:
השאלה אם הוראת חקיקה כזאת שתירשם תגבר על הוראות החוזה, ואני ממש לא בטוח. היא תיצור ברירת מחדל. הצדדים בעצמם יכולים לקבוע הוראות ביחס למועד תחילה כמו שהם יכולים לקבוע הוראות ביחס לתקופה. אני לא בטוח שגם אם נעשה נוסח שיאמר שמועד התחילה של התקופה הוא יהיה הנוסח שהוא ברירת המחדל. הוא לא יהיה הנוסח שיגבר על נוסחים אחרים שמצויים בחוזים.
מיגל דויטש:
השאלה ההתחלתית היא כמובן פרשנות החוזה הזה. יש התחייבות של המוכר שהוא לא יעביר את הבעלות לקונה בלי לרשום משכנתא. אני מבין שאתם חוששים ממצב שבו המוכר, הבעלים, משתהה מדיי בהעברת הזכויות, משהו מהסוג הזה.
ורד צהר-טואף:
גם משתהה או מעביר את הזכויות בלי לרשום את המשכנתא.
אברהם מיכאלי:
המצבים האלה הם די לא מעשיים. אין מצב כזה שמישהו מעביר היום זכויות ולא יכול לרשום את המשכנתא בגלל אותה הערת אזהרה.
ארז קמיניץ:
לא תמיד יש הערת אזהרה.
אברהם מיכאלי:
בואו נדבר ברמה הפרקטית. כל מקום שמתבצעת היום הלוואה, יש כבר או התחייבות של הקונה או בא כוח הקונה, כי הוא מתחייב לבצע את רישום המשכנתא כלפי הבנק, ואז העילה היא גם כלפי הקונה, והבעיה שאתם מתארים אותה היא אולי לא בחברות משכנות אלא הרבה פעמים קורים מצבים שהמוכר הוא זה שמונע את העברת הזכויות בגלל מחויבויות שלו שהוא לא מקיים אותן כגון אישורי מס. הרבה פעמים עורכי דין לא יכולים לבצע את ההעברה בגלל היעדר אישורים כאלה. יש אפשרות לרשום, כך שההתיישנות מתחילה אז. אולי זה החשש שלך ולאו דווקא לגבי חברה משכנת. אני אומר שמבחינה פרקטית היום ברגע שיש גם במינהל, גם בחברה משכנת וגם בטאבו איזושהי הערה שהעסקה בוצעה ויש משכנתא, אני חושב שהם לא נותנים להם לבצע העברת זכויות בלי רישום משכנתא.
ורד צהר-טואף:
אבל יש חברות משכנות שלא נותנות לי לרשום הערה כזאת. למשל, שיכון עובדים שהיא חברה מאוד גדולה, אם אני שולחת אליה הודעה כזאת ומבקשת ממנה לרשום אצלה הערה שהזכויות שועבדו לטובתי, היא מחזירה לי את המכתב וכותבת שהיא לא מוציאה רישומים מהסוג הזה. זה קורה לי גם עם המינהל בחלק מהמקרים למרות שהוא מחויב על פי דין לרשום אבל חלק ממחוזות המינהל מחזירים אלי הודעות כאלה.
ארז קמיניץ:
לא מוכנים להתחייב כלפיהם בהתחייבות כזאת?
ורד צהר-טואף:
לא מוכנים לרשום את ההודעה. הזכויות נמכרו ללווה שלי ואני רשמתי משכון על זכויותיו, אבל למרות שהיום הם מחויבים על פי דין לרשום הערות כאלה, הם מחזירים לי.
מיגל דויטש:
לדעתי אין לכם בעיה אמיתית. צריך להגדיר את עילת התביעה במדויק. אם אתם מדברים על זה שאתם רוצים לתבוע את המוכר על זה שהוא משתהה מדיי בכלל בהעברת הזכויות, לדעתי אין לכם עילת תביעה על פי דיני חוזים וכך הלאה, אולי דיני תום לב, אבל אם כן, אז תתבעו אותו אבל תתבעו אותו בזמן שאתם יודעים את זה. אם מדובר במקרה שהמוכר בפועל כן העביר את הבעלות אבל הפר את התחייבותו לרשום משכנתא באותו מועד, זה הרגע שבו צמחה עילת התביעה ותהיה להם עילת השהייה אם לא ידעתם על כך מכוח הדין.
היו"ר מנחם בן-ששון:
מי יכול לחשוב שעילת התביעה צמחה לא ביום שבו אפשר היה לרשום? לכן את לא צריכה את הסעיף הזה בכלל.
הדר ז'בוטינסקי:
אני לא מבינה את הרציונאל של להתנות שבתך 4 שנים מיום ההתחייבות יירשם משכון על זכות המתחייב.
היו"ר מנחם בן-ששון:
הנטייה שלי היא לא לרשום את כל הסעיף אלא להשאיר אותו לשגרת השוק. ביום שנרשמה, אז נוצרה עילת תביעה.
ורד צהר-טואף:
אנחנו רוצים להבהיר את זה כדי שלא יתעורר ספק.
היו"ר מנחם בן-ששון:
היום אין ספק.
ורד צהר-טואף:
אנחנו חוששים שיש ספק.
היו"ר מנחם בן-ששון:
נתקלתם בספק דין שאמר שיש ספק?
ורד צהר-טואף:
לא.
אסף פוזנר:
אני לא מכיר פסיקה כזאת.
היו"ר מנחם בן-ששון:
את אמרת את הדברים בצורה כל כך בהירה, וזה ברור שזה נכון. לכן, כתוצאה מזה לא נוצרה העילה, ואם לא נוצרה העילה, את לא יכולה למנות.
אברהם מיכאלי:
ההערה של החברות המשכנות זו הבעיה הכי גדולה של השוק היום. העיכוב ברישומים של החברות המשכנות וההשארה במצב של אי בהירות.
היו"ר מנחם בן-ששון:
נכון, אבל היא לא תוכל לשנות את הבהירות. היא לא יכולה להרוויח את מה שהיא רוצה. זה כמו שקודם לא יכולתם להרוויח נכס שיש עליו התחייבות חוזרת למאה שנים. היא לא יכולה להרוויח את הרישום המהיר וזה לא יקרה. ההתיישנות, איש לא חושב שהמונה מתחיל לתקתק מיום שלא יכולת לרשום.
אברהם מיכאלי:
הדברים די ברורים היום בנושא של הרישומים.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני לא רואה סיבה, ואם כן, אפשר לרשום כפי שכתוב כאן, אבל את לא צריכה את זה.
אברהם מיכאלי:
ייאמר היום לזכות הבנקים שהם שולחים כל כך הרבה התראות לקונה על זה שמעכבים אפילו את הרישום וקונסים אותו כך שהקונה לחוץ לזרז את הרישום.
היו"ר מנחם בן-ששון:
זאת זכותם של הבנקים.
אנחנו מוותרים על סעיף (ד) אלא אם כן יסתבר שלמישהו הוא מאוד חשוב.
ארז קמיניץ:
לגבי פסקאות (ה) עד (ח) אני אומר הערות כלליות. בכל מה שקשור לתיקונים האלה, אלה תיקונים שכבר יורדים לשורשם של דיני ההתיישנות במקרקעין בנקודות חשובות יותר ובנקודות חשובות פחות, אבל הן מתייחסות להתיישנות במקרקעין שלא רצינו לגעת בה. כמו שהזכרתי בתחילת הדברים, רצינו לפתור רק את שאלת הסכמי המכר, הסכמי מכר דירות, הסכמי מכר מקרקעין.
היו"ר מנחם בן-ששון:
הם משנים משהו מהמצב הקיים?
ארז קמיניץ:
כן. בחלק מהמקומות הם מבהירים ובחלק מהמקומות משנים. באופן כללי אני אומר שאלה בדיוק המקומות אליהם לא רצינו להיכנס בהצעה שלנו.
מיגל דויטש:
כיוון שהמקור של כל העניין הוא ועדת משנה של ועדת הקודיפיקציה, וישבו שם גם מביני עניין בין היתר בדיני ההתיישנות, ההחלטה הייתה באמת לא להיכנס לזה. יכול להיות שאם זה מה שרוצים, אולי צריך בוועדת המשנה עוד פעם לדון בזה, אם זאת תהיה ההחלטה.
היו"ר מנחם בן-ששון:
לא, אני לא רוצה להטריח את ועדת המשנה אם ברור לנו במאה אחוזים שאנחנו כן רוצים, אם לא תעלו כאן תהיות. נעבור על הסעיפים אחד לאחד ונלמד מה כתוב בהם.
ארז קמיניץ:
(ה) האמור בסעיף 159ב לחוק המקרקעין לא יחול על התיישנות ביחס להערת אזהרה או לזכויות הנובעות מכוח רישום בפנקס הבתים המשותפים. אין בכך כדי למנוע את תחולת הסעיף על פרטי רישום הנובעים מהרישום המקורי בפנקס הזכויות.
סעיף 159ב לחוק המקרקעין קובע שקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אין התיישנות. על קיום זכות במקרקעין מוסדרים אין התיישנות. כך קובע הסעיף.
אסף פוזנר:
בכלל אין התיישנות.
ארז קמיניץ:
בכלל אין התיישנות.
היו"ר מנחם בן-ששון:
זה יפה מאוד. למה צריך לכתוב את זה עוד פעם?
ארז קמיניץ:
כאן מזכירים את הערת האזהרה. צריך לומר כמה דברים על סעיף 159ב. סעיף 159ב הוא סעיף בעייתי כשלעצמו והשאלה היא בדיוק על מה אין התיישנות והיא נבחנה בפסיקה לפני ולפנים ועוד לא הגיעו למסקנות הכלליות. אחד הדברים שנאמרו בשנים האחרונות היה שסעיף 159ב נועד למנוע טענות כנגד מה שקרוי התיישנות רוכשת, חזקה נוגדת, שאחר כך מדובר עליה בסעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני. זאת אומרת, היו בעבר טענות שאמרו שנניח שמגיע בעלים של קרקע שטוען שהוא הבעלים ויש מישהו בקרקע והוא דורש בתביעה לסילוק יד. הוא רוצה לסלק אותו כי הוא אומר שהוא יושב על מקרקעיו וכי הוא פלש.
אסף פוזנר:
מאה שנים הוא יושב.
ארז קמיניץ:
נניח שבאמת הוא יושב שם מאה שנים. אומר מי שיושב, "הפולש", שהוא יושב פה כבר מאה שנים, או יותר נכון 10 או 15 או 25 שנים, ולכן הוא רכש את הזכות מכוח התיישנות. זאת לא ההתיישנות הרגילה שאנחנו מכירים אלא זאת התיישנות רוכשת. אומר חוק המקרקעין שמעת שהסדרנו, מעת שיש מקרקעין מוסדרים, הרישום מדויק ונכון לפרטי פרטים, לא יכולים לטעון יותר את טענת ההתיישנות הרוכשת.
אסף פוזנר:
גם על התיישנות כלשהי. למה התיישנות רוכשת?
ארז קמיניץ:
אני נותן את הדוגמה.
אסף פוזנר:
סעיף 159 מדבר גם על התיישנות דיונית פר-אקסלנס מהבחינה הזאת.
ארז קמיניץ:
בסדר, אבל אני נותן את הדוגמה. אני מסביר את זה באמצעות דוגמה. בא סעיף 159ב ואומר שבמצב של מקרקעין מוסדרים, לא ניתן לטעון את הטענה הזאת של למשל התיישנות רוכשת. המשמעות של זה היא שאתה לא תוכל לטעון טענת התיישנות כהגנה מפני תביעה לסילוק יד.
זה משהו שנאמר באופן כללי. באה הפסיקה ואמרה שלא יכול להיות שהתכוונו לדברים האלה באופן כללי כל כך אלא נאמר הדבר רק ביחס לזכות שהיא זכות רשומה ולדוגמא שאני נתתי. רק ביחס לזכות שהיא זכות רשומה, אפשר לומר שסעיף 159ב חל. היינו, אם הזכות עדיין של התובע לא רשומה, אם למשל מדובר באכיפה של הסכם מכר, אתה לא יכול לבוא ולומר שקיום זכות במקרקעין, היינו, אני תובע מימוש, אני תובע את האכיפה של הסכם מכר, את זה אמרה הפסיקה שאי אפשר לומר. אפשר לומר את 159ב רק כאשר הזכות במקרקעין היא כבר רשומה, רק למשל בתביעות של תובע כנגד נתבע שהוא רוצה לסלק את ידו. רק אז 159ב חל. הוא לא חל כאשר הזכות של התובע לא רשומה עדיין במרשם. לכן תביעה לאכיפת הסכם, 159ב אינו חל כי הזכות של התובע עדיין לא רשומה במרשם.
זה נאמר בפסיקה ובפסיקה עלתה השאלה האם הערת אזהרה היא גם זכות רשומה, כי הערת אזהרה נרשמת מצד אחד ומצד שני הערת האזהרה היא לא זכות. היא נרשמת על התחייבויות, היא לא זכות במקרקעין.
מיגל דויטש:
השאלה אם היא קניינית.
ארז קמיניץ:
היא מייצגת זכות, ואכן השאלה אם היא קניינית. הפסיקה השאירה את השאלה הזאת בצריך עיון. היא אמרה שהיא לא יודעת לומר איך היא מתייחסת להערת האזהרה בהקשר הזה של החיוב ברישום ולכן היא משאירה את זה בצריך עיון. מבקש אסף פוזנר לומר שלא צריך עיון אלא צריך לומר שהערת האזהרה אינה זכות רשומה משום שזה לא ראוי מבחינת טעמי ההתיישנות.
אברהם מיכאלי:
ואם כן, תהיה אפליה בין רישום בטאבו לבין חברה משכנת?
ארז קמיניץ:
לא.
אברהם מיכאלי:
השאלה אם עורך דין פוזנר קורא הערת אזהרה גם בעניין שאתה שולח לחברה משכנת הערה על רכישה.
אסף פוזנר:
זאת התיישנות רגילה.
ארז קמיניץ:
היא רשומה כבר. אם אני מדבר על סעיף 159ב, אני מתחיל לבדוק את סעיף 159ב, זה נכון לגבי הערת אזהרה, זה נכון לגבי הבתים המשותפים, ויש לי הרבה הערות אחרות לסעיף הזה. קודם כל, אני צריך להוסיף שם את המילה רשומה שהיום היא לא מופיעה. אנחנו מסכימים לפסיקה של חוסין נגד נר, אני לפחות, אבל אני לא יודע מה חושבים עמיתיי במשרד המשפטים, אני לא יודע מה הם חושבים במינהל, אני לא יודע מה חושבים במקומות אחרים בהקשר הזה, אני לא יכול להוסיף את המילה רשומה בלי שאני אשאל את דעתם של חכמים בעניין הזה. אני חושב שצריך להוסיף את המילה רשומה. אסף אומר שלא רק אנחנו יוצאים מתוך נקודה שהמילה רשומה כתובה בסעיף אלא שאנחנו גם רוצים לומר שהערת אזהרה אנחנו רוצים לשלוף אותה. קשה לי עם זה.
אברהם מיכאלי:
השאלה מה זה רשומה ואיפה רשומה.
ארז קמיניץ:
ההערה כבר רשומה.
אסף פוזנר:
הערת אזהרה זה תמיד דבר שרשום.
ארז קמיניץ:
זה רשום בפנקס.
אברהם מיכאלי:
זאת בדיוק הנקודה. הפרשנות של הפסיקה היא שהרישום בחברות משכנות לא נחשבות.
ארז קמיניץ:
לא. זאת סוגיה אחרת לגמרי.
אברהם מיכאלי:
אתה בעצם מקפח את הקבוצה הגדולה הזאת.
אסף פוזנר:
זאת סוגיה אחרת לגמרי. זאת סוגיה שהיא טעונה מאוד וצריך לדון בה במסגרת חוק המקרקעין ולא כאן.
היו"ר מנחם בן-ששון:
מה קורה אם אני לא כותב את הסעיף הזה?
ארז קמיניץ:
זה נשאר בצריך עיון.
היו"ר מנחם בן-ששון:
זה נשאר לפרשנות בית המשפט. ביום שבו תתקן את סעיף 159ב, תתקן את זה. מה שאומר לך עורך-דין קמיניץ הוא לא שאתה לא צודק אלא הוא אומר לך לחכות עם המהלך הזה ואל תתקן. הוא עקבי בזה. הוא אומר שלא תתקן תיקוני אגב. אתה רוצה, לך בדרך המלך, נסח את הסעיף פעם נוספת, תתקן אותו, ואם אתה רוצה שאני אעשה את זה בחקיקה פרטית, תן לי ואני אעשה את זה.
