חומר רקע
ה' אדר, תשפ"ג
26 בפברואר 2023
לכבוד
ח"כ צביקה פוגל
יו"ר הוועדה לביטחון לאומי
שלום רב,
הנדון: עמדת הסניגוריה הציבורית באשר להצעת חוק המאבק בכלי הנשק הבלתי חוקיים (תיקוני חקיקה) (הוראת שעה), התשפ"ג-2023
לקראת הדיון הקרוב בוועדה המשותפת של הוועדה לביטחון לאומי וועדת חוקה, חוק ומשפט, הסניגוריה הציבורית מתכבדת להעביר את הערותיה באשר להצעת החוק שבנדון.
אין חולק על הצורך במתן כלים חקיקתיים ואכיפתיים בתחום המאבק בכלי הנשק הבלתי חוקיים. עם זאת, הצעת החוק שבנדון כוללת בחובה הסדרים אשר בחלקם האחד מעניקים סמכויות חריגות ומרחיקות לכת לרשויות האכיפה – מבלי שנלווים אליהן מנגנוני איזון, פיקוח ובקרה בסיסיים – ובחלקם האחר חורגים ממושכלות יסוד של דיני הענישה והמשפט הפלילי.
במסמך זה יפורטו הסתייגויותינו העקרוניות והראשוניות באשר להיבטים הבאים המגולמים בהצעת החוק: הרחבת סמכותו של שוטר לבצע חיפוש בבית או במקום ללא צו שיפוטי; מתן סמכות לקצין משטרה לחייב בקנס כל מי שמחזיק או מתגורר במקום שבו נמצא נשק (לרבות תוך קביעת קנס מינימום בהקשר זה); קביעת עונש מינימום וחובת הטלת מאסר בפועל בעבירה של ירי במקום מגורים; הסדר מרחיב של חילוט חובה ביחס לחלק מעבירות הנשק; והחמרת הענישה בגין עבירות שעניינן "חלקי נשק מהותיים".
הרחבת סמכותו של שוטר לבצע חיפוש בבית/במקום ללא צו שיפוטי
הצעת החוק מבקשת להרחיב את סמכותו של כל שוטר לבצע חיפוש בבית או במקום, מבלי שניתן לכך צו שיפוטי מבעוד מועד, בהתבסס על שתי עילות חדשות:
א. יש חשד סביר כי מצוי שם נשק או חלק מהותי בנשק, והחיפוש נדרש לשם המאבק בכלי נשק הבלתי חוקיים או לשם מניעת העלמת ראיה או פגיעה בה;
ב. יש חשד סביר כי מצויים שם צילום או מצלמה העשויים לשמש ראיה לביצוע עבירת אלימות מסוג פשע חמור או לביצוע עבירות נשק, והחיפוש נדרש באופן מידי לשם מניעת העלמת ראיה או פגיעה בה.
הסניגוריה הציבורית מסתייגת עקרונית מהתיקון המוצע. בתחילה יוזכר כי ההסדר החוקי המעגן כיום את סמכות השוטר לבצע חיפוש בבית או המקום ללא צו שיפוטי – סעיף 25 לפקודת סדר הדין הפלילי – נשען על חקיקה מנדטורית ארכאית וחסרת איזונים, בלמים ואמצעי בקרה בסיסיים על רשויות האכיפה. על רקע זה תלויה ועומדת הצעת הרפורמה המקיפה והכוללת של הממשלה בעניין סמכות החיפוש והתפיסה (להלן: הצעת חוק החיפושים). אנו סבורים שיש קושי רב בפיצול נקודתי של הסדר בודד מתוך הצעת החוק הממשלתית הכוללת בחובה מערך מורכב ושקול של איזונים, בלמים ואמצעי בקרה שנועדו לאזן את סמכויות החיפוש אל מול זכויות הפרט ועקרונות מהותיים אחרים. ניתוק סמכות החיפוש ממכלול האיזונים והבלמים האמור היא בעייתית בעינינו, במיוחד כאשר מדובר במתן סמכות כה רגישה ופוגענית כדוגמת חיפוש בבית או במקום ללא צו שיפוטי. ואכן, לדעת הסניגוריה ההסדר המוצע מעורר חשש כבד להענקת סמכות ושיקול דעת רחב מאד לכל שוטר, ללא צורך בצו שיפוטי ואף ללא מנגנוני פיקוח ובקרה על אופן יישום הסמכות ועל מצבים של הפרת זכויות שעלולים להתרחש אגב הפעלתה כלפי אזרחי המדינה.
