חומר רקע

פורום קהלת )ע"ר( עם ועולמו 8 ירושלים משרד 026312720 [email protected] www.kohelet.org.il כ"ג תמוז תשפ "ו 8 ליולי2026 סמכות מדית ישראל למיעת פגיעה באתרים ארכיאולוגיים בשטחי A ו- B עו"ד אברהם של"ו א. רקע .1 התבקשו לחוות את דעתו באשר לסמכות מדית ישראל לפעול בשטחי ביהודה ושומרון למיעת פגיעה A וB- באתרי עתיקות . עמדה זו כתבת בעקבות מידע שהוצג בדבר כוותה של הרשות הפלסטיאית להקים מסגד על שטח האתר הארכיאולוגי " בריכות שלמה ", אתר בעל חשיבות רבה עם ממצאים דירים ביופיים ובעוצמתם . מובן מאליוכימשמעותבייתמסגדעלשטחארכיאולוגימשמעותוהואהרסעתיקותמעלומתחתלקרקעבאופן בלתי יתן לתיקון . 2 . בחוות דעת קצרה זו תייחס בתמצית לשאלה האם מדית ישראל מועה מלפעול להפסקת ההשחתה מחמת הסכמי אוסלו , ועל ישראל לעמוד מן הצד . בוסף ציג את המקורות לקיומה של חובה על ישראל לפעול לשמירת האתר . מסקתו היא כי פעולותיה ומחדליה של הרשות הפלסטיית מהווים הפרה חמורה של סעיפים ברורים בהסכמי אוסלו , ולפיכך מדית ישראל איה מוגבלת להסכמים בפעילותה בהקשר זה, והיא רשאית להפעיל את סמכויותיה כדי להגן ולשמור על האתר מפי השחתה . בוסף , יש מקום לומר כי מוטלת אף חובה על מדית ישראל לפעול להגת האתר ושמירתו , כבעלת השליטה בשטח וכמחזיקה בזכויות הריבויות . 3 .חשוב להדגיש כי לשאלה ישם היבטים דומיטיים שלא יידוו בחוות דעת זו. בראש ובראשוה ישה החובה המוסרית-ההיסטורית של מדית ישראל לפעול ככל יכולתה לשימור הכסים ההיסטוריים של העם היהודי , חובה הובעת ממהותה וייעודה של מדית ישראל כמדית הלאום של העם היהודי . מהות וייעוד אלו מאפייים את מדית ישראל משחר ימיה , והם זכו לעיגון חוקתי מפורש לאחרוה בחוק יסוד : ישראל מדית הלאום של העם היהודי , המצהיר על ההקשרים ההיסטוריים של העם היהודי בארץ ישראל כעקרון יסוד לזהותהשלמדית ישראל . 1 ב. מגבלות על פעולה ישראלית בשטח A ו- B לפי הסכמי אוסלו 4 . מבלילהרחיב בסוגיה , צייןכיתוקפםשל הסכמיאוסלומוטל בספק משורה שלטעמים . ראשית , הסכמי אוסלו קבעו מראש כהסכמי בייים לתקופה מוגבלת שחלפה זה מכבר . שית , במהלך השים הופרו הוראות ההסכם באופן יסודי על ידי הרשות הפלסטיית , ובתגובה גם על ידי ישראל . שלישית , לאורך השים האחרוות הודיעו והבהירו גורמים רשמיים ברשות הפלסטיית כי מבחיתם הסכמי אוסלו בטלים , ובפרט חלוקת השטח לאזורי A , B ו- C.גור מי הרשות הודיעו כי יתעלמו מן החלוקה לאזורים ויפעלו כאילוכלל השטח תוןתחת סמכותם האזרחית , ביגודגמור להסכמים . עם זאת , הצדדים ממשיכים להתייחס לרכיבים מסויימים בהסכם כאילו הם תקפים ולפעול לפיהם . לפיכך , לשם הזהירות , בחן להלן את השאלה תחת ההחה הכללית שהסעיפים הרלווטיים בהסכמי אוסלו בי - תוקף . 5 . סעיף אדמות() בהסכם הבייים הישראלי פלסטיי בדבר הגדה המערבית ורצועה עזה מיום 28.9.1995 XI קובעאתחלוקתשטחייהודהושומרוןלאזורי ,A ,B ו .C- סעיף-קט ן2 )ב( קובעכיכלהאחריותוהסמכויות האזרחיות , שבשטחי ,B בהתאם לספח ,III יועברו לידיהמועצההפלסטיית . 6 . ספח מסדיר את העייים האזרחים . הוא קובע כי האחריות האזרחית של הממשל הצבאי הישראלי III והמהל האזרחי יועברו אל המועצה הפלסטיית . תוספת 1 לספח מפרטת את מעבר האחריות בתחומים שוים . סעיפיהתוספתמפרטיםתחומיםאזרחיים שוים . 