אסף פוזנר:
כאשר נמצאים בהזדמנות של חוק ההתיישנות ובמיוחד כאשר העמדה של הוועדה כאן שיש מקרים בהם התיישנות היא לא דבר נורא ואיום אלא שזה דבר רצוי, שזאת העמדה עד כמה שהבנתי. כל הישיבות הבנתי שיש כאן עמדה ואני חושב שהוא מוצדקת - זאת אומרת, המחלוקת היא על המינון – שיש מקרים שהתיישנות הוא מוסד נכון ולא שהוא מוסד שמכניסים לי אותו לגרון ואני לא יודע איך לאכול אותו. אז אנחנו נכנסים לאזור שלם שאין בו התיישנות בכלל, במקרקעין מוסדרים. אפשר להתווכח על זה. זה כיום סעיף 159 ואני לא חושב, ודאי לא באופן אגבי, לא צריכים לומר שאנחנו מבטלים את הרעיון של סעיף 159.
הרעיון של סעיף 159 הוא שהרישום הוא מדויק וברגע שנכנסת עם רישום לפנקס הזכויות, שזה מקרקעין מוסדרים, קרקע אינה נגזלת. מאותה שנייה, קרקע אינה נגזלת. לא התיישנות רוכשת אלא כל התיישנות. זאת אומרת, אם מישהו מחזיק בקרקע שלי במשך 20-30 שנים ו-40 שנים והקרקע היא הזכות שלי הרשומה כבעלים על המקרקעין הזה, כיוון שהרישום היה מדויק ומדוקדק על פי פקודת הסדר זכויות במקרקעין, כיוון שכך, אנחנו הולכים עם זה. לעומת זאת, וזה חשוב מאוד לזכור, יש לנו את פנקס השטרות, מקרקעין לא מוסדרים, ושם אנחנו אומרים שהרישום הוא לא מדויק ולכן אנחנו צריכים כן לאפשר התיישנות. זאת אומרת, גם אם אני רשום בפנקס השטרות כמקרקעין לא מוסדרים ואני נותן למישהו להחזיק במקרקעים במשך 15 שנים ומעלה, אני צפוי לזה שכאשר אני אתבע אותו, הוא יבוא ויאמר שהוא לא עוזב מהבחינה הזאת. זאת נקודת הבסיס של סעיף 159.
דבר אחד שהפסיקה העלתה ודבר אחד שהפסיקה לא העלתה. הפסיקה העלתה והשאירה בצריך עיון את העניין של הערת אזהרה. הערת אזהרה, אם הולכים על פי המבחן שאמרתי כרגע, הערת אזהרה היא הרישום הכי לא מדויק שיש והוא עוד פחות מדויק מאשר אפילו כאשר עושים העברה בפנקס השטרות. עוד יותר מזה, הוא נעשה באופן זהה. זאת אומרת, הביקורת היא זהה ביחס למקרקעין מוסדרים ולא מוסדרים. אני רוצה לרשום הערת אזהרה במקרקעין מוסדרים ולרשום הערת אזהרה במקרקעין לא מוסדרים – זאת אותה שיטה. דרך אגב, בגלל זה הפסיקה אמרה שכאשר יש לי למשל רכישה בגלל טעות ברישום במקרקעין מוסדרים, סעיף 19 לחוק המקרקעין, ואני רק רשמתי הערת אזהרה, אני לא רכשתי זכות טובה לעניין הזה. זה ההבדל. אני חושב שאת ההבדל הזה צריך לקבע ולהבהיר שעל הערת אזהרה זה לא חל.
עכשיו אני נכנס לדבר השני שהוא לא הועלה בספק בפסיקה, לא חשבו על זה או לא חושבים על זה ואני חושב שהוא מאוד מהותי.
יש לנו פנקס בתים משותפים. פנקס בתים משותפים הוא פנקס מעורב, הוא כולל בתוכו מקרקעין מוסדרים וכולל בתוכו מקרקעין לא מוסדרים שכל מה שהתאפיין עליהם זה שהם בית משותף. בית משותף יכול להיות גם במקרקעין מוסדרים וגם במקרקעין לא מוסדרים.
כאשר יש לי את הרישום בפנקס הבתים המשותפים, יש לי שני אלמנטים. יש לי את אלמנט הבסיס שהוא בא מהפנקס המקורי, נניח מה הגבולות של החלקה, ויש לי לעומת זאת גם מה שרשמו, מה הזכויות בתוך הבית המשותף. למשל, אני אתן דוגמה, עשו תסריט וקבעו שמקום החניה הזה הוא שלי. מקום החניה הספציפי הזה, סימנו אותו כמקום חניה שלי. עכשיו צריכים לדעת שפנקס הבתים המשותפים, הערובה של התסריט, היא זהה לחלוטין, גם אם אלה מקרקעין מוסדרים וגם אם אלה מקרקעין לא מוסדרים. כלומר, התהליך של רישום בית משותף הוא אותו הדבר.
יוצא כיום על פי סעיף 159 שאם נניח נרשם בית משותף ונרשם על שמי מקום חניה ואני בא אחרי כן ותובע מישהו, אחרי עשרים שנים, ואלה מקרקעין מוסדרים, אין התיישנות. לעומת זאת, אם אלה מקרקעין לא מוסדרים, יש התיישנות מהבחינה הזאת, למרות שפרט הרישום הזה הוא לא שייך לא לזה ולא לזה אלא הוא שייך לפנקס הבתים המשותפים, הוא לא רלוונטי בכלל.
דוגמה נוספת. אם נניח אני באתי לבית משותף ועשו בתסריט וקבעו איפה נגמרת הדירה שלי אבל מה לעשות, הקבלן בנה או הרחיב והדירה שלי מתפרסת למה שהיה אולי במקור חדר מדרגות ואני מחזיק ככה 30 שנים. על פי המצב המשפטי היום אני אצטרך לבדוק האם הבית הזה הוא מקרקעין מוסדרים או לא. אם הוא מקרקעין מוסדרים, יפנו אותי גם אחרי 30 שנים ויאמרו לי להרוס כאן את הקיר. אם לעומת זאת המקרקעין הם לא מוסדרים, יאמרו לי שאני מחזיק מעל 15 שנים וזה בסדר. ההבדל הזה הוא הבדל אקראי לחלוטין בגלל שכאשר חוקקו את סעיף 159 חשבו על מצב של שני ספרים, של ספר של מקרקעין מוסדרים, זכויות, וספר של מקרקעין לא מוסדרים, שטרות – המצב האנומאלי הזה, צריך לפתור אותו.
לפי דעתי צריך להיות אותו דין ומהבחינה הזאת לא צריך להיות הבדל. שנית, אני מציע לפתור אותו ולומר שכיוון שהרישום בפנקס הבתים המשותפים, התסריט, רק התסריט, הוא בלי ערובת מהימנות של ההסדר – שזאת ערובת מהימנות גדולה מאוד – כיוון שכך, כמו שאנחנו מתייחסים לקרקע אחרת שהיא כן נגזלת אחרי זמן ארוך – ושוב, אני לא נכנס למספר השנים – צריכים לעשות אותו דין.
אני מבין קטן מאוד בעניין הזה של האישורים של מי במשרד המשפטים צריכים לקבל או לא. אני מבין קטן מאוד איך מבחינת סדרי הסמכויות בין ועדה פלונית או ועדה אלמונית. אני יודע שיש כאן סוגייה בהתיישנות, אני יודע שיש כאן סוגייה שהולכת לכיוון של לאפשר יותר להסדר של התיישנות כן להגיע, ואני חושב שזאת הזדמנות טובה. יאמרו לי לא, אני לא אקים ועדות. אם משרד המשפטים ירצה להקים ועדות, שיעשה זאת.
ארז קמיניץ:
נזמין אותך. אנחנו הרי לא נעשה זאת בלי להזמין מומחים.
אסף פוזנר:
אולי יזמינו אותי, אבל לגבי ההקמה, אני לא קובע. כלומר, אין לי את היכולת. אם מישהו יאמר כאן שיש לו התנגדות להסדר מבחינה מהותית, יהיה אפשר לדון בזה. נכון שלא נותנים הסדר שלם להתיישנות במקרקעין.
היו"ר מנחם בן-ששון:
הדילמה שאתה מציג היא דילמה. אתה אומר מה גרע כוחו של זה מכוחו של זה כאשר המקרה הוא אותו מקרה. אתה יכול לומר שיש הגיון או אין הגיון כי הרי מאחורי זה יש רשימה מוצקה ומאחורי זה יש רשימה.
אסף פוזנר:
זה מה שאמרתי. בפנקס הבתים המשותפים היא לא רשימה יותר מוצקה אם המקרקעין מוסדרים או לא מוסדרים.
ארז קמיניץ:
לא, זה לא מדויק. לא תמיד. לפעמים כך ולפעמים כך.
לגבי הערת אזהרה, אמרנו. אני לא בטוח שאפשר לעשות משהו ביחס להערת אזהרה בלי שאתה נוגע בסעיף 159 כשלעצמו ואתה מסדר אותו בדרך בה הפסיקה ראתה אותו, אם אנחנו חושבים שהדרך הזאת היא דרך נכונה. אני חושב שכן. אני חושב שצריך להקים ועדת מומחים שתבדוק את הסעיף הזה. אפשר לעשות את זה בעבודה מאומצת של שנה.
מיגל דויטש:
אסף משכנע ויש הצדקה עניינית למה שהוא אומר, אבל החשש הוא שכאשר אנחנו קובעים הסדר חיובי בנקודה אחת, קובעים הסדר שלילי בנקודה אחרת. החשש שב-159 אנחנו מאמצים סופית את עמדת הרישום במידה רבה.
אסף פוזנר:
זאת כבר עמדה שהיא מאוד מגובשת.
היו"ר מנחם בן-ששון:
תפיסת העולם הזאת מקובלת עלי.
מיגל דויטש:
סעיף 159 באמת דורש חשיבה כוללת ולא רק ההיבט הזה.
ארז קמיניץ:
היום למשל הדרך שעושים את זה, החל משנות ה-90, היא שלא רושמים בתים משותפים אלא אם כן יש גם הסדר. זה מה שאמרה הממונה על המרשם.
אסף פוזנר:
זה לא מה שהיא אמרה. היא אמרה שכאשר עושים הסדר, אז כבר לא מעבירים אותם באופן פורמלי בפנקס הזכויות אלא רושמים את ההסדר ביחד עם הבית.
ארז קמיניץ:
ברור שצריך לעשות הבחנות בין המצבים האלה. הכרעות כאלה אני בוודאי לא אקח. הממונה על המרשם תאמר מה שיש לה לומר על בתים משותפים ובוודאי לש ניואנסים.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אם חברי הכנסת ירצו לרשום את סעיף (ה) כהסתייגות, אני ארשום להם, ואם לא, אני מוחק אותו בינתיים.
אברהם מיכאלי:
יש הסתייגות כי הוא בסוף אמר דברי טעם.
היו"ר מנחם בן-ששון:
זה ודאי, אבל תבין את הבעיה.
אברהם מיכאלי:
הבנתי ולכן גם הקשיתי עליו בנושא של ההפרדה בין קבוצה לקבוצה.
ארז קמיניץ:
אם זה נרשם כהסתייגות, הסעיף לא מנוסח בדרך.
מירב ישראלי:
הבנתי אותו אחרת ממה שאתה אמרת.
היו"ר מנחם בן-ששון:
יהיה צריך לנסח אותו.
אסף פוזנר:
אני סומך עליכם ועל ארז אני סומך בניסוח באופן מלא.
ארז קמיניץ:
זה ניסוח של הסתייגות.
היו"ר מנחם בן-ששון:
זאת הסתייגות שעשויה לעבור, לכן צריך לנסח אותה כאילו היא חוק. ההערה שהעיר עורך דין קמיניץ, היא לא בעיה אסתטית בלבד. אתה מכניס אותו לדילמה שמחזירה אותו למקום שהוא צריך ליצור חוסר אחידות בחוק. אתה לא רוצה ליצור הסדר שלילי.
ארז קמיניץ:
(ו) בסעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני, במקום המלים "עיבד אדם והחזיק", ייאמר "החזיק".
סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני הוא סעיף שיוצר למעשה רכישת זכות מכוח שנים. חלק מדרישות הסעיף הן של עיבוד ואחזקה רצופה. מה שמבקש כאן עורך-דין פוזנר הוא למחוק את המלים "עיבד" ולהשאיר רק את "החזיק". יש כאן שינוי מהותי של הדין של התיישנות במקרקעין והשינוי הזה משפיע על כל המקומות בהם משתמשים בסעיף 78 היום.
היו"ר מנחם בן-ששון:
משתמשים ב"עיבד"?
ארז קמיניץ:
משתמשים ב"עיבד", בוודאי. זאת לא ההצעה שלנו. בוודאי לא רצינו לגעת בחוק הקרקעות העותומני ולו בפסיק בו. המשמעויות של נגיעה ולו בפסיק בחוק הקרקעות העותומני הן משמעויות מאוד מאוד נרחבות בין בישראל ובין באזור ואני לא רוצה לגעת בפסיק בו. מבחינתנו זה ברמת ההסתייגות שאין נחרצת ממנה.
אסף פוזנר:
אני רוצה להסביר. ביחס לאזור, אתם לא מתקנים שום דבר. היום הנוסח של סעיף 78 באזור הוא נוסח שונה מזה שנמצא במדינת ישראל. הנוסח שבמדינת ישראל כבר שונה בחוק ההתיישנות תשי"ח-1958. לכן זה לא אותו הדבר מהבחינה הזאת.
סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני הוא לא סעיף של התיישנות רוכשת. כך הוא היה, אני מסכים לחלוטין, בפסק דין שידוע כפסק דין שיבלי. בית המשפט העליון קבע שבגלל חוק יסוד מקרקעי ישראל, שהוא גובר על סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני, ולכן הוא כבר לא סעיף של התיישנות רוכשת. לכן בית המשפט אמר שהוא הופך את סעיף 78 להתיישנות רגילה, להתיישנות דיונית רגילה. זה כדי שנבין איפה אנחנו עומדים.
למה השינוי. כאשר זאת הייתה התיישנות רוכשת, אמרו שיש לנו סעיפים אחרים של התיישנות דיונית אבל אנחנו על התיישנות רו כשת דורשים עוד משהו. אנחנו דורשים משהו נוסף. יש לזה גם סיבות היסטוריות. אנחנו רצינו לעודד עיבוד מבחינה מסוימת כיוון שאז השולטן קיבל מס דרך העיבוד. הדבר הזה בוטל. יש סעיף נוסף בחוק הקרקעות העותומני, סעיף 20, שהוא חל על התיישנות לא כלפי המדינה אלא כלפי אדם פרטי ושם זאת התיישנות דיונית ושם אמרו שכיוון שלא נותנים לך רכישה, אנחנו לא דורשים עיבוד אלא דורשים אחזקה בלבד.
כאן אנחנו נכנסים לשאלה הבסיסית, האם אנחנו, כאשר אנחנו הורדנו את החיוב המיוחד למדינה, לתת בהתיישנות רוכשת, האם אנחנו באים ונותנים פריבילגיה שהיא לא נובעת מדיני ההתיישנות, שהיה בה הגיון בחוק המקורי, כיום לאור פסק הדין בעניין שיבלי – שהוא פסק דין לא אגבי אלא הוא פסק דין מאוד חשוב מהבחינה הזאת – האם הכנסת מגיבה ואומרת שהיא צריכה להתייחס לנושא הזה ולהשוות את הדין.
פרופסור גלעד, במאמר שנקרא "והדרת פני זקן", אחרי פסק הדין בעניין שיבלי, הביע את דעתו שאגבית זה כבר בוטל, הנושא הזה של העיבוד. זאת אומרת, הוא אומר שאם אתה מבטל את הרכישה, אתה ביטלת את הדבר הזה, אבל אני לא נכנס לזה. אני חושב שהגרסה צריכה להיות שברגע שאנחנו הורדנו את הדברים, אנחנו צריכים לראות מבחינת נימוקי ההתיישנות. מישהו מחזיק כך וכך שנים מעבר לדבר הזה, האם הוא צריך דווקא לעבד. אנחנו לא דורשים את זה בשום מקום. חשוב לומר שזה לא חל במקרקעין אחרים של המדינה. למשל, אם למדינה יש מקרקעין מסוג מולק, זה לא חל אלא זה חל במירי. בסוג מסוים של מקרקעין, הדרישה של העיבוד לא קיימת. דרשו את התוספת הזאת של התיישנות רוכשת וזה ירד. אפשר לומר שאנחנו סומכים על הפסיקה, נראה את הפסיקה ואנחנו לא רוצים לגעת וכן הלאה וכן הלאה אבל השאלה אם צריך לתת יותר. אם רוצים לומר שאנחנו לא רוצים כיוון שאנחנו לא רוצים לתקן את חוק הקרקעות העותומני שהוא חוק עותומני, על זה יש לי תשובה קלה והיא שהמחוקק הישראלי כבר תיקן את חוק הקרקעות העותומני.
ארז קמיניץ:
בשנת 1958.
אסף פוזנר:
בשנת 1958.
היו"ר מנחם בן-ששון:
בעניין הזה דעתי כדעת משרד המשפטים. זה יהיה גם בסעיף (ז), גם בסעיף 20 ולא רק בסעיף 78. אני חושב שאמירה של תיקון מזערי בתוך חוק שצריך לטפל בו טיפול יסודי, שאני מאוד רוצה לטפל בו בחוק הקרקעות הזה ובכל החקיקה העותומנית שאנחנו מחזיקים אותה ביד, אבל אני לא רוצה לעשות אותה בצורה אגבית שעשויה לחבל בדברים אחרים.
לכן דעתי כדעת משרד המשפטים, לא לכתוב את זה.
אברהם מיכאלי:
אם נעשה בחוק הזה רביזיה השאלה מה הנזק שנגרם היום.
אסף פוזנר:
אם אני מחזיק קרקע של אדם פרטי, מירי, מעל 15 שנים, עומדת לי טענת התיישנות. אני לא צריך להראות עיבוד כלשהו. לעומת זאת, כיום, אם אני עדיין בדעה שהסעיף הוא כמו שהוא, סעיף 78, ואני מחזיק קרקע של המדינה נניח במשך 20 שנים ואני לא עיבדתי אותה אלא החזקתי אותה, בניתי עליה מפעל, זאת אומרת, אין שם עצים, שזה היה בזמן הסולטן, ואומרים לי לעזוב את המקרקעין הזה – לא תעמוד לי טענת התיישנות רק בגלל שבצד השני יש את המדינה ולא אדם פרטי. האם מבחינת נימוקי ההתיישנות יש לזה הבדל? אני לא יודע, אולי מישהו יטען אחרת.
ארז קמיניץ:
הצגת הדברים כמו שאני מכיר אותם, אני לפחות לא מכיר את הצגת הדברים בדרך הזאת כהצגה מדויקת. יש פסיקה מוקדמת שאמרה עד מתי צריך לרכוש זכות לפני תחילת חוק המקרקעין.
מיגל דויטש:
הפסיקה לפי מיטב זיכרוני היא לא לגמרי חד-משמעית אבל הכיוון של אסף הוא נכון.
ארז קמיניץ:
הדברים הם לא חדים כמו שהם מצוינים. לומר שאין התיישנות רוכשת, אם רכשת אותה לפני תחילת חוק המקרקעין או לפני תחילת חוק המקרקעין?
אסף פוזנר:
אתה לא יכול לתקן רטרואקטיבית.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני אומר לכם איך אני מבין. אני מנסה להסביר לעצמי כדי לראות אם הבנתי. הטענה של עורך-דין פוזנר שבעצם מה שנשאר היום מסעיף 78, זה אך ורק הזכות להתיישנות דיונית אבל לא להתיישנות הרוכשת, וזה עניין מהותי. אם עדיין מישהו יוכל לפרש את המשמעות הזאת כהתיישנות רוכשת ולומר שמגיע לו לקבל אדמה מתוך זה שהוא יושב שם 30 שנים, במקרה הזה אני לא רוצה לשנות סעיפים שייצרו חזקה אמיתית לבעלים האמיתי של האדמה והוצאה מחזקתו יכולה להיות אך ורק בתנאים א', ב' ו-ג'. ברגע שאני מתקן כאן ואני אומר שתיקנתי את זה אך ורק לגבי התיישנות דיונית או התיישנות מהותית אבל לא לגבי התיישנות רוכשת, אני יוצר כאן סיטואציה חדשה לגבי בעלות על אדמות.
ארז קמיניץ:
לא הייתי רוצה לשנות.
היו"ר מנחם בן-ששון:
לכן אני אומר שזה לא שינוי קוסמטי.
אסף פוזנר:
אבל זה לא המצב המשפטי. חוק יסוד: מקרקעי ישראל. בפסק דין שיבלי הייתה טענה שאמרו שכיוון שאתם תיקנתם את סעיף 78 אחרי חוק יסוד: מקרקעי ישראל, סימן שאתם באתם וחיזקתם את זה, אתם עדיין מסכימים בהתיישנות הרוכשת, הכנסת. בא בית המשפט ודחה את זה. הוא אמר שחוק יסוד: מקרקעי ישראל באופן אוטומטי, סעיף 78, הוא רק דיוני.
ארז קמיניץ:
אני לא בטוח שהאמירה הזאת היא אמירה מוחלטת. אני יודע שבאזורים מסוימים בארץ דנים עדיין ויש ניואנסים. ברור שבאזור דנים לפי החוק, אבל אני אומר שגם במקומות אחרים בארץ דנים לפי החוק, אבל אם עושים את ההבחנה מכאן ולהבא, אני לא יודע לומר כרגע שאני לא רוצה את דרישת העיבוד להשאיר אותה. אפשר לומר למה שיישאר בכלל החוק ולשם מה אני צריך אותו.
אסף פוזנר:
אם הייתי מציע לבטל את החוק כולו, אתה היית מקבל התקף לב. אם הייתי אומר שכל הסעיפים של התיישנות, גם 20 וגם 78 בטלים לגמרי ויחול במקום זה חוק ההתיישנות, אני חושב שזה היה פתרון טוב.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני לא מוסיף את סעיף (ו) וגם לא את (ה) עד (ז) שהם קשורים אחד בצוואר רעהו. אם ירצו חברי כנסת, בוודאי נדון בנושא.
אברהם מיכאלי:
נשמור את זה להמשך.
מיגל דויטש:
לגבי פסקה (ח), אם אני מבין נכון, מה שאסף רוצה הוא שזכותו של בעל המקרקעין הכפופים להתנגד לשימוש, תוארך.
אסף פוזנר:
אלה שתי הסוגיות שהועלו. גם תוארך מהבחינה הזאת. נכון שיש פסקי דין שחלק מהם אומרים, טדסקי בשעתו כתב שהוא לא חושב, רייכמן כתב כאן. אנחנו מסירים מחלוקת אחת בעניין הזה.
סעיף 94 הוא זיקת הנאה מכוח שנים. אדם משתמש במשך 30 שנים, שם התקופה היא 30 שנים, משתמש עובר על מקרקעין של אדם אחר במשך 30 שנים, הוא רוכש זכות. דרך אגב, כאן זה ללא ספק התיישנות רוכשת. זאת אומרת, באותו רגע הוא רכש זכות והסעיף אומר שהוא רשאי לדרוש את רישומה אבל הוא רכש זכות בעצם השימוש מהבחינה הזאת. אז עלתה השאלה שעלתה גם בפסיקה, גם אצל מלומדים מהבחינה הזאת, האם אנחנו מחילים את חוק ההתיישנות על הדבר הזה בשני אספקטים, ואני אסביר. ראשית, סעיף 94 הוא סעיף רזה, הוא לא כולל עילות השהייה מהבחינה הזאת. נניח שבעל המקרקעין הכפופים היה קטין בנושא הזה, שהם היו נשואים אחד לשני. הדבר השני, עניין חליפות. נניח שאני משתמש ואחרי כן יש לי חליף שממשיך להשתמש כל הזמן בזכות המעבר הזאת. בדרך כלל זאת תהיה התוצאה כי 30 שנים שאדם אחד באופן פיזי ישתמש בזכות מעבר כלשהי באופן רצוף, זה דבר מאוד נדיר.
הייתה מחלוקת מלומדים מהבחינה הזאת. כלומר, פרופסור טדסקי, פרופסור רייכמן, סדרה של אנשים, כאשר פרופסור טדסקי כתב שני מאמרים סותרים בעניין הזה, והכל נובע בגלל שהחוק הוא חוק רזה. בפסיקה - כשאני אומר פסיקת עליון, יש לי את פסק הדין של אסטרחן, דעת יחיד של השופט בן-יאיר, מי שהיה אז במינוי בפועל בבית המשפט העליון ואחרי כן היה יועץ משפטי לממשלה, אשר אמר שכן צריכים להחיל את החוק. שני השופטים האחרים לא התייחסו לזה. זאת אומרת, זה לא כאילו שיש כאן עימות מהבחינה הזאת. אני חושב שכיוון שהחוק הוא חוק רזה ואני חושב שרוב דעות המלומדים היא שצריכים להחיל את חוק ההתיישנות, שצריך להחיל את הפרקים גם מבחינת חליפות וגם מבחינת עילות ההשהייה, אני חושב שכך מן הראוי לעשות.
מיגל דויטש:
עקרונית גם אני התייחסתי בכתובים. הקו הכללי הוא טוב. העניין הוא שבכל זאת מדובר כאן בזיקה מכוח שנים. מה שהחוק מצפה מבעל הקרקע לעשות זה לא להגיש תובענה אלא להודיע.
היו"ר מנחם בן-ששון:
זה סעיף ב' של החוק.
מיגל דויטש:
כן. כלומר, הדרישה ממנו היא דרישה מאוד מאוד חלשה כדי למנוע את צמיחת הזכות. כלומר, לא מדברים כאן על דרישה כלפיו שיגיש תביעה. אני לא שולל את זה שצריך להקיש מדין ההתיישנות לתוך הנושא הזה אלא שאני לא בטוח שצריך להחיל אותם כפי שהם או באותה עוצמה או באותו היקף וכך הלאה.
תהייה שנייה שלי היא האם זה באמת המקום מהבחינה הזאת שזה דין מהותי לחלוטין. אלה דיני מקרקעין מובהקים. זה נשען על רקע רעיוני קרוב להתיישנות. גם בקודקס יש לנו סעיפים שעוסקים בזיקה. אני הייתי חושב שנכון להעביר את זה לדיון שם.
היו"ר מנחם בן-ששון:
השאלה אם יש בעיה מהותית.
מיגל דויטש:
הכיוון הוא טוב. השאלה אם יש היקש מלא ואני לא בטוח.
ארז קמיניץ:
מה שצריך לעשות בהקשר הזה, אבל זה באמת דיון בזכות המהותית של זיקת הנאה, זה לשאול – וזה באמת על רקע התיקונים שעשינו בקודקס בזיקת הנאה.
מיגל דויטש:
ביטלנו תחולת סעיף 31 במקרקעין. יש עוד שינויים.
ארז קמיניץ:
צריך לבדוק את כל זה אל מול מה שאנחנו רוצים.
מיגל דויטש:
החלנו יחסי שכירות חוזיים בין הצדדים.
היו"ר מנחם בן-ששון:
האם יש לנו ריבוי מקרים כאלה? האם ההלכות במקרה הזה פוטרות אחת את זולתה? האם אני מכניס כאן משק שלם לבעיה בזה שאני לא מחוקק את זה עדיין?
אסף פוזנר:
אנחנו לא מכניסים משק שלם לבעיה, לא בחקיקה ולא ללא חקיקה. אני יכול לומר שאנחנו מכניסים יותר הגיון במערכת שקיימת.
היו"ר מנחם בן-ששון:
אני חושב גם ש-(ו) ו-(ז) שהצעת הם דברים שראויים לדיון. אנחנו יכולים לא לסיים את החוק הזה. החוק הזה מחכה כבר 4-5 שנים. הטענה שלי היא לא טענת חוסר הנכונות. הייתי רוצה להשלים את החקיקה של זה ולכן אני מציע שנניח את שלושת הסעיפים הללו. לגבי סעיף (ה) אתה תוכל לבקש להצביע עליו.
אנחנו סיימנו בדיוק בזמן. אני מודה לכם. אני מבקש לקבוע ישיבות אינטנסיביות.
הישיבה ננעלה בשעה 11:30