בהקשר זה, אנו רואים קושי מיוחד בכך שהנוסח המוצע מאפשר את ביצוע החיפוש בלא צו לא רק כלפי מי שחשוד בביצוע עבירה או במעורבות באירוע הפלילי, אלא גם כלפי עדים או אזרחים תמימים שנקלעו באקראי לסביבת האירוע. השילוב של שיקול דעת רחב מדי לכל שוטר שנמצא בשטח, ביחד עם האפשרות להפעיל את הסמכות כלפי כל אדם גם אם אינו מעורב כלל בעבירה – יוצר, לטעמנו, הסדר בלתי מידתי. לכך מצטרף החשש שהסדר זה יהפוך להיות, במקרים רבים, ברירת מחדל של אופן הטיפול המשטרתי באירועים מסוימים, ולא יישמר כסמכות חריגה למקרים יוצאי דופן בלבד. חששות אלה מתגברים גם בהינתן העובדה שהצעת החוק אינה מציגה מערך בלמים ואיזונים ראוי לשימוש בסמכות זו, כגון: כלל פסלות ראיות שהושגו תוך הפרת הוראות החוק או כאשר יתברר שהסמכות הופעלה שלא לצורך; או קביעת מנגנון של ביקורת שיפוטית בדיעבד על ביצוע החיפוש. זאת ועוד, הנוסח המוצע מנתק גם את חובות התיעוד המפורטות שנקבעו בהצעת חוק החיפושים, ולעניין זה מוצע כי כללי התיעוד ייעשו רק "באופן שייקבע בנוהלי המשטרה", וזאת להבדיל מפירוט פרטי התיעוד בחקיקה ראשית.
יצוין, כי גם במושב הקודם של הכנסת נדונה הצעת חוק ממשלתית בעניין הרחבת סמכות חיפוש בלא צו. הצעת החוק הנוכחית לכאורה ממוקדת יותר ביחס לחלק מיסודות עילת החיפוש, אך מנגד היא קובעת ביחס לחלקה האחר עילות חיפוש עמומות ומעורפלות.
יתרה מכך, בניגוד להצעת החוק הממשלתית, הצעת החוק הנוכחית נעדרת את תנאי הסף ההכרחי שלפיו "אי-ביצוע החיפוש באופן מיידי יסכל את מטרת החיפוש ולא ניתן לקבל מבעוד מועד צו חיפוש".
זאת ועוד, יש להזכיר כי בעקבות הערות הסניגוריה וגורמים אחרים, החליטו חברי ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת להכניס שינויים משמעותיים מאד אשר הביאו לאיזונים נכונים יותר בהצעת החוק. בין שינויים חשובים אלה ניתן להזכיר למשל את קביעתה של חובת תיעוד בכתב מפורטת יותר של קצין המשטרה (לרבות מועד גילוי הראיה, נסיבות גילויה והנימוק שבשלו קיים צורך דחוף בביצוע החיפוש שלא ניתן להוציא בעניינו צו שיפוטי מבעוד מועד); הסדרת הסיטואציה של תפיסת חפץ שנתגלה בחיפוש ואינו נוגע לביצוע העבירות שבגינן בוצע החיפוש; וכן מנגנון דיווח נתונים לכנסת אודות אופן יישום החוק (כך למשל, מספר האישורים שניתנו לחיפוש, סוג העבירות שבעניינן התבצע החיפוש ומספר הבקשות שהוגשו לתפיסת חפצים אחרים). בסופו של דבר הצעת החוק לא הועברה לאישור הסופי של מליאת הכנסת בשל פיזורה המוקדם.
ככל שיוחלט לקדם את תיקון החקיקה המוצע כעת, הרי שלכל הפחות יש להכניס את כל המרכיבים החסרים והשינויים הנ"ל אשר יש בהם כדי לצמצם – ולו במקצת – את החששות הכבדים עליהם עמדנו, ובה בעת גם כדי לתרום למיקוד האכיפתי הנדרש.
מתן סמכות לשוטר להטיל קנס על כל מחזיק ומתגורר במקום
הצעת החוק אף מבקשת להוסיף תיקון חסר תקדים בנוף החוק הפלילי הישראלי שלפיו קצין משטרה יהיה רשאי לחייב כל בגיר המחזיק או המתגורר במקום שנמצא בו נשק בקנס עד לגובה של 80,000 ₪, ושלא יפחת מ-20,000 ₪. הסניגוריה הציבורית סבורה כי מדובר בהסדר בעייתי ביותר, שייתכן ואף מעורר גם שאלות חוקתיות של ממש.
לעניין זה, יוזכר כי כבר כיום נקבעה בחוק חזקה ראייתית חריגה שלפיה "מקום שנמצא בו נשק, רואים את מחזיק המקום כמחזיק הנשק כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר". מנוסחו של הסעיף המוצע וכן מדברי ההסבר להצעת החוק, עולה כי הסמכות להשית קנס כספי משמעותי לכאורה תחול במצבים בהם החזקה האמורה כלל לא חלה, קרי גם כאשר הוכח באופן פוזיטיבי כי מחזיק המקום אינו מחזיק הנשק, וחמור מכך, גם על כל אחד ואחד ממחזיקי המקום ועל כל אחד ואחד מהמתגוררים במקום. מדובר, הלכה למעשה, בענישה קולקטיבית החורגת ממושכלות יסוד של המשפט הפלילי, ובכלל זה כלפי צדדיים שלישיים חפים מכל פשע. בעייתיות זו מתחדדת לנוכח הפקדת הסמכות הפוגענית בידי גורם מנהלי בשטח, מבלי שמתנהל הליך כלשהו בפני ערכאה שיפוטית, ללא כל ערובות דיוניות כלשהן שיבטיחו את קיומו של הליך הוגן ותקין וללא כל מרכיב של הפעלת שיקול דעת.
מטעמים אלה, אנו קוראים לחברי הוועדה להימנע לחלוטין מקידומו של מרכיב זה בהצעת החוק.
ענישת מינימום וחובת הטלת מאסר בפועל בעבירה של ירי במקום מגורים
הצעת החוק שבנדון מבקשת להעמיד בצד העבירה של ירי במקום מגורים, שדינה חמש שנות מאסר, עונש מינימום של מחצית העונש המרבי (אלא אם החליט בית המשפט להקל בעונש, מטעמים מיוחדים שיירשמו). בצד זאת, מוצע לקבוע בצד העבירה חובה של הטלת מאסר בפועל, כאשר בצד חובה זו לא נקבעה כלל אפשרות לסטות ממנה מטעמים מיוחדים.
הסניגוריה הציבורית מבקשת להביע את התנגדותה העקרונית להצעה זו, אשר בדומה להצעות חוק נוספות המועלות באופן תדיר ושגרתי – ממחישות את החשש הכבד עליו התרענו במסמכים קודמים מפני 'מדרון חלקלק' בתחום הענישה הפלילית. להערכתנו, 'פריצת הסכר' בתחום זה תביא בתורה (ולמעשה היא כבר החלה להביא) להגשת שלל הצעות חוק שטיבן החמרה בענישה במגוון רחב של עבירות פליליות – לרבות תוך קביעת עונשי מינימום וחובת הטלת מאסר בפועל.
הסתייגויותינו העקרוניות והמעשיות מפני קביעת עונשי מינימום ועונשי חובה בספר החוקים הישראלי ידועות ופורטו בהרחבה, אך להלן נבקש לחדד את ההיבטים הבאים ביחס להצעת החוק הנוכחית.
מחקרים רבים שנערכו בארץ ובעולם מלמדים כי החמרת הענישה אינה מקדמת את אלמנט ההרתעה או את המאבק בפשיעה, זאת להבדיל מוודאות האכיפה והגדלת סיכויי העבריין להיתפס. כך למשל, בהקשר זה צוין בדוח המעקב של מבקר המדינה משנת 2021 כי שיעור כתבי האישום שהוגשו בתיקי חקירה בעבירות ירי עומד על כ-5% בלבד. אם כך, הפתרון לבעיה עמה מבקשים המציעים להתמודד טמון בשיפור האכיפה, ולא בהחמרת הענישה.
עונשי מינימום – ועל אחת כמה וכמה עונשי חובה של הטלת מאסר בפועל – חותרים תחת עקרון האינדיבידואליות בענישה, ובמידה רבה פוגעים ביכולתו של בית המשפט לעשות צדק ולנקוט בענישה המתאימה למקרה הספציפי. הקושי בקביעת עונשי מינימום מתעורר בעיקר (אבל לא רק) באותם המקרים בהם מכלול הנסיבות דווקא אינו מצדיק שליחתו של אדם לכלא (בין אם נסיבות ביצוע העבירה אינן מצדיקות זאת, ובין אם מדובר באדם שזו לו עבירה ראשונה או מי שעבר הליך טיפול ושיקום משמעותי ועונש המאסר עלול לחזור ולדרדר אותו לאורח חיים עברייני). על כן, קביעת עונש מינימום מגבילה את שיקול הדעת השיפוטי ועלולה להביא לענישה קשה שאינה הולמת את נסיבות המקרה הספציפי. קושי זה מתחדד ומתעצם כשמדובר בהגבלה משמעותית של שיקול הדעת השיפוטי בענישה בדמות עונש מזערי של שנתיים וחצי מאסר תוך קביעת חובה של הטלת מאסר בפועל, כפי שמוצע לעשות בהצעת החוק הנוכחית.