7. סעיף 2 לתוספת 1 עוסק בארכיאולוגיה . סעיף ) 2 1 ( קובע כי האחריות בתחום הארכיאולוגיה , הכולל בין היתר " הגה על אתרים ארכיאולוגיים ושימורם , יהול , פיקוח , רישוי וכל הפעילויות הארכיאולוגיות האחרות " יעבור לידי המועצה . בהמשך לכך קובע סעיף )3 2 (כי– " הצד הפלסטיי ישמור ויגן עלכל האתרים הארכיאולוגיים , יקוט בכל האמצעים הדרושים כדי להגן על האתרים האמורים ולמוע זק להם , ויקוט בכל אמצעי הזהירות בעת ביצוע פעילויות , לרבות פעילויות אחזקהובייה , העשויות להשפיעעלהאתריםהאמורים ". הסעיף ממשיך וקובע חופש גישה לאתרים ארכיאולוגיים לכלל הציבור בלי הפליה ועוד כללים לשיתוף פעולה בין הצדדים . סעיף- קטן 4 קובע את הקמתה של ועדת מומחים משותפת לשי הצדדים כדי לטפל בושאים ארכיאולוגיים שיש בהם עייןמשותף . 2 כלומר , בהתאם להסכמים לא רק שאסור לרשות הפלסטיית לגרום זק לאתרים ארכיאולוגיים או להוג בהם בחוסר זהירות – על הרשות הפלסטיית לפעול באופן אקטיבי ויזום ולקוט אמצעים כדי להגן על האתריםולמועמהםזק . 8 . לפי המידע שמסר לו ההפרה בעיין דן היא כפולה : א. הרשות הפלסטיית מעת מלפעול כדי לשמור ולהגן על אתר ארכיאולוגי מובהק מפי זק ,ביגוד לחובתה הברורה לפי ההסכמים . ב. חמור מכך , הרשות הפלסטיית עצמה יוזמת לפי הטען השחתה של האתר ומוציאה את ההשחתה לפועל באופן מתוכן . 9. לעייןתוצאותיה של ההפרה : מדובר בהפרה יסודית וברורה של הפרק בהסכמים הוגע לארכיאולוגיה . הפרה זו גורעת מן הרשות הפלסטיית את הפריווילגיה של אחריות על יהול השטח הדון , ומחזירה לידיה של ישראל את האחריות לפעולה לשמירתו והגתו של האתר . לאור זאת ישראל רשאית לקוט בכל אותן הפעולות שבהן היא וקטת בשטחיC לשמירה והגה עלאתרים ארכיאולוגים . כאמור , הסכמי אוסלו הוכרזו בטלים על ידי הרשות הפלסטיית בשורה של אמירות רשמיות בחודשים האחרוים . הפרתם של הסעיפים הוגעים לחובותיה של הרשות הפלסטיית בעיין אתרי הארכיאולוגיה , אגב פעולות השחתה מכווות וגלויות של אתר בעל חשיבות מורשתית יהודית רבה , משקפת כי אין בדעתה לקייםאת ההסכמים ואין היא רואה עצמה מחוייבת להם . לאור זאת , חוזרת למקומה קודת המוצא והיא אחריות ישראלית הובעת מן העובדה שישראל תפסה את השטח בשת ,1967 לפחותבכלהוגע לאתרהדון . למעשה , ההסכם מעיד על כך שישראל לא ראתה את עצמה קייה מאחריות גם בתקופה שבה קויים ההסכם , ככל שהיתה תקופה כזו. על כך מעיד סעיף-קטן 4 לעיל , שבו הוסכם על הקמת ועדת מומחים משותפת לעייי ארכיאולוגיה , וכן סעיף- קטן 8 המחייב את הצדדים להודיע הדדית באמצעות הוועדה המשותפת עלגילויים שלאתרים חדשים . מדית ישראל איה יכולה להתחמק מאחריותה לעשה בשטח ומחובותיה הובעות ממה . .10 קיטת פעולות להגה ולשמירה על האתר על רקע ההפרה הפלסטיית איה בהכרח הכרזה ישראלית על סיגה גורפת מהסכמי אוסלו . משמעותה המיידית איה חורגת מהשעיה קודתית בלבד של הוראות הסכמי אוסלו ביחס למוקד שבו מתבצעת הפרה , בשל החיצת בפעולה דחופה למיעת זק בלתי הפיך טילתאחריות ישראלית . 3 אמת ויה בדבר דיי אמות1 מתייחסת לאפשרות של השעיה חלקית של הסכם בין-לאומי בעקבות הפרה . האמה איה חלה על הסכמי אוסלו , באשר היא חלה על הסכמים בין מדיות בלבד , אולם לשם הזהירות יתן לבחוןאתתוצאות ההפרה לפי האמה . סעיף 60 לאמה קובע כי הפרה מהותית של הסכם מעיקה לצד הפגע אפשרות להשעות את יישומו – כולו או חלקו . הפרשות המקובלת היא שהיקף ועוצמת השעיה צריכה להלום את עוצמת ההפרה , וההשעיה תשחרר את הצדדים באופן זמי מביצוע ההסכם עד שהצד המפר יחזור לקיים את התחייבויותיו . בדרך כלל , ישו מגון של הודעה מראש בעיין השעיה עקב הפרה ;2 אולם כאשר מדובר בצורך לקיטת פעולה מיידית למיעת זק בלתי הפיך יתן להשעות מייד , לאחר הודעה לצד המפר ,3 וכאמור אין מדובר בהכרח בביטולכללישל ההסכמים . עם זאת , לשם הזהירות וככל שהדבר אפשרי , רצוי כי ישראל תודיע לרשות כי מדובר בהפרה וכתוצאה ממה ישראלתפעל בעצמהלמיעת ההשחתהאם הרשות לאתעשה כן באופןמיידי . ג. חובתה של מדית ישראל לשמירה על אתרי מורשת .11 כאמור במבוא , על מדית ישראל ישה חובה מוסרית והיסטורית לשמירת כסיו ההיסטוריים של העם היהודי , הובעת ממהותה כמדית העם היהודי . מעבר לחובה זו, בקש להפות את תשומת הלב למקורות ורמטיביים וספים שמכוחם מתבקש , רצוי , ואף הכרחי כי מדית ישראל תקוט פעולות למיעת הרס אתרי ארכיאולוגיהבשטח יA ו- B . .12 כפי שראה להלן , המשפט הבין-לאומי מייחס חשיבות רבה לשמירה על המורשת התרבותית וההיסטורית של האושות ושל עמים , ובכלל זהעל אתרים ארכיאולוגיים והיסטוריים . לאור זאת , בשורה של אמות קבעו חובות ואיסורים על מדיות שמטרתם הגה על כסי המורשת מפי השחתה ואובדן , הן בימי מלחמה והן בימי שלום . מדית ישראל חתומה על מספר אמות בין-לאומיות בושאים אלו. בעשורים האחרוים ההכרה בחובות ובאיסורים הללו מתרחבת וזוכה להכרה רחבה , כפי הראה גם במסגרת המשפט הבין-לאומי המהגי . .14 א. חובת ההגה על אתרי מורשת ותרבות ישראל חברה באמת אוסקו למורשת עולמית4 משת .1972 האמה מגדירה כ" מורשת תרבותית ", בין היתר , כל " אזורים הכוללים אתרים ארכיאולוגיים שהם בעלי ערך אויברסלי יוצא מהכלל מבחיה היסטורית , אסתטית , אתולוגית או אתרופולוגית ".5מדית ישראל הכירה במסגרת האמה בכך שהחובה להגן , לשמור ולהעביר לדורות הבאים את המורשת התרבותית המצויה בשטחה מוטלת עליה , והתחייבה לעשות כל שביכולתה למען מטרה זו.6 אף שהאמה קובעת פרוצדורה להכללת אתרים ברשימת המורשת ViennaConventionontheLawofTreaties,Vienna,23May1969 1 2 שם, סעיפים 68 - .65 MarkE.Villiger,Commentaryonthe1969ViennaConventionontheLawofTreaties (2009)P.809-8103 4 האמה להגה על המורשת התרבותית והטבעית של העולם )1972( - World The Of Protection The For Convention Heritage Natural And Cultural ( כתבי אמה ,1303 כרך ).44 ישראל הצטרפה לאמה ב6.10.1999- והיא כס לתוקף לגביה ביום .6.1.2000 5סעיף 1לאמה .6 סעיף .4 4 העולמית List) Heritage ,(World האמה מדגישה כי אי-הכללתו של כס השייך מורשת תרבותית לרשימה הזואיה שוללתאת היותובעלערך אויברסלי , כלומרתחולת יתרסעיפי האמה לגביו .7 לצד האמה , יש הטועים כי התפתח כלל מהגי במשפט הבין-לאומי המחייב את כל המדיות לפעול הגה על כסי תרבות ומורשת .8בין היתר , טעה זו שעת עלכך שלא ייתכן שההגה על כסים כאלו בעת מלחמה ) ראו להלן ( תהא רבה מן ההגה התוה להם בעת שלום . ייתכן גם שהצהרת אוסקו משת 2003 בדבר הרס מכוון של עתיקותמשקפת את התגבשותו שלכללמהגי .9 בהעדר גורם אחר אשר מקבל על עצמו אחריות להגה על האתר , האחריות מוטלת על מדית ישראל . מדית ישראל היא בעלת האחריות העליוה על השטח מאז שתפסה אותו בשת .1967 יתירה מכך , מדית ישראל טועת – ובצדק – לזכויות ריבויות בשטח כולו . וכח העבודות להשחתתו של האתר בידי מי שישראל השליכהעליואת יהבה כי יפעל להגתו , על ישראל לפעול למיעת ההרס לאור מחויבויותיה באמה . .15 ב. חובותיה של ישראל לפי דיי המלחמה : אף שלעמדתו דיי המלחמה אים חלים de-jure על הסיטואציה , מדית ישראל והגת de-facto כאילו חלים . ככל שאכן דים דיי העימות המזויין על הסיטואציה , הרי שחלה אמת האג להגה על כסי תרבות בעת עימות מזויין משת .1954 10 אמה זו מגדירה במפורש אתרים ארכיאולוגיים כ' כסי תרבות ', ומטילה חובה על מדיות בעת עימות או בעת כיבוש לקוט אמצעים כדי למוע גיבה או השחתה של כסי תרבות שבשטחה שלה או בשטח הצד השי .11 ישראל היא צד לאמה , ויש גם בסיס לטעה כי היא משקפת משפט מהגי .12 בוסף לכך , סעיף 43 לתקות האג קובע את חובתו של המחזיק לדאוג לביטחון ולסדר הציבוריים . בית המשפט העליון פירש חובה זו בהרחבה .13חובתו של המחזיק היא גם לשמור עלגוף המקרקעין ולהוג בהם כאמן .14 במסגרת זו , ככל שחלות ההוראות הללו על שליטתה של ישראל ביו "ש, הרי שהן אין מתירות לישראל לעצום עיייםאלמול הרסוהשחתה של כסים היסטורייםבעלי חשיבות . ד. סיכום .1 הכווהלפגועבעתיקותבבריכותשלמה ובאתריםוספים מהווה הפרה ברורה וחמורה של הסכמי אוסלו מצד הרשותהפלסטיית , שבהםהתחייבההרשות לשמורולהגן על אתרים ארכיאולוגיים . .2 ההפרה היא הן במעשה ) השחתה מטעם הרשות ( והן במחדל ) הימעות משמירה מפי משחיתים אחרים (. .3 תוצאות ההפרה היא קיומה של אפשרות להשעות את ההסכם בהקשר האמור , ולהתייחס את השטח כשטחהתון לאחריותישראלמבחיתהשמירה עלהעתיקות . 7 סעיף .12 8להרחבהראו (2007)LawInternationalandHeritageCulturalofDestructionIntentionalVrdoljak,Filipa.Ana UNESCODeclarationconcerningtheIntentionalDestructionofCulturalHeritage 9 October200317 Convention for the Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict with Regulations for the 10 ExecutionoftheConvention1954 4)3(. 11 סעיף Prosecutorv.PavleStrugar,TrialJudgment,No.IT-01-42-T,(31January2005),para.22912 13 ראו למשל בג"ץ 10356/02 הס ' מפקד כוחות צה"ל )2004 (. 14 תקה 55 לתקותהאג . 5 .4 לפיכך גם בהחה שהסכמי אוסלו באופן כללי תקפים , ולמרות שמדובר בשט חי Aו- B מדית , יש ראל רשאית לעשות כל פעולהדרשת כדי להגןעל האתרולמוע זק . .5 פעילות ישראלית כזולא תעלה בהכרח כדי סיגה כללית מהסכמי אוסלו . במידת האפשר , יתן לשקול פייה לרשות הפלסטיית בדרישה לתיקוןההפרהקודםקיטת פעולות . .6 מעבר למחוייבות מוסרית והיסטורית , ישראל מחוייבת מכוח חברותה באמת אוסקו להגן ולשמור על אתרי מורשת תרבותית , והאתר הדון הוא ללא ספק אתר כזה . ישראל גם מחוייבת לפי דיי המלחמה , ככל שהם חלים , למוע פגיעה באתרים , במסגרת חובתה לשמור על הסדר הציבורי וחובתה למוע פגיעה בלתיהפיכה במקרקעין . .16 כאמור , עמדה זו כתבה באופן ראשוי לאור דחיפות העיין , והיא ועדה להציג את עיקרי ההיבטים המשפטיים . ככל שיהיהצורך בכך , שמח להוסיף ולבחוןאת הסוגיה . 6