חומר רקע

1 ה 'ב אדר תשפ"ג 27 ב פברואר2023 אל: חברי ועדת הבריאות מאת: הייעוץ המשפטי לוועדת הבריאות מסמך הכנה להצעות חוק בעניין הכנסת חמץ לבתי החולים בפסח /פ138/25 , /פ397/25 ; /פ398/25 ; /פ1793/25 ; /פ1888/25 פסיקת בית המשפט העליון בבג"ץ1550/18 בבג"ץ1550/18 עמותת הפורום החילוני ואח' נ' שר הבריאות ואחרים (ניתן ביום30.4.2020 ) (להלן- )פסק הדין נדונו עתירות נגד מדיניות בתי החולים, שא ר נאכפה גם על ידי מאבטחי בית החולים , ואסרה להכניס לשטחי בית החולים בחג הפסח חמץ או מזון אחר שאינו באריזה סגורה שמוטבעת עליה חותמת כשרות לפסח, למעט פירות וי רקות טריים. עתירות העותרים היו בשני מישורים: במישור ההסמכה – בטענה כי למנהלי בית החולים אין הסמכה בחוק ,לפגוע בזכויות באי בית החולים לחופש מדת לשוויון ולכבוד, שהן זכויות יסוד בעלות מעמד חוקתי; במישור שיקול הדעת המינהלי– בטענה כי המדיניות המונהגת על ידי בתי .החולים אינה סבירה וגורמת לפגיעה בלתי מידתית בזכויותיהם אלו פסיקת בית המשפט העליון מפי השופט פוגלמן לא נדרש ה ,לטענות במישור הפעלת שיקול הדעת שכן פסיקתו ה בע ק כי כבר במישור ההסמ ,כה המגבלות על הכנסת מזון לבתי החולים מוטלות ללא מקור הסמכה בדין ועל כן יש להורות על בטלותן .בית המשפ ט ציין כי נדרשת הסמכה מפורשת, ובמיוחד בשל הז יקה ה עניינית וה הדוקה לזכויות אדם מוגנות ובשל השיקולים הדתיים שהנחו את פעולת הרשות המינהלית . בית המשפט קבע כי האיסור הגורף על הכנסת המזון לשטחי בתי החולים בימות הפסח גורם לפגיעה בחירות היסודית הנתונה למטופלים לנהוג על פי רצונותיהם ומנהגיהם, באופן המבטא את האוטונומיה האישית שלהם כפרטים, והזכיר כי הזכ ות לאוטונומיה, לחופש בחירה ולחופש .פעולה, נגזרת מכבוד האדם ומההכרה בערך האדם ובהיותו בן חורין כמו כן מצא בית המשפט כי נפגעת הזכות לחופש מדת שכן אף שבית החולים הציבורי רשאי לקבוע כי המזון שיוכן בו ויוגש בו יהיה מזון כשר לפסח, הרי האיסור פוגע בזכותו של החול ה לנהוג כרצונו בארבע אמותיו, ולמעשה כופה תפריט מוגבל על המאושפז ששוהה בבית החולים בעל כורחו לנוכח העדר חלופה זמינה לקבלת הטיפול הרפואי. בית המשפט קבע כי הפגיעה הנובעת משלילת אפשרותו של המטופל לנהוג לפי אמונתו ומצפונו פוגעת בגרעין הקשה של עצמאותו והגדרתו הע .צמית בית המשפט ציין כי פגיעה זו חלה גם לגבי סטודנטים ועובדים במוסד ואולם בית המשפט מבחין, לעניין עוצמת הפגיעה בזכויות, בינם ובין החולה לנוכח נסיבות האשפוז וחלות האיסור .רק בחג הפסח בית המשפט סבר כי החלו פה שהציעה הקמת מתחמים מחוץ למבנ ה בית החולים, שאלי הם יופנה מי שמעוניין לצרוך מזון שאינו מסופק על ידי בית ה,חולים יכולה להיתפס כ ,""לעג לרש 2 ואינה נותנת מענה לפגיעה ש"בשלילת האפשרות ממטופלים שאינם מקיימים את מצוות הדת היהודית לסעוד את לבם בדל"ת אמות המרחב שהוקצה להם בחדרם, בהתאם לרצונם "החופשי. כמו כן ציין כ י חלופה זו אינה זמינה למטופלים מוגבלים בניידות והיא אף פוגעת בזכות לפרטיות ויוצרת בידול וסימון של מי שעושים בהם שימוש. עוד ציין בית המשפט כי גם חלופה זו תחייב הצבת בודקים שימנעו הוצאת כלי אוכל מבית החולים לאותו מתחם, וכן ה עיר כי נותרו לגביה פרטים עמומים כגון מ יקום המתחמים, מבנה המתחם ושעות פעילות ו. בית המשפט הדגיש כי נקודת המוצא היא כי "יש לאפשר שמירה על כשרות מטבח בית החולים בפסח ועל כשרות המזון המסופק על ידו לחדרי האוכל במחלקות האשפוז ולמטופלים החפצים "בכך. כמו כן הדגיש כי גם "המחויבות לספק מזון כשר לפ סח למטופלים המעוניינים בכך, נובעת מן ההכרה בחופש הדת, שהיא זכות יסוד בעלת מעמד חוקתי בשיטתנו". לפיכך הוא ציין כי יש לחתור לפתרון שיאפשר זאת בלא פגיעה קשה באוטונומיית המטופלים לצרוך מזון ב ארבע אמות המרחב האישי שלהם . פתרון אפשרי שציין בית המשפט הוא השימוש ב כלים חד פעמיים, שאותו אין לשלול א ך ורק מהטיעון התקציבי. עוד נדונה בפסק הדין סמכותם של מאבטחי בית החולים לאכיפת המדיניות בהתאם לחוק .סמכויות שמירה על ביטחון הציבור בית המשפט פסק כי "מאבטחי בית החולים לא מוסמכים לבדוק קיומו של מזון בכליהם של באי בית החולים (או ברכביהם) כדי להגשים אי אלו הוראות מתחום הסדרת הכשרות של מטבח בית החולים. הם אף אינם מוסמכים להגביל את תנועתם החופשית של מבקרים בבית החולים מחמת החזקת מזון לשם תכלית זו וכך גם הם אינם מוסמכים לתפוס כל דבר מזון שהיה ברשות אדם שנכנס לבית החולים", ואף אינם רשאים "לפנות אל באי בית החולים בכל הערה, הנחיה או הסבת תשומת לב בנוגע להכנסת מזון לבית ."החולים במהלך חג הפסח השופט גרוסקופף שהיה גם הוא בדעת הרוב הוסיף כי "החלטה בדבר איסור הכנסת מזון בחג הפסח לבית חולים מטעמי כשרות פוגעת באופן מהותי בחופש הדת ובחופש מדת של החולים והעובדים שאינם שומרי כשרות בפסח, ועל כן היא חורגת מהפררוגטיבה הכללית המסורה למנהלי בתי החולים, ומחייבות הסמכה מיוחדת בדין". וכן כי "קיומה של דרישה בנוהל הרבנות ."הראשית אינו יכול להסמיך מנהל בית חולים לבצע פעולה החורגת מתחום סמכותו דעת המיעוט מפ י השופט הנדל סברה כי קיימת הסמכה אפשרית לאיסור הכנסת החמץ, בין אם לפי סעיף33 לפקודת בריאות העם, ובין אם לפי סעיף9 ,לחוק זכויות החולה התשנ"ו- 1996 , וכי אין למנוע מהמאבטח רק מפני שהו ,א מוסמך לחפש נשק בכליו של אדם להסביר את מדיניות .בתי החולים לגבי הכנסת מזון בפסח דעת המיעוט ה ציע ה להבחין בין בתי חולים ציבוריים ל בתי חולים פרטיים– אף כי גם לגבי ה אחרוני ם סבר כי יש קושי רב במגבלה גורפת על הכנסת מזון לב ת ,י החולים בפסח בהיותם גופים" דו נורמטיביים, ועליהם להביא בחשבון גם את הפגיע ה בציבור שאינו רוצה לשמור על דיני הכשרות בפסח– ."אם לא בגדרי הסמכות אז בגדרי שיקול הדעת והאיזונים שעליהם לערוך ,לפי דעת המיעוט י בת החולים לכודים בין חובתם לפי נוהל הרבנות הראשית לאסור על הכנסת חמץ לבית החולים כתנאי למתן תעודת כשרות, ובין החשש מטענה לפגיע ה בזכויות החולים שרוצים לאכול חמץ בחדרם הפרטי . דעת המיעוט המחישה את אופיים המיוחד של דיני הכשרות בפסח שכוללים חומרות מיוחדות לעומת .דיני הכשרות הרגילים לדעת המיעוט חומרות 3 מיוחדות אלה הן שהובילו ל עמדתה של הרבנות הראשית בעניין תנאי הכשרות לפסח- כשרות שתתייחס.גם לאוכל וגם לכלים ,בצד זאת אגב קריאה למציאת פתרונות הלכתיים מסוג "וחי ,"בהם הוזכר כי קיימת גם עמדה של רב בית החולים איכילוב, הרב אברהם רזניקוב ש ה לפי אין חובה הלכתית לבדוק את כליהם של הבאים בשערי בית החולים בפסח על מנת לקבוע כי המזון והכלים .של בית החולים כשרים לפסח מסקנתו של השופט הנדל היתה כי "אין "צודק" בקונפליקט הרגשי האנושי הזה, ואף אין צורך מעשי להכריע בו בבית המשפט. המחלוקת היא חברתית: "איך נחיה ביחד", ופחות משפטית– ".איזו נורמה תגבור על נורמה אחרת. הסעד שניתן על ידי בית המשפט הוא )"כי בתי החולים יאפשרו הכנסת מזון (לרבות חמץ לשטחיהם בתקופת חג הפסח תוך קביעת הסדרים מתאימים אשר יאפשרו שמירה על כשרות המזון המוגש על ידי בית החולים". יחד עם זאת קבע בית המשפט כי "בשים לב לכך שמתחייב שינוי במתכונת פעולתם של בתי החולים וכי נדרשת לשם כך הערכ ות מתאימה, יושעה מתן סעד זה לפרק זמן של10 חודשים כדי לאפשר לבתי החולים, למשרד הבריאות ולרבנות הראשית להיערך למציאת פתרון שיהלום את הקביעות בפסק דין זה ולתיקוני חקיקה ככל שיימצא צורך בדבר". ,ואולם עד כה לא הוצעו על ידי הגורמים האמורים.פתרונות ברוח האמורה החקיקה הקיימת :להלן כמה הוראות בחקיקה הקשורות בעניין סעיף33 ל פקודת בריאות העם מסמי ך את מנכ"ל משרד הבריאות להתקין תקנות בעניין "פתיחתם, רישומם, הנהגתם ופיקוחם של בתי חולים ובתי מרפא" ובכלל זה גם לעניין "הכנתו ."ואגירתו של מזון, הן לחולים והן לחבר העובדים ,כעולה מפסק הדין המדיניות של מניעת הכנסת המזון שלגביה הוגשה העתירה לא נבעה מתקנות או מהוראות משרד הבריאות, אלא .מדרישות הרבנות הראשית כתנאי לעניין כשרות המזון חוק זכויות החולה , התשנ"ו- 1996 קובע בין השאר את זכותו של מטופל המאושפז במוסד רפואי לקבל מבקרים בזמ נים ועל פי הסדרים שקבע מנהל המוסד הרפואי. פסק הדין דחה את .האפשרות לראות בהסדרים אלה מקור סמכות למניעת הכנסת מזון בידי המבקרים חוק חג המצות (איסורי חמץ), התשמ"ו- 1986 קובע כי מצהרי יום י"ד בניסן עד עשרים דקות ,אחרי שקיעת החמה של יום כ"א בניסן לא יציג בעל ע סק בפומבי מוצר חמץ - ,שהוא לחם לחמנ יה, פיתה או מוצרי קמח חמץ אחרים - למכירה או לצריכה . איסור זה אינו חל בתחומו של ישוב שבו מרבית התושבים או מרבית חברי מועצת הרשות המקומית אינם יהודים , או בחלקים מתחום של ישוב שבהם מרבית התושבים אינם יהודים או שבהם מרבית בתי- העסק אינם של יהודים , או בתחום ישוב שיתופי שבו בתי- .העסק מיועדים לצרכי תושביו של המקום בלבד 4 הצעות החוק הנדונות ,הצעות חוק שאושרו בקריאה הטרומית מציעות באותו הקשר הסדרים שו:נים זה מזה א. הצעת חוק זכויות החולה (תיקון– הכנסת מזון למוסדות רפואיים בחג הפסח) /פ138/25 של חבר הכנסת יוסף טייב ו- /פ1793/25 של חבר הכנסת משה גפני וקבוצת חברי הכנסת. לפי הצעת החוק מוצע ל קבוע כי הכנס ה של חמץ או כל מזון אחר למוסד רפואי– למעט אם אינו מציג את עצמו ככשר– או החזקתו בו, בתקופה שמיום י"ג בניסן ועד יום כ"א בניסן תהיה אסורה אלא אם כן היא .בהתאם להוראות מועצת הרבנות הראשית לישראל כמו כן מוצע לאפשר למנהל המוסד הרפואי להסמיך עובד למניעת הכנסת או החזקת המזון כאמור. בדברי ההסבר מוזכרים החומרה ההלכתית המיוחדת של איסור אכילת ,חמץ בפסח ודיני הכשרות המחמירים במיוחד שנובעים ממנה ומוסבר כי כיום יש תחליפים כשרים לפסח לכל סוגי המזון כ ך שאין פגיעה ממשית במי שאינו מעוניין לאכול .מצות הצע ת חוק זו מתמ ודד ת עם פסק הדין בדרך של קביעת חקיקה ראשית מפורשת, הפותרת ,את בעיית הסמכות ואולם עדיין נדרש לבחון את תכליות ההצעה ואת מידתיות הצעת חוק זו לנוכח הפגיעה שעליה הצביע בית המשפט העליון בזכות החוקתית ,לאוטונומיה .ובחופש מדת ההצעה מרחיבה את תחולתה על כל מוסד רפואי– אף אם אינו בית חולים, וההחרגה שהיא עורכת לגבי מוסד רפואי שאינו מציג את עצמו ככשר טעונה הבהרה שכן מוסד רפואי ו אינ בית אוכל ש ההצגה ככשר נוגעת לו לפי חוק איסור הונאה בכשרות , ומכל מקום בית חולים אינו מקבל "תעודת כשרות" אלא פועל לפי הוראות רב בית החולים. האפשרות הנתונה למנהל להסמיך עובד למניעת הכנסת המזון כאמור בהצעה אינה כפופה למגבלות. הצעת חוק זכויות החולה (תיקון– קביעת הוראות לעניין הכנסת חפצים ודברי מאכל למוסד רפואי) – /פ1888 של חבר הכנסת ישראל אייכלר. בהצעת חוק זו מוצע לקבוע בחוק זכויות החולה, התשנ"ו– 1996 , כי מנהל המוסד הרפואי רשאי לקבוע בהסדרים לעניין כניסת מבקרים, הוראות לעניין הכנסת חפצים ודברי מאכל למוסד הרפואי, ובכלל זה הסדרים מיוחדים לעניין חג הפסח שיש בהם כדי לאפשר .שמירה על כשרות לפסח הצעת חוק זו חלה לגבי כל מוסד רפואי ו מאפשרת ל מנהלו לקבוע הוראות לעניין הכנסת מזון מסוגים שונים, כגון מזון המכיל אלרגנים , ואף לעניין הכנסת חפצים, ואולם מתמקדת בכניסת המבקר ים . הצעת החוק מתייחסת גם למזון בחג הפסח ומציינת את התכלית .של שמירת הכשרות לפסח שיקול הדעת שנשמר ל מנהל המוסד הרפואי מבטיח התאמה למאושפזים ולמטופלים באותו מוסד רפואי . עם זאת בהצעת החוק לא נקבעו אמות מידה שיכוונו את הפעלת .שיקול הדעת 5 ב. הצעת חוק חג המצות (איסורי חמץ) (תיקון– )איסור הצגת חמץ בפסח בבתי חולים /פ397/25 של ח"כ אוריאל בוסו ו/פ398/25 של חבר הכנסת ינון אזולאי הצעת חוק זו מציעה לתקן את חוק חג המצות (איסורי חמץ), התשמ"ו- 1986 כך שתיכלל בו הסמכה לבית החולים לקבוע כי מצהרי י"ד בניסן ועד מוצא י כ"א בני סן לא יוכנסו מוצרי חמץ שמוגדרים בחוק כל חם ,לחמניה ,פיתה ו כל מוצרי קמח חמץ אחרים – ל מתחם בית החולים, כולו או חלקו, ואם נקבע כך ,בהתאם להסמכה יחולו לגביו הוראות שייקבעו בתקנות בידי השר לשירותי דת בהסכמת שר הבריאות ושר המשפטים, לעניין צריכת מזון שהוא מוצר חמץ על ידי מאושפזים החפצים בכך בדרך שתשמור על כבודם ובמידה שאי.נה עולה על הנדרש לפיכך הצעת חוק זו מציעה הסמכה)של בית החולים (ולא כל מוסד רפואי להחליט על מניעת הכנסת מוצרי חמץ ,רק בחג הפסח יחד עם הפעלת הסדרים שיאפשרו למאושפזים החפצים בכך לצרוך מוצר חמץ בדרך השומרת על כבוד ם ומצמצמת את הפגיעה בזכויותיהם . לעניין קביעת ההוראה בחוק חג המצות יצוין כי בעוד שחוק זה אוסר על בעל עסק הצגת החמץ בפומבי למכירה או לצריכה, הצעת החוק מציעה להסמיך את בית .חולים לאסור על הכנסת המזון בכל צורה שהיא, גם אם לא בפומבי הסמכות היא לפיכך מפורשת, והיא מצומצמת לרשימה מסוימת של מוצר י ,חמץ. כמו כן קביעת ההסדרים שיבטיחו אפשרות צריכת מוצרי חמץ על אף האיסור, תהיה בסמכות מחוקק המשנה ונקבעו אמות מידה ל גביה , ואולם לא נאמר מפורשות אם ניתן יהיה .לקבוע איסור על הכנסת מוצרי חמץ גם בטרם יקבעו תקנות בעניין :נקודות לדיון 1. מדובר בסוגיה רגישה המערבת דת ומדינה בו קונפליקט חברתי ואנושי. משום כך מוצע .לברר היטב את הסוגיות הנדונות 2. משום שעל הכף מוטלות זכו יות חוקתיות , נדרשת בחינה חוקתית של ההסדר המוצע בחקיקה, שתבחן את תכלית ההסדר , ההלימה לערכי מדינת ישראל ו האם הפגיעה .בזכויות היא במידה שאינה עולה על הנדרש תכלית הצעות החוק היא ,שמירה על הלכות כשרות פסח בבתי החולים למען צרכי המטופלים. בבחינת המידתיות יש לבחון בין השאר האם הפגיעה מגשימה את התכלית בדרך מת אימה, האם ניתן להגשים את התכלית באמצעות חלופ ות שפגיעתן בזכויות פחותה והאם התועלת מההסדר עולה על נזקי הפגיעה בזכויות. לשם כך מוצע לדון בסוגיות :הבאות (א) ,בבחינת איזון ההסדר י ש להביא בחשבון את המאושפזים בבית החולים משני הצדדים– הן אלה שחוששים מפגיעה בחופש הדת שלהם– באפשרות שמירת הכשרות לפסח שכוללת חומרות לעומת דיני הכשרות בשאר השנה , והן אלה החוששים מפגיעה ,באוטונומיה שלהם ובחופש שלהם מדת עקב מניעת יכולתם .לאכול את המזון שהם מעוניינים בו בארבע אמותיהם בבית החולים (ב) האילוצים הנובעים ממצבם של המאושפזים, ו שקילת צרכיהם המיוחדים, לרבות צרכים רפואיים. 6 (ג) השפעת ההסדר על עובדי בית החולים ואנשים נוספים ש נדרשים לשהות בו, כגון מי שמחויב ללוות את המטופל ,או סטודנטים וגם לגביהם לעצב את ההסדר בדרך .שמצמצמת את הפגיעה בזכויות (ד) בחינה האם קיימות חלופות פוגעניות פחות בציבור שמבקש לצרוך בארבע אמותיו .מזון שאינו כשר לפסח, לרבות החלופות שנדונו בפסק הדין 3. בבחינת הצעות החוק האמורות, נראה כי לעומת איסור גורף בחקיקה על הכנסת מזון במהלך פסח לבית חולים, חלופה המסמיכה את מנהל בית החולים לקבוע הוראות לעניין היקף ההגבלה על הכנסת המזון לשם שמירה על כשרות לפסח – תהיה מידתית יותר . עוד מוצע כי תיקבע בחקיקה אמת מידה שלפיה על מנהל בית החולים לבחון את צרכיה הרפואיים והאחרים של האוכל י וס ה יה מטופלת בעת קביעת ההסדר. יש לשקול את מידת ההתחשבות בשיקולים נוספים כגון צ רכי העובדים, הסטודנטים והמלווים, בשים לב לקביעת ההסד.ר בחוק זכויות החולה 4. נושא נוסף לדיון נ וגע להסמכת עובד בית החולים לייד ע את מבקרי בית החולים בדבר הסדרים אלו, זאת לנוכח פסק הדין הקובע כי למאבטחי בית החולים אין סמכות לעשות .כן