על רקע זה יוזכר: אף בדוח הוועדה הציבורית לבחינת מדיניות הענישה והטיפול בעוברי חוק (להלן: דוח ועדת דורנר), אשר מסקנותיה אומצו בהחלטת ממשלה מס' 1840 משנת 2016, הומלץ במפורש להימנע מקביעת עונשי מינימום (קל וחומר מעונשי חובה של מאסר בפועל), מאחר והם מסכלים את האפשרות לנקוט בענישה האינדיבידואלית, ומקשים על בתי המשפט להתאים את הענישה לעקרון ההלימה ולמטרות הענישה האחרות.
קושי נוסף העולה מאימוץ שיטה של עונשי מינימום הוא שהצרת שיקול הדעת השיפוטי בענישה דווקא מחזקת עד מאוד את כוחה של התביעה, שלבחירתה בסעיף אישום כזה או אחר השפעה משמעותית על סוג העונש ומידתו. תופעה זו בדיוק התרחשה בארצות-הברית ובהקשרים קודמים גם בישראל, בעקבות חקיקתם של עונשי מינימום והסדרים אחרים המצרים את שיקול הדעת השיפוטי בענישה. התובעים הפכו הלכה למעשה לגוזרי הדין, וכוח המיקוח שלהם במשא ומתן להסדר טיעון הפך לכזה שדחף נאשמים רבים להודות בעבירה פחותה, תוך ויתור על טענות חפות, רק כדי להימנע מן הסיכון של עונש המינימום. מחקרים רבים מראים כי כבילת שיקול הדעת של בית המשפט מעבירה כוח רב מאוד לידי התביעה, שהחלטתה לגבי בחירת סעיף האישום וניסוח עובדות כתב האישום אינה כפופה להבניות החוקיות הללו. מצב דברים זה רלוונטי במיוחד לעניין עבירות נשק וירי לפי חוק העונשין הישראלי.
יתרה מכך, החמרה בענישה עלולה להביא לעלייה משמעותית במספר הכלואים ולהקצאת משאבים רבים יותר לבתי הכלא, וזאת ללא צמצום של התופעה העבריינית. מגמת ההחמרה בענישה ושימוש מואץ במאסרים כרוכה במחירים משפטיים וחברתיים כבדים. בהקשר זה יוזכר כי אחת הקביעות החשובות בדוח ועדת דורנר, אשר אף היא אומצה בהחלטת ממשלה מס' 1840 משנת 2016, היא כי בכל מקרה בטרם יוצע שינוי ביחס לחקיקת עבירות ועונשים (ובפרט כאשר מדובר בקביעת עונש מזערי), יש צורך לבחון את רמות הענישה הנהוגות בעבירה הרלוונטית, להציג את העלות המשוערת של השינוי המוצע ולוודא האם המצב המשפטי הקיים אכן אינו מאפשר לבתי המשפט להטיל עונשים העומדים בעקרון ההלימה.
ואולם בניגוד גמור למשתמע מהצעת החוק, הניסיון מלמד כי בתי המשפט נוהגים להטיל ענישה מחמירה (ובכלל זה מאסרים בפועל) בעבירות אמל"ח וירי, ולתת משקל גדול מאוד למציאות החברתית ולשיקולי ההרתעה. כך למשל, על פי בדיקת מבקר המדינה המבוססת על נתוני המשטרה, מדיניות הענישה המחמירה של הטלת מאסרים בפועל – ובכלל זה לתקופות ממושכות – באה לידי ביטוי במיוחד ביחס לעבירות ירי. על פי הבדיקה, כבר היום מוטל עונש מאסר ברוב הכמעט מוחלט של גזרי הדין בעבירות אמל"ח, מדיניות ענישה מחמירה זו באה לידי ביטוי גם ביחס לעבירות ירי. מניסיונה של הסניגוריה הציבורית, מדיניות ענישה מחמירה זו התבססה ואף החמירה במהלך השנה האחרונה, ומובילה לכליאה ממושכת גם של אנשים צעירים ללא עבר פלילי ובעלי פוטנציאל שיקומי גבוה. עוד יצוין כי במקרים בהם מוגשים כתבי אישום בגין מעשי ירי מנשק חם, הדבר אינו מסתכם בהעמדה לדין לפי עבירה על סעיף 340א לחוק בלבד, וברוב המוחלט של התיקים מתווספות עבירות אחרות (כגון החזקה ונשיאה של נשק, שבעניינן המחוקק קבע אך לאחרונה עונשי מאסר מזעריים משמעותיים). על כן, ממילא מתאפשר לבתי המשפט לקיים באופן מלא את עקרונות ההלימה וההרתעה, ולכן ההחמרה המוצעת כלל אינה נדרשת.
מכל הטעמים לעיל, הסניגוריה הציבורית קוראת לוועדה להימנע מקידומו של רכיב ענישת המינימום וחובת הטלת מאסר בפועל בהצעת החוק.
הסדר מרחיב של חילוט חובה
הסניגוריה הציבורית מסתייגת עקרונית גם מההצעה לקבוע הסדר חילוט מרחיב ובלתי מידתי ביחס לעבירות של סחר בנשק. כבר כיום קבועים בחקיקה הישראלית הסדרי חילוט רחבים ביותר המאפשרים לבתי המשפט להורות על חילוט רכוש הקשור בביצוע העבירה במובנו הרחב, ובפרט בהתייחס לתופעות של פשיעה חמורה. על פי ההסדר המוצע כעת, בית המשפט יחויב להורות על חילוט כאמור, וזאת לא רק ביחס לרכוש ששימש כאמצעי לביצוע העבירה, אלא גם על כל רכוש שהושג במישרין או בעקיפין כתוצאה מביצועה (למעט אם התקיימו נימוקים מיוחדים שיירשמו). בצד האמור, מוצע להחיל הסדרים דרקוניים ומרחיקי לכת אשר בנסיבות מסוימות יאפשרו בין היתר לחלט את כל רכושו של האדם, את הרכוש של בן זוגו ושל ילדיו אשר טרם מלאו להם 21 שנים, וכן רכוש של אדם אחר שהנידון מימן את רכישתו או העבירו לאותו אדם ללא תמורה, והכל תוך היפוך נטלי ההוכחה הראייתיים והקשחתם.
לטעמנו מדובר בהסדר בלתי פרופורציונאלי, שאמנם מעוגן כיום בצורה דומה ביחס לסוחרי סמים – ואולם לעניין זה חשוב להדגיש כי ההסדר בפקודת הסמים המסוכנים חוקק/תוקן לאחרונה בשנת 1989, ואך מן הטעם הזה הוא מוגן מכוח סעיף שמירת הדינים, ולכן טרם אותגר מבחינה חוקתית. לנוכח פגיעתו הקשה בזכות הקניין ובזכות להליך הוגן, לרבות של צדדים המשתייכים למעגל השני והשלישי, שאלה זו צפויה להתעורר במלוא עוזה ככל שיוחלט לקדם את התיקון הנוכחי אגב הנגזרת הנקודתית של עבירות הנשק.
החמרת הענישה בעניין חלקי נשק
כפי שצוין לעיל, העונשים המרביים הקיימים כיום בחוק בצד עבירות הנשק (לרבות לעניין חלקי הנשק) הם גבוהים מאד, בוודאי בהשוואה לעבירות אחרות (דומות ושונות) בחוק העונשין. גם רמת הענישה הלכה למעשה בעבירות נשק היא מחמירה, ובשנים האחרונות בתי המשפט העלו את רף הענישה בעבירות ממין אלה גם כאשר מדובר בעבירות שעניינן חלקי נשק. בנסיבות אלו קיים ספק אם כלל קיים צורך בהחמרת העונשים המרביים בחוק.
לגופו של עניין, לטעמנו הגדרתו של "חלק נשק מהותי" היא עמומה ורחבה מדי, ובפרט המונחים "קנה" (שעשוי לכלול כמעט כל חלק דמוי צינור) ו"גוף" (האחרון למעשה עשוי לכלול כמעט כל חלק בנשק). הגדרה זו כמעט מרוקנת מתוכן את חלקי הנשק שאינם מהותיים, ומביאה להחמרה בלתי מידתית ביחס לענישה בגין החזקת/רכישת/נשיאת חלקי נשק. לבסוף, בעינינו עונשי המאסר הקונקרטיים שמוצע לקבוע בצד העבירות מחמירות יתר על המידה וחורגות מעקרון ההלימה, בוודאי בהשוואה להצעת החוק הממשלתית שפורסמה בכנסת הקודמת בהקשר זה.
בכבוד רב ובברכה,
ישי שרון, עו"ד
מנהל מחלקה (חקיקה, תכנון ומדיניות)
הסניגוריה הציבורית הארצית