חומר רקע

שלוש בעיות מאפיינות את ההסדרים הקיימים בישראל בעניין הצנזורה הצבאית וצווי איסור פרסום: האחת, ההסדר הפורמלי המכונן את הצנזורה הצבאית (תקנות ההגנה (שעת חירום) המנדטוריות) הוא הסדר מיושן ואנטי־דמוקרטי; השנייה, ההסכם הלא רשמי בין “ועדת העורכים” לבין רשויות הביטחון פוגע בתקשורת הלא ממוסדת ובזכות הציבור לדעת; והשלישית, האפיק החלופי שרשויות הביטחון פונות אליו – בקשות לבתי משפט להוציא צווי איסור פרסום – מתקיים אף שאין לפרקטיקה זו בסיס ממשי בחוק. הותרת המצב החוקי הקיים לא רק שאינה ראויה מבחינת ערכיה הדמוקרטיים של המדינה, אלא שהיא גם לא מעשית בעולם התקשורת הדיגיטלי. מחקר 113 מחקר מדיניות צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי תהילה שוורץ אלטשולר | גיא לוריא צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי תהילה שוורץ אלטשולר, גיא לוריא צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי 113 מחקר מדיניות 2016 אב תשע"ו, אוגוסט תהילה שוורץ אלטשולר | גיא לוריא Censorship and State Secrets in the Digital Age Tehilla Shwartz Altshuler, Guy Lurie עריכת הטקסט: מיכאלה קלי, תמר שקד עיצוב הסדרה: טרטקובר, עיצוב גרפי — טל הרדה עיצוב העטיפה: יוסי ארזה סדר: רונית גלעד הדפסה: דפוס מאור ולך ISBN 978-965-519-191-2 מסת"ב אין לשכפל, להעתיק, לצלם, להקליט, לתרגם, לאחסן במאגר ידע, לשדר או לקלוט בכל .דרך או אמצעי אלקטרוני, אופטי או מכני או אחר — כל חלק שהוא מהחומר בספר זה שימוש מסחרי מכל סוג שהוא בחומר הכלול בספר זה אסור בהחלט אלא ברשות מפורשת .בכתב מהמו“ל © כל הזכויות שמורות למכון הישראלי לדמוקרטיה (ע״ר), תשע"ו 2016 ,נדפס בישראל המכון הישראלי לדמוקרטיה 9104602 , ירושלים4702 , ת"ד4 רח' פינסקר 02-5300888 :'טל www.idi.org.il :אתר האינטרנט :להזמנת ספרים http://tinyurl.com/idi–store :החנות המקוונת [email protected] :דוא“ל 02-5300867 :; פקס02-5300800 :'טל .כל פרסומי המכון ניתנים להורדה חינם, במלואם או בחלקם, מאתר האינטרנט המכון הישראלי לדמוקרטיה הוא מוסד עצמאי א־מפלגתי, מחקרי ויישומי, הפועל בזירה הציבורית הישראלית בתחומי הממשל, הכלכלה והחברה. יעדיו הם חיזוק התשתית הערכית והמוסדית של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, שיפור התפקוד של מבני הממשל והמשק, גיבוש דרכים להתמודדות עם אתגרי הביטחון מתוך שמירה על הערכים הדמוקרטיים וטיפוח שותפות ומכנה משותף אזרחי בחברה הישראלית .רבת הפנים לצורך מימוש יעדים אלו חוקרי המכון שוקדים על מחקרים המניחים תשתית רעיונית ומעשית לדמוקרטיה הישראלית. בעקבותיהם מגובשות המלצות מעשיות לשיפור התפקוד של המשטר במדינת ישראל ולטיפוח חזון ארוך טווח של תרבות דמוקרטית נכונה לחברה הישראלית ולמגוון הזהויות שבה. המכון שם לו למטרה לקדם בישראל ,שיח ציבורי מבוסס ידע בנושאים שעל סדר היום הלאומי, ליזום רפורמות מבניות .פוליטיות וכלכליות ולשמש גוף מייעץ למקבלי ההחלטות ולציבור הרחב — המכון הישראלי לדמוקרטיה הוא זוכה פרס ישראל לשנת תשס"ט על מפעל חיים .תרומה מיוחדת לחברה ולמדינה הדברים המתפרסמים במחקר המדיניות לא בהכרח משקפים את עמדות המכון .הישראלי לדמוקרטיה תוכן העניינים 9 תקציר 11 מבוא פרק ראשון 17 חופש הביטוי וצנזורה במדינה דמוקרטית 20 א. אתגרים חדשים בעידן הדיגיטלי פרק שני 22 הצנזורה הצבאית 23 א. מעמדה הארגוני של הצנזורה הצבאית 24 ב. תחולת הסמכות של הצנזורה הצבאית 25 ג. חובת הגשה מוקדמת של פרסומים 28 ד. סמכות הצנזורה הצבאית לפסול חומרים 31 ה. סמכות הענישה של הצנזורה 34 הסכם ועדת העורכים ו. 36 הצעות לשינוי ההסדר ז. פרק שלישי 42 צווי איסור פרסום של מידע בעל אופי ביטחוני 42 א. מבוא ב. צווי איסור פרסום 43 (ה) לחוק בתי המשפט70 לפי סעיף 49 ג. ענישה בגין הפרת צו איסור פרסום 50 ד. כפל הסמכויות של בית המשפט והצנזורה פרק רביעי 54 עברות פליליות של מסירת מידע בעל אופי ביטחוני 54 : גילוי מידע על ידי עובדי ציבור117 א. סעיף 57 ב. מסירת מידע מתוך כוונה לפגוע בביטחון המדינה — ריגול חמור פרק חמישי 64 מקרה מבחן: פרשת בן זיגייר ולקחיה פרק שישי 69 משפט משווה פרק שביעי המלצות: הסדר למניעת פרסום מידע בעל הקשר ביטחוני 81 בעידן הדיגיטלי 81 א. הנחות היסוד של ההמלצות 85 ב. המודל המוצע 105 סיכום iii Abstract 9 תקציר צנזורה על מידע שעלול לסכן את ביטחון המדינה בעתות חירום או מלחמה מקובלת בעולם הדמוקרטי ונתפסת כנגזרת של הזכות לחיים, שלמענה מוצדק ואף מתחייב להגביל את חופש העיתונות. עם זאת, ההסדרים החלים בישראל בנוגע לצנזורה צבאית ולצווי איסור פרסום הם בעייתיים. ההסדר הפורמלי )המכונן את הצנזורה הצבאית במדינת ישראל, תקנות ההגנה (שעת חירום דמוקרטי. בצדו מתקיים הסדר לא-המנדטוריות, הוא הסדר מיושן ואנטי פורמלי בין ועדת העורכים לבין רשויות הביטחון, אך יש בו משום פגיעה בתקשורת הלא ממוסדת ובזכות הציבור לדעת. אפיק חלופי שאליו פנו רשויות — הביטחון בשנים האחרונות — בקשות לבתי משפט להוציא צווי איסור פרסום .מתקיים אף שאין לפרקטיקה זו בסיס ראוי בחוק נוסף על צווי איסור הפרסום ועל הצנזורה הצבאית, המהווים מניעה מוקדמת של ביטוי, יש בדין הפלילי הוראות העוסקות בגילוי סודות בעלי ערך ביטחוני, ואלה מכונות שלא בצדק "עברות ריגול חמור". הוראות אלו הן משום ענישה מאוחרת, לאחר שכבר פורסם מידע. בהוראות אין מדרג מתאים של חומרה בין סוגים של מידע (למשל, בין סודות חמורים לבין מידע שגילויו איננו כרוך בנזק חמור); בין סוגים של מוסרי מידע (למשל, בין עובד מערכת הביטחון או חייל לבין עיתונאי); ובין סוגים של פרסום (למשל, בין מפרסם .)ראשון לבין מי ששיתף פרסום ברשת חברתית חרף הבעייתיות בהסדרים הקיימים אמצעי התקשורת והממסד הביטחוני שיתפו פעולה בהנצחתם. לדעתנו, אלה ואלה העדיפו הסדרים לא דמוקרטיים ועמומים, שאכיפתם רכה ולכן אפשר להסתדר עמם, על פני הלא נודע הגלום בכינון הסדר חדש שעשוי להיות טוב יותר לכול. הותרת המצב החוקי הקיים לא רק שאינה ראויה מבחינת ערכיה הדמוקרטיים של ישראל, היא גם איננה מעשית על רקע השינויים בעולם התקשורת, שבו סודות ביטחוניים מתגלים .)באמצעות המדיה הדיגיטלית (ברשת האינטרנט, ברשתות חברתיות ועוד 10  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות :מחקר מדיניות זה ממליץ על שורה של רפורמות בהסדרים הקיימים . הפיכת הענישה המאוחרת לדרך המלך בכל הנוגע לאכיפה, ותיקון1 ההסדרים הפליליים כך שיכללו מדרג של חומרה בהתאם לאופי המעשה .חברתי של פרסום מידע ביטחוני-האנטי הסדרה של צווי איסור הפרסום כך שתינתן לבתי המשפט סמכות מפורשת .2 בחוק למניעה מוקדמת של ביטוי, באמצעות מחלקה בבית המשפט המחוזי .שתעסוק בכך ביטול סמכויות הצנזורה הצבאית אגב השארתה בצבא או הפיכתה לרשות .3 למידע ביטחוני מחוץ לצבא. תפקיד הצנזורה הצבאית או הרשות האזרחית החדשה יהיה לייעץ לגופי תקשורת כך שיוכלו להימנע מהליכים פליליים .ולסייע לבתי המשפט בהליכים להוצאת צווי איסור פרסום הרפורמה הכרחית משום שהשארת המצב הקיים על כנו תביא במהרה לאחת משתי חלופות גרועות: הצנזורה תיהפך עם השנים לדרקונית ופוגענית עוד .יותר — או שהיא תתרוקן מכל תוכן מעשי 11 מבוא אגדה בריטית עתיקה מספרת על המלך קאנּוט שלקח את שרביטו, חבש את כתרו והלך אל חוף הים, ושם ישב וציווה על הים לחדול מזעפו ועל הגלים לחדול מתנועתם. מוסד הצנזורה הצבאית וצווי איסור הפרסום אוחזים היום בשרביטו של המלך קאנוט. אין הסדרים חקיקתיים רבים שנחשפו לטכנולוגיה המערערת על עצם יכולתם להתקיים כמו ההסדרים העוסקים בפיקוח על כלי התקשורת. במובן זה יש לראות את הדיון במניעה מוקדמת של ביטוי מטעמי ביטחון בתוך הקשר רחב יותר — הצורך לבחון מחדש פרדיגמות שהיו .תקפות במאה העשרים בכל הקשור ליחסים בין השלטון לכלי התקשורת יחסים אלו, בכלל זה הצנזורה מטעמי ביטחון, השתנו בכל פעם שהתפתחו לכן אין פלא שהצנזורה בכל רחבי העולם נדרשת היום1.דרכי התקשורת .לעבור גלגול נוסף בעקבות המהפכה הדיגיטלית צנזורה על מידע שעלול לסכן את ביטחון המדינה בעתות חירום או מלחמה מקובלת בעולם הדמוקרטי ונתפסת כנגזרת של הזכות לחיים שלמענה מוצדק בפרשת שניצר, פסק הדין המנחה2.ואף מתחייב להגביל את חופש העיתונות בתחום הצנזורה, קבע בית המשפט העליון כי "הזכות לחיות בחברה קודמת הנחת המוצא של מחקר זה דומה וגורסת שבמקרים3."לזכות להביע בה דעה מסוימים המדינה חייבת להגן על סודותיה. עם זאת, חשיפה תקשורתית גם :היא חיונית, כפי שהסביר בית המשפט באותה פרשה “Livre et censure: Bibliographie,” להיסטוריה של הצנזורה במערב ראו למשל 1 .) (מקווןBibliothèque nationale de France (2007) חופש העיתונאי וחופש העיתונות בישראל: דיני תקשורת ואתיקה משה נגבי 2 .)2011( 95 עיתונאית .)1989( 630 ,617 )4(מאיר שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב 680/88 בג"ץ 3 12  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות דווקא משום אופיים הקיומי של ענייני הביטחון חשוב הוא שהציבור יהא מודע לבעיות השונות, באופן שיוכל להגיע להחלטות נבונות בבעיות היסוד המטרידות אותו [...] דווקא בשל ההשלכות שיש להחלטות בעלות אופי בטחוני על חיי האומה, מן הראוי הוא לפתוח את הדלת להחלפת דעות בענייני 4.ביטחון בגלוי אם כן, העמדה העקרונית היא שכאשר ברור כי פרסום מידע ביטחוני עלול לחבל בביטחון, ראוי למנוע אותו; בכל מקרה אחר דווקא הצנזורה היא 5.שעלולה לחבל בביטחון בשנים האחרונות, בעקבות השינויים המהותיים בדרכי התקשורת, יש המפקפקים בהצדקה לקיומה של צנזורה צבאית. נשמעת הטענה שממילא ,אפשר למנוע חשיפה או פרסום מידע משעה שדלפו למרחב הדיגיטלי-אי ולכן הפעלת צנזורה היא חסרת תכלית. עם זאת, אפשר להניח שגם בנסיבות הטכנולוגיות של עידן המידע נותרו סודות שאפשר ומוצדק למנוע את פרסומם, לפחות בטווח הקצר — למשל, פרטים על מבצע צבאי סודי שאמור להתבצע בתוך כמה שעות, פרטים על יכולות גרעיניות או צבאיות, על טכנולוגיה חדשנית שפותחה או מקום נפילה של טיל, שידיעה עליו עלולה לאפשר לאויב לפגוע באזרחים באמצעות שיגור נוסף ומדויק יותר. בהקשר זה נטען כי קיומה של צנזורה הוא עדיין בעל משמעות, גם אם אין ביכולתה להטיל מרות אפקטיבית על כל מפרסם אנונימי באינטרנט. פרסום אנונימי כזה הוא גם מסוכן פחות — בגלל אמינותו הנמוכה והסיכוי שיגיע לאויב בטווח זמן קריטי — מפרסום באתרי עיתונות וחדשות ממוסדים, שהמתפרסם בהם נהנה בזמן האחרון הצנזורה החריפה את האמצעים שהיא6.מאמינות גבוהה יותר משתמשת בהם ברשת האינטרנט, עד כדי דרישה בעייתית ממפעילי דפים ברשתות חברתיות ומכותבי בלוגים להגיש תכנים לבדיקה מוקדמת. מגמה זו .634-633 'שם, בעמ 4 .96-95 ', בעמ2 לעיל ה"ש ,נגבי 5 .97-96 'שם, בעמ 6 מבוא 13 מעוררת חשש שפעולת הצנזורה תהפוך לדרקונית יותר בניסיונותיה להתמודד 7.עם השינויים שהביא עמו העידן הדיגיטלי תופעת ההדלפות ממערכת הביטחון היא עוד משתנה שיש לו השפעה ניכרת המזינה את תהליכי ההתגוננות, ההסתגרות והמידור הננקטים במערכת הביטחון. רוב ההדלפות החדשותיות נעשות על ידי אישי מפתח בכירים מתוך מערכת הביטחון או המערכת הפוליטית ולכן קשה לנקוט צעדים משפטיים האצבע המאשימה בכישלון הבלימה של תופעת ההדלפות8.ומשמעתיים נגדם הופנתה בעיקר כלפי הצנזורה, הנתפסת כמחסום האחרון לפני פרסום מידע .שהודלף, ומשלא עשתה כן נשחק מעמדה אף יותר — לפיכך מערכת הביטחון מחפשת בשנים האחרונות דרכים חלופיות מסלולים עוקפי צנזורה — כדי להטיל הגבלות על פרסום מידע בעל אופי ביטחוני. הדרך הנפוצה ביותר היא פנייה לבתי משפט לצורך קבלת צווי לחוק70 ), על פי סעיףcontra mundum( איסור פרסום בעלי תחולה כללית (להלן: חוק בתי המשפט), בייחוד1984-בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד , ששינה את התנאים הנדרשים2002 לנוכח התיקון לחוק שהתקבל בסוף שנת התייחסות70 הקושי בהקשר זה הוא שאין בסעיף9.להוצאת צו איסור פרסום מיוחדת למידע בעל אופי ביטחוני, והפיכתו לתחליף לצנזורה הצבאית מרחיבה את לשונו יתר על המידה. כמו כן, אכיפה של צווי איסור פרסום בנושאים ביטחוניים על ידי הצנזורה הצבאית היא פרקטיקה לא ראויה הפוגעת בעקרון .הפרדת הרשויות גילי כהן ונתי טוקר "הצנזורה דורשת מעשרות דפי פייסבוק לאשר מראש ידיעות 7 .4.2.2016 הארץ "בענייני צבא וביטחון לניתוח בעיית ההדלפות בארצות הברית ולניתוח הקשר בינה לבין קשיי האכיפה 8 David E. Pozen, The Leaky Leviathan: Why the Government Condemns ראו and Condones Unlawful Disclosures of Information, 127 Harv. L. Rev. 512 (2013) ). על השימוש2011( דיני צנזורה: תקשורת, חופש ביטוי ובטחון המדינה טו דוד רונן 9 בצווי איסור פרסום ובעברות ריגול כתחליף נוקשה יותר לצנזורה ראו משה :ביטחון ותקשורת "נגבי "נפילתה ועלייתה של הצנזורה בנושאי ביטחון בישראל .)2005 , (עורך אודי לבל199-183 דינמיקה של יחסים 14  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות נוסף על צווי איסור הפרסום ועל הצנזורה הצבאית, שהם כלים למניעה מוקדמת של ביטוי, יש בדין הפלילי הוראות העוסקות בגילוי סודות בעלי ערך הוראות אלה הן משום10."ביטחוני המכונות שלא בצדק עברות "ריגול חמור ענישה מאוחרת, לאחר שכבר פורסם מידע. אין בהוראות אלה מדרג מתאים של חומרה בין סוגים של מידע (למשל, בין סודות חמורים לבין מידע שגילויו איננו כרוך בנזק חמור); בין סוגים של מוסרי מידע (למשל, בין עובד מערכת הביטחון או חייל לבין עיתונאי); ובין סוגים של פרסום (למשל, בין מפרסם .)ראשון לבין מי ששיתף פרסום ברשת חברתית מטרת מחקר מדיניות זה היא להראות את הבעייתיות הכפולה — הנורמטיבית והמעשית — שבהסדרים הקיימים בנוגע לצנזורה צבאית ולצווי איסור פרסום .במדינת ישראל חרף הבעייתיות בהסדרים הקיימים, אמצעי התקשורת והממסד הביטחוני שיתפו פעולה בהנצחתם. לדעתנו, אלה ואלה העדיפו הסדרים לא דמוקרטיים ועמומים שאכיפתם רכה, ולכן יכלו להסתדר עמם, על פני הלא נודע הגלום בכינון הסדר חדש שעשוי להיות טוב יותר לכול. ואולם המגמות של השנים האחרונות, ובעיקר ההתמודדות עם המהפכה הדיגיטלית, מעוררות חשש שפעולות הצנזורה ייהפכו במהרה ללא אפקטיביות או לדרקוניות ופוגעניות יותר. מחקר זה מציע אפוא מודל חלופי להסדרים הקיימים שמבטל את ,סמכויות הצנזורה הצבאית והופך אותה ליחידה בעלת סמכויות ייעוץ בלבד או לחלופין מוציא את הצנזורה מהצבא והופך אותה לגוף אזרחי בעל סמכויות ייעוץ; מתקן את ההסדרים הנוגעים לצווי איסור פרסום כשמדובר במידע בעל אופי ביטחוני; ומשנה את ההסדרים הנוגעים למסירת סודות ביטחוניים בחוק העונשין. המודל יוצר קשר בין ההסדרים והופך את יחידת הצנזורה בהחלטה להעמיד לדין את העיתונאי אורי בלאו, למשל, העיר היועץ המשפטי 10 לממשלה כי "מיוחסת למר בלאו עבירה שמהותה היא החזקת ידיעות סודיות ע"י ,מי שאינו מוסמך לכך, למרות שכותרת סעיף האישום הינה 'ריגול חמור', אך כאמור לא מיוחסת למר בלאו עבירת 'ריגול' במשמעותה המקובלת". ראו "החלטת היועץ .אתר משרד המשפטים ,"המשפטי לממשלה להגיש כתב אישום נגד מר אורי בלאו מבוא 15 לגורם המעורב הן בבקשות לצווי איסור פרסום והן בהליכים פליליים הנוגעים .למסירת סודות ביטחוניים בפרק הראשון נציג בקיצור נמרץ את המתח במדינה דמוקרטית בין חופש הביטוי לבין הצורך במניעה מוקדמת של פרסום מידע ביטחוני. בפרק השני נציג את המעמד, התפקידים והסמכויות של הצנזורה הצבאית בישראל, שהיא הגוף המרכזי העוסק במניעה מוקדמת של פרסום מידע מטעמי ביטחון. בפרק השלישי נעסוק בצווי איסור פרסום שיפוטיים כחלופה למניעה מוקדמת של פרסום מידע ביטחוני. הפרק הרביעי ישלים את סקירת המצב המשפטי בישראל בהצגת העברות הפליליות החלות בגין מסירת מידע בעל אופי ביטחוני. בפרק החמישי נציג את פרשת בן זיגייר כמקרה מבחן המלמד על כשלי המצב המשפטי, על הצורך ברפורמה ועל כיווניה. בפרק השישי נראֶ ה כיצד מדינות ,אחרות מתמודדות עם הסוגיה. הפרק השביעי ירכז את המלצותינו לרפורמה .ובפרק האחרון — נסכם :למחקר זה שלוש המלצות עיקריות עיקר האכיפה בנושאי פרסום של מידע ביטחוני תיעשה באמצעות ענישה מאוחרת בגין עבֵ רת ריגול וריגול חמור. לפיכך יש לתקן עברה .זו כך שתכלול מדרג של חומרה בהתאם לאופי המעשה מניעה מוקדמת של ביטוי תיעשה אך ורק על ידי בתי המשפט באמצעות צווי איסור פרסום. לפיכך יש לתקן את חוק בתי המשפט ולהוסיף סעיף מיוחד העוסק בהטלת איסור פרסום על מידע בעל .אופי ביטחוני ביטול סמכויות הצנזורה אגב השארתה בצבא או לחלופין הפיכתה .לרשות למידע ביטחוני מחוץ לצבא, שתחליף את הצנזורה הצבאית תפקיד יחידת הצנזורה הצבאית או הרשות האזרחית החדשה יהיה לסייע ולייעץ הן לאמצעי תקשורת החפצים להימנע מפרסום של מידע ביטחוני מזיק, והן לבתי המשפט בהליכים של הטלת איסור .פרסום או בהליכים פליליים של ענישה בעקבות פרסום אסור 16  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות תודה ליעל גרין, לשירן ירוסלבסקי ולחנן סידור על עזרה במחקר. תודה על ,הערות מועילות לאלי בכר, דנה בלאנדר, חנוך דגן, גלעד מלאך, יותם מרגלית יובל פלדמן, יוחנן פלסנר, אמיר קורן, מרדכי קרמניצר, גדעון רהט וידידיה .שטרן. תודה למיכאלה קלי ולתמר שקד על עריכת הטקסט 17 פרק ראשון חופש הביטוי וצנזורה במדינה דמוקרטית כמו במדינות דמוקרטיות אחרות, חופש הביטוי בישראל הוא זכות בעלת מעמד מיוחד — הן משום חשיבותה לשימור המשטר הדמוקרטי, המבוסס על החלפת דעות, והן משום תפיסתה כערך הקשור לכבוד האדם ולקידום חירותו והאוטונומיה שלו. חופש הביטוי מקבל בעשרות השנים האחרונות deliberative( "ערך מיוחד גם לאור פיתוח תפיסת "הדמוקרטיה הדיונית ), המייחסת חשיבות עליונה לתהליך קבלת ההחלטות: לגיטימציהdemocracy ,דמוקרטית ניתנת רק להחלטות המתקבלות בהחלפת דעות חופשית ומושכלת .וזו אפשרית רק כשמתקיים חופש ביטוי אמיתי אלא שחופש הביטוי בישראל ובמדינות דמוקרטיות אחרות (שלא כמו בארצות הברית) אינו זכות מוחלטת. מדובר בזכות יחסית שיש לאזנה מול ערכים ואינטרסים אחרים, שאחד מהם הוא ביטחון לאומי. ערך הביטחון הלאומי עשוי להצדיק הגבלה או מניעה מוקדמת של חופש הביטוי לפני הפרסום (באמצעות צנזורה או באמצעות צו שיפוטי כגון צו איסור פרסום), או הגבלה מאוחרת של חופש הביטוי לאחר הפרסום (באמצעות ענישה פלילית או עילת תביעה אזרחית). לפי המשפט הישראלי, כאשר חופש הביטוי מתנגש עם אינטרס הביטחון הלאומי, יש לאזן ביניהם ולהכריע מי גובר. המבחן המקובל בבתי המשפט בישראל בהקשר של צנזורה (או של מניעה מוקדמת) הוא הסתברותי — מבחן של "ודאות קרובה" לפגיעה "ממשית" בביטחון-תוצאתי הסתברותי מבטא תפיסה שצנזורה או הגבלה אחרת-הלאומי. המבחן התוצאתי מראש של חופש הביטוי עשויה להיות מוצדקת אם הפצת המידע עלולה לסכן 11.את ביטחון המדינה הכתיבה על האיזון בין חופש הביטוי לבין ביטחון המדינה, בין היתר בהקשרים של 11 צנזורה, ענפה מאוד בישראל ובעולם. ראו סקירה של המחקרים הרלוונטיים אצל .207-191 ', בעמ9 לעיל ה"ש ,רונן  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות 18 התפיסה המצדיקה צנזורה ביטחונית כמעט שלא הייתה במחלוקת הסביר יעקב שמשון שפירא, היועץ המשפטי1948 בישראל. כבר באוגוסט לממשלה הראשון של ישראל, לעורכי העיתונים כי "יש הכרח בצנזורה בימי חירום. צנזורה זו קיימת לשם הגנה על המדינה". באותה פגישה השמיעו עורכי העיתונים את תפיסתם באשר לבעייתיות שבצנזורה, ואולם בד בבד קיבלו את הלגיטימיות שלה ולא חלקו על נחיצותה לשם הגנה על ביטחון המדינה; חששם היה שהצנזורה לענייני ביטחון — "הצנזורה הצבאית" — תנוצל על ידי הממשל לצרכים אחרים, פוליטיים (כפי שקרה כחודש קודם לכן, כשהצנזור סגר את העיתון "על המשמר" ליום אחד בגין פרסום תמונתו של יגאל אלון מפקד הפלמ"ח): "אנו מעוניינים שהצנזורה תהיה צבאית ולא תהפוך לצנזורה פוליטית. יתכן כי צנזורה פוליטית תפעל בשם צנזורה צבאית". היועץ המשפטי לממשלה היה תמים דעים עמם שצנזורה חייבת להיות מטעמים ביטחוניים בלבד, ובלשונם: "צנזורה 12."צבאית גם אם ההגנה על הביטחון חשובה, החשש הוא מפני ניצול לרעה של הצנזורה או של הגבלות אחרות על חופש הביטוי. בעיקר בשעת חירום, ובעיקר בענייני ביטחון המדינה, חשיבותו של הדיון הציבורי רבה בשמירה על זכויות .האדם, בקבלת ההחלטות הטובות ביותר, בחשיפת מחדלים ובהפקת לקחים המתח בין חשיבות הדיון הציבורי בשעת חירום לבין הקושי לקיימו מוקצן — בגלל הנטייה השלטונית — בעיקר בשעת חירום ובעיקר בענייני ביטחון להפריז בחשיבות שמירת הסוד, להפריז בחשיבות הערך הביטחוני של מידע ולערבב בין האינטרסים הביטחוניים של המדינה לבין האינטרסים הפרטיקולריים של הממשל ושל בעלי התפקידים בו להימנע ממבוכה או .מכישלון פוליטי "סיכום פגישה של היועץ המשפטי לממשלה י. שפירא עם "נציגי ועדת העתונים 12 על המשמר ביולי . על הסערה סביב סגירת5659/18-), ארכיון המדינה ג24.8.1948( 18 הסיפורים שלא סופרו: יומנו של הצנזור הראשי און- ראו אבנר (ולטר) בר1948 .)1981( פרק ראשון  חופש הביטוי וצנזורה במדינה דמוקרטית 19 הפתרון שדמוקרטיות ליברליות מאמצות כדי לפתור את המתח בין הצורך בצנזורה לבין החשש מניצולה לרעה הוא הרחקת הממשל מקבלת ההחלטות בענייני צנזורה (או, באופן כללי, מקבלת החלטות באשר למניעה מוקדמת של פרסום מידע ביטחוני). במילים אחרות, לא הממסד הביטחוני הוא שמקבל את ההחלטה איזה מידע יש להגביל, ולכל הפחות לא מקבל את ההחלטה בלא בקרה. דרך אחת של הרחקה או בקרה היא יצירת מוסד מיוחד שיקבל את ההחלטות בענייני צנזורה (בישראל — הצנזורה הצבאית); דרך אחרת היא להסתמך על בית המשפט בהחלטות אלה או בבקרה עליהן, כלומר: לחייב קבלת צו שיפוטי או לאפשר ביקורת שיפוטית. ואולם מתברר שבתי המשפט עולמית של גורמי-אינם מצליחים תמיד לעמוד באתגר: ניכרת נטייה כלל הבקרה — בכלל זה (ואפילו במיוחד) בתי המשפט — לקבל את עמדת הממשל בענייני ביטחון, בעיקר בעתות חירום. נטייה זו מובנת על רקע הידע המוגבל ,של בתי המשפט בענייני ביטחון ועל רקע הסתמכותם על הממסד הביטחוני .גם כאן בעיקר בעתות חירום בישראל מלכתחילה הייתה הצנזורה הצבאית מורשת של פתרון לא דמוקרטי: המנדט הבריטי על ארץ ישראל; ולכן ההסדר החוקי של המתח שבין חופש הביטוי לביטחון המדינה בישראל היה מלכתחילה לא דמוקרטי. פסיקה של בית המשפט העליון והסדר הסכמי בין מערכת הביטחון לבין התקשורת הביאו עם השנים לכך שהצנזורה הצבאית אימצה דרכי פעולה דמוקרטיות יותר. למתח הדמוקרטי הרגיל שבין חופש הביטוי לבין ביטחון המדינה נוסף אפוא מתח בין מצב חוקי לא דמוקרטי לבין פרקטיקה דמוקרטית. במרוצת ,השנים גדל הפער בין המצב החוקי הדרקוני לבין הפרקטיקה הדמוקרטית 13.מחמת שינויים באופי הפוליטי, המשפטי והתרבותי של החברה הישראלית הפער הזה יצר תחומים אפורים בהסדרים של הצנזורה ושל צווי איסור ,הפרסום, שאכיפתם רכה למדי. התחומים האפורים והאכיפה הרכה (לדוגמה באכיפתם של צווי איסור פרסום) עומדים בבסיס ההימנעות של התקשורת להרחבה על התהליכים החברתיים הללו ועל השפעתם על הצנזורה בישראל ראו 13 גיל "הצנזורה בישראל: התאמת דגם הצנזורה והתשתית החוקתית-סימה וואקנין .)2015( 69 ) (א21 משפט וצבא "לנורמה הנוהגת בישראל  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות 20 מהפעלת לחץ לשינוי ההסדרים החוקיים, והם אחד ההסברים לכישלון אורך 14.השנים של הצעות לרפורמה א. אתגרים חדשים בעידן הדיגיטלי אחד השינויים הגדולים שהתחוללו בישראל בעשורים האחרונים הוא תקשורתי: בדרכי התקשורת, בתנאיה ובתרבותה. המהפכה הדיגיטלית כשמה כן היא — מהפכה של ממש הן בדרכי התקשורת והן במידת הצורך בהתאמה .אליהם המהפכה הדיגיטלית הוסיפה אתגרים חדשים על המתחים הישנים שבין חופש הביטוי לבין הצורך במניעה מוקדמת של ביטוי לצרכי ביטחון. שוק .התקשורת השתנה אם בעבר דן הממשל בנושאים אלה עם ועדת עורכי העיתונים, שהזדהתה עם הצורך לאזן בין חופש הביטוי לבין צורכי הביטחון, היום גורמי התקשורת מגוונים הרבה יותר ומקצתם לא מרגישים אחריות דומה לאזן בין חופש הביטוי לבין צורכי ביטחון. אדרבה, ההפרדה הקלה יחסית שהייתה בעבר בין תקשורת ישראלית לתקשורת זרה עברה מן העולם. נוסף על כך, קל היום הרבה יותר ,לגלות, לפרסם ולהפיץ מידע באמצעות מדיה דיגיטלית (רשתות חברתיות ווטסאפ ועוד). גורמים אלו מקשים עוד יותר על מניעה מוקדמת ומקצינים את המתחים שהיו בעבר בין חופש הביטוי לבין הצורך במניעה כזאת; בה בעת, במקרים מסוימים הם הופכים אותה לנחוצה יותר, בהתחשב בתפוצה המהירה יותר והרחבה יותר של מידע. הם הובילו, למשל, את הצנזורה לדרוש ממפעילי דפים ברשתות חברתיות ומכותבי בלוגים להגיש הגשה מוקדמת של תכנים לבדיקתה. השינוי בשוק התקשורת גם הגדיל את פערי המידע בין גורם הבקרה העיקרי — הרשות השופטת — לבין המערכת המבוקרת (הממסד בעניין החשש של העיתונאים מהרפורמה שהציעה הצנזורית הצבאית ראו אורן 14 .9.8.2015 אתר העין השביעית "פרסיקו "מעדיפים לעבוד באפור פרק ראשון  חופש הביטוי וצנזורה במדינה דמוקרטית 21 הביטחוני) והתחום המבוקר (שוק התקשורת). לא אחת שופטים אינם מבינים לעומק את השינויים המהירים בדרכי התקשורת הכרוכים במהפכת המידע ,ולכן מקבלים החלטות שיפוטיות מנותקות מהמציאות או לא יעילות (למשל .)הוצאת צווים שיפוטיים האוסרים פרסום של מידע שכבר נפוץ באינטרנט הסדר למניעה מראש של פרסומים מסיבות ביטחוניות יידרש להתחשב באתגרים הדיגיטליים החדשים וגם במתח המסורתי שתואר לעיל. הסדר כזה יצטרך למצוא דרך לאפשר הגבלה של ביטוי לשם הגנה על ביטחון המדינה תוך כדי שמירה על חופש הביטוי וזכויות האדם. ההסדר יצטרך גם למצוא דרך למנוע ניצול לרעה של הצנזורה על ידי הממסד מתוך הכרה בכך שלממסד יש נטייה טבעית לכך. על הסדר הצנזורה להשתמש במוסדות שירחיקו את קבלת ההחלטות מהממסד הביטחוני — ולמצער יטילו עליו בקרה — מתוך הכרה .במגבלות המידע וההבנה של מוסדות הבקרה המסורתיים 22 פרק שני הצנזורה הצבאית סמכויותיה החוקיות של הצנזורה הצבאית נקבעו בתקופת המנדט הבריטי . בתקנות אלו לא חל מאז כל1945 בתקנות ההגנה (שעת חירום) משנת שינוי, והן הבסיס החוקי לפעילות הצנזורה הצבאית היום. יש דברי חקיקה נוספים — שבהם לא נעסוק — המסמיכים גופים מינהליים אחרים (שביטחון אינו תחום התמחותם) להפעיל ביקורת מוקדמת מטעמי ביטחון על תוכנם לחוק יסוד: הממשלה מורה כי כל החלטות44 של פרסומים. כך למשל, סעיף הממשלה ּוועדות השרים לענייני ביטחון הן סודיות ואסורות בפרסום, אלא אם 19 הותר הפרסום על ידי ראש הממשלה או על ידי מי שהוסמך על ידו; סעיף , והתקנות שעל פיו, מורים כי2002-לחוק שירות הביטחון הכללי, התשס"ב חל איסור על פרסום פרטים (שמפורטים בתקנות) על שירות הביטחון הכללי ללא אישור מוקדם של ראש הממשלה, אך הצנזור רשאי להתיר פרסום פרטים (להלן: חוק העונשין), מחייב1977- לחוק העונשין, התשל"ז117 סעיף15;כאלה עובדי ציבור להגיש לביקורת מוקדמת פרסומים שבדעתם לפרסם ולקבל נוסף על אלו יש16.על כך אישור מראש מוועדת שרים שמינתה הממשלה לפקודת העיתונות4 חקיקה העוסקת במניעה מוקדמת עקיפה: למשל, סעיף , לאותה פקודה19 המנדטורית, המחייב קבלת רישיון להוצאת עיתון, וסעיף תקנות שירות הביטחון הכללי (פרטים אחרים בנוגע לשירות אשר הם חסויים והיתר 15 . הבעייתיות של אכיפת האיסור הזה2004-לפרסום מידע האסור לפרסום), התשס"ד הומחשה מיד לאחר מינוי סגן ראש השב"כ לשעבר רוני אלשיך למפכ"ל המשטרה בפרסום שמו ברשת. ראו עודד ירון "למרות איסור הפרסום, שמו של המפכ"ל .26.8.2015 הארץ "המיועד כבר פורסם ברשת הוועדה פועלת מכוח הסמכה בכללים שהתקינה הממשלה מתוקף סמכותה על פי 16 , ס"ח1957-חוק דיני העונשין (בטחון המדינה, יחסי חוץ וסודות רשמיים), התשי"ז .)1977- לחוק העונשין, תשל"ז117 (היום סעיף172 הצנזורה הצבאית פרק שני 23 , אף כי לא נעסוק17.המאפשר לשר הפנים לצוות על סגירת עיתון ללא הנמקה .כאמור, בדברי חקיקה אלה, יש מקום לעיין בהם היטב א. מעמדה הארגוני של הצנזורה הצבאית לתקנות ההגנה (שעת חירום) מסמיכה את שר הביטחון למנות86 תקנה .צנזור. הצנזור יכול להיות אזרח, אך מסורתית מתמנה לתפקיד קצין צבא המינוי נעשה על ידי שר הביטחון ועל ידי הרמטכ״ל: שר הביטחון ממנה את הצנזור לתפקידו המקצועי, והרמטכ״ל ממנה אותו לתפקידו הצבאי כמפקד יחידת הצנזורה. לפיכך הצנזורה נקראת ״הצנזורה הצבאית״. ביחידת הצנזורה הצבאית משרתים היום עשרות אזרחים עובדי צה"ל, קציני קבע חיילים 18.בשירות חובה וחיילי מילואים נציין שבעשורים הראשונים לפעילותה של הצנזורה הצבאית שר הביטחון ,נהג למנות צנזור שזהו תפקידו האחרון במסגרת הצבאית. כך היה, למשל (עם1977-1951 און, ששירת כצנזור בשנים-במקרה של אבנר (ולטר) בר . מדובר2000-1977 הפסקה) וכך גם עם מחליפו יצחק שני, ששירת בשנים .היה בתקופות שירות ארוכות שבסופן פרשו הצנזורים מן השירות הציבורי התלות בגורם פוליטי או צבאי לשם מינוי לתפקידי-אורך השירות בתפקיד ואי המשך חיזקו את עצמאות שיקול דעתם של הצנזורים. בניגוד למסלולי הקריירה לאחר:של שני הצנזורים האלה, אצל שתי הצנזוריות האחרונות מסתמן שינוי סיום תפקידה כצנזורית מונתה מירי רגב לדוברת צה"ל, ואילו הצנזורית סימה גיל מונתה למנכ"לית משרד ממשלתי. שאיפתם של צנזורים עתידיים-וואקנין למסלול קריירה כזה, ותלותם לשם כך בגורמים הפוליטיים, עלולה ליצור 19.מתחים מוסדיים שיחלישו את עצמאות שיקול דעתו של הצנזור ). לפירוט על חקיקה1953( 871 )2(חברת קול העם נ' שר הפנים, פ"ד ז 73/53 בג"ץ 17 .57-56 ', בעמ9 לעיל ה"ש ,נוספת העוסקת במניעה מוקדמת עקיפה ראו רונן .)1996( 315 חופש העיתונות בין מיתוס למציאות זאב סגל 18 לביקורת דומה באשר למסלולי הקריירה של ראשי התביעה המשטרתית ראו גיא 19 איחוד התביעה המשטרתית עם פרקליטות לוריא בהשתתפות מרדכי קרמניצר ). השוו לשיקולים ליצירת שיטות המינוי של ראשי רשויות2014( 33 המדינה 24  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות פעולת הצנזורה כיחידה צבאית אינה מובנת מאליה. רוב עובדי יחידת הצנזורה הצבאית בראשית ימי המדינה הועסקו קודם לכן ביחידת הצנזורה ,האזרחית של השלטון הבריטי; ובהדרגה החליפו אותם קציני צבא. אדרבה בראשית ימי המדינה הציעו עורכי העיתונים להפוך את הצנזורה ליחידה אזרחית מנותקת ממשרד הביטחון. בפרט, מעמדה הצבאי של הצנזורה אינו מובן מאליו משום שסמכויותיה הן בעיקר — כפי שיפורט להלן — פיקוח על התקשורת האזרחית. לפי התפיסה המקובלת, מעמדה הצבאי של הצנזורה חשוב בעיקר כדי לאפשר לאנשי הצנזורה קשר בלתי אמצעי עם צורכי טעם נוסף להימנע20.הביטחון, כך שיבינו אילו ידיעות עלולות לפגוע בו מהפיכת הצנזורה ליחידה אזרחית הוא החשש מהשפעה של גורמים פוליטיים .על הצנזורה והפיכתה לצנזורה פוליטית ב. תחולת הסמכות של הצנזורה הצבאית כלי התקשורת הישראליים וכלי התקשורת הזרים הפועלים בישראל כפופים לפיקוחה של הצנזורה הצבאית. סמכויותיה, כהגדרתן הרחבה : לתקנות ההגנה, יכולות להיות מופעלות כלפי כל ״פרסום״86 בתקנה בעיתון, בכתב עת, בקובץ, בספר או בכל תעודה המכוונת לפרסום. הצנזור מוסמך לצנזר לא רק פרסומים עובדתיים אלא גם הבעת דעה וגם פרסומים 87 ּבִ דיוניים. באשר לספרים — הצנזור הראשי, מכוח סמכותו לפי תקנות לתקנות ההגנה, הוציא צווים המחייבים הגשת ספרים לביקורת97-ו התביעה בישראל: "הוועדה הציבורית לבחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו בראשות הנשיא (בדימוס) מאיר שמגר, דין אתר "); ליאת לבנון "על דרכי הבחירה של פרקליט המדינה1998( 67–58 "וחשבון ; "הוועדה הציבורית לבדיקת האירוע הימי18.8.2007 המכון הישראלי לדמוקרטיה " בראשות השופט (בדימוס) יעקב טירקל, דין וחשבון שני2010 במאי31 מיום .)2013( 330-327 על ראשית ימי הצנזורה ועל התפיסה שדרושים קציני צבא כדי להבין מהי פגיעה 20 .27-20 ', בעמ12 לעיל ה"ש ,און-בביטחון ראו בר הצנזורה הצבאית פרק שני 25 בנוגע לפרסומים בעיתונים, שנים רבות הסתפקה הצנזורה21.מוקדמת במסירת צו אישי למפרסמים של עיתונים, שבועונים וכתבי עת. רק בשנת החליט הצנזור הצבאי להוציא צו כללי לשעת חירום המתייחס ל"כל1988 אדם"; הצו קובע כי יש להגיש לביקורת מוקדמת "כל פרסום או דפוס של חומר הנוגע לביטחון המדינה, שלום הציבור והסדר הציבורי בישראל, או ערב, אף אם המידע-באזור יהודה ושומרון וחבל עזה, או ליחסי ישראל שבפרסום כאמור כבר פורסם". על פי הצו יש להגיש את הפרסום לביקורת מוקדמת "בין שהוא מיועד לפרסום בארץ ובין שהוא מיועד לפרסום בחוץ לארץ". חובה זו חלה על כל אמצעי הפרסום, בכלל זה אמצעי התקשורת בצעד שחוקיותו מוטלת בספק הצנזורה הוסיפה בפברואר22.המקוונים לצו הזה דרישה דומה גם כלפי מפעילי דפי פייסבוק ובלוגים2016 23.ברשת ג. חובת הגשה מוקדמת של פרסומים לתקנות ההגנה, הצנזור רשאי להורות להגיש לביקורתו97 לפי תקנה המוקדמת "כל חומר שנועד להדפסה או להוצאה לאור", כלומר גם פרסום שאינו בנושאי ביטחון. עוד נקבע בתקנה שהצנזור רשאי להורות על הגשה מוקדמת באמצעות צו כללי או באמצעות צו בעניין נושא מיוחד או סוג של נושאים. התקנה קובעת גם כי כל אדם שהצו חל עליו ולא הגיש חומר לביקורת .מוקדמת של הצנזורה, יואשם בעברה על תקנות ההגנה ,)צו ההגנה (שעת חירום) (הגשת ספרים לביקורת מוקדמת ואיסור פרסום 21 ; צו ההגנה (שעת חירום) (הגשת ספרים לבקורת576 , ק״ח תשל״ב1972-תשל״ב ', בעמ2 לעיל ה"ש ,. ראו גם נגבי1035 , ק״ת תשל״ז1977-מוקדמת) (תיקון), תשל״ז .98 צו שעת חירום (הגשת דברי דפוס ופרסומים לביקורת מוקדמת ואיסור 22 ,2 לעיל ה"ש ,. ראו גם נגבי31 , ק״ת תשמ״ט1988-דפוס ופרסום), תשמ״ט .98 'בעמ .7 לעיל ה"ש ,כהן וטוקר 23 26  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות , בעתירה של העיתון "חדשות", פירש בית המשפט העליון1984 בשנת . לאחר חטיפת97 בהרחבה את גבולות הסמכות של הצנזורה מכוח תקנה על ידי מחבלים התפרסמו ידיעות באשר לנסיבות מותם של300 אוטובוס קו שני מחבלים במבצע שחרור החטופים. במסגרת מה שייקרא לימים "פרשת קו " מסר נציג הצנזור הראשי הודעה מיוחדת למערכות העיתונים הקובעת300 ש״כל חומר הנוגע לאירוע הפיגוע באוטובוס ותוצאותיו, כולל ציטוט מקורות זרים בנושא, חייב הגשה לצנזורה מוקדמת". הודעה זו באה נוסף על צו כללי של רשימת הנושאים החייבים הגשה לצנזורה מוקדמת ובכללם "פרטים בדבר תהליך משפטי — לשלביו השונים — בבתי דין צבאיים, פרטי חקירות; ועדות ."חקירה למרות הצו וההודעה המיוחדת פרסם העיתון ״חדשות״ ידיעה בדבר ,הקמתה של ועדת חקירה בצה״ל לבחינת נסיבות מותם של אותם מחבלים בלי להגיש את הידיעה לצנזורה מוקדמת. בעקבות זאת הוציא הצנזור, מכוח . לתקנות ההגנה, צו לאיסור הדפסתו של העיתון למשך ימים מספר100 תקנה בעתירה לבית המשפט העליון (בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק) הועלתה הטענה שיש להכפיף את סמכותו הדיונית של הצנזור — לחייב הגשת חומר ) — לסמכותו המהותית לפסול חומר העשוי לפגוע97 לביקורת מוקדמת (תקנה ). נטען שהואיל87 בהגנת המדינה, בשלום הציבור או בסדר הציבורי (תקנה ואין בפרסום הידיעה על הקמת ועדת החקירה משום פגיעה אפשרית בביטחון המדינה, בשלום הציבור או בסדר הציבורי, לא קמה החובה למסור חומר .בנוגע לכך לביקורתו המוקדמת של הצנזור בית המשפט העליון דחה את הטענה ופסק כי ״אין לה לטענה זו ולא כלום לעניין החובה להגיש את הידיעה לאישורו המוקדם של הצנזור, חובה שמוטלת היתה על העותרת הן לפי הצו הכללי שנמסר לידיה [...] והן לפי ההוראה המיוחדת, לעניין המסוים נושא דיוננו שנמסרה לה״. להצדקת גישתו חובת ההגשה המוקדמת של פרסומים היא רחבה מאוד ומרחיקת לכת במדינה :דמוקרטית. אפשר להבין את קיומה אך ורק על רקע מקורה המנדטורי מלכתחילה היא נועדה לפעול כאמצעי דיכוי במצב חירום במשטר לא .דמוקרטי הצנזורה הצבאית פרק שני 27 ,, לחייב בביקורת מוקדמת הגשת ״כל חומר״97 שהצנזור יכול, מכוח תקנה אפילו אם אין לו לכאורה שום קשר לביטחון המדינה, לשלום הציבור או לסדר ,הציבורי — פסק בית המשפט ש״לא תמיד יכולים השיקולים הביטחוניים העומדים לפני איסור פרסומה של ידיעה, אפילו היא תמימה לכאורה, לעמוד ,"לנגד עיני עורכו של עיתון". את חובת ההגשה הרחבה, "נעדרת הגבולות שבית המשפט לא היה מוכן לצמצם לגדרי הגדרת סמכותו של הצנזור לפסול 24."פרסום הוא תלה ב״מציאות הביטחונית בארצנו .גישה פרשנית רחבה זו אינה מגבילה כלל את שיקול דעתו של הצנזור לפי גישה זו הוא רשאי לדרוש הגשת ״כל חומר״ לביקורת מוקדמת, אפילו אם ברור במבט ראשון שאין לחומר כל נגיעה לביטחון המדינה, לשלום הציבור או לסדר הציבורי. קשה לפקפק היום בתועלת הרבה שהביאו לישראל פרסומי ; חשיפה זו לא הייתה רואה אור300 העיתון "חדשות" בחשיפת פרשת קו אילו כיבד העיתון את הגישה הפרשנית הזאת להסדר הצנזורה. גישה זו שונה שניצר, בהקשר של תקנה בתכלית השינוי מגישת בית המשפט העליון בעניין שתידון להלן. הלכה למעשה, אין הצנזור דורש היום הגשה של ״כל חומר״87 ,אלא רק של חומר הנוגע בעיקרו להגנת המדינה במובן הרחב של מושג זה קרי: פרסומים הנוגעים ב״בבטחון המדינה, שלום הציבור והסדר הציבורי 25."בישראל או באזור יהודה, שומרון וחבל עזה, או ליחסי ישראל ערב כמו כן, מעת לעת הצנזור נוהג להפיץ בין כלי התקשורת "רשימת נושאים .לצנזורה מוקדמת" ומורה להגיש לביקורתו חומרים הנוגעים לנושאים אלו הרשימה כוללת נושאים שהוכרזו על ידי הממשלה, באישור ועדת החוץ .והביטחון של הכנסת, כ״ידיעה סודית״ ונושאים אחרים שהצנזור הצבאי קובע נוסף על רשימה זו הצנזור מוציא צווים ספציפיים לכלי התקשורת, כולם או 26.מקצתם, המורים להעביר לביקורת מוקדמת פרסום הנוגע לאירוע מסוים נציין גם שמכוח חוק שירות הביטחון הכללי והתקנות שעל פיו, פרטים לעיל ה"ש ,); סגל1984( 477 ,486 )2(חדשות נ' שר הביטחון, פ"ד לח 234/84 בג"ץ 24 .98 ', בעמ2 לעיל ה"ש ,; נגבי66 ', בעמ18 .319 ', בעמ18 לעיל ה"ש ,סגל 25 .98 ', בעמ2 לעיל ה"ש ,נגבי 26 28  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות מסוימים בנוגע לשב"כ אסורים בפרסום — בכלל זה מידע שמקורו בשירות ,ואשר נקבע בעניינו סיווג ביטחוני — אך הצנזורה רשאית להתיר את פרסומם 27.לאחר התייעצות, במידת הצורך, עם הגורם המופקד על הנושא בשב"כ ,רשימת הנושאים לצנזורה מוקדמת, נכון למועד הכתיבה של שורות אלה נושאים נוספים הכלולים28. העוסקים בצה"ל11 נושאים, בהם41 כוללת ברשימה הם: מפעלי מערכת הביטחון, קהילת המודיעין, "האויב" (צבאות ערב וארגוני מחבלים), "ביטחון כללי" וצווים ממשלתיים העוסקים בדיוני ועדת השרים לענייני ביטחון, אספקת נפט, הגירת יהודים ממדינות מסוימות ואף 29.הלוואות של גופי חוץ לממשלת ישראל או למוסדות כספיים ישראליים הרשימה הכללית והצווים הספציפיים נמסרים לכלי התקשורת, גם לאלה שאינם צד להסכם שבין שלטונות צה״ל לבין ועדת העורכים. עם זאת, הצנזור שומר לעצמו את הזכות להקפיד יותר עם עיתונים מסוימים ולדרוש מהם .הגשת ״כל חומר״, כאמור בתקנה (שעליו1996 ההסכם האחרון שנערך בין הצנזורה לכלי התקשורת בשנת נרחיב בהמשך) אימץ את מבחן הוודאות הקרובה. התקשורת פירשה את הוראותיו כמקנות לה חירות להחליט בשאלה מתי מתקיימת "ודאות קרובה לפגיעה ממשית בביטחון המדינה". במילים אחרות, אם לדעת עורך החדשות 30.תנאי זה אינו מתקיים, לא יוגש החומר לביקורת הצנזורה ד. סמכות הצנזורה הצבאית לפסול חומרים לתקנות ההגנה קובעת כי "הצנזור רשאי לאסור בצו בדרך כלל87 תקנה ,או במיוחד לפרסם חומר שפרסומו היה עשוי, או עלול להיות עשוי, לפגוע לדעתו, בהגנתה של ישראל או בשלומו של הציבור או בסדר הציבורי". הצנזור . לתקנות שעל פיו3 ', וס15 לעיל ה"ש , לחוק שירות הביטחון הכללי19 'ראו ס 27 .61 ', בעמ9 ה"ש לעיל ,ראו רונן 28 הארץ " שנה, הצנזורה תופרד מצה"ל ותפעל כגוף אזרחי65 אמיר אורן "אחרי 29 .22.9.2013 .65 ', בעמ9 ה"ש לעיל ,רונן 30 הצנזורה הצבאית פרק שני 29 .מוסמך לאסור על פרסום חומר שהוגש לו לבדיקה מוקדמת, במלואו או בחלקו לתקנות ההגנה אינה גורפת כמו87 עם זאת, סמכות הפסילה המעוגנת בתקנה .הסמכות לדרוש הגשת חומר לביקורת מוקדמת סמכות הפסילה אינה מוגבלת לפרסומים בנושאים ביטחוניים גרדא. אמנם היא חלה רק על פרסומים הטומנים בחובם פוטנציאל של פגיעה, אבל אין מדובר רק בפגיעה בביטחון אלא גם בפגיעה ב"סדר הציבורי". כמו כן, סמכות "הפסילה חלה גם על דעות ופרשנות ולא רק על עובדות. המונח "סדר ציבורי הוא עמום למדי ופותח פתח רחב לפסילות של חומר שהקשר שלו לענייני ביטחון קלוש; עם זאת, בפועל הצנזור אינו עושה שימוש בסמכותו לפסול חומר באמתלה של פגיעה ב"סדר הציבורי" אלא מסתפק בסמכותו לפסול 31."חומר מטעמים של "פגיעה בביטחון , בפרשת שניצר, הגביל בית המשפט העליון במידה ניכרת את1989 בשנת שיקול הדעת של הצנזור בפסילת פרסומים. כדי להתאים את הסמכות — המנדטורית הזאת — שהייתה במקורה אמצעי דיכוי במשטר לא דמוקרטי למשטר הדמוקרטי של ישראל, קבע בית המשפט העליון כי הצנזור רשאי להפעיל סמכות זו רק אם פוטנציאל הפגיעה של הפרסום הוא ברמת הסתברות ."גבוהה של "ודאות קרובה", ורק אם הפגיעה המסתברת היא "ממשית ,כמו כן, לא די בקביעתו הסובייקטיבית של הצנזור שהערכה זו מתקיימת שניצר בפרשת32.ונדרש כי עמדה זו תהיה סבירה מבחינה אובייקטיבית ביקש המקומון התל אביבי "העיר" לפרסם כתבה על ראש המוסד למודיעין ולתפקידים מיוחדים, הגורסת כי הוא כושל בתפקודו ולכן יש להחליפו. הצנזור .פסל חלקים גדולים מהכתבה בטענה של סכנת פגיעה בביטחון המדינה בית המשפט העליון קיבל את העתירה של עורך "העיר" והתיר לפרסם חלק מהקטעים שנפסלו. השופט אהרן ברק לא קיבל את הטענות של הצנזור שהפרסומים יובילו לפגיעה ביעילות תפקודו של ראש המוסד ושפרסום מועד .99 ', בעמ2 לעיל ה"ש ,נגבי 31 .644-641 ', בעמ3 לעיל ה"ש ,שניצר עניין 32 30  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות החלפתו של ראש המוסד יסכן את ביטחונו. השופט ברק קבע כי פרסום הביקורת אינו מקים ודאות קרובה לפגיעה ממשית בביטחון המדינה, וכי ,הצנזור לא נתן משקל מספק לעקרון חופש הביטוי: "מן הראוי הוא לאפשר בחברה דמוקרטית, מתיחת ביקורת על אישים הממלאים תפקידים ציבוריים [...] חופש הביטוי הוא גם חופש הביקורת והחופש להציק בשאלות מטרידות 33."לנושאי השלטון עוד נציין כי הצנזור הראשי חייב להפעיל את שיקול הדעת שלו עצמו ולא לפעול על פי תכתיבי גורמים חיצוניים, גם אם אלו ניצבים מעליו בהיררכיה הצבאית הביטחונית. הוא רשאי להתייעץ עם גורמי ביטחון אך אסור לו להיות , קבע הפרקליט הצבאי הראשי דאז1966 חותמת גומי לקביעותיהם. כבר בשנת מאיר שמגר, כי "אם יסתבר כי הצנזור פעל לפי הוראה בלבד, ובניגוד לשיקול 34."דעתו, או ללא שיקול דעת עצמי, הרי פסולה הפעולה מבחינה משפטית בעבר נשמעו טענות שהצנזור פסל חומר בעקבות לחץ של הרמטכ"ל, של ;דובר צה"ל, של שר הביטחון או אפילו של ראש הממשלה ושל נשיא המדינה מנגד, אמצעי התקשורת דיווחו גם על35.גם הצנזור הראשי עצמו העיד על כך מקרים שבהם עמדה הצנזורה על דעתה להתיר פרסומים ולא נכנעה ללחצים 36.חיצוניים של המערכת הביטחונית תחולתם של צווי הצנזור לפי תקנות ההגנה הם אינדיווידואליים והם מאחר שכל עוד הוראות37.מחייבים רק את הנמען המסוים שקיבל את הצו שניצר מן הטעם שאינו שם. לביקורת על אימוץ מבחן הוודאות הקרובה בעניין 33 רגיש דיו ובהקשרים מסוימים נותן הגנת יתר לחופש הביטוי ראו, למשל, מרדכי ספר ברק: עיונים "קרמניצר וליאת לבנון "על חופש הביטוי בפסיקתו של אהרן ברק .) (תשס"ט159 בהגותו השיפוטית של אהרן ברק ,. עוד על הכלל בדבר עצמאות הצנזור הראשי19 ', בעמ12 לעיל ה"ש ,און-בר 34 מקורותיו, הגיונו ומגבלותיו (לרבות היכולת של מערכת הביטחון להנחותו באשר לשיקולי הביטחון ומדיניות הצנזורה) ראו אצל ליאב ישראל "הפעלת סמכויות 13 משפט וצבא "הדעת של רשות מוסמכת-הצנזור על רקע עקרון עצמאות שיקול .) (התשנ"ט137 .187- ו108-107 ,33 ', בעמ12 לעיל ה"ש ,און-ראו, למשל, בר 35 .328 ', בעמ18 לעיל ה"ש ,; סגל102 ', בעמ2 לעיל ה"ש ,לפירוט ראו נגבי 36 .)1994( 508 ,485 )3(מדינת ישראל נ' קליין, פ"ד מח 1127/93 כך נאמר ברע"פ 37 הצנזורה הצבאית פרק שני 31 הצנזורה הצבאית נסתרות מן המפרסם אין יכולת לאכוף אותן מולו, הפתרון הוא דרישת הסרה של כל פרסום בנושא על ידי הצנזורה הצבאית אחרי הפרסום הראשוני. עוד נראה שידיעה על צנזורה בעניין מסוים לא מחייבת את הצגת הצו למפרסם, אלא די שידע על עצם קיומו של צו מצד שלישי כלשהו ואילו אדם המפרסם דבר שנודע לו, מתוך היעדר38;ויאמין כי אכן יש צו כזה 39.ידיעה על צו או איסור פרסום, לא יהיה חשוף לסנקציות פליליות ה. סמכות הענישה של הצנזורה תקנות ההגנה קובעות שתי עברות צנזורה: האחת — עיתונאי או כלי תקשורת שאינו מגיש חומר לבדיקה ולאישור מוקדם של הצנזור אף על פי שנדרש לעשות כן והדרישה הייתה ידועה לו; השנייה — פרסום חומר שהצנזור קבע .שאין לפרסמו בשני המקרים הצנזור יכול להגיש תלונה למשטרה או ליועץ המשפטי .לממשלה, כמקובל בכל עברה פלילית, והתביעה עשויה להגיש כתב אישום .בית המשפט יכול לגזור על המורשעים עד חמש שנות מאסר או קנס לתקנות100 לצנזור יש אפשרות נוספת — סגירת העיתון. בתקנה ההגנה נאמר כי במקרים של "פרסום בלתי מותר" הצנזור מוסמך לסגור את ,העיתון לכל תקופה שיבחר וגם להשבית ולהחרים את מכונות הדפוס שלו ), שם נפסק כי2004( 440 )2(סרביאן נ' סרביאן, פ"ד נט 1415/04 ראו לדוגמה רע"א 38 הידיעה גוברת על כלל ההמצאה בכל הנוגע לכתב בי דין. מכאן החובה על בעל דין לפעול במסגרת מגבלות הזמן המוטלות על פי התקנות מהמועד שבו הגיע לידיעתו תוכנו של כתב בי הדין. הוא יהא מנוע מהעלאת הטענה שחרף קיומו של כתב בי הדין בידיו וחרף ידיעת תוכנו לא פעל במסגרת המועדים הקבועים בתקנות מחמת .המצאה פורמלית של אותו כתב-אי לפי יהונתן קלינגר, בפועל, גם אם לא יהיה חשוף לסנקציות, יצטרך אותו אדם 39 לעבור את התהליכים הלא נעימים של חקירה פלילית (ואולי אף חקירה במרתפי רשויות ביטחון כלשהן) ושל התעמרות מצד השלטון. אף שהדבר לא חוקי, רשויות השלטון בארץ נוהגות כך. ראו יהונתן קלינגר "אז איך בעצם לשלטון מותר Intellect or Insanity לאסור פרסומים? הסבר קצר על דיני איסור פרסום" אתר .)2010( 32  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות ללא כל הליך שיפוטי וללא צורך להציג ראיות להוכחה של אשמת העיתון או העיתונאי. ״פרסום בלתי מותר״ הוא אחד מארבעת אלו: פרסום הכולל ); פרסום שנעשה למרות97 חומר שלא הוגש לצנזורה (כנדרש לפי תקנה ); פרסום שהוכרז על ידי הצנזור87 פסילתו על ידי הצנזורה (מכוח תקנה לתקנות94 ); או פרסום שנעשה אגב הפרת תקנה88 כאסור (מכוח תקנה ההגנה (המחייבת עיתונים בקבלת היתר להופעתם מן הממונה במשרד .)הפנים הסמכות לסגירת עיתון סותרת את ערכי היסוד של דמוקרטיה ושל מדינת :דמוקרטית של משטר לא דמוקרטי-חוק מתוקנת. מדובר בסמכות אנטי :המנדט הבריטי על ארץ ישראל. לפי הסמכות הזאת, כדבריו של משה נגבי [הצנזור הוא] הקטגור, השופט והתליין של העיתון — הוא שטוען שהעיתון עבר עבירה, הוא שמכריע לגבי טענה זו, והוא שיכול להחליט האם להפעיל סנקציה כלפי העיתון ולפגוע 40.בזכות קוראיו לדעת "כאשר ביקש הצנזור להפעיל את הסנקציה המנהלית הזאת נגד עיתון "המברק , הסביר היועץ המשפטי לממשלה שפירא לראש הממשלה1948 בספטמבר :גוריון-ושר הביטחון דוד בן [עורכי כל העיתונים] מאוחדים בהתנגדותם הנמרצת לסגירת עתונים ע"י הצנזור בתור עונש [...] אין מוסבר להם הצורך של הטלת עונש ע"י הצנזור בדרך אדמיניסטרטיבית בו בזמן שהדרך פתוחה לבית המשפט המוסמך שיטיל את העונש הראוי, וסגירת 41.העתון בכלל זה. לטענתם זו אני מצטרף בכל לב .103 ', בעמ2 לעיל ה"ש ,נגבי 40 ), ארכיון8.9.1948( מכתב של היועץ המשפטי לממשלת ישראל אל שר הביטחון 41 . לצו שהוציא הצנזור באותו מקרה ראו מכתב מהצנזור הראשי5659/18-המדינה, ג .שם ,)7.9.1948( ג. דרור אל המפקח הכללי של משטרת ישראל הצנזורה הצבאית פרק שני 33 הפעלת הסנקציה המנהלית נגד מפרסם לא תמנע את הרשעתו בפלילים, אם 42.כי סביר שבית המשפט יתחשב בכך בבואו לגזור את העונש חדשות שהוזכר לעיל קבע בית המשפט כי הפעלת בפסק הדין בעניין סמכות זו "חמורה מאוד בתוצאותיה", ולכן ראוי להשתמש בה "רק לעיתים עם זאת, בית המשפט מעולם43."נדירות מאוד ובמקרים חריגים הראויים לכך עקרונית גם לא שלל בג׳׳ץ את44.לא אסר קטגורית על הצנזורה להשתמש בה האפשרות שבמקרה מתאים יהא עליו להתערב בשיקול הדעת של צנזור שנקט התערבותו הספציפית במקרה שנדון-סנקציה חמורה כל כך, אך נימק את אי בהצטברות הנסיבות: התעלמות העיתון מהחובה להגיש את החומר הרלוונטי לצנזורה מוקדמת מתוך ידיעה ברורה בדבר החובה לעשות זאת; העובדה שהצנזור נקט את הסנקציה הקלה מתוך השתיים המסורות בידיו והסתפק ;באיסור הדפסת העיתון, להבדיל מהחרמת מכונות הדפוס ששימשו להדפסה והעובדה שדובר באיסור הדפסה לארבעה ימים בלבד, כשבפועל אף דובר 45.במספר ימים קטן יותר לתקנות ההגנה הקובעת אפשרות88 בפרשת זו הפנה בג״ץ לתקנה שלא להרשיע נאשם בעברה של ״פרסומים אסורים״, במקרה שנראה ש״מן ההוגן הוא לנקותו מאשמה״. בית המשפט ציין כי בנסיבות המתאימות אפשר להשתמש בהוראה מיוחדת זו בדרך של היקש כדי לזַכות מפרסם גם אם הוא לתקנות97 הגשת חומר לאישור הצנזור על פי תקנה-עומד לדין פלילי בגין אי 46.ההגנה כשנתיים לאחר הפרשה התגלה כי הצנזורה על דיוני ועדת החקירה שעיתון "חדשות" הפר הייתה עשויה לסייע לאנשי השב"כ לשבש ולעוות בזדון את מסקנות החקירה ולהביא לכך שהחשד ברצח הטרוריסטים ידבק ביצחק מרדכי, אז קצין בכיר בצה"ל. בד בבד עם נקיטת הצעדים לסגירת העיתון הגיש .)5.10.1989( )מ״י נ׳ שוקן (טרם פורסם 3578/85 )ת״פ (ת״א 42 .485 ', בעמ24 לעיל ה"ש ,חדשות פרשת 43 .103 ', בעמ2 לעיל ה"ש ,נגבי 44 .486-484 ', בעמ24 לעיל ה"ש ,חדשות פרשת 45 .485-483 שם, בעמ׳ 46 34  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות הצנזור הראשי תלונה למשטרה נגד "חדשות", וזו גררה הליכים פליליים נגד עורכי העיתון וכתביו. בהליכים אלו בית המשפט שיבח דווקא את התרומה של חשיפת המידע על ידי "חדשות" לזכות הציבור לדעת והסתפק בהטלת קנס 47.סמלי, שגם הוא בוטל בסופו של דבר בערכאות הערעור מאז שנות התשעים הפנימה הצנזורה הצבאית את פסיקת בתי המשפט ואת ההלכות שקבע בשנות השמונים. הצנזורה שינתה אפוא את דפוסי חדשות כבר אינם מגיעים לפתחו של בית פעולתה, ומקרים מהסוג של פרשת )המשפט. יתרה מזו, ההסדרים הלא פורמליים (בכללם הסכם ועדת העורכים וצווי איסור הפרסום מייתרים את הצורך בפרקטיקות הבעייתיות של שנים .עברו ובמידה רבה מחליפים אותן ו. הסכם ועדת העורכים .דמוקרטי-כאמור, סמכויותיו של הצנזור הן חריגות ובעלות אופי אנטי :הישרדותן עד היום נעוצה בהסכם בין "ועדת עורכי העיתונים היומיים" (להלן ) לבין שלטונות צה"ל, שלפיו לא יופעלו סמכויות הענישה48ועדת העורכים .של הצנזור כלפי החתומים על ההסכם , ומאז עבר שינויים אחדים. לפי ההסכם1949 ההסכם נחתם לראשונה בשנת הצנזור מוותר למעשה על סמכותו לפתוח בהליכים פליליים או להעניש עיתון או עיתונאי שעברו עברת צנזורה. במקום זאת הוקמה ועדה מיוחדת ("ועדת השלושה") המורכבת מנציג הצבא, נציג העיתונות ונציג ציבור הנבחר על ידי שני הצדדים ומשמש יושב ראש הוועדה. ועדת השלושה מוסמכת להטיל .)עונשים שהם לכל היותר כספיים (אזהרה, קנס, נזיפה וכדומה -. לפסקי דין בשלוש הערכאות ראו ת"פ (שלום104 ', בעמ2 לעיל ה"ש ,נגבי 47 קליין 27/90 )ת"א-); ע"פ (מחוזי23.11.1989( מדינת ישראל נ' שוקן 3578/85 )ת"א 485 )3(מדינת ישראל נ' קליין, פ"ד מח 1127/93 ); רע"פ18.1.1993( נ' מדינת ישראל .)1987( מעל לחוק: משבר שלטון החוק בישראל ). להעמקה ראו משה נגבי1994( ועדת העורכים היא גוף לתיאום בין התקשורת הכתובה והמשודרת בישראל לבין 48 גורמי הביטחון במדינה. בוועדה חברים נציגים של כלי התקשורת העבריים בישראל .ושל הג'רוזלם פוסט. בשנים האחרונות איבדה הוועדה מכוחה הצנזורה הצבאית פרק שני 35 , למשל, הובאה לפני הוועדה תלונת הצנזור נגד העיתונים2003 בשנת — "מעריב" ו"ידיעות אחרונות" על שפרסמו — ללא אישורו וחרף פסילותיו .פרטים מבצעיים על תכנון של צה"ל להתנקש בחיי נשיא עיראק סדאם חוסיין ועדת השלושה הרשיעה את שני העיתונים פה אחד. נקבע כי "מעריב" התעלם ביודעין מפסילות הצנזור, ולפיכך הוטל עליו קנס בדמות תרומה למטרות — רווחה; על "ידיעות אחרונות" — שנקבע כי חומרת העברה שעבר קלה יותר .הוטלה חובת תרומה בסכום שהושאר לשיקול דעתו של העיתון נחתם הנוסח האחרון של ההסכם. לפיו נוסח זה, עיתון העובר1996-ב עברת צנזורה כבר אינו צפוי להיסגר, ועיתונאי בעיתון השותף להסכם העובר עברת צנזורה אינו צפוי למאסר ולקלון שבהרשעה פלילית. נוסף על כך ההסכם מגביל את סמכות הפסילה של הצנזור אך ורק למידע (או למאמר פובליציסטי המסגיר מידע) בנושאי ביטחון ואך ורק למצבים של סכנה לביטחון (ולא לסדר הציבורי). אם דחתה ועדת השלושה את ההשגה של אמצעי תקשורת כלשהו ,על החלטתה, נשמרת לו הזכות לעתור לבג"ץ. הוועדה רשאית להטיל אזהרה .קנס, נזיפה או הערה החלה של שני הסדרים משפטיים שונים בתכלית השינוי מבחינת סמכויות הצנזורה — הסכמי וחוקי, מוגבל ושרירותי — אינה מתיישבת עם מושכלות .יסוד דמוקרטיים לכאורה, ההגדרה השרירותית פחות של סמכויות הצנזורה הופכת אותה דמוקרטית; עם זאת, עצם קיומו של ההסכם מנע חקיקה של-לפחות אנטי 49.הסדר צנזורה חדש שיבטיח חופש עיתונות אמיתי ושוויוני כפועל יוצא מן ההסכם, התקשורת הלא ממוסדת, החלשה יותר והקטנה יותר (כגון התקשורת בערבית), חשופה לסמכויות הצנזורה השרירותיות דמוקרטיות, ואילו העיתונות החזקה והממוסדת נהנית מהסדר הסכמי-והאנטי — נמצא אפוא כי דווקא החלקים הממוסדים פחות במפת התקשורת50.מיטיב .88 ', בעמ18 ה"ש לעיל ,סגל 49 .88 'שם, בעמ 50 36  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות אלה הזקוקים להגנה רבה יותר — חשופים לפגיעה גדולה יותר בחופש הביטוי נעיר כי אף שלא כל כלי התקשורת חתומים על ההסכם, הרשויות51.שלהם 52.הרלוונטיות רואות את ההסכם כחל על כל כלי התקשורת כעניין שבמדיניות עם זאת, הדבר אינו פוטר את הקושי הנורמטיבי. כמו כן, תוקפו המשפטי של ההסכם שנוי במחלוקת, ומכאן הספק בדבר היכולת של העיתונים החתומים עליו לאכוף אותו בבית משפט. כפי שהסביר משה נגבי, מקובל במשפט הציבורי כי הסכם של רשות שלטונית המגביל את סמכותה החוקית אינו אכיף, והיא רשאית להשתחרר ממנו עקב צורך חיוני. התוצאה היא שהעיתונים החתומים על ההסכם חשופים בכל עת להתעלמות של הצנזורה ממנו ולהפעלת סנקציית 53.הסגירה שבחוק גם נגדם השנים האחרונות הפכו את הסכם ועדת העורכים לרלוונטי פחות. בעבר העיתונים הקטנים שנותרו מחוץ להסכם ועדת העורכים אתגרו את הסדרי .)חדשות הצנזורה למען העיתונים הגדולים והממוסדים (כפי שקרה בפרשת ,ואולם בשוק התקשורתי המבוזר של ימינו לדינמיקה הזאת כבר אין משמעות וחלק מכלי התקשורת הממוסדים אף פרשו בגלוי מוועדת העורכים. בסופו של יום, הסכם ועדת העורכים מאפשר לתקשורת לפעול בתנאים דמוקרטיים ללא חשש מסנקציות שרירותיות; למרות הפרישה של חלק מכלי התקשרות ולמרות מיעוט הפרסומים המוגשים היום לעיון מוקדם של הצנזורה — אמצעי .התקשורת הממוסדים ממשיכים לפעול לפיו ז. הצעות לשינוי ההסדר דמוקרטי, לפחות מבחינת-הצנזורה הצבאית בישראל ייחודית באופייה האנטי סמכויותיה שבחוק. כאמור, הצנזורה הצבאית נשענת על חקיקה מנדטורית דרקונית שנועדה לשמש אמצעי דיכוי לשעת חירום. למעשה, כפי שהסבירה גיל, שכיהנה כצנזורית הצבאית-הצנזורית הראשית תא״ל סימה וואקנין .107 ', בעמ2 לעיל ה"ש ,נגבי 51 .62 ', בעמ9 לעיל ה"ש ,רונן 52 .9 לעיל ה"ש ,; רונן108 ', בעמ2 לעיל ה"ש ,נגבי 53 הצנזורה הצבאית פרק שני 37 , הצנזורה פועלת באופן שונה מאוד ממקורות2015 הראשית עד אוגוסט )דמוקרטיים: היא פועלת מכוח הסכם (ועדת העורכים-סמכותה האנטי שניצר. הפער שבין ומתוך פרשנות דמוקרטית של סמכויותיה לפי הלכת דמוקרטי לבין דרכי פעולתה הדמוקרטיות בפועל-מקור סמכויותיה האנטי ,גיל-תרבותיות בישראל) מחייב, לפי וואקנין-משפטיות-(והנורמות החברתיות פער זה אף גורם נזק תדמיתי לישראל ומציג אותה בעולם54.התאמה של החוק .כמדינה לא דמוקרטית הפער הזה, וגם הפער בין הסדרי הצנזורה לבין השינויים בדרכי התקשורת ובטכנולוגיה, הובילו רבים — נוסף על הצנזורית הראשית — לחשוב שדרושה .רפורמה בצנזורה הצבאית בישראל במרוצת השנים הוגשו הצעות חוק לשינוי הסדר הצנזורה הצבאית ולביטול ,הסכם ועדת העורכים. הצעות אלו נתקלו בהתנגדות הן מצד הממשלה שביקשה להוסיף ולהחזיק בסמכויות שליטה רחבות ככל האפשר במידע המתפרסם בכלי התקשורת, והן מצד כלי התקשורת הגדולים, שיש להניח .שביקשו לעצמם את השליטה במידע שאפִ שר להם הסכם ועדת העורכים .האינטרס הציבורי בכל הנוגע למידע נותר לא מיוצג בוועדת המשנה לענייני צנזורה1990 בעקבות דיונים שנערכו בשנת ,של ועדת החוץ והביטחון בראשות חבר הכנסת יוסי שריד נקבע, למשל כי ההסכם בין גורמי מערכת הביטחון לוועדת העורכים הוא פגום וטומן בחובו סכנות לחופש העיתונות. הוועדה המליצה להחמיר עם מפרי חוק שמפרסמים פרסומים המסכנים את ביטחון המדינה. הוועדה החליטה שלא להמליץ על חקיקת חוק חדש ונימקה זאת, בין השאר, בהתנגדות של נציגי אמצעי התקשורת למהלך, ובכך שהכנסת אינה מסוגלת להוציא תחת ידה חקיקה מתוקנת ומתקדמת בנושא זה. הוועדה סברה שאפשר לתקן את הליקויים בהליכי הצנזורה בשינוי ההסכם עצמו והמליצה כי ההסכם יחול על כל אמצעי התקשורת בישראל ולא רק על אלה שנציגיהם חברים בוועדת .13 לעיל ה"ש ,גיל-וואקנין 54 38  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות העורכים, וכן על כתבי החוץ בישראל. עוד המליצה ועדת המשנה שערעור רגיל על החלטת ועדת הצנזורה לא יישמע לפני הרמטכ"ל אלא לפני שופט בית המשפט העליון (או שופט בדימוס), שיהיה בעל מעמד של בורר לפי חוק הבוררות; שכל אמצעי התקשורת יוכלו לצטט בחופשיות את כל הנאמר באמצעי תקשורת אחרים בארץ, אלא אם כן הצנזור סבור שמתקיים בדברים ;הנדפסים מבחן הסכנה הוודאית והקרובה ברוח החלטות בית המשפט העליון ושהצנזור לא יוכל לסגור עיתון שאינו נכלל בהסכם בלא לתת לו שהות לפנות 55.לערכאות 56. הוגש דוח הוועדה המייעצת לשר הביטחון בנושא צנזורה2007 בשנת הוועדה המליצה שלא לשנות את מעמדה של הצנזורה, הן מבחינת כפיפות ארגונית ומנהלית (לצה"ל ולשר הביטחון, בהתאמה) והן מבחינה מקצועית בכל הקשור לתהליך קבלת ההחלטות. הוועדה שללה לחלוטין מתכונת פעולה המבוססת על רעיון של צנזורה מייעצת, מחשש ששינוי כזה יפגע בשיתוף הפעולה בין הצנזור למערכת הביטחון. נטען כי התקשורת לא תישא ביעילות באחריות הדרושה לריסון עצמי בכל הנוגע לפרסום סודות ביטחוניים של עם זאת הציעה הוועדה להחליף את תקנות ההגנה בחקיקה ישראלית57.המדינה 58.מקורית שתבחין בין נורמות לשעת שגרה לבין נורמות נפרדות לשעת חירום כהסדר חלופי הציעה הוועדה לחוקק סדרה של חוקים מיוחדים העוסקים בסודות רשמיים שבעניינם ייעשו האיזון והאכיפה במסגרת משטר הענישה 59.המאוחרת, בלי למנוע את פרסומם מראש גיל, במאמר מפורט-לדעת הצנזורית הראשית לשעבר תא״ל סימה וואקנין שפרסמה בעניין, יש לארגן מחדש את המנגנון הממלכתי המופקד על מניעת פרסום של סודות ביטחוניים. בראייתה, המבנה הנורמטיבי של הצנזורה אינו תואם עוד את האתגרים והמציאות שעמם היא מתמודדת. לפי הרפורמה שהיא .אתר עמלנט ,". "הצנזורה הצבאית: תקציר66 'שם, בעמ 55 )11.2.2007( דין וחשבון הוועדה ,הוועדה המייעצת לשר הביטחון בענייני צנזורה 56 .)(להלן: דוח הוועדה המייעצת לשר הביטחון בענייני צנזורה .8 'שם, בעמ 57 .10 'שם, בעמ 58 .70 ', בעמ9 לעיל ה"ש ,רונן 59 הצנזורה הצבאית פרק שני 39 מציעה, יש להותיר את הצנזורה כסמכות מחייבת בתחומים מוגדרים ולהגדירה כסמכות מייעצת ביתר התחומים, אך במסגרת גוף עצמאי אזרחי שיפעל עמדתה של הצנזורית חשובה הן בשל ניסיונה המעשי60.מכוח חוק ייעודי הרב והן משום שהייתה שותפה לעבודת מטה שנעשתה בצבא בעניין מעמד גיל בחנה-שנתית. עבודת המטה שריכזה וואקנין-הצנזורה כחלק מתכנית רב ) רשות ממלכתית1( :חלופות לגורמים שהצנזורה הצבאית תהיה כפופה להם ;"עצמאית הנתונה לאחריות אחד השרים אך "חסינה ממעורבות פוליטית ) המשרד5( ;) משרד המשפטים4( ;) משרד ראש הממשלה3( ;) משרד הביטחון2( ) המשרד לביטחון פנים. נוסף על אלה נשקלה גם6( ;למודיעין ואסטרטגיה 61.הפיכת סמכות הצנזורה למייעצת, בלא סמכות למנוע פרסום גיל מציינת במאמרה כי שר הביטחון החליט "לבחון-עם זאת, תא״ל וואקנין ביצוע שינויים נדרשים להתמודדות עם האתגרים שהוצפו, באופן מדורג כלומר, בלא שינוי במעמדה המוסדי62;"במסגרת האסדרה הקיימת ובשלב זה של הצנזורה ובלא שינויי חקיקה. הסתייגות מהצעתה של הצנזורית לרפורמה נשמעה לא רק מכיוון מערכת הביטחון אלא גם מכיוונם של עיתונאים, מתוך חששות שונים ומגוונים — ממשפטיזציה, מהסתמכות יתר על בתי המשפט בהסדר המוצע, מכך שהרפורמה לא נועזת דיה, מכך שצנזור אזרחי יהיה חלש מדי מול מערכת הביטחון ומההשלכות הלא צפויות של שימוש בכלי 63.החקיקה דיונים בנושא מעמדה המוסדי של הצנזורה הצבאית מתקיימים בעוד גופים מחוץ לצבא, וגם בהם נשמעות דעות הדוגלות בניתוק הצנזורה מהצבא והפיכתה לרשות עצמאית. זהבה גלאון, יו"ר סיעת מרצ, פנתה בספטמבר לאביגדור ליברמן, יו"ר ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, בבקשה לקיים2013 דיון בנושא ניתוק הצנזורה הצבאית ממשרד הביטחון והקמת רשות צנזורה .151-150 ', בעמ13 לעיל ה"ש ,גיל-וואקנין 60 .29 ה"ש לעיל ,אורן 61 .) (ההדגשה במקור69 ', בעמ13 לעיל ה"ש ,גיל-וואקנין 62 .14 ה"ש לעיל ,ראו פרסיקו 63 40  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות טען אמיר אורן, הפרשן הצבאי של עיתון "הארץ", כי2013 בשנת64.עצמאית אין סיבה להשאיר את הצנזורה במסגרת צה"ל דווקא, משום שהיא מטפלת גם ,בסודות השב״כ, המוסד והוועדה לאנרגיה אטומית לא פחות מבסודות צבאיים 65.ועיקר מגעיה מתקיימים עם גופים אזרחיים ואף פוליטיים במשך השנים הועלו שתי הצעות נוספות בעניין הצנזורה הצבאית — הצעה אחת של זאב סגל, שקרא לצמצם את סמכותה ולהגבילה למניעת פרסומים ,המקיימים במצטבר את התנאים האלה: (א) יש בהם מידע בעל ערך ביטחוני לא דעה שאין עמה גילוי מידע ולא מידע שעשוי לפגוע בשלום הציבור או בסדר הציבורי, להבדיל ממידע ביטחוני; (ב) יש בהם משום סכנה ברורה 66.ומידית לפגיעה ממשית בביטחון המדינה בהצעתו של סגל נכללת גם דרישה שרשימת הנושאים המחייבים הגשה לביקורת מוקדמת תיקבע בתוספת לחוק, על ידי שר הביטחון ובאישור ועדת חוץ וביטחון. במקרים דחופים שאינם סובלים דיחוי יוכל השר לקבל אישור — למניעת פרסום מסוים מוועדת משנה מיוחדת של ועדת החוץ והביטחון ועדה לענייני צנזורה שתוקם על פי הנוהל הקבוע בתקנון הכנסת. קביעתו של נושא מסוים כטעון הגשה לביקורת מוקדמת תהא נתונה לביקורת שיפוטית .של בית המשפט העליון כמו כן, על החלטתו של הצנזור הצבאי למנוע פרסום של ידיעה מסוימת יהיה אפשר להגיש ערר לוועדת ערר מיוחדת, שבראשה יעמוד שופט לשעבר של בית המשפט העליון או של בית המשפט המחוזי. השופט יתמנה על ידי הוועדה לבחירת שופטים. בוועדה יכהנו שני חברים נוספים — האחד יתמנה על ידי הרמטכ״ל והאחר על ידי מליאת מועצת העיתונות. החלטת הוועדה תהיה סופית אלא אם כן לא תתקבל פה אחד, ובמקרה כזה יוכלו הצנזור הצבאי והעיתון המעורב בפרסום לבקש דיון נוסף, שבו ימנה כל אחד מהגופים אתר מגפון "צבי זינגר "יו"ר מרצ מבקשת לקיים דיון בהקמת רשות צנזורה עצמאית 64 .22.9.2013 .29 ה"ש לעיל ,אורן 65 זאב סגל "הצנזורה הצבאית: סמכויותיה, ביקורת שיפוטית על פעולותיה והצעה 66 .)1990( 311 טו עיוני משפט "להסדר חלופי הצנזורה הצבאית פרק שני 41 הממנים נציג נוסף. החלטת הפורום המורחב לא תהיה נתונה לערעור נוסף או לביקורת שיפוטית של בג״ץ. עוד הציע סגל כי לא תיוותר בידי הצנזור הצבאי הסמכות להפעלת סנקציה מנהלית נגד מי שיפר את הוראות החוק, אלא יוגשו .כתבי אישום בהליך פלילי רגיל הסדר זה התבסס על ההנחה שלאחר ביטול הסכם ועדת העורכים לא יוכל בית המשפט העליון לעמוד בעומס אפשרי של שמיעת עתירות תכופות על מניעת פרסום של ידיעה כלשהי, להבדיל מעתירה על סיווג של נושא מסוים כטעון ביקורת מוקדמת. ההחלטה על פרסום או על מניעת פרסום של ידיעה חדשותית חייבת בדרך כלל להיות מידית, וכלי התקשורת לא יוכלו לתפקד אם יצטרכו להמתין להכרעת בג״ץ בכל מקרה ספציפי. הסדר דומה העלה דוד רונן, שהציע לנתק את הצנזורה מגורמי הביטחון ולהופכה לרשות סטטוטורית עצמאית שתתבסס על מאגר גדול של אנשי ציבור ואנשי מקצוע מתחום הביטחון ומתחום המשפט. לפי הצעתו, המנגנון יקיים דיונים בזמן אמת והוא 67.)יוסמך להטיל סנקציה כספית (במקום סמכות מנהלית לסגור עיתונים אם כן, רוב ההצעות לרפורמה ביקשו לצמצם את סמכויות הצנזורה כדי שיהלמו טוב יותר את הנורמות הדמוקרטיות המודרניות. אחדות גם הציעו לשנות את מעמדה של הצנזורה ולנתקה מהצבא. גם להשקפתנו אין הצדקה להותיר על כנן את סמכויות הצנזורה הדרקוניות שאינן מתיישבות עם עקרונות דמוקרטיים בסיסיים, ואולם הצעות הרפורמה הללו אינן מספקות משום שאין בהן התמודדות אמיתית עם שוק התקשורת המשתנה. אחת הבעיות של יכולת להתמודד עם המאפיינים של שוק התקשורת-הצנזורה היום היא האי המבוזר והדיגיטלי. ייתכן שיהיו מקרים שבכל זאת יהיה בהם צורך לגיטימי למנוע פרסומים — ועדיין יש להבטיח הן שמניעה כזאת תהיה אפקטיבית והן שהיא תיעשה בהליך נאות שלא יפגע יותר מהדרוש בזכויות הפרט. בהקשר ,הזה, אחד החסרונות העיקריים של מרבית ההצעות שהועלו בשנים האחרונות גיל, היא היעדר-בכללן הצעתה של הצנזורית הצבאית לשעבר תא"ל וואקנין ההתמודדות עם מגמת המדינה לעבור לצווי איסור פרסום כתחליף עוקף .צנזורה. לסקירת סוגיה זו נפנה בפרק הבא .524 ', בעמ9 לעיל ה"ש ,רונן 67 42 פרק שלישי צווי איסור פרסום של מידע בעל אופי ביטחוני א. מבוא בית המשפט העליון הגביל את סמכות הצנזורה לפסול פרסומים, והסכם ועדת העורכים העניק חסינות מפני הפללה בעברות צנזורה. היעדר סנקציה אפקטיבית אחרת יצר אפוא לכלי התקשורת תמריץ להפרות צנזורה או לריקון ההסדרים מתוכן. ההתמודדות של מערכת הביטחון עם קושי זה מתבטאת 68.במעבר למסלול עוקף צנזורה — צווי איסור פרסום .מניעה מוקדמת של מידע ביטחוני באמצעות צווי איסור פרסום היא בעייתית צווי איסור פרסום ניתנים בהליכים מקדמיים שבהם בית המשפט אינו בודק לעומק את המידע הנדון בהליך מסודר. הצווים מוצאים בהליך קצר, על סמך צדדית וקצרה של המבקשים בדבר נחיצותם, לפעמים באישון-הצהרה חד .לילה התוצאה היא69.כמו כן, לא נדרשות ראיות פוזיטיביות לשם הוצאת הצווים הסתברות גבוהה לטעויות שיפוטיות ולפגיעה בחופש העיתונות ובזכות 70.הציבור לקבל מידע לחוק בתי המשפט הוא שדיוני בית המשפט68 הכלל הקבוע בסעיף (ב), הוא שבמקרים68 יהיו פומביים. החריג לכלל זה, הקבוע בסעיף . לצווי9 למחקרים בעניין זה ראו את מחקרו המעמיק והמקיף של רונן, לעיל ה"ש 68 .9 לעיל ה"ש ,איסור פרסום כמסלול עוקף צנזורה ראו נגבי .490-489 ', בעמ9 לעיל ה"ש ,רונן 69 .458 'שם, בעמ 70 צווי איסור פרסום של מידע בעל אופי ביטחוני פרק שלישי 43 מסוימים אפשר לקיים דיון משפטי בדלתיים סגורות. ייתכנו סיבות רבות למתן צו איסור פרסום בגין דיון בדלתיים סגורות, ובהן שמירה על ביטחון המדינה, מניעת פגיעה ביחסי החוץ של המדינה והגנה על המוסר. סעיף (א) לחוק בתי המשפט קובע כי "לא יפרסם אדם דבר על דיון שהתנהל70 ,בבית משפט בדלתיים סגורות אלא ברשות בית המשפט". נוסף על כך (ד) מאפשר איסור פרסום של דיוני בית המשפט אם יש בפרסום70 סעיף כדי לפגוע בפרטיותו, בביטחונו או בשלומו של אדם. כאשר הליך משפטי מתנהל בדלתיים סגורות תוטל אחריות פלילית על מי שמפרסם עניינים .הקשורים בו ב. צווי איסור פרסום (ה) לחוק בתי המשפט70 לפי סעיף נוסף על צווי איסור פרסום בגין דיון בדלתיים סגורות יש צווי איסור פרסום מסוג אחר, שאינו מותנה בדיון כזה. בעבר ניתנו צווים כאלה לפי נוסחו הישן (ה) לחוק בתי המשפט, שקבע כי "בית המשפט רשאי לאסור70 של סעיף שיש בו או כל פרט אחר ,פרסום שמו של חשוד שטרם הוגש נגדו כתב אישום כדי לזהותו, אם הדבר עלול לפגוע בחקירה שעל פי דין". ההלכה המשפטית קבעה אז כי אין להעניק צו איסור פרסום (ככלל, לא רק לפי הוראה זו) אם הצו אינו משרת את המטרה שלשמה קבע בית המשפט שההליך לא יידון בפומבי. לדוגמה, בהליך גירושין שפומביותו נאסרה כדי להגן על הילדים של בני הזוג לא יינתן צו איסור פרסום כדי להגן על האינטרסים העסקיים של אם כן, תנאי מוקדם להוצאת צו איסור פרסום היה קיומה של החלטה71.אביהם קודמת על דיון בהליך בדלתיים סגורות, וכפועל יוצא מזה גם קיומו של ), שם נפסק כי צו לסגירת2002( 592 )6(יצחק נ' מוזס, פ"ד נו 3007/02 רע"א 71 דלתיים אינו מונע פרסום; לשם כך נדרש צו מיוחד המוגבל למטרה שלשמה נסגרו 5114/97 ); ע"פ1999( 714 )3(ליפסון נ' גהל, פ"ד נג 2800/97 הדלתיים. ראו ע"א .)2000( 712 )4(סלימאני נ' מדינת ישראל, פ"ד נד 44  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות הרציונל של הלכה זו היה שכאשר מונח לפני בית המשפט72.""הליך משפטי מידע ראשוני כחלק מהליך שכבר מתנהל ושבמסגרתו הוצגו לבית המשפט ראיות, תשתית זו עשויה להספיק להכרעה בדבר נחיצות איסור הפרסום. כך למשל, כאשר כבר מתנהל הליך אזרחי שעוסק בסודות מסחריים, בית המשפט יודע אילו אינטרסים עומדים על הפרק; מצב דומה מתקיים בהליך פלילי .שבו כבר הוצגו האישומים נגד החשוד או הראיות לכאורה העומדות נגדו לעומת זאת בדיון במתן צו לפני ההליך אין לבית המשפט די מידע כדי לאזן כמו כן, ההלכה הקובעת כי לא יינתן73.כראוי בין האינטרסים הרלוונטיים צו אלא במסגרת דיון מתחייבת מעקרון הפרדת הרשויות, המגביל את בית ,המשפט לעסוק רק בעניינים שיפוטיים העומדים ותלויים לפניו; ולענייננו בכל מצב אחר הוא עלול להסיג את גבולה של הרשות המבצעת הממונה על ענייני הביטחון שבסמכותה להכריע בסוגיות סודיות מידע, כלומר הצנזורה 74.הצבאית מתן צווי איסור פרסום על ידי בתי משפט גם בהיעדר "הליך", על פי (ה), גרר ביקורת שלפיה פרקטיקה זו נוגדת את70 נוסחו הישן של סעיף הטעמים העומדים בבסיס ההלכה ואת לשון החוק. שאלת החוקיות של צווים יודגש75.אלו אף הועמדה בספק בעתירה שהוגשה לבג"ץ אך לא נדונה לגופה כי המחלוקת נוגעת לכך שמדובר בשתי תכליות שונות זו מזו למתן צווי איסור הפרסום על פי סעיף זה: שמירה על האינטרס הציבורי בהצלחת חקירה .ושמירה על אינטרסים של חשודים 141 )5(ידיעות תקשורת בע"מ נ' אלמונית, דינים מחוזי לד 1372/98 )בר"ע (חיפה 72 ידיעות אחרונות בע"מ נ' מדינת ישראל (לא 2432/98 )ם-); ב"ש (מחוזי י1998( .491 ', בעמ9 לעיל ה"ש ,); רונן1998( )פורסם ,9 לעיל ה"ש ,); רונן1999( 49 יצחק נ' מדינת ישראל, דינים עליון ס"א 268/99 ע"פ 73 .490 'בעמ .שם 74 העתירה לא נדונה לגופה משום שהמדינה הבטיחה להסדיר את הסוגיה בנוהל 75 ,מיוחד. בעקבות הפרשה נקבע "נוהל בנושא צווי איסור" של פרקליט המדינה הוצאת עיתון הארץ בע"מ נ' מדינת ישראל (לא 7518/00 שעודנו תקף. ראו בג"ץ .492 ', בעמ9 לעיל ה"ש ,); רונן10.11.2000 ,פורסם צווי איסור פרסום של מידע בעל אופי ביטחוני פרק שלישי 45 ובמקום76,(ה) לחוק בתי המשפט70 סעיף2002 לאור ביקורת זו תוקן בשנת "כל פרט אחר שיש בו כדי לזהותו (את החשוד)", נקבע בנוסח החדש "פרט אחר מפרטי החקירה", ונוסח החוק עתה הוא: "בית המשפט רשאי לאסור פרסום שמו של חשוד שטרם הוגש נגדו כתב אישום, או פרט אחר מפרטי החקירה, אם הדבר עלול לפגוע בחקירה שעל פי דין". בתיקון זה נוסף גם ) לחוק, המורה כי "בית משפט רשאי לאסור פרסום שמו של1()1(ה70 סעיף חשוד שטרם הוגש נגדו כתב אישום או פרט אחר מפרטי החקירה, אם ראה כי הדבר עלול לגרום לחשוד נזק חמור ובית המשפט סבר כי יש להעדיף את ."מניעת הנזק על פני העניין הציבורי שבפרסום לפרש את השאלה הפרשנית שנותרה פתוחה לאחר התיקון היא אם יש "הסעיף כך שאינו מקנה סמכות להעניק צו איסור פרסום ללא "הליך משפטי או שצו איסור פרסום אינו מחייב קיומו של הליך ,כפי שהיה לפני התיקון לחוק בבואן לקבל צווי איסור פרסום על מידע ביטחוני רשויות הביטחון77.כזה (ה) ככוללת שתי70 מתבססות אפוא על הטענה שיש לפרש את הוראת סעיף חלופות לקבלת צו איסור פרסום: הראשונה קשורה לחשוד ולאיסור לפרסם 78."את שמו, והשנייה מתייחסת לפרטים מתוך חקירות המתנהלות "על פי דין — בתי המשפט נוטים לקבל פרשנות זו ומעניקים צווי איסור פרסום לעתים גורפים מאוד — בלי דרישה שיתקיים בפועל הליך משפטי קונקרטי או "חשוד", בהיעדר חומר ראייתי המתייחס ל"חקירה" ואפילו כשאין כל קשר בין .202 , ס"ח2002-) התשס"ג33 'חוק בתי המשפט (תיקון מס 76 בדיון בוועדת המשנה לוועדת חוקה, חוק ומשפט טען נציג המדינה כי לאחר התיקון 77 בחוק מעמדה של "חקירה" שקול למעמדו של "הליך משפטי", וכי רק בהיעדר מישיבת ועדת1 '"חקירה" או "הליך" הצנזור הוא המוסמך. ראו פרוטוקול מס בנושא סמכות הצנזור ובתי16-המשנה של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת ה ). להסבר מפורט מדוע יש15.7.2013( המשפט בנוגע לאיסור פרסום מטעמי ביטחון ,9 לעיל ה"ש ,לפרש את צו איסור הפרסום כמותנה בכך שיש "הליך" משפטי ראו רונן .502-495 'בעמ . לפי רונן פרשנות זו אינה מבוססת והוא מאמץ את הפרשנות495 'שם, בעמ 78 הראשונה. הוא מבסס את דבריו על ההלכה שקדמה לתיקון החוק, שקבעה כי לשם מתן צו איסור פרסום נדרש "הליך" משפטי, וכן על עקרון הפרדת הרשויות ועל .עקרון חופש הביטוי, המצדיק לתת לסעיף פרשנות צרה 46  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות העניין שבגינו מתבקש צו איסור הפרסום לבין חקירה על פי דין. בפועל, די היום שרשות ביטחונית תצהיר לפני בית המשפט כי מתקיימת "חקירה" כדי יתרה מזו, מעדויות של נציגי79.להגיש בקשה לאיסור פרסום פרטים מתוכה הפרקליטות בדיונים שהתקיימו בכנסת אפשר ללמוד כי צווי איסור פרסום ניתנים גם בנימוק של פגיעה בביטחון המדינה כטיעון יחיד — מעין מסלול 80.אף שנימוק זה איננו מעוגן בחוק כלל — מקביל לנימוק של פגיעה בחקירה כך, בקשות לצווי איסור פרסום נדונות בפועל במעמד צד אחד, בלי שהשופט יכול לבחון הלכה למעשה את אמיתות הדברים הנטענים או לשמוע את עמדת כלי התקשורת וצדדים המתנגדים למתן הצו. אדרבה, הפרקטיקה של איסור .הפרסום על עצם קיומו של הצו שוללת אפילו את האפשרות לערער עליו (ה) לחוק בתי המשפט מנוסח בצורה רחבה הרבה יותר מהכללים70 סעיף שקבע בית המשפט באשר לצנזורה — "עלול לפגוע בחקירה" לעומת "ודאות קרובה לפגיעה ממשית". מצב זה הופך את הכלי של צווי איסור פרסום לפוגעני לא פחות מכלי הצנזורה. העובדה שלפי החוק צווים כאלה אינם ,מוגבלים בזמן גם מאפשרת לשופטים להעניק את הצו לתקופה לא מוגבלת או לתקופות זמן מופרכות של חודשים ושנים. כאשר המידע בכל זאת זולג אל הרשתות החברתיות, קיומו של הצו נהפך לפארסה, ולשון החוק — לחוכא ,ארי, המשנה לפרקליט מחוז המרכז-ואטלולא. נוסף על כך, לטענת אורלי בן בדבריה בדיון בנושא צווי איסור פרסום שהתקיים בכנס של לשכת עורכי הדין , צווי איסור פרסום בפרשות ביטחוניות מועברים אל הצנזורה2013 בדצמבר לצורך אכיפתם ואינם מועברים ישירות אל העיתונים. מדובר במצב בלתי נסבל: אם אין מקום להטיל צנזורה מכוח תקנות ההגנה, אין גם מקום להפוך את הצנזורה לזרוע האכיפה של צווי איסור הפרסום. אכיפתם של צווים אלו אמורה להיעשות באמצעות סנקציה פלילית על פי חוק בתי המשפט ובאמצעות .495 ', בעמ9 לעיל ה"ש ,רונן 79 . ראו גם דברי הסבר בהצעת חוק בתי המשפט77 לעיל ה"ש ,1 'פרוטוקול מס 80 , שם2474/18/, פ2010-(תיקון — הגבלת תוקפם של צווי איסור פרסום), התש"ע נאמר כי צווי איסור פרסום ניתנים מהטעם שיש "חקירה" או "מטעמי בטחון ."המדינה צווי איסור פרסום של מידע בעל אופי ביטחוני פרק שלישי 47 .פקודת ביזיון בית משפט ולא באמצעות החקיקה הדרקונית של הצנזורה לדעתנו, גישת הפרקליטות ובתי המשפט בעניין צווי איסור פרסום מוטעית — משני טעמים עקרוניים. ראשית, כאשר מדובר בסעיף הפוגע בזכות אדם במקרה זה בזכויות לחופש עיתונות ולחופש מידע — יש לפרש את היקף )האינטרס הציבורי שהוא משקף (כמו הגנה על ביטחון או על חקירת עברות (ה) מתי ראוי לאסור70 בדרך המצומצמת ביותר האפשרית. אין הנחיה בסעיף פרסום מלבד השימוש במונח "עלול". כיוון שצווי איסור פרסום הם מניעה מוקדמת של ביטוי, יש לפרש את לשון החוק בהתאם להלכה המקובלת בבית — המשפט, שלפיה יש לאפשר מניעה כזאת רק בהסתברות של ודאות קרובה .)(ה70 וכך יש לראות את סעיף שנית, לשון החוק ותכליתו אינן תומכות בפרשנות של הפרקליטות. גם לפי הפרשנות המרחיבה, הוראת הסעיף מאפשרת קבלת צו איסור פרסום בהתקיים "חקירה" או כדי להגן על "חשוד", אך אינה תומכת במתן צו איסור פרסום מטעמים אחרים בכלל ומטעמי ביטחון גרדא בפרט. אנו סבורים שיש לפרש את הסעיף כולו כחטיבה אחת ולהוציא צו איסור פרסום רק אם מדובר בחקירה הקשורה לחשוד. הסיבה העיקרית לסברה זו היא שעצם קיומו של חשוד הופך את החקירה לקונקרטית יותר. במקרה כזה אפשר להניח כי יש בידי הרשות החוקרת לפחות חומר ראשוני שיש בו כדי לבסס תשתית המצדיקה הוצאה של צו אוסר פרסום. אין להסתפק בטענה כללית של מבקשי הצו שיש ."חשוד", אלא לדרוש חומר ראייתי שמכוחו אפשר לבסס חשד סביר נגד אדם אמצעי התקשורת יכולים להתמודד עם מקרים של הוצאת צווי איסור הפרסום ההולכים ונעשים תכופים בכמה דרכים. הראשונה היא לוותר כליל על הפרסום; השנייה היא לתקוף את חוקיות הצו בבית המשפט, אפשרות מעשית פחות בהתחשב במִ שכו של תהליך זה והעלויות הכרוכות בו; והשלישית היא 81.להפר את הצו ולטעון טענות הגנה בדיעבד, אם ייפתח הליך פלילי קיבלה הכנסת תיקון לחוק בתי המשפט הכולל חמישה סעיפים2012 בשנת ג לחוק70 שדנים בבקשות להתיר או לאסור פרסום של חשוד. בין השאר, סעיף נתן לכלי תקשורת זכות מפורשת להגיש לבית המשפט שנתן את צו איסור .487 ', בעמ9 לעיל ה"ש ,רונן 81 48  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות פרסמה משטרת ישראל נוהל, שגובש2012 הפרסום בקשה לביטולו. בשנת בעקבות דיונים של ועדה ציבורית בראשות אריאל בנדור, הקובע כי יש לזמן את מועצת העיתונות למעמד ההחלטה על הוצאת הצו. אלא שלטענת חבר הכנסת נחמן שי הנוהל איננו מתקיים בפועל ומועצת העיתונות אינה מוזמנת , עם זאת82.איננו מיושם לדיונים בנושא מתן צווי איסור פרסום, כלומר: הנוהל על אף שיעור ההפרות הגבוה של אמצעי התקשורת, נרשמו רק מקרים ספורים 83.של פתיחת הליכים פליליים נגד עיתונאי בשל הפרה של צו איסור פרסום קשה להבין מדוע כלי התקשורת אינם עותרים נגד הפרקטיקה של שימוש בחוק בתי המשפט במקרים הקשורים במובהק לביטחון וכאשר לא מתקיימת חקירה. הסברה שלנו היא שהסיבה לכך היא החשש שבית המשפט ימצא דרך להכשיר צווים אלו גם כשמדובר במידע הנוגע לביטחון וכאשר לא מתקיימת חקירה. תוצאה כזאת תיתן לגיטימציה לפרקטיקה הנוהגת, ומספר צווי איסור הפרסום רק יגדל — ובהשוואה לאפשרות זו כלי התקשורת מעדיפים אכיפה רכה של ההליכים הפליליים בגין הפרה. הוכחה להעדפה זו של כלי התקשורת .ניכרה בהתנגדות של עיתונאים להצעת הצנזורית הראשית לרפורמה בתחום כפי שאמרו עיתונאים בכירים כמו רונן ברגמן, עדיפים הסדרי צנזורה דרקוניים עם שטחים אפורים ואכיפה רכה מהסדרי צנזורה דמוקרטיים יותר שאכיפתם 84.קפדנית הגישה קבוצה של חברי כנסת מהימין ומהשמאל הצעת חוק2010 בשנת המבקשת להגביל לשבוע את תוקפו של צו איסור פרסום; בית משפט יוכל להאריך בכל פעם את הצו לתקופות נוספות שלא יעלו על שבועיים, ורק מטעמים מיוחדים שיירשמו. אם הוחלט להאריך את הצו, לא יאוחר משבעה ימים אחר כך יחויב בית המשפט לקיים דיון במעמד הצדדים — הצד המבקש את הצו ומולו מועצת העיתונות וגופים ציבוריים אחרים שיאושרו על ידי שר המשפטים. יוזמי הצעת החוק כתבו בדברי ההסבר לה כי גופים אלו יוכרו כ"ידידי בית המשפט"; הם ייצגו את האינטרס של זכות הציבור לדעת .)2014( 53 ,13 ד"כ ,8.1.2014 של הכנסת, מיום102 'ראו ישיבה מס 82 .504 ', בעמ9 לעיל ה"ש ,ראו רונן 83 .14 ה"ש לעיל ,פרסיקו 84 צווי איסור פרסום של מידע בעל אופי ביטחוני פרק שלישי 49 .ואת עקרון חופש המידע, ויהיו רשאים לבקש את ביטול צו איסור הפרסום ,ההצעה עברה קריאה טרומית והועברה לדיון בוועדת שרים לענייני חקיקה שם הותנה אישורה בכך שתעוגן בהצעה האפשרות של הצד המעוניין לבקש מבית המשפט בחינה מחודשת של צו איסור הפרסום לנוכח חלוף הזמן וקיומן 85.של עובדות חדשות. הצעת החוק לא הבשילה לדבר חקיקה ג. ענישה בגין הפרת צו איסור פרסום ,) לחוק העונשין (דרישת המחשבה הפלילית19 על פי הדרישה המעוגנת בסעיף כאשר עיתונאי אינו יודע על עצם קיומו של ההליך בדלתיים סגורות או על צו איסור הפרסום אין לו אחריות פלילית בעניין זה, כלומר: ללא ידיעה על הליך משפטי (למעט החריגים הרלוונטיים בחוק בתי המשפט) או על צו 86.איסור הפרסום, מותר לפרסם כמעט כל דבר, לפחות מבחינת דיני העונשין בפועל, כדי למנוע פרסומים על הליך משפטי, המשטרה מעבירה בדרך כלל לכלי התקשורת את צו איסור הפרסום, ולעיתונאים שמנסים לגשת לתיק אם עיתונאי ידע על87.בית המשפט נמסר כי ההליך מתנהל בדלתיים סגורות צו איסור הפרסום ובכל זאת פרסם ידיעה בעניין, הוא חשוף להעמדה לדין בגין הפרת הסעיף הרלוונטי בחוק בתי המשפט שמתוקפו הוצא הצו. לפי (ו) העונש בגין עברה זו הוא מאסר של שישה חודשים, וייתכן שהוא70 סעיף לחוק העונשין (הפרת הוראה287 יואשם בביזיון בית משפט ואף בהפרת סעיף .)חוקית ,)הצעת חוק בתי המשפט (תיקון — הגבלת תוקפם של צווי איסור פרסום 85 .2474/18/, פ2010-התש"ע . לא כך189 )2( מדינת ישראל נ׳ רונן, פ״מ תשמ״ב 231/81 )ראו לדוגמה ע״פ (ת״א 86 לעניין אחריות אזרחית, שעשויה להיות מוטלת על עיתונאי גם בהיעדר ידיעה. כך למשל, באחד התיקים בית המשפט פסק שהייתה לשון הרע משום שאתר חדשות 'אברהם עמית נ 19700-08-12 )לא בדק אם הוצא צו איסור פרסום. ראו ת"א (ת"א .)10.9.2015( וואלה .39 לעיל ה"ש ,קלינגר 87 50  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות ד. כפל הסמכויות של בית המשפט והצנזורה לנוכח הצנזורה הביטחונית על כלי התקשורת הנהוגה בישראל מתוקף (ה) המאפשרת לבקש צווי איסור70 חוק, ולנוכח הלשון העמומה של סעיף סמכויות מקבילות פרסום גם מטעמי ביטחון, החקיקה הישראלית מעניקה ויוצרת התנגשות חזיתית בין סמכותו של בית המשפט לסמכות הצנזור. סעיף (ה) לחוק מעורר שאלות באשר ללגיטימיות של העברת סמכויות השייכות70 במובהק לרשות המבצעת לידי הרשות השופטת. העברה כזאת נעשית בנסיבות אפשר להשיג בדרך הרגילה-המעוררות חשד שהיא נועדה להשיג יעדים שאי בשל עקרון הפרדת הרשויות, מתוך הפרת האיזון בין עקרון חופש הביטוי לבין 88.הגבלתו מטעמי ביטחון אחת הבעיות העיקריות הנוצרות עקב ריבוי רשויות העוסקות בצנזורה .שכל רשות נוהגת על פי אמות מידה אחרות ומפעילה מבחנים אחרים היא מצב זה יוצר בלבול וחוסר אחידות בתוצאה ופוגע אגב כך בזכויות יסוד ובקוהרנטיות השיטה המשפטית. מאחר שסמכותו של בית המשפט רחבה מזו של הצנזור, לדעת רשויות האכיפה בפרקליטות המדינה (שפרשנותן משקפת את עמדת המדינה בנושא), בית המשפט אינו מחויב לאמות המידה של מבחן 89.הוודאות הקרובה שעל פיו פועלת הצנזורה דוגמה בולטת לפגיעתם של צווי איסור פרסום בחופש העיתונות היא הייתה קם נתונה במעצר בית ארבעה2008 פרשת העיתונאית ענת קם. בשנת חודשים בעקבות חשדות להוצאת מסמכים מסווגים מרשות צה"ל ומסירתם לעיתונאי "הארץ" אורי בלאו לשם פרסומם. פרסום הכתבה של אורי בלאו עבר את אישור הצנזורה. פרסומים על מעצרה של קם הופיעו באתרים ישראליים ובחו"ל; העיתון "ידיעות אחרונות" אף הפנה את קוראיו לקרוא על פרטי המקרה באינטרנט באמצעות מילות חיפוש ופרסם מאמר דעה של עיתונאית כלי90.אמריקנית עם פרטי הפרשה, שבו הושחרו הפרטים האסורים בפרסום .481 ', בעמ9 לעיל ה"ש ,רונן 88 .481 'שם, בעמ 89 .8.4.2010 אתר העין השביעית "עידו קינן "צו איסור: כרסום 90 צווי איסור פרסום של מידע בעל אופי ביטחוני פרק שלישי 51 התקשורת הישראליים היו מנועים מלדווח על פרטי הפרשה בגלל צו איסור פרסום גורף שהוצא לבקשת המשטרה על מנת לשמור על "ביטחון המדינה ועל רק לאחר רמזים רבים שפיזרו כלי התקשורת על91."מנת שלא לפגוע בחקירה הפרשה, ולאחר בקשות חוזרות ונשנות שנדחו על ידי בית המשפט, נאות בית המשפט לצמצם את תחולת הצו. התנהלות זו גררה ביקורת קשה על מערכת התנהלות דומה הייתה גם בפרשת אמיר מח'ול — שבסופה הורשע92.הביטחון מח'ול בריגול לטובת חיזבאללה. גם בעניין זה הופעלו צווי איסור פרסום כחלק מאסטרטגיה עוקפת צנזורה, וגם כאן פורסם דבר מעצרו וחקירתו של מח'ול באתרים בארץ ובחו"ל, אך העיתונות הישראלית הייתה מנועה מלדווח 93.על כך ,"בעקבות עתירות שהגישו לבג"ץ העיתונים "הארץ" ו"ידיעות אחרונות שבהן עלתה סוגיית הסמכויות המקבילות של בית המשפט והצנזור, התחייבה המדינה להסדיר את עניין צווי איסור הפרסום בנוהל מיוחד. הנוהל פורסם אלה ההסדרים העיקריים94. במעמד של הנחיית פרקליטות מחייבת2002 בשנת ) על הגורם הביטחוני שלבקשתו מוצא צו איסור פרסום1( :שנקבעו בנוהל ליידע את הצנזורה על כוונה להוציא צו כזה אגב פריׂשת נימוקיו של הגורם ) על הגורם הביטחוני להתייעץ עם הצנזורה בדבר נחיצות הצו2( ;הביטחוני ) אם הוצא הצו טרם ההתייעצות, על הגורם הביטחוני ליידע3( ;בטרם הוצאתו ) על הגורם הביטחוני4( ;את הצנזורה בדבר קיומו בתוך שבעה ימים מהוצאתו ) כן נקבע הסדר מיוחד בדבר5( ;ליידע את אמצעי התקשורת בדבר קיום הצו ."צווים "חסויים הנוהל מורה שכאשר אמצעי תקשורת מעביר לבדיקת הצנזורה חומר שיש בעניינו צו איסור פרסום חלקי או מלא, בדיקת הצנזורה תתייחס רק לאותו חלק בפרסום שאינו נכלל בצו (בהתייעצות עם הגורם הביטחוני ועם הגורם בקשה להוצאת צו איסור ) (בית משפט השלום בפתח תקווה23830/2009 פל"א 91 .)8.10.2009( פרסום .482 ', בעמ9 לעיל ה"ש ,רונן 92 .12.5.2010 אתר העין השביעית "עידו קינן "כבר לא צריך עדכון מחו"ל 93 14.14 הנחיות פרקליט המדינה ""צווי איסור פרסום הנוגעים לבטחון המדינה 94 .)(התשס"ב 52  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות המשפטי הרלוונטיים), והיא שתודיע לאמצעי התקשורת על קיום צו שיפוטי בנושא. בד בבד עם בדיקת הצנזורה ותגובתה לאמצעי התקשורת, עליה לבדוק גם אם היה מקום להוציא את צו איסור הפרסום או אם הוא רחב מדי. אם סבר הצנזור כי היקף הצו רחב מדי, עליו להעביר את חוות דעתו לגורם הביטחוני משרדי-שלבקשתו הוצא הצו. אם תידחה דעתו, יידון העניין בפורום בין שיכלול את פרקליט המדינה (או נציגו), את הצנזור ואת נציגי הגוף הביטחוני הרלוונטי. בסיום הנוהל נקבע כי "ברור ומוסכם, כי כל עוד צו איסור הפרסום לא שונה, עמדת הצנזורה, שתוצג ברבים, כלפי אמצעי התקשורת, תהיה של ."אי מתן חוות דעת פומבית ביחס לחומר נוהל זה אינו פותר את הבעיה העקרונית של כפל סמכויות ועקיפת הצנזורה באמצעות צווי איסור פרסום, והוא גם מעורר שאלות לא פשוטות כשלעצמו. האם, למשל, מוצדק לכפוף את שיקול דעת הצנזורה לשיקול דעתם של גורמים אחרים? ואם דעתה של הצנזורה אינה נוחה עם היקף הצו, על פי מבחני הוודאות הקרובה — האם ראוי לאפשר לגורם מינהלי אחר (להבדיל האם ראוי שהצנזורה תישא מעשית95?מגורם שיפוטי) לדחות את עמדתה בתפקיד של אכיפת צווים שיפוטיים בדבר איסור פרסום (על ידי הודעה על ?)"קיומם לאמצעי התקשורת ועל ידי פסילת פרסומים בגין "צו שיפוטי בתקופה האחרונה הוצעו הצעות אחדות בעניין כפל הסמכויות. דוד רונן הציע, למשל, כי בעניינים ביטחוניים ימוצו תחילה ההליכים אל מול הרשות ,המנהלית (הצנזורה), ורק אם אלו מוצו יש לפנות לבית המשפט; בית המשפט בתורו, צריך לנהוג איפוק בכל הנוגע לענייני ביטחון ולכבד את הרשות המנהלית — הן ּכַ נובע מעקרון הפרדת הרשויות והן משום שהוא חסר את 96.המידע והכישורים הדרושים לקבלת החלטות בתחום הביטחון לסיכום, קשה להתווכח עם הבעייתיות שבמצב החוקי הקיים בכל הנוגע להוצאת צווי איסום פרסום מטעמי ביטחון. אמנם, לדעתנו, דרך המלך למניעה מוקדמת של פרסום מידע מטעמי ביטחון היא באמצעות צווי איסום פרסום השוו, בהקשר אחר, לאדם שנער "בכמה קולות מדברת המדינה? על מתן מעמד 95 .)2016( 406-361 עיוני משפט לח "לרשות חולקת בהליכים משפטיים .9 לעיל ה"ש ,רונן 96 צווי איסור פרסום של מידע בעל אופי ביטחוני פרק שלישי 53 (ולא באמצעות צנזורה) — על שום העדיפות שיש לרשות השופטת בהגנה על ;חופש הביטוי על פני רשויות מינהליות לנוכח עצמאותה וסדרי הדיון שבה אך חוק בתי המשפט, בנוסחו היום, לא נועד למטרה זו. לפיכך אין בסיס חוקי )ראוי לפרקטיקה של הממסד הביטחוני, שבתי המשפט (ואמצעי התקשורת משתפים עמה פעולה, של הוצאת צווי איסור פרסום מטעמי ביטחון על בסיס הוראה שעוסקת בהליכים פליליים. בפועל נוצרה פרקטיקה שעוקפת את ההלכות המשפטיות בענייני צנזורה, שנועדו להגן על חופש הביטוי. הפתרון הראוי (שעליו נרחיב בהמשך) הוא תיקון החוק הקיים כך שיבטיח הגנה ראויה הן על חופש הביטוי והן על האינטרסים הביטחוניים, ולא עיקום החוק עד כדי עקירת מהותו ותכליתו. כפי שנפרט להלן, אנו סבורים שבית המשפט יוכל לעשות זאת, בין היתר על ידי ייחוד מחלקה בבית המשפט המחוזי שתעסוק .בצווי איסור פרסום 54 פרק רביעי עברות פליליות של מסירת מידע בעל אופי ביטחוני הפרק "בטחון המדינה, יחסי חוץ וסודות רשמיים" בחוק העונשין מסדיר את הענישה הנוגעת להדלפה ולפרסום "ידיעות" שעלולות לסכן את ביטחון לחוק העונשין, בהגדרה "ידיעה" נכללת גם "ידיעה91 המדינה. לפי סעיף שאינה נכונה" וכן כל דבר "העשוי לשמש מקור לידיעה". במילים אחרות, פרק .זה עוסק בענישה מאוחרת בגין פרסום מידע : גילוי מידע על ידי עובדי ציבור117 א. סעיף (א) לחוק העונשין מעגן את ההסדר הכללי לטיפול במסירת ידיעה117 סעיף אריה יצחקי בפרשת97.על ידי עובד ציבור ללא אישור של גורם מוסמך ביקש העותר לפרסם ספר בנושא המערכה על לטרון במלחמת העצמאות .ולהשתמש לשם כך בידע שרכש מתוקף תפקידו במחלקת ההיסטוריה בצה"ל העותר, שכבר פרש מתפקידו, קיבל את אישור הצנזור הצבאי, אך כדי להיות נדרש לקבל גם את117 חסין מהעמדה לדין פלילי בגין הפרת הוראת סעיף אישורו של שר המשפטים, וזה סירב להעניק את האישור. יצחקי עתר לבג"ץ נגד סירובו של השר ועתירתו נדחתה. לשיטת בית המשפט, איסור פרסום מבטא חובת אמון של עובד ציבור כלפי המדינה117 המידע המפורט בסעיף נועד בראש ובראשונה לשמור על האינטרס117 כמעסיקתו, ומכאן שסעיף 98.הרכושי — הזכות הקניינית — של המדינה כמעסיקה 76 כד לחוק העונשין. כמו כן יש גם הוראות חוק ספציפיות כגון סעיף34 סעיף 97 סודות . ראו מרדכי קרמניצר ואפרת רחף1961-לפקודת התעבורה, התשכ"א .)2005 ,56 (מחקר מדיניות10 רשמיים: הצעה לתיקון האיסור הפלילי .)1974( 692 )2(יצחקי נ' שר המשפטים, פ"ד כח 159/73 בג"ץ 98 עברות פליליות של מסירת מידע בעל אופי ביטחוני פרק רביעי 55 השופט לנדוי התייחס באותו עניין לעובדה שבפרשה זו המדינה פועלת כמעסיקה, ואף שבשונה ממעסיק פרטי היא מחויבת לשקול את האינטרס ציבורי בגילוי המידע, עדיין לא יתערב בית המשפט בהחלטתה שלא להתיר פרסום, אלא אם החלטה זו ניתנה בחוסר תום לב או ממניעים הנוגדים בעליל את האינטרס הציבורי. השופט ויתקון ציין שיקול נוסף העומד בבסיס סעיף , — האינטרס הציבורי בפעולתו התקינה, היעילה והדיסקרטית של המינהל117 99.שהוא אינטרס בעל חשיבות לאזרחי המדינה התלויים במנגנון הציבורי דורש החלטה מיוחדת של הגורם המוסמך, אולם החוק אינו117 סעיף העברה גם דורשת מחשבה פלילית רגילה אצל100.קובע מי הגורם המוסמך המבצע. כלומר, כדי למלא אחר דרישת היסוד הנפשי של העברה די במודעות מצד עובד הציבור לעצם מסירת הידיעה שהגיעה אליו בתוקף תפקידו בחוסר (ד) לחוק117 סמכות ולאדם לא מוסמך. יש לשים לב לסייג המעוגן בסעיף העונשין, שלפיו תקום הגנה למי שעומד בשני תנאים מצטברים: האחד הוא ,""שמסירת הידיעה היתה כעבור חמש שנים מהיום שחדל מהיות עובד הציבור והאחר הוא "שבמסירת הידיעה לא היה משום פגיעה בדבר שיש לציבור זיקה ."בו או פגיעה בזכותו של יחיד לחוק העונשין הגיעו אל בתי117 אישומים בעברה על הוראת סעיף הואשם חי חסידוף, עובד ארכיון משרד1960 המשפט לעתים רחוקות. בשנת המשפטים, בהעברת תכנים של מכתבים שהגיעו לידיו במסגרת עבודתו לשבועון "העולם הזה". חסידוף טען שהמכתבים שמסר מוכיחים קנוניה בין קציני משטרה בכירים לסרב להעיד נגד מפכ"ל המשטרה לשעבר יחזקאל סהר, ובכך למנוע מבית המשפט להגיע לחקר האמת. לטענתו, בנסיבות שנוצרו נבצר מהיועץ המשפטי לממשלה לפעול נגד אותם קצינים בדרך הועמדה2003 בשנת101.המנהלית המקובלת. חסידוף נידון לחודשיים מאסר .25 ', בעמ97 לעיל ה"ש ,קרמניצר ורחף 99 ;443 ', בעמ9 לעיל ה"ש ,להצעות לפרשנות בדבר מיהות הגורם המוסמך ראו רונן 100 .10 ', בעמ97 לעיל ה"ש ,קרמניצר ורחף חסידוף נ' היועץ המשפטי 94/61 )ם-; ע"פ (י46-45 'שם, בעמ ,קרמניצר ורחף 101 .)1962( 126 לממשלה, פ"מ לא 56  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות ,'ברקוביץ-לדין והורשעה פרקליטה בפרקליטות מחוז מרכז, ליאורה גלט שהדליפה לעיתונאי ברוך קרא בקשה של משרד המשפטים לקיים חיקור דין לאיש העסקים סיריל קרן, בעקבות מידע שהתקבל כי הוא העביר סכום כסף 102.גדול לבנו של ראש הממשלה דאז אריאל שרון לחוק העונשין קבוע בחוק גם117 בצד ההסדר הכללי המעוגן בסעיף א), והוא מקרה113 הסדר מחמיר העוסק במסירה של ידיעות "סודיות" (סעיף פרטי של מסירת ידיעה בתוספת נסיבה מחמירה — עצם העובדה שהידיעה "סודית" לפי הגדרת החוק (בהסדר זה, בכלל זה הגדרת "ידיעה סודיות", נעסוק להלן). הדלפת מידע ממערכת הביטחון לאמצעִ י תקשורת היא תופעה נפוצה הנובעת מהפער שבין חומרת האיסורים החוקיים והמינהליים על הדלפות לבין היקף אכיפתם, ומכך שבעידן הרשתות החברתיות מידע מגיע ממקורות יש לזכור כי איסור לא מידתי על103.רבים ולאו דווקא מהעיתונות הממוסדת הדלפות של עובדי מדינה עלול לפגוע בזכותם לחופש ביטוי. עובדי ציבור נהנים מגישה למידע ראשוני בלתי אמצעי, והעברתו לתקשורת מגשימה את ,זכות הציבור לדעת ומשרתת ביעילות רבה את התהליך הדמוקרטי. יתר על כן מידע המודלף לכלי תקשורת הוא גם כלי ראשוני לשקיפות המינהל ולמניעת הפסיקה לא נתנה את דעתה לדרישת המידתיות בין הנזק104.שחיתות שלטונית "לבין התועלת הצומחת מהפרסום בכלל, וזו הצומחת מה"אינטרס הציבורי 105.שבפרסום המידע בפרט לחוק העונשין חושפת את העיתונאי לסכנה117 יש לציין כי הוראת סעיף של אחריות פלילית עקיפה לעבֵ רה של עובד ציבור. אם דרש העיתונאי את המידע מיוזמתו, סעיף זה מטיל עליו סיכון לסנקציה פלילית בגין שידול לדבר :1992 עברה, גם אם הפנייה לא הניבה מידע. סיכון זה התממש, למשל, בשנת המשטרה עצרה את כתב "מעריב" גדעון מרון בחשד לשידול עובדת ציבור ); ת"א7.6.2004 ,מדינת ישראל נ' ברקוביץ (פורסם בנבו 10106/03 )ת"פ (שלום ת"א 102 , לפסק הדין (פורסם בנבו18-17 'ברקוביץ נ' קרא, פס-גלט 1121/07 )(מחוזי ת"א .)15.11.2011 .454-453 ', בעמ9 לעיל ה"ש ,רונן 103 .445 'שם, בעמ 104 .448 'שם, בעמ 105 עברות פליליות של מסירת מידע בעל אופי ביטחוני פרק רביעי 57 למסור לו מידע על תיקים שהתבררו בבית המשפט. בסופו של דבר, בלחץ מסיבה זו נמתחה ביקורת חריפה על106.העיתונות שוחרר מרון ללא משפט 107. לחוק העונשין117 סעיף ביקורות חריפות נמתחו על איסורי ההדלפות, הן על רוחב יריעתם והן על כך ."שאין הם מבחינים בין סוגי מידע לצורך הגדרת המושג "סודיות — ב. מסירת מידע מתוך כוונה לפגוע בביטחון המדינה ריגול חמור לחוק העונשין, עברת "ריגול חמור", מטיל אחריות על מי שמסר113 סעיף ידיעה סודית כשאינו מוסמך לכך והתכוון לפגוע בביטחון המדינה (סעיף (ב)). אחריות זו מוטלת בלא כל אפיון של מי שהידיעה נמסרה לו (למשל113 :(ג) לחוק העונשין קובע113 לסוכן זר, לעיתונאי או לידידו של המוסר). סעיף — "מי שהשיג, אסף, הכין, רשם או החזיק ידיעה סודית כשאינו מוסמך לכך, דינו 15 מאסר שבע שנים", ואם התכוון לפגוע בביטחון המדינה — דינו מאסר ,הכנה של מעשה עבֵ רה שנים. במובן מסוים סעיף קטן (ג) מטיל אחריות על 25 והוא חריג לכלל שאין מטילים אחריות פלילית על הכנה בלבד (סעיף לחוק העונשין). מבחינה לשונית סעיף זה מתייחס הן למדליף והן למודלף, הן .למבצע העיקרי של העברה והן לשותף ולמסייע לה (ד) לחוק העונשין "ידיעה סודית" היא ידיעה שביטחון113 לפי סעיף ,המדינה מחייב לשומרה בסוד וכן ידיעה הנוגעת לסוג עניינים שהממשלה באישור ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, הכריזה בצו שפורסם ברשומות כי הם עניינים סודיים. רישת הסעיף מאפשרת פרשנות רחבה למונח "ידיעה סודית". כך, גם אם הידיעה לא שייכת לאחד הנושאים שהוגדרו "סודיים" על ); קרמניצר1999( 73 חופש העיתונות בישראל: ערכים בראי המשפט משה נגבי 106 .66 ', בעמ97 לעיל ה"ש ,ורחף .443 ', בעמ9 לעיל ה"ש ,רונן 107 58  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות ידי ועדת החוץ והביטחון, אפשר להגדירה "ידיעה סודית" אם יוכרע שביטחון ודאות באשר לנושאים-המדינה מחייב לשומרה בסוד. נוסח רחב זה יוצר אי שפרסום ידיעות בעניינם יוכל להיחשב "ידיעה סודית". נוסף על כך, סעיף ) קובע כי "ידיעה אשר תוכנה, צורתה, סדרי החזקתה, מקורה או2()(ד113 נסיבות קבלתה, מעידים על החובה לשמרה בסוד, חזקה היא, כי ביטחון המדינה מחייב לשמרה בסוד, אלא אם כן הוכח אחרת". משמע, די בכך שיופיע על גבי המסמך סיווג "סודי" כדי שפרסום תוכנו יוכל להיחשב לפרסום של ."ידיעה סודית", אלא אם כן הוכח אחרת "(ה) לחוק העונשין מעניק הגנה מפני אחריות בגין "ריגול חמור113 סעיף לאדם שלא פעל שלא כדין לשם השגת הידיעה ושפעולותיו נעשו בתום לב ולמטרה סבירה. הוראה זו מבוססת על דרישת העיתונאים להגנה מפני אישום , בהמשך2012 בשנת108.בריגול בגין פעילות במסגרת עבודתם העיתונאית לפרשת ענת קם שהוזכרה לעיל, הוחלט להגיש כתב אישום נגד עיתונאי הנ"ל, משום113 "הארץ" אורי בלאו בגין עברת "ריגול חמור" לפי סעיף פורסמו בעיתון2008 שהחזיק "ידיעה סודית" (מסמכים מסווגים). בשנת "הארץ" מסמכים מסווגים של צה"ל במסגרת כתבה של בלאו על חיסולי מבוקשים באזור יהודה ושומרון. הכתבה עברה אישור מקדים של הצנזורה הצבאית. למרות זאת פתחו רשויות הביטחון בחקירה במטרה לאתר את המסמכים שבהם השתמש בלאו ואת המקור שהעביר אותם אליו. בין שירות הביטחון הכללי לבלאו נחתם הסכם הקובע כי בלאו יעביר לשב"כ את כל המסמכים הסודיים שברשותו וכל מסמך שלכאורה יש בו כדי לפגוע או לסכן פעילות מבצעית של גורמי ביטחון; בתמורה הוא לא ייחקר כחשוד ולא יישאל על מקורותיו. נקבע גם כי אם יימצא החשוד בהדלפת המסמכים, מסמכים אלו .לא ישמשו ראיה נגד החשוד מערכת הביטחון פירשה את ההסכם כך שמותר לה להשתמש במסמכים שמסר בלאו כדי לאתר את המקור. מבדיקת המסמכים עלה כי המדליפה הייתה ענת קם, פקידה בלשכתו של אלוף פיקוד מרכז. על ענת קם נגזרו ארבע וחצי חודשי מאסר על תנאי, והיא הורשעה בהחזקת מידע18-שנות מאסר בפועל ו .49 ', בעמ97 לעיל ה"ש ,קרמניצר ורחף 108 עברות פליליות של מסירת מידע בעל אופי ביטחוני פרק רביעי 59 א לחוק113 (ג) לחוק העונשין) ובמסירתו ללא היתר (סעיף113 סודי (סעיף קם ערערה לבית המשפט העליון ועונשה קוצר לשלוש שנות109.)העונשין מאסר וחצי. בלאו העביר רק חלק מהמסמכים שהיו ברשותו ובכך הפר את ההסכם עם שירות הביטחון הכללי. היועץ המשפטי לממשלה החליט להגיש לחוק העונשין. אף שכותרת סעיף113 נגדו כתב אישום בגין הפרת סעיף האישום בחוק העונשין היא "ריגול חמור", הפרקליטות הבהירה כי לא מיוחסת )(ה113 אשר להגנה לפי סעיף110.לבלאו עברת "ריגול" במשמעותה המקובלת לחוק העונשין, היועץ המשפטי לממשלה קבע בהודעתו על הכוונה להעמיד את בלאו לדין כי הגנה זו אינה חלה בעניינו: "בין החזקתם של מסמכים מבצעיים אלה, בוודאי שבהיקף ובכמות שבה מדובר ובהתחשב במהותם, לבין 111."'איסוף עיתונאי למטרות פרסום בתום לב' — אין דבר וחצי דבר .(ה) לחוק העונשין מעניק113 הדעות חלוקות באשר להיקף ההגנה שסעיף יהושע רזניק, לשעבר המשנה לפרקליטת המדינה לעניינים פליליים, סבור כי תום לב הוא מושג בעייתי: מרגע שעיתונאי יודע שהמסמך שהוא מקבל לידיו בלאו אמר רזניק כי הוא "לא רואה סודי ממילא נפגע תום הלב. בקשר לפרשת איך ההגנה הזו משתכללת ונכנסת לתוקף". לעומתו, מרדכי קרמניצר סבור (ה) לחוק העונשין, והפעלת הדין113 בלאו חוסה תחת הגנת סעיף כי פרשת אם כן, גבולות ההגנה הניתנת112.הפלילי בהקשר זה היא זרה ולא עניינית .(ה) לחוק העונשין אינם ברורים דיים113 לעיתונאים בסעיף לאורך ההיסטוריה של מדינת ישראל היו רק מקרים מעטים שהמדינה בלאו מעלה פרשת113.הגישה בהם כתב אישום נגד עיתונאים בגין עברת ריגול .15.6.2012 העין השביעית אתר "ענת באלינט "החתול, העכבר והשמנת 109 ,"ראו "החלטת היועץ המשפטי לממשלה להגיש כתב אישום נגד מר אורי בלאו 110 הארץ "; אמילי גרינצווייג "עשרות עיתונאים מפגינים למען אורי בלאו10 לעיל ה"ש .3.6.2012 .26.6.2012 העין השביעית אתר "אורן פרסיקו "עמדה אחידה 111 .24.3.2011 העין השביעית אתר "אורן פרסיקו "שעיר לעזאזל 112 סנגורו של בלאו עמד על כך שמעולם לא הועמד לדין עיתונאי בגין עברת ריגול 113 חמור, וגם לא הועמד לדין שום אדם אחר בגין החזקת ידיעה סודית שלא בכוונה , שבו בסופו של דבר זכו1966 לפגוע בביטחון המדינה — למעט מקרה משנת 60  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות חשש מהותי מפני שינוי גישה מצד הרשויות בכל הנוגע להעמדת עיתונאים ודאות באשר להיקף ההגנה שניתן לעיתונאים החמיר- האי114.לדין פלילי שלא להגיש כתב2016 בעקבות החלטת היועץ המשפטי לממשלה בינואר אישום נגד הרמטכ"ל לשעבר גבי אשכנזי. באותו עניין נפגש הרמטכ"ל אשכנזי עם עיתונאים לשיחת רקע שלא לפרסום וגלש במסגרתה לשיחה על סודות מדינה. היועץ המשפטי לממשלה החליט שאין מקום להגיש נגדו כתב אישום בגין מסירת ידיעה סודית בלא סמכות, בעיקר על בסיס הנימוק שלא הייתה זו הדלפה מתוך כוונה שהדברים יתפרסמו. מהחלטה זו משתמע שהדלפות ודאות מתחזקת גם- האי115.עתידיות שתכליתן פרסום כן יולידו כתבי אישום לנוכח ההחלטה שלא להגיש כתב אישום נגד אהוד ברק בגין שיחותיו עם כותבי .ספרו הביוגרפי, שבהן חשף פרטים על אפשרות של תקיפה ישראלית באיראן במקרה הזה נסמך היועץ המשפטי לממשלה על שני נימוקים בהחלטתו שלא להגיש כתב אישום: לא הייתה "פגיעה ממשית בביטחון המדינה" (והדברים הוגשו לצנזורה); והתנהלותו של ברק "איננה חריגה בהשוואתה למקרים אחרים בעבר". ואולם הוא הדגיש שהכוונה היא לקדם הנחיה מערכתית "על .)3.9.2012( מדינת ישראל נ' אורי בלאו 10677-07-12 הנאשמים לחנינה; ראו ת״פ עם זאת, בעבר נחקרו עיתונאים כחשודים בגין עברה זו. ראובן פדהצור, פרשן בריגול. ברקע1994 הארץ ובגלי צה"ל, היה חשוד בשנת לענייני ביטחון בעיתון ,1993 , בנובמבר2 הדברים הייתה כתבה ששודרה בתכנית "רשת חוקרת" בערוץ שהוצגו בה נתונים המלמדים על ביצועים כושלים של טיל הפטריוט במלחמת המפרץ. הכתבה אושרה לשידור על ידי הצנזור הצבאי והמידע שכללה פורסם לפני כן בעולם. בעקבות תלונה שהגיש נגדו בכיר בחיל האוויר נחקר פדהצור פעמים רבות; מקץ שנה נסגר התיק מחוסר עניין לציבור. גם אמנון1994 בשנת אברמוביץ', הפרשן הבכיר של התכנית "יומן" בערוץ הראשון, נחקר בחשד לעברת ריגול. אברמוביץ' חשף בשידור חי את זהותו של "שמפניה", סוכן השב"כ אבישי אתר "מניעת רצח רבין. ראו יובל קרמניצר "תיקים באפלה-רביב שהואשם באי .1.7.2001 העין השביעית .111 לעיל ה"ש ,פרסיקו 114 אתר משרד ,)20.1.2016( "היועץ המשפטי לממשלה, החלטה ב"פרשת הרפז 115 .המשפטים עברות פליליות של מסירת מידע בעל אופי ביטחוני פרק רביעי 61 במילים אחרות, ייתכן116."מנת למנוע הישנותם של מקרים כאלה בעתיד .שבעתיד עיתונאים יהיו חשופים לכתבי אישום בגין הדלפות עתידיות ודאות בנוגע לגבולות ההגנה שהחוק מעניק היום לעיתונאים, היעדר-אי הגנה חוקית אפקטיבית לאזרחים ולעיתונאים שהפיצו מידע כדי ליידע את הציבור בנוגע לעניינים בעלי חשיבות ציבורית, היעדר ביטוי בהגנות שהחוק מעניק לחשיבות המידע שפורסם על ידי העיתונאי ולתרומתו הציבורית — כל .אלו עלולים להוביל לצינון העיתונות החוקרת .נציין להלן כמה הוראות חוק רלוונטיות נוספות שנים למי שמסר15 (א) קובע עונש מאסר של112 סעיף ." "ריגול112 סעיף ידיעה והתכוון לפגוע בביטחון המדינה. אין בהוראה זו כל אפיון של הידיעה מבחינה אובייקטיבית ולא נדרש שאכן ייגרמו בעקבות מסירתה נזק לביטחון (ב) קובע עונש מאסר של עשר שנים למי112 המדינה או סיכון לנזק כזה. סעיף .שהשיג, אסף, הכין, רשם או החזיק ידיעה והתכוון לפגוע בביטחון המדינה סעיף זה מטיל עונש של שנת מאסר לאדם ." "גילוי בהפרת חובה118 סעיף שמסר מידע רשמי למי שאינו מוסמך לקבלו, בניגוד להתחייבות חוזית מפורשת לסודיות שיש לו עם המדינה או עם גוף מבוקר. בסעיף זה נכללת הגנה למי .שלא ידע על ההתחייבות ומסר את הידיעה בתום לב הסעיף מטיל אחריות על מי שביודעין מסר." "מסירת ידיעה לאויב111 סעיף 117.ידיעה לאויב או עבורו הסעיף מטיל אחריות על מי שנמסר לו מסמך." "גילוי בהפרת אמון119 סעיף רשמי בתנאי מפורש שעליו לשומרו בסוד, והוא מסרו לאדם שאינו מוסמך מכתב מעו"ד עדי מנחם, עוזרת ליועץ המשפטי לממשלה, למתלונן או למתלוננת 116 בעניין אהוד ברק [בתשובה שקיבלנו ממשרד המשפטים בעקבות בקשה שהגשנו .)7.1.2016( ]לפי חוק חופש המידע נמחק שם המתלונן העונשים על כך תלויים בעיקר, אך לא רק, ביסוד הנפשי: אם ביודעין — עשר שנות 117 שנות מאסר; אם הייתה15 — מאסר; אם הידיעה עלולה להיות לתועלת האויב .כוונה לפגוע בביטחון המדינה — מאסר עולם; אם רשלנות — שלוש שנות מאסר 62  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות לקבלו (עונש מאסר של שנה אחת); או אם התרשל בשמירתו או עשה מעשה .)שיש בו כדי לסכן את בטיחותו של המסמך (עונש מאסר של שישה חודשים סייג פרוצדורלי על בפרק "ביטחון המדינה, יחסי חוץ וסודות רשמיים" מופיע לחוק העונשין כתב האישום יוגש על ידי123 כלל העברות האלה: לפי סעיף היועץ המשפטי לממשלה או בהסכמתו בכתב. מסננת זו מחייבת את הדרג הגבוה ביותר בתביעה הכללית להפעיל שיקול דעת בנוגע לאכיפת האיסורים הקבועים בפרק. תכלית הוראה זו היא להוביל לקביעת מדיניות רצויה של התביעה באכיפת העברה בהתחשב בכך שמדובר בעברות חמורות שתחולתן סייג נוסף118.רחבה מאוד, ובהתאמה, גם פגיעתן הפוטנציאלית בזכויות יסוד סייג מהותי של תום לב. הסייג חל גם הוא על כלל האיסורים:94 מעוגן בסעיף בפרק זה, והוא מסיר אחריות פלילית ממעשה אשר "משתמעת מתוכו כוונה בתום לב, או אם נעשה בתום לב מתוך כוונה להביא, בדרכים שאינן פסולות לפי דין, לידי שינוי בסדרי המדינה או בפעולות רשות מרשויותיה, או בסדרי ."מדינת חוץ בפרשת חסידוף — שבה, כאמור, הואשם עובד משרד המשפטים חסידוף בהדלפת תוכני מכתבים — טען הנאשם בערעור על פסק דינו כי פעל בתום לב, באמונה שהפרסום היה לטובת הציבור ומתוך מטרה להביא בדרך כשרה לידי שינוי בפעולת רשות של המדינה (בית המשפט). הפרקליטות הסכימה להנחה שחסידוף לא קיבל תמורה כספית על מסירת המכתבים ושפעל מתוך אמונה בצדקת מעשיו וברציות מטרתו. בית המשפט המחוזי קבע כי לא די , אלא94 שהמעשה ייעשה בכוונה להשיג מטרה מהמטרות המפורטות בסעיף נדרש שיהא "רצוף תום לב". כמו כן, תום לב אינו יכול לדור בכפיפה אחת עם ידיעה שהמעשה אסור בחוק. גישה פרשנית זו של בית המשפט משקפת את למעשים קיצוניים ומסוכנים94 החשש מפני מתן הכשר חוקי באמצעות סעיף השופט הסיק כי תום הלב שאליו כיוון הסעיף "פירושו119.לביטחון המדינה חוסר ידיעה וחוסר חשש, שהמעשה, כשהוא לעצמו, ללא לוואי של מניע ותכלית, פסול בעיני החוק, וחוסר ידיעה וחוסר חשש, שאין לעשותו בשל כל .42 ', בעמ97 לעיל ה"ש ,קרמניצר ורחף 118 .129 ', בעמ101 לעיל ה"ש ,חסידוף ; פרשת46-45 'שם, בעמ 119 עברות פליליות של מסירת מידע בעל אופי ביטחוני פרק רביעי 63 סיבה אחרת". חסידוף לא הוכיח שלא ידע על האיסור, וכעובד מדינה אף חתם על התחייבות לשמור בסוד ידיעות שמגיעות אליו אגב מילוי תפקידו — ולכן .הורשע בגילוי ידיעה ובהפרת חובה .חסידוף אומצה בפרשת וענונו הפרשנות שניתנה להגנת תום הלב בפרשת מרדכי וענונו, עובד לשעבר של הקריה למחקר גרעיני בדימונה, מסר בשנת מידע שנחשף אליו בעבודתו לעיתונאים זרים. וענונו נאשם בעברות1986 , לחוק העונשין99 ביטחוניות חמורות והורשע בסיוע לאויב במלחמה לפי סעיף )(ב113 במסירת ידיעות סודיות בכוונה לפגוע בביטחון המדינה לפי סעיף .)(ג113 ובאיסוף ידיעות סודיות בכוונה לפגוע בביטחון המדינה לפי סעיף .וענונו טען להגנת תום הלב בנימוק שפעל לשינוי מדיניות האטום של ישראל חסידוף וקבע שהסייג אינו חל במקרה בית המשפט המחוזי הסתמך על הלכת זה מכיוון שוענונו פעל בידיעה שמעשיו אסורים. בית המשפט העליון דחה את הערעור על ההרשעה וקבע כי ממעשהו של וענונו לא משתמעת כוונה בתום לב וכי הוא לא הצטמצם לדרכים שאינן פסולות לפי דין, ולכן לא עומדת לו 120.94 הגנה לפי סעיף לסיכום, החוק אינו מבחין ברורות בין מי שמשיג ידיעה סודית שלא כדין לבין מי שמחזיק בידיעה כזאת; דינם יכול להיות זהה. נוסף על כך, החוק אינו מבחין בין עיתונאי העוסק בפרקטיקה עיתונאית שנועדה לקדם את האינטרס הציבורי לבין אזרח מן השורה; והוא גם אינו מבחין בין מי שפרסם פרסום ראשוני של ידיעה סודית לבין מי ששיתף או פרסם פרסום שניוני של ידיעה כזאת לאחר שכבר פורסמה. לכל אלו עלול להיות אפקט מצנן על העיתונות .ועל חופש העיתונות .)1990( לפסק הדין31 , סעיף265 )3( וענונו נ' מדינת ישראל, פ"ד מד 172/88 ע"פ 120 64 פרק חמישי מקרה מבחן: פרשת בן זיגייר ולקחיה ". בן זיגיירx כ"פרשת האסיר2013 פרשת בן זיגייר התפרסמה בחודש פברואר היה אזרח אוסטרלי ישראלי שעבד בשביל המוסד ונעצר ככל הנראה בשנת בחשד לפגיעה בביטחון המדינה. הוא נכלא בתא הכלא השמור ביותר2010 בישראל, וכמה חודשים לאחר מכן התאבד בכלא. עם חשיפת הפרשה התברר נעתרה נשיאת בית המשפט המחוזי באזור המרכז, השופטת2010 שכבר בשנת הילה גרסטל, לבקשת פרקליטות המדינה ורשויות הביטחון להוציא צו איסור פרסום על זהותו של זיגייר ועל כל פרט אחר הקשור בפרשה (ובכלל זה על עצם כליאתו, על החשדות נגדו ועל כלל הנסיבות). כך קרה שגם דבר מעצרו .ומאסרו וגם דבר מותו נאסרו למעשה לפרסום ;שלושה פרטים מעניינים נוגעים לצו: ראשית הוא ניתן לזמן לא מוגבל שנית הוא כלל איסור לצטט מקורות זרים הנוגעים לפרשה (בדרך כלל ציטוט של מקורות זרים משמש את אמצעי התקשורת לעקיפה של איסורי צנזורה וצווי איסור פרסום); שלישית ניתן צו נוסף האוסר על פרסום קיומו של צו .)super injunction( איסור הפרסום עצמו וגם באתר "הארץ" ידיעות על זיגיירYnet פורסמו באתר2010 בחודש יוני ללא ציון שמו, אך הן הוסרו מיד על פי דרישת הצנזורה. הפרשה הגיעה שוב אל השיח הציבורי הישראלי בעקבות תחקיר שפרסמה על הפרשה רשת . מיד לאחר שידור התחקיר2013 בפברואר12- בABC הטלוויזיה האוסטרלית הוא צוטט באתרי חדשות בעברית (גלובס, הארץ, וואלה), אך האזכורים הוסרו לאחר שצו איסור הפרסום נשלח ישירות לאתרים אלו. כדאי להזכיר שכל פרסום כזה ברשת — גם אם נמחק בהוראה שלטונית — לא נעלם כליל אלא נשמר בזיכרון המטמון של מנועי החיפוש. כך, עותקים של פרסומים אלה יממה121.הופצו ברשתות החברתיות, בבלוגים ובאתרי חדשות מחוץ לישראל .12.2.2013 העין השביעית אתר " על התחקיר האוסטרליx עידו קינן "שמים 121 מקרה מבחן: פרשת בן זיגייר ולקחיה פרק חמישי 65 , צומצם צו איסור הפרסום ובוטל2013 בפברואר13-לאחר פרסום הפרשה, ב האיסור לצטט מקורות זרים בנוגע לפרשה. מאוחר יותר באותו יום ניתן היתר לפרסם פרטים מסוימים על הפרשה, ורשויות הביטחון הוציאו הודעה רשמית לציטוט בעניין. בהודעה נאמר כי אכן מדובר באזרח ישראלי שהוחזק בכלא בזהות בדויה, אך הוא יוצג על ידי עורכי דין וההליכים בעניינו עברו דרך כל 122.הגורמים המתאימים במערכת המשפט, ומשפחתו ידעה על מעצרו ומאסרו מצד אחד, פרשת בן זיגייר מוכיחה למעשה את היעדר הרלוונטיות בפועל של הצנזורה הצבאית בישראל, בעיקר בעידן הדיגיטלי. מאז הכרעת בית — שקבעה כי אין לאפשר מניעה1989 שניצר בשנת המשפט העליון בפרשת מוקדמת של ביטוי אלא בהתקיים ודאות קרובה לפגיעה ממשית בביטחון המדינה, ולפי הסכמי הצנזורה למיניהם, נהפכה הצנזורה לכלי לא יעיל בחסימת ביטויים. יתרה מזו, בשנים האחרונות הצנזורה הצבאית משמשת מעין גוף מאזן למי שמבקש להסתיר מידע מעיני הציבור; גם התבטאויותיה גיל מלמדות על גישה ליברלית, ובעיקר-של הצנזורית לשעבר סימה וואקנין .מפוכחת, בנוגע לגבולות היכולת של הצנזורה במצב דברים זה השארתן בתוקף של תקנות ההגנה (שעת חירום) הקובעות את הסדרי הצנזורה הדרקוניים, היא גם מיותרת וגם תעודת עניות לדמוקרטיה .בישראל מצד שני, המקרה של זיגייר מדגים את השימוש ההולך וגובר בטכניקה של צווי איסור פרסום כאמצעי חליפי למניעה מוקדמת של ביטוי. מדובר בתופעה אכן, צווי איסור פרסום מוצאים על ידי שופט ולא על ידי סמכות123.מטרידה ;צבאית, ולכן הם גם כפופים לאפשרות לערער לערכאה גבוהה יותר-מנהלית (ה) לחוק בתי המשפט — שמכוחו70 אבל ראוי לשים לב שלמעשה בסעיף מוצאים צווי איסור פרסום — אין שום התייחסות לעניינים ביטחוניים. הסעיף ynet "נעמה כהן פרידמן "ישראל מודה: כלאנו בזהות בדויה, תיבדק רשלנות 122 .13.2.2013 .9 לעיל ה"ש ,השוו נגבי 123 66  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות קובע כי "בית משפט רשאי לאסור פרסום שמו של חשוד שטרם הוגש נגדו כתב אישום, או פרט אחר מפרטי החקירה, אם הדבר עלול לפגוע בחקירה מטרת הסעיף איננה להרחיק מעין הציבור פרשיות ביטחוניות124."שעל פי דין ,(כגון הפצצה אפשרית של חיל האוויר במדינת אויב) או, כמו במקרה זה .להתמודד עם כתבי אישום שכבר הוגשו נגד סוכני מוסד פעמים רבות רשויות הביטחון מבקשות צווי איסור פרסום כשהקשר בין הפרשה לבין חקירה על פי דין הוא קלוש. כך, במקרה זה איסור הפרסום לא נועד בעיקרו לצורכי החקירה. הבקשה לצו איסור פרסום נדונה במקרה זה, כמו במקרים רבים אחרים, במעמד צד אחד, בלי שהשופטת יכלה הלכה למעשה לבחון את אמיתות הטיעונים שהוגשו לה ולשמוע את עמדתם של עיתונאים העוסקים בעניין או של מי שהתנגדו למתן הצו. נוסף על כך, הפרקטיקה ההולכת ותופסת תאוצה לדרוש איסור פרסום על עצם קיומו של הצו, כמו .במקרה זה, שוללת למעשה את האפשרות לערער עליו מקרה בן זיגייר ממחיש גם את הבעייתיות שבשימוש בנוסחת האיזון של (ה) לחוק בתי המשפט כפשוטה, כדרך לעקוף את נוסחת האיזון70 סעיף שנקבעה לעניין הצנזורה ("עלול לפגוע בחקירה" מול "ודאות קרובה לפגיעה .ממשית"). צו איסור הפרסום נהפך כאן לכלי פוגעני הרבה יותר מהצנזורה ,כמו כן, הצו ניתן לתקופה לא מוגבלת ואחר כך, כשפורסם המידע באוסטרליה .ברשתות החברתיות, בבלוגים ובאתרי חדשות בחו"ל — נהפך הצו לפארסה פרשת זיגייר מלמדת גם על היחסים של מקבלי ההחלטות עם המדיה החדשה ועם המדיה הישנה. מצד אחד, גם הניסיון לפרסם את הפרשה וגם הניסיון להשתיקה התנהלו בערוצים מסורתיים. בעקבות הדיווחים הפנו חברי הכנסת דב חנין, זהבה גלאון ואחמד טיבי בדיון בכנסת שאילתות בנוגע לפרשה לשר המשפטים, אגב הסתמכות על החסינות הפרלמנטרית שלהם. שאילתות אלה, בתורן, שודרו בטלוויזיה בערוץ הכנסת המעביר את דיוני הכנסת בשידור ישיר, והיה במידה רבה הגורם הראשון שפרסם את הדבר ואפשר לכלי התקשורת האחרים לצטטו. כאשר הבין ראש הממשלה את גודל הפארסה, הוא ביקש לכנס את "ועדת העורכים" לפגישה עם ראש המוסד כדי לדרוש מחבריה .(ה) לחוק בתי המשפט70 סעיף 124 מקרה מבחן: פרשת בן זיגייר ולקחיה פרק חמישי 67 למנוע את פרסום הפרשה. כזכור, ועדת העורכים היא אותו גוף עוקף צנזורה צבאית, שבאופן מסורתי אפשר למדינה להשתמש בו כצינור תקשורת ישיר עם עורכי העיתונים כדי למנוע פרסום מידע. אלא שוועדת העורכים אינה ,רלוונטית כשמדובר בצווי איסור פרסום, אלא רק לעניין הצנזורה. מעבר לכך הפרסומים באינטרנט, ברשתות החברתיות ובבלוגוספרה שיקפו במדויק את .חוסר התוחלת שבעבודה ישירה מול עורכי העיתונים המסורתיים מצד שני, אף שהפרשה אכן התגלגלה במידה רבה באמצעי התקשורת החדשים, קשה שלא לתהות כיצד בעידן הדיגיטלי לא דלף המידע מאז ניתן צו אפשר שלא להודות-. אי2013 עד תחילת2010 איסור הפרסום באמצע שנת ,שהטכנולוגיה החדשה לא שמטה את הקרקע מתחת לרגליה של הצנזורה ושדווקא הצנזורה ורשויות הביטחון עם אמצעי התקשורת המסורתיים הם שהצליחו לחנוק את הפוטנציאל שברשת. זמן רב מדי אמצעי התקשורת המסורתיים והממסד הביטחוני שיתפו פעולה בהסתרת המידע, בלי לנסות לערער באמת על החלטות הצנזורה ועל צווי איסור הפרסום. כתב על כך עורך :"הארץ" לשעבר חנוך מרמרי טעות היא לזלזל במערכת הביטחון. מוביליה מתקשים אמנם להפנים את השינויים הגדולים בחברה האזרחית, ובמיוחד ביקום התקשורתי, אבל בענייני חשאיות הם מבינים. דווקא מתוך כבוד לקהילה הזו, לא נכון יהיה לפרש את התנהגותה כרצף של מחדלים ומעשי איוולת [...] יש כאן תפיסה אסטרטגית יעילה למדי, חסינה בפני שיני הזמן, הגורסת בפשטות: למה לשחרר 125?את מה שאפשר לחסום לסיכום: נדרשת חשיבה מחודשת הן על הסדרי הצנזורה והן על צווי איסור הפרסום בעניינים ביטחוניים — גם בהיבט הנורמטיבי של מחויבות לעיתונות חופשית ולמימוש הזכות לחופש ביטוי וגם בהיבט המעשי של היכולת לאכוף .למעשה את מימושם של צווים כאלה .17.2.2013 העין השביעית אתר "חנוך מרמרי "סיפור נהדר 125 68  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות הסדרה אפשרית יכולה להיות ביטול תקנות ההגנה המבססות את סמכויותיה של הצנזורה (או אף הוצאתה של הצנזורה מהצבא כליל) והפיכתה לגוף מייעץ בלבד שיסייע לבתי המשפט בצווים בנושאים אלה; בה בעת יש לחקוק סעיף מיוחד העוסק בצווים שיפוטיים בנושאים ביטחוניים ולהגביל את משך התוקף .של צו איסור הפרסום 69 פרק שישי משפט משווה רק מדינות מעטות בעולם הדמוקרטי מפעילות צנזורה על פרסומים מטעמי ביטחון בזמני שגרה כפי שנהוג בישראל. דרך המלך הננקטת בעולם הדמוקרטי נגד פרסומים שפוגעים בביטחון המדינה, אם בכלל, היא הטלת סנקציות מאוחרות על ידי המדינה (למשל אוסטרליה ויוון) או על ידי גופי רגולציה מדינתיים או וולונטריים (למשל אוסטריה); או באמצעות מניעת פרסומים מראש על ידי צווים שיפוטיים (למשל בוסניה הרצגובינה וברזיל). הסדרי צנזורה מוקדמת מטעמי ביטחון יש בדמוקרטיות ספורות, בדרך כלל כמורשת מתקופה לא דמוקרטית (למשל הודו ודרום אפריקה). ככלל אימוץ של הסדרי צנזורה מטעמי ביטחון מאפיין כרסום במידת הדמוקרטיּות (למשל הונגריה 126.)וטורקיה בפרק זה נסקור כיצד בריטניה מנסה למנוע פרסום של מידע מטעמי ביטחון. ההסדר שחל בה דומה להסדר בישראל, ולכן הלקחים שאפשר ללמוד ממנה רלוונטיים יותר מן ההסדרים של מדינות אחרות. בבריטניה חל הסדר ייחודי של מוסד צנזורה וולונטרי באחריות משותפת של מערכת הביטחון ואמצעי התקשורת. הסדר זה דומה בחלק ממאפייניו להסכם ועדת העורכים הישראלי. נוסף על כך נעשה בבריטניה שימוש בצווי איסור פרסום ובהוראות מדיני העונשין, וגם היא מתמודדת עם שאלות של מניעת פרסום בעידן שבו התקשורת המקוונת היא הדומיננטית. שלא כמו בישראל, אין בבריטניה מוסד צנזורה צבאית, אף שהיה מוסד כזה בעתות מלחמה. בטרם נפנה לסקירת .הנעשה בבריטניה נתייחס בקצרה גם לנעשה בארצות הברית נהוג להציג את ארצות הברית כדוגמה קיצונית לתרבות משפטית שמקדשת את חופש הביטוי ורואה בו ערך חוקתי עליון, כפי שהוא מעוגן בתיקון הראשון לחוקתה: "הקונגרס לא יחוקק חוק [...] [ה]מגביל את חופש Freedom House, Freedom of the Press 2015 (2015) 126 70  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות לפיכך הדיון המשפטי בענייננו מתמקד בדרך כלל127."הדיבור, את העיתונות בשלושה חריגים לעיקרון זה (יש כמובן גם חריגים נוספים שרלוונטיים פחות ) חריגים של הפסיקה, שהתירה1( :)לענייננו, כגון לשון הרע או פורנוגרפיה ) הוראות חוק2( ;הגבלת ביטוי במקרים של סכנה ברורה ומידית להפרת חוק שמטילות איסורים פליליים על שורה של פעולות איסוף, החזקה והפצה של ) מקרים שבהם הממשל מטיל בפועל, או מבקש3( ;מידע הנוגע לביטחון לאומי להטיל, צווי איסור פרסום מכוח מקורות סמכות כגון יחסי אמון, סמכויות 128. ועודFBI חקירה של ואולם כיוון שהמציאות מורכבת יותר, מעשית גם בארצות הברית אמצעי .התקשורת מצנזרים את עצמם לעתים מרצונם החופשי, באופן לא רשמי ראשית, בעתות מלחמה הייתה לגיטימציה בארצות הברית להנהגת צנזורה לצורכי ביטחון. ידועה במיוחד הצנזורה בתקופת מלחמת העולם השנייה והקמת המשרד לענייני צנזורה. נדגיש שצנזורה זו פעלה, ופעלה היטב, באופן 129.וולונטרי על פי קוד עיתונאי לא מחייב, בדומה לפעולת הצנזורה בבריטניה שנית, קידוש חופש הביטוי מסווה לעתים את הצנזורה העצמית הלא מחייבת שאמצעי התקשורת המבוססים מקבלים על עצמם. כך, כדי לשמור על מקורות מידע ועל הערכת גורמי הממשל שעמם הם בקשר, ולעתים מסיבות אחרות (למשל פטריוטיות), גורמי התקשורת הללו אינם חושפים מידע ביטחוני שברשותם כשהרשויות מבקשות זאת מהם מטעמי ביטחון המדינה. לאמיתו של דבר, גורמי תקשורת מרכזיים, שיש להם גישה כמעט ממוסדת להדלפות של מידע ביטחוני רגיש, נוהגים להתייעץ עם הרשויות לפני פרסום של התיקון הראשון לחוקת ארצות הברית של אמריקה (תרגום לעברית על ידי ארנון 127 .אתר שגרירות ארצות הברית בישראל ,)גטפלד Schenck v. United States, 249 U.S. על מבחן הסכנה הברורה והמידית ראו למשל 128 47 (1919); Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969); Hess v. Indiana 414 18 U.S.C. § 793 (Espionage . לאיסורים הפליליים ראו בעיקרU.S. 105 (1973) 28-25 צווי איסור פרסום: משפט משווה ; על צווי איסור פרסום ראו גלעד נווה)Act .)2013 ,(מרכז המחקר והמידע של הכנסת Douglas Porch, “No Bad Stories”: The American Media-Military Relationship 129 LV(1) NWCR (2002) משפט משווה פרק שישי 71 במובנים אלה המציאות בארצות הברית קרובה מבחינה מעשית130.מידע כזה .למציאות בבריטניה, כפי שנסקור מיד בריטניה . ענישה לאחר הפרסום1 The Official Secrets Act )(א ,החוק העיקרי העוסק בהפללת פרסומים עיתונאיים הפוגעים בביטחון המדינה .Official Secrets Act of 1989 שמטבעו נהפך רלוונטי רק לאחר הפרסום, הוא חלק הארי של החוק עוסק בהגדרת סוגי המידע שפרסומם והפצתם ללא היתר, על ידי עובדי מדינה וקבלני משנה שפועלים בשירותה ושנחשפו אליהם :במסגרת תפקידם, מהווים עברה. החוק מגדיר ארבעה סוגי מידע כאלה ;)security and intelligence( ) מידע על פעולות הביון של ממשלת בריטניה1( ) מידע3( ;)defence( ) מידע העוסק בכוחות ההגנה המזוינים של המדינה2( ) מידע הנוגע לפשיעה4( ;)international relations( בדבר יחסיה הבינלאומיים מקומית, שחשיפתו עלולה להוביל לביצוע עברות, לפגיעה בפעולות מניעה או 131.לעיכוב בתפיסת חשודים או בהעמדתם לדין לחוק עוסק ספציפית בפרסום של מידע מסווג על ידי מי שהשיג5 סעיף אותו ללא היתר, ובכך למעשה הוא מּוחל על פרסומים עיתונאיים. לשון הסעיף מפלילה פרסום ללא היתר מהרשויות של מידע שהמפרסם ידע, או שהיה כאשר המידע132.), שהוא מידע מסווגreasonable cause to believe( עליו לדעת Tali Yahalom Leinwand, For British Eyes Only? The על פרקטיקה זו ראו 130 .DA-Notice System and Its Implications for U.S. Media Law, 53 Colum . על מציאות של הדלפות אל מול חקיקהJ. Transnatʼl L. 157, 195–196 (2014) .8 לעיל ה"ש ,Pozen נוקשה נגד הדלפות שאיננה נאכפת ראו Official Secrets Act of 1989 131 ) לחוק. החוק מחריג מהפללה פרסום של מידע מסווג שהגיע לרשות2(5 'שם, ס 132 המפרסם על ידי קבלן משנה של המדינה שאינו אזרח בריטי, אם נמסר מחוץ .)) לחוק4(5 'שם, ס לתחומי המדינה (ראו 72  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות המסווג שפורסם אינו נוגע לפשיעה מקומית — קרי: אחד משלושת הסעיפים הראשונים דלעיל — החוק מתנה את הפללת פרסומו בכך שהדבר גרם נזק ) וכי המפרסם ידע שהפרסום עלול לגרום נזק או שהיה עליו לדעתdamaging( הקביעה שנוצר נזק בעקבות הפרסום נעשית על פי סוג המידע133.על כך המדובר. כך, כשמדובר במידע על פעולות ביון של המדינה, החוק קובע כי פרסומו יהיה מזיק אם הוא פוגע בעבודתם השוטפת של כוחות הביון או , כשמדובר במידע העוסק בכוחות המזוינים של המדינה134;שסביר שיפגע החוק קובע כי פרסומו יהיה מזיק אם הוא פוגע ביכולת של הכוחות לבצע את משימותיהם, מוביל לפציעה או לאובדן חיים של מי מחבריהם, או באופן נוסף על135.כללי יותר מסכן או פוגע באינטרסים של המדינה או בקידומם אמור החוק מפליל גם פרסום ללא היתר של מידע שהגיע לידי המפרסם עקב 136.פעולת ריגול העונש בגין פרסום מידע מסווג על ידי מי שהשיג אותו ללא היתר הוא החוק קובע137. ליש"ט או שניהם5,000 עד שלושה חודשי מאסר, קנס של עד כי החלטה על פתיחת הליך לפיו תיעשה באישורו של פרקליט המדינה, וכי 138.)summary conviction( ההליך עצמו יהיה הליך מהיר (ב) ביזיון בית המשפט דרך נוספת למניעת פרסום של מידע שהמדינה חפצה להשאירו חסוי היא החוק מטיל כלל139.שימוש בכוחו ההרתעתי של חוק ביזיון בית המשפט .) לחוק3(5 'שם, ס 133 .) לחוק4(1 'שם, ס 134 ) לחוק. הגדרה זהה של גרימת נזק ניתנת בהקשר ליחסיה הבינלאומיים2(2 'שם, ס 135 .) לחוק2(3 'של המדינה בס .) לחוק6(2 'שם, ס 136 ) לחוק. יש לציין כי העונש על עובד או קבלן משנה של המדינה2(10 'שם, ס 137 המעביר או מפרסם ללא היתר מידע מסווג שהגיע אליו במסגרת תפקידו הוא עד .)) לחוק1(10 'שם, ס ליש"ט או שניהם (ראו5,000 שישה חודשי מאסר, קנס של עד .) לחוק1(9 'שם, ס 138 Contempt of Court Act 1981 139 משפט משווה פרק שישי 73 ), שלפיו כל מי שמפרסם בדרך כלשהיstrict liability( של אחריות קפידה מידע הנוגע להליך תלוי ועומד בבית המשפט העלול לפגוע בהליך במידה לעניין זה יש השלכה על כל140.ניכרת, ייחשב אשם בביזיון בית משפט האמור בתחולתם של צווי איסור פרסום שניתנו לגופי תקשורת, שכן גם אם הצו לא הופנה אליהם ישירות, הם עלולים להיות מואשמים בביזיון בית המשפט אם יפרסמו את המידע הסודי שאליו הוא מתייחס. ההגנה העיקרית מפני האשמה בביזיון בית המשפט רלוונטית במקרים שבהם המפרסם לא ידע — ובנסיבות שנוצרו לא צריך היה לדעת — כי אכן מתנהל הליך כלשהו כמו כן נקבע כי לא יואשם141.שפרסום מידע בעניינו עלול לפגוע בתקינותו 142.בביזיון בית המשפט מי שפרסם דיווח הוגן על עצם התנהלות ההליך 500 העונש בגין ביזיון בית המשפט הוא עד שנתיים מאסר, קנס של עד ההחלטה לפתוח בהליך דורשת את הסכמתו של פרקליט143.ליש"ט או שניהם 144.המדינה . פעולות מניעה2 DSMA-Notices )(א ,כדי להפחית במידת האפשר את הפגיעה באינטרסים ביטחוניים של המדינה — תוך כדי שמירה על חופש העיתונות, הסכימו הממשלה וגופי העיתונות באופן וולונטרי ומחוץ למסגרת החוק — על קוד התנהלות מיוחד בנוגע לסוגי פרסום מסוימים. על ביצועו של החוק אמונה ועדה מייעצת הנקראת ההסדר145.Defence and Security Media Advisory Committee )DSMA( הוולונטרי הזה הוא בן כמאה שנים, ייחודי לבריטניה ונהנה שם מאהדה גם לנוכח השינויים בעולם התקשורת. ועדה ציבורית שבחנה לאחרונה את . לחוק2- ו1 'שם, ס 140 . לחוק3 'שם, ס 141 . לחוק4 'שם, ס 142 . לחוק14 'שם, ס 143 . לחוק7 'שם, ס 144 .DSMA.UK :ראו פירוט על הוועדה באתר שלה 145 74  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות 146.ההסדר הזה הבהירה כי הוא נחוץ גם אם יש צורך לערוך בו עדכונים בראש הוועדה המייעצת עומד נציג של משרד ההגנה הבריטי, וחברים בה ארבעה נציגים של משרדי הממשלה הרלוונטיים (הגנה, פנים, חוץ נציגים של גופים עיתונאיים, שאחד מהם הוא סגן יושב ראש15-וקבינט) ו הוועדה. בין השאר המליצה הוועדה הציבורית לערוך שינוי בהרכב הוועדה 147.המייעצת — להוסיף לה נציגים של התקשורת המקוונת החדשה תפקידה העיקרי של הוועדה המייעצת הוא קביעה של תחומי העניין והמידע שפרסום ידיעות וכתבות בנוגע אליהם עלול לפגוע בביטחון המדינה ולכן דורשים היוועצות מוקדמת. תחומים אלו מסווגים לחמישה Defence and Security Media Advisory Notices נושאים עיקריים הנקראים ) יכולות2( ;) פעולות, תכניות ויכולות צבאיות1( :), ואלה הםDSMA-Notices( ) קודים וצפנים בשימוש3( ;גרעיניות של המדינה ויכולות לסיכול פעולות טרור ) מתקנים רגישים וכתובות של מטרות אפשריות4( ;המדינה ורשויותיה 148.) יכולות, פעולות וסוכנים של שירותי הביון של המדינה5( ;לפעולות טרור כל אחד מהנושאים מתאר ברמת הפשטה גבוהה למדי את המידע הרלוונטי שלדעת הוועדה פרסומו מצדיק היוועצות מוקדמת. כך למשל, הנושא החמישי ממליץ על היוועצות טרם הפרסום של מידע על פעולות, מקורות ושיטות הפעולה של שירותי הביון (בכלל זה יירוט של פרטי תקשורת ותוכנם) ושל 149.מידע על אנשיהם ההיוועצות עצמה נעשית באמצעות פנייה ישירה של גוף תקשורת או ), שהוא למעשה בעל התפקידsecretary( משרד ממשלתי למזכיר הוועדה החשוב בה: יישום העקרונות הכלליים שתוארו לעיל על הידיעה או הכתבה הספציפית. לאחר שהמזכיר קיבל פנייה הוא מוסמך להנחות את הפונה באשר לפרסום כולו או באשר לחלקים ממנו, תוך כדי היוועצות עם גופי הממשלה Review of the DPBAC and DA Notice System, Report of the Review (2014) 146 .שם 147 General Introduction to DSMA-Notices, DSMA.UK ראו פירוט בעמוד 148 DSMA- Notice 05: United Kingdom Security & Intelligence ראו פירוט בעמוד 149 Services & Special Services, DSMA.UK משפט משווה פרק שישי 75 כך למשל, מנתונים שנמסרו לחברי הוועדה בפגישתה בנובמבר150.הרלוונטיים 124 עולה כי בששת החודשים שקדמו לישיבה התקבלו אצל המזכיר2013 פניות מגופי תקשורת שביקשו את עצתו בנוגע לפוטנציאל הפגיעה של המזכיר עצמו הוא עובד מדינה, בדרך כלל151.פרסום כלשהו בביטחון המדינה בעל רקע צבאי בכיר, שמונה לתפקיד בהסכמת נציגים של גופי העיתונות , שירת במשך2004 בוועדה. המזכיר הנוכחי, למשל, המשמש בתפקיד מאז שנים בחיל האוויר הבריטי בתפקידי פיקוד ומטה והגיע לדרגה שוות ערך38 למרות זאת, ולמרות העובדה שבראש הוועדה עומד נציג152.לאלוף משנה של הממשלה, המזכיר נתפס כבעל שיקול דעת עצמאי, שאינו נתון למרות 153.הממשלה כאמור, חוות דעתו של המזכיר, הניתנת על פי מדיניות הוועדה בהתאם לרשימת הנושאים, היא בגדר המלצה בלבד; האחריות על תוצאות הפרסום נופלת על גוףOfficial Secrets Act-בכל האמור בתביעה פלילית בהתאם ל התקשורת בלבד. לפיכך נדמה שאין לחפש התאמה מלאה בין האיסורים שבחוק שתוארו לעיל לבין המידע שהוועדה ממליצה שלא לפרסם ברשימת 154.הנושאים, שכן לפחות לכאורה השניים לא נוצרו במערכת קוהרנטית אחת למרות זאת המלצתו של המזכיר שאין סכנה או בעיה מיוחדת בפרסום כלשהו יכולה עקרונית לשמש טענת הגנה של גוף תקשורת המועמד לדין בגין עברה , ובכך להכביד את נטל התביעה, שכאמור נדרשתOfficial Secrets Act על להוכיח כי המפרסם ידע או היה עליו לדעת שהפרסום עלול לגרום לנזק כמשמעותו בחוק. אף שסוגיה זו אינה מעוגנת בחקיקה, יש תקדים להופעה How the System Works, DSMA.UK ראו פירוט בעמוד 150 Minutes of the Defence Press and Broadcasting Advisory Committee 151 — פניות בממוצע בשבוע4.7 . נתון זה מלמד עלDSMA.UK (November 7, 2013) כמות גדולה בהרבה מהממוצע של פנייה אחת בשבוע בתחילת שנות התשעים Douglas Fairley, D Notices, Official Secrets and the Law, 10 O.J.L.S 430, (ראו .). יש לציין כי הוועדה מתכנסת אחת לשישה חודשים431 (1990) The DSMA-Notice Secretary, DSMA.UK ראו פירוט בעמוד 152 .שם ,151 לעיל ה"ש ,Fairley 153 .433-432 'שם, בעמ ראו בעניין זה 154 76  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות של המזכיר בבית המשפט כעד מטעם ההגנה בהליך פלילי; באותו מקרה 155.ספציפי הייתה עדותו חסרת נפקות להחלטה )Gag Orders; Injunctions( (ב) צווי איסור פרסום נוסף על האיסור הפלילי על פרסום מידע העלול לפגוע בביטחון המדינה ועל מערכת ההיוועצות הוולונטרית שתוארה לעיל, הממשלה הבריטית עושה שימוש תכוף בכלי המניעתי של צווי איסור פרסום. על פי מסורת המשפט המקובל הנהוגה בבריטניה, הוצאה של צווי איסור פרסום כמעט שאינה ,מעוגנת בחקיקה, בעיקר בכל האמור במניעת פרסום מטעמי ביטחון המדינה ביקורת רבה156.אלא נתפסת כסמכות של בתי המשפט מתוקף הלכה פסוקה 157.נמתחה על צווים אלה, בין השאר על ידי בית המשפט האירופי לזכויות אדם בקשות המדינה לצווי איסור פרסום מבוססות בעיקר על דוקטרינת ) שמקורה במשפט הפרטי. פסק הדין המנחה בסוגיהconfidentiality( הסודיות — עסק בפרסום זיכרונותיו של איש שירות המודיעיןThe Observer זו — עניין ובפרסומים עיתונאיים שנעשו בתקופתSpycatcher הבריטי בספר שכותרתו 158 .צאתו לאור הדין האנגלי קובע כי חובת סודיות יכולה להתקיים במערכות יחסים כגון נפקותה העיקרית של159.רופא–חולה, עורך דין–לקוח, עובד–מעביד וכדומה חובה זו, היכולה להיקבע כתניה חוזית או כזכות שביושר, היא איסור על אדם 160.לפרסם מידע שנחשף אליו במערכת היחסים שהחובה חלה עליה מלכתחילה איסור זה תקף גם בעניין פרסום שנעשה או שמתוכנן להיעשות על ידי צדדים .433 'שם, בעמ 155 Lord Oliver of Aylmerton, Spycatcher: Confidence, Copyright and ראו 156 .12 ', בעמ128 לעיל ה"ש ,; נווהContempt, 23 Isr. L. Rev. 409, 412 (1989) The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 2) Application no. 13166/87 157 .אתר בית המשפט האירופי לזכויות אדם ,Y.B Eur. Conv. On H.R (1991) . לתיאור בעברית שלAttorney General v. Observer Ltd, 1 A.C 109 [1990] 158 .16-15 ', בעמ128 לעיל ה"ש ,הפרשה ראו נווה .255 ', בעמ158 לעיל ה"ש ,The Observer עניין 159 .שם 160 משפט משווה פרק שישי 77 שלישיים, בכלל זה גופי תקשורת היודעים או חושדים כי מקורו של המידע בפסיקה נקבע אפוא כי לאדם עומדת זכות לנסות161.בהפרה של חובת סודיות למנוע באמצעות צו — הן בהליך ביניים עד להחלטה סופית בעניין והן כסעד סופי — פרסום המפר את חובת הסודיות כלפיו ולדרוש פיצויים כספיים בגין נוסף על כך, הצד הטוען להפרת החובה כלפיו162.פרסום כזה אם לא הוצא צו רשאי לבקש מבית המשפט להוציא צו, מכוח חוק ביזיון בית המשפט שהוזכר לעיל, שיאסור במפורש על פרסום המידע על ידי צדדים שלישיים כל עוד בכל אחד מהמקרים שתוארו לעיל163.מתנהל ההליך העיקרי נגד מפר החובה קבע בית המשפט כי אין צורך להוכיח נזק כספי (כגון אובדן סוד מסחרי) כדי להצדיק את מניעת הפרסום, שכן עצם הפגיעה בפרטיות הוא סיבה מספקת 164.לניסיון למנוע את הפרת חובת הסודיות שנועדה לשמור עליה מלכתחילה יישום של עיקרון זה על בקשות של המדינה למניעת פרסום מראה שגם היא נהנית מחובת הסודיות שחבים לה חלק מעובדיה, לרבות חברים בשירותי המודיעין, ומתוקף זה היא רשאית לבקש מבית המשפט צווי איסור פרסום שיחולו גם על צדדים שלישיים, קרי גופי תקשורת. בניגוד לאדם או לגוף פרטי המדינה — שאינה נהנית מ"פרטיות" במובנה הרגיל — חייבת להראות שעלול להיגרם, או שכבר נגרם בפועל, נזק ברור לאינטרס הציבורי בשל בעניין זה נקבע שכאשר מדובר בצו איסור פרסום נגד165.פרסום המידע הסודי מי שחב חובת סודיות מלכתחילה, למשל איש שירותי הביטחון, עצם הרצון .למנוע זילות של החובה עולה לכדי אינטרס המצדיק את איסור הפרסום — לשיטת בית המשפט אין די בטיעון זה למניעת פרסום על ידי צד שלישי קרי גופי תקשורת — אך טענה של המדינה שהפרסום יפגע בביטחון עולה לכדי אינטרס היכול לשמש, ואכן משמש, עילה מספקת להוצאת צו איסור נקטוThe Observer בהקשר זה נבהיר כי חלק מהשופטים בעניין166.פרסום .268 'שם, בעמ 161 .256 'שם, בעמ 162 Contempt of Court Act 1981, section 11 163 .256 ', בעמ158 לעיל ה"ש ,The Observer עניין 164 .שם 165 .שם 166 78  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות רטוריקה המחייבת פעולת איזון בין חופש העיתונות לאינטרס הציבורי של ואולם מפסק הדין עולה כי לא אומץ מבחן של167,שמירה על ביטחון המדינה וכי בפועל — למעט הסייגים168,"ודאות קרובה" לפגיעה או מבחן דומה לו שיוצגו להלן — טענת הפגיעה בביטחון תגבר על טענת חופש העיתונות באופן נראה אפוא שמציאות שבה שיקולים169.שיביא להוצאת צו איסור הפרסום ביטחוניים גוברים על טענות לפגיעה בחופש העיתונות שרירה וקיימת גם סעיף170.לאחר עיגונה של האמנה האירופית לזכויות אדם בחקיקה האנגלית לאמנה אמנם מדגיש את חשיבותו של חופש הביטוי, וכפועל יוצא מזה10 אך באותה נשימה מצדיק את הפגיעה בו171,גם את חשיבות חופש העיתונות עולה10 , סעיףThe Observer מטעמי ביטחון. לשיטת בית המשפט בעניין בקנה אחד עם הכלל המצדיק מתן צו איסור פרסום בכל פעם שיש חשש 172.לפגיעה בביטחון למרות האמור, אפשר למנות שני סייגים עיקריים לכלל המצדיק מתן צו איסור פרסום נגד צד שלישי מטעמי הפרה של חובת הסודיות בין המדינה ,לאחד מעובדיה באופן שעלול לפגוע בביטחון המדינה. לפי הסייג הראשון מרגע שהמידע שלטענת המדינה פרסומו עלול לפגוע בביטחון נהפך נפוץ .269 'שם, בעמ ,ראו למשל 167 .412 ', בעמ156 לעיל ה"ש ,Aylmerton ראו גם את 168 .437 ', בעמ151 לעיל ה"ש ,Fairley ראו גם 169 Human Rights Act of 1998 עיגון האמנה בחוק האנגלי נעשה באמצעות 170 European Convention on Human Rights, Article 10(2) 171 . אמנם פסק הדין ניתן טרם273 ', בעמ158 לעיל ה"ש ,The Observer ראו עניין 172 10 'עיגונה של האמנה בחוק האנגלי, אך נדמה כי כוחה של הפרשנות שניתנה לס European Court of Human( בעינה עומדת. בית המשפט האירופי לזכויות אדם ) התייחס במישרין לסוגיה בתביעה של עיתונים אנגליים נגד ממשלתםRights . בית המשפט קבע כי עצםThe Observer בעוון הצווים שהוציאה נגדם בעניין , לאמנה10 'הוצאתו של צו איסור פרסום מטעמי ביטחון המדינה אינו נוגד את ס אך לנוכח החשש מפגיעה בחופש העיתונות נדרשת בחינה קפדנית של הצדקת הביטחון שבבסיס הצו. עוד קבע בית המשפט כי אם המידע שעליו מבקשים להגן 10 'ביטולו הוא פגיעה שאינה מוצדקת בס-פורסם ברבים, אין עוד הצדקה לצו, ואי .)157 לעיל ה"ש ,The Sunday Times v. The United Kingdom לאמנה (ראו משפט משווה פרק שישי 79 ונגיש לכול, לא תהיה עוד הצדקה לתקפותו של הצו והוא יבוטל, שכן בנסיבות אלו למעשה כבר אין חובת חיסיון וכל נזק שעלול היה להיגרם לביטחון הסייג השני מאפשר, ולו תאורטית, להתגבר על173.המדינה כבר נגרם בפועל טענת הביטחון במקרים שבהם המידע נשוא הצו המבוקש מלמד על חשדות ,למעשים "לא כשרים" של גורמי שלטון באופן שמצדיק את פרסומו. עם זאת בית המשפט הדגיש כי גם כשיש הצדקה לפגוע בחובת הסודיות כדי לבחון אם נעברו עברות כלשהן על ידי גורמים שלטוניים, הדבר אינו שולל את הצורך בהגנה על ביטחון המדינה, וייתכן כי הפתרון אינו התרת הפרסום כי אם מתן 174.אפשרות להעברת המידע לגורמי חקירה לבחינת הטענות כלי נוסף העומד לרשות המדינה בבואה למנוע פרסום של מידע באמצעות ). צווים אלו מתאפיינים בכךsuper injuctions( "על-צו הוא השימוש ב"צווי שמלבד האיסור על עצם הפרסום של מידע מסוים, בית המשפט מחיל במסגרתם איסור פרסום על עצם איסור הפרסום. השימוש בצווים אלו במשפט האנגלי נעשה בעיקר לבקשתם של גורמים פרטיים מכוח הגנה על הזכות לאמנה האירופית לזכויות אדם. עם זאת, יש עדויות שגם8 'לפרטיות לפי ס המדינה משתמשת בצווים אלו, ככל הנראה בטענה שבמקרים מסוימים ההגנה על הסודות ועל הסודיות שחייבים לה עובדיה, כפי שתואר לעיל, מחייבת .איסור על פרסום עצם מאמציה של המדינה למנוע את הפרסום השימוש בצווים אנונימיים נעשה תכוף יותר בשנים האחרונות, בין היתר בגלל ההתפתחויות הטכנולוגיות ובכללן תפוצת האינטרנט ושינויים .חברתיים אחרים ,אחת הקביעות החשובות של הוועדה הציבורית הבריטית שבחנה את הנושא המעוגנת גם בפסיקות בית המשפט, היא שאמנם פומביות הדיון היא הרקע הכללי שלאורו המערכת צריכה להתנהל, אלא שבסופו של יום מדובר באמצעי בלבד להשגת מטרה נעלה יותר: עשיית צדק. לפיכך יש מקרים שבהם דווקא .265 ', בעמ158 לעיל ה"ש ,The Observer עניין 173 .269 'שם, בעמ 174 80  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות שמירה על מידה מסוימת של סודיות תשיג צדק גדול יותר ואף תגביר את אמון הציבור במערכת המשפטית, וזו תדע במקרים המתאימים להגן על פרטיותו 175.)של אדם או על אינטרסים לגיטימיים אחרים שלו (כמו סודות מסחריים DSMA-Notices נקודת הממשק בין צווי איסור פרסום לבין ההסדר של אינה ברורה. במקרה שהתרחש בשנות השמונים, למשל, פרסום של ספר קיבל ). לעומת זאת הממשלה ביקשהDSMA את אישורו של מזכיר הוועדה (היום צו איסור פרסום על אף האישור הזה. החלטת בית המשפט, אף שדחתה את בקשת המדינה להטיל צו איסור פרסום, קבעה שככלל בית המשפט יקבל את , במלים אחרות176.עמדת המדינה באשר לתוכן שעלול לפגוע בביטחון המדינה בהירות באשר ליחס שבין חוות דעת שמקבל אמצעי תקשורת-נותרה אי . לבין עמדת המדינה בבקשה לצו איסור פרסוםDSMA-ממזכיר ה . עתיד ההסדר הבריטי בעידן הדיגיטלי3 בבריטניה כמה כתבות בעקבותThe Guardian התפרסמו בעיתון2013 בשנת ). הכתבות פורסמו בניגוד להמלצותSnowden( ההדלפות של אדוארד סנודן ), עוררו תגובהDA-Notices מפורשות של הוועדה המייעצת (שנקראו אז .קשה של הממשל הבריטי והעמידו בסימן שאלה את כל ההסדר הבריטי ועדה ציבורית2014 בעקבות סימן השאלה הזה משרד ההגנה מינה בשנת לבחינת האפקטיביות של ההסדר. הוועדה קבעה שההסדר עדיין יעיל ורצוי הן לממשל והן לתקשורת, וכי הוא נועד למי שרוצה להיזהר מפני חשיפת סודות ולא למניעה של חשיפת סודות מכוונת. עם זאת הציעה הוועדה כמה שינויים בהסדר, בין היתר לנוכח המשקל הגובר של התקשורת המקוונת. אחד 177.השינויים היה הוספת נציגים של התקשורת המקוונת לוועדה המייעצת The Committee on Super-Injunctions, Report of the Committee (2011) 175 .182 ', בעמ130 לעיל ה"ש ,Leinwand 176 .146 לעיל ה"ש ,Review of the DPBAC and DA Notice System 177 81 פרק שביעי המלצות: הסדר למניעת פרסום מידע בעל הקשר ביטחוני בעידן הדיגיטלי א. הנחות היסוד של ההמלצות . ההסדר הנוכחי איננו דמוקרטי1 מצד אחד, המדינה מוכרחה לשמור על סודותיה — ישנה קטגוריה שלמה של .מידע שהמחיר על פרסומו, במכוון או בטעות, עלול להיות גבוה ובלתי נסבל על כן יש צורך בכלים מעשיים ובני אכיפה למניעה מוקדמת של פרסומים מסוג זה. הדבר נכון במיוחד בשעת חירום, אך לא בהכרח רק בשעת חירום ."מוכרזת" רשמית מצד שני, הדיון הציבורי הוא ליבת החיים של משטר דמוקרטי. בלעדיו אין יכולת לבקר את מעשי השלטון, לחשוף מחדלים ולהפיק לקחים. המתח בין שני אלו בכל הנוגע לענייני צבא וביטחון התקיים מאז ומתמיד. נוסף על כך, בעיקר כשלא עומדת על הפרק שעת חירום אמיתית, יש נטייה שלטונית להפריז בחשיבות הערך הביטחוני של מידע, גם כשמדובר בפרטים שאינם ליבת הביטחון אלא רק עשויים להביך את הממשלה או לחשוף כישלונות של בעלי תפקידים. לכן בעת אכיפת צנזורה חיוני לוודא שאכן מדובר בליבת .המעשה הביטחוני ולא במעגלים שאינם שייכים אליו ההסדר הפורמלי המכונן את הצנזורה הצבאית במדינת ישראל — תקנות דמוקרטי וחובה לבטלו. גם אם-ההגנה (שעת חירום) המנדטוריות — הוא אנטי היה נכון לאמצו לתקופת חירום קצרה ומוגבלת בזמן, הוא אינו ראוי כהסדר קבע. הסמכויות המנהליות שהוא מעניק פוגעות פגיעה לא מידתית בזכויות לחופש ביטוי ועיתונות וצריכות לחלוף מן העולם: הן מחייבות הגשה של חומר בהיקף רחב מאוד לעיונה המוקדם של הצנזורה; הן מעניקות לרשות המנהלית שיקול דעת בהיקף רחב מאוד; והן מטילות סנקציות דרקוניות בגין 82  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות הפרתן. לא בכדי מדובר בהסדר יחיד במינו בעולם המדינות המתוקנות, הפוגע .בתדמיתה הדמוקרטית של ישראל ההסדר הלא פורמלי המחליף למעשה את הסדר הצנזורה — הסכם ועדת העורכים וועדת השלושה — הוא הסדר שלטוני מפלה שחוקיותו מוטלת בספק. ייתכן שהוא מספק את האינטרסים של שני צדדים, התקשורת ורשויות הביטחון, אבל הוא פוגע מהותית בזכות הציבור הרחב לקבל מידע. נוסף על כך ההסתמכות על ההסכמים האלה כעל הסדרים מתפקדים היא במידה רבה אחיזת עיניים, והם רלוונטיים פחות היום משוועדת העורכים הפסיקה לתפקד ,1996 כהלכה. ההסכם האחרון שנערך בין הצנזורה לכלי התקשורת, בשנת מאפשר לתקשורת לפעול בהתאם לאמות המידה שקבע בית המשפט העליון ולהפעיל שיקול דעת עצמאי לחלוטין ללא חשש מפני חשיפה לסנקציה. לכן חלק גדול מהמידע המתפרסם בתקשורת, גם בנושאי ביטחון, לא מוגש לעיונה המוקדם של הצנזורה. בסופו של יום התקשורת הממוסדת בישראל מתגלה כאחראית דיה גם כשהיא מתפקדת ללא שוט מעשי, וגם לאחר שחלק מחבריה .פרשו בגלוי מהסכם ועדת העורכים ההצדקה המקובלת להשארת ההסדר שבתקנות ההגנה על כנו היא שההסדר ממילא לא נאכף, ומחליף אותו הסדר לא פורמלי. הצדקה זו אינה מתקבלת על הדעת הן מנקודת הראות של עקרון שלטון החוק והן מנקודת .הראות של החשש מפני הותרת מאזן אימה בין השלטון לבין התקשורת השוט הזה לא צריך להיוותר בידי השלטון, גם אם הוא אינו עושה בו .שימוש הפרקטיקה הנוהגת בשנים האחרונות היא הוצאת צווי איסור פרסום ) כמסלול חלופיsuper injunction( וצווי איסור פרסום על עצם הוצאת הצווים לצנזורה צבאית מוקדמת על מידע. פרקטיקה זו מתקיימת על אף הבעייתיות הכרוכה בה: בחוק בתי המשפט עצמו לא מופיע הסדר העוסק במידע העשוי לפגוע בביטחון שלא בהקשר של הליך משפטי; ההסדר הקיים בחוק איננו מיועד להרחיק מעין הציבור פרשיות ביטחוניות (כגון הפצצה אפשרית של חיל האוויר במדינת אויב, התנהלות כוחות בזמן מלחמה, פיתוח מערכות ביטחוניות ועוד); ההסדר גם איננו אמור להתמודד עם כתבי אישום שכבר הוגשו אלא רק עם התקופה שבין התקיימותו של חשד לבין הגשת כתב המלצות פרק שביעי 83 האישום, ובמקרה של הגשת כתב אישום יש רשימה אחרת של מקרים שבהם .מותר לנהל הליך בדלתיים סגורות הפרקטיקה של פנייה לצווי איסור פרסום מתקיימת אפוא מתוך פרשנות מרחיבה יתר על המידה של המושג "חקירה", לפעמים על גבול הטעיית השופטים המתבקשים להעניק את הצו. למעשה, הפרקטיקה הזאת מתקיימת בהיעדר הסמכה מפורשת להעניק צו איסור פרסום על איסור הפרסום, והפרקטיקה לדרוש איסור פרסום על עצם קיומו של הצו שוללת למעשה את האפשרות ,צדדי-לערער עליו. נוסף על כך, הוצאת צווי איסור פרסום בהליך קצר וחד וללא בדיקה מעמיקה של המידע לגופו בהליך אדברסרי מסודר, פוגעת בזכות .לחופש עיתונות ומעלה במידה ניכרת את ההסתברות לטעויות שיפוטיות דיון במוסד הצנזורה הצבאית במנותק מהסדרים אחרים מונעי ביטוי, כפי שנעשה לעתים, אינו יעיל ואף מטעה. ראשית, הפנייה לקבלת צווי איסור פרסום מאפשרת לרשויות הביטחון מרחב פעולה רב יותר מהמרחב שמאפשרת להן הצנזורה. סמכויות הצנזורה הצבאית וסמכויות בתי המשפט שונות זו מזו: ראשית, הצנזור, כפי שקבע בית המשפט העליון, כפוף למבחן "הוודאות הקרובה". לעומת זאת כאשר בית המשפט מוציא צווי איסור פרסום, הוא כפוף לחוק בתי המשפט, המאפשר להוציא צו איסור פרסום כל אימת שהפרסום "עלול לפגוע בחקירה". הבדל זה כשלעצמו יוצר חוסר קוהרנטיות בשאלה מתי מותר למנוע פרסום מידע בטחוני. שנית, צווי איסור פרסום בפרשות ביטחוניות מועברים אל הצנזורה לצורך אכיפתם אף שאכיפת הצווים אמורה להתבצע באמצעות סנקציה פלילית מכוח חוק בתי המשפט ובאמצעות פקודת ,ביזיון בית משפט. כך, הצנזורה נהפכת לזרוע הביצועית של בתי המשפט .מתוך פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות ואפשר שגם מתוך חריגה מסמכות . העידן הדיגיטלי שומט את הקרקע מתחת להסדר הקיים2 (א) העידן הדיגיטלי מאתגר את האפשרות לנקוט מניעה מוקדמת של ביטוי :ולאסדר אותו. בהקשר זה יש להביא בחשבון ארבע תובנות עיקריות ,) בעבר פעלה הצנזורה מול קבוצה מוגדרת ומזוהה של אמצעי תקשורת1( המכירה את עולם התוכן של הצנזורה ומסכימה עם הערכים שבשמם היא פועלת. לעומת זה היום הצנזורה צריכה להתמודד עם זרימת 84  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות מידע ממקורות רבים ובאמצעות פלטפורמות רבות, בעלות אחריות ;עריכתית וללא אחריות כזאת; בעלות תנאי שימוש וללא תנאי שימוש — פלטפורמות הדורשות הזדהות וכאלה שאינן דורשות; ובעיקר כבר אין קונסנזוס ערכי בכל הנוגע לפעולת הצנזורה. אכן, עיקר השיח בנושאי ביטחון עדיין מתקיים בתקשורת המסורתית; ואולם — יש לשער שהדבר ישתנה עם הזמן, ושסודות ביטחוניים נקודתיים להבדיל מתחקירים רחבים — מתגלים, ויתגלו, באמצעות המדיה הדיגיטלית (האינטרנט, רשתות חברתיות, אפליקציות חברתיות כמו .)ווטסאפ ועוד ) בין התקשורת שבתוך ישראל לבין מידע המגיע מחוצה לה לא קיימים2( גבולות, הן ברמת היכולת לייצר מידע (או ידיעות) והן ברמת היכולת .להיחשף אליו או להפיץ אותו ) מן האמור לעיל נובע שעיקר המאמץ למניעה מוקדמת של ביטוי3( צריך להתקיים במישור של תרבות הניהול ואבטחת המידע בתוך רשויות הביטחון עצמן, ולא בטיפול במידע לאחר שכבר דלף. מדובר .בתהליך שלא מתרחש בן לילה אך יש חובה לזרזו ) אנו מזהים סימנים של חוסר רגישות דיגיטלית בקרב מקבלי4( .ההחלטות ומודעות מוגבלת למשמעויות וליכולות של עידן המידע :נציין כמה דוגמאות ההסכמה של שופטים לתת צווי איסור פרסום לתקופות ארוכות • .בלי להביא בחשבון שהפרת הצווים הופכת את החלטתם לפארסה פסיקה של בית המשפט המחוזי המחייבת הסרת תכנים מהרשת • בלי התייחסות, אפילו לא ברמת ההנמקה, לכך שכל מה שהועלה אי פעם לרשת נמצא בזיכרון המטמון המקוון, ולכן ניתן להשגה .גם אם יוסר העותק ה"ראשוני" בצו בית המשפט הקריאות לכנס את "ועדת העורכים" — אף שזו איננה מתפקדת • הלכה למעשה כבר יותר מעשור — כדי לחסום מידע שכבר נמצא .ברשתות החברתיות ההתמקדות בפיקוח על אמצעי תקשורת ממוסדים, והיעדר • ההתייחסות לרשתות חברתיות או לאפליקציות חברתיות, בטענה המלצות פרק שביעי 85 שאמינותם ופוטנציאל התפוצה שלהם מעצימים את פגיעתם הרעה — ובלי להביא בחשבון את הסימביוזה בין התקשורת ,הממוסדת לתקשורת המקוונת. זו באה לידי ביטוי, למשל בשאיבת המידע של התקשורת המסורתית מאמצעים לא מסורתיים, או ביכולתם של משתמשי הרשת להגיע אל מידע שהתפרסם בתקשורת ממוסדת ברשת אך הוסר מידית בדרישת .הצנזורה כאשר הצנזורה התייחסה לרשתות חברתיות, היא עשתה זאת • באופן בעייתי, למשל בדרישתה ממפעילי דפים ברשת להגיש הגשה מוקדמת של תכנים, בלא הסמכה מפורשת בחוק ומתוך .התעלמות מקצבה המהיר של הרשת (ב) כל הוועדות וההצעות לטיפול במוסד הצנזורה הצבאית, למעט הצעת גיל (אף שהיא דנה במוסד הצנזורה-הצנזורית הצבאית לשעבר וואקנין הצבאית במנותק מהסדרים אחרים מונעי ביטוי), לא הביאו בחשבון את אי של פרסום תכנים בעקבות עידן המידע, ולכן השיקולים-אן-השינוי בדי שהנחו אותן — וגם האיזון בין שיקולים אלה — אינם עדכניים ואינם .מותאמים למציאות ב. המודל המוצע אנו מציעים לבטל את תקנות ההגנה (שעת חירום) המסדירות את הצנזורה .הצבאית בישראל ולהחליפן בהסדר עדכני ומידתי המתאים לעידן הדיגיטלי אנו סבורים שעיקר המניעה המוקדמת של פרסום מידע ביטחוני צריכה להיעשות על ידי מערכת הביטחון עצמה, באמצעות ניהול ואבטחת מידע טובים ויעילים, בכלל זה הידוק הפיקוח הפנימי במערכת הביטחון בטרם .ידלוף המידע החוצה :המודל המוצע על ידינו נשען על שלושה אדנים ,האדן הראשון הוא תיקון העבֵ רות העוסקות בריגול ובריגול חמור • כך שיכללו מדרג של חומרה בהתאם לאופי המעשה. אדן זה מבוסס 86  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות על המלצתנו שעיקר הפעילות בנושאים של פרסום מידע ביטחוני צריכה להיעשות באמצעות ענישה מאוחרת על הפרסום, בשימוש .בכלים פליליים האדן השני הוא הקמת מחלקה בבית המשפט המחוזי שתורכב • מכשלושה שופטים (דוגמת המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי תל אביב) ותעסוק בצווי איסור פרסום מטעמים ביטחוניים, תיקון של חוק בתי המשפט והוספת סעיף מיוחד העוסק במידע בעל אופי ביטחוני. אדן זה מבוסס על המלצתנו שמניעה מוקדמת של ביטוי תיעשה אך ורק על ידי בתי המשפט באמצעות צווי איסור פרסום ולא .על ידי רשות מנהלית צבאית האדן השלישי הוא ביטול סמכויות הצנזורה או הפיכתה לרשות • למידע ביטחוני מחוץ לצבא. תפקיד הצנזורה הצבאית או הרשות האזרחית החדשה יהיה לסייע ולייעץ בהליכים הנוגעים לשני .היסודות הראשונים צנזורה צו איסור פרסום ענישה מאוחרת • רפורמה בעברות הריגול • מדרג החומרה • הסדרה חוקית • מחלקה מיוחדת בבית המשפט • ביטול סמכויות הצנזורה הצבאית והחלפתן בתפקידי ייעוץ • לחלופין: הוצאת הצנזורה הצבאית מהצבא והפיכתה לרשות אזרחית בעלת תפקידי ייעוץ המלצות פרק שביעי 87 . המלצה ראשונה: ענישה מאוחרת בגין פרסום מידע ביטחוני1 במדינה בעלת משטר דמוקרטי, המחויבת לעקרונות של חופש ביטוי, חופש עיתונות וחופש מידע, המסלול העיקרי להתמודדות עם פרסום מידע ביטחוני צריך להיות ענישה מאוחרת. מניעה מוקדמת של ביטוי מעניקה לרשויות .המדינה כוח רב מדי העלול לפגוע ביכולת לנהל שיח ציבורי תקין וביקורתי ויודגש: גם למסלול של ענישה מאוחרת יש אפקט מרתיע; גם ענישה מאוחרת פוגעת בחופש הביטוי ובחופש העיתונות. אם עברות הנוגעות למסירת מידע ללא רשות — בעיקר מתוך כוונה לפגוע בביטחון המדינה — יהיו עברות אכיפות שעונשן חמור, הדבר יגרום למדליפים פוטנציאלים לחשוב פעמיים בטרם ידליפו. על כן יש לעצב את העברות האלה כך שהן יגנו אך ורק על — )האינטרס הציבורי ועל הערך החברתי המוגן (הגנה על ביטחון המדינה .בצמצום האפשרי וכאמצעי אחרון .מעבר להיבט הנורמטיבי למסלול של ענישה מאוחרת יש גם יתרון מעשי הצנזורה הצבאית מיועדת, ומסוגלת, לפעול מול מספר קטן של שחקנים בשוק התקשורת בתוך מדינת ישראל, שזהותם ידועה מראש. לעומת זאת הדין הפלילי מאפשר להעמיד לדין מי שנמצא על אדמת ישראל, מי שפרסם בשטח ישראל או העביר או עשה שימוש שניוני במידע בעל אופי ביטחוני (שימוש שניוני היה לעניין מרכזי יותר בעידן הדיגיטלי, בעקבות אמצעים דוגמת הווטסאפ ורשתות חברתיות אחרות). נוסף על כך יצטרכו רשויות האכיפה להשתמש באמצעים .מתקדמים כדי לאתר דליפות אפשריות של מידע ביטחוני, כפי שהן עושות היום עם זאת, ובהתאם להפרדת הרשויות הנדרשת במדינת חוק, הסמכות לאכיפת הדין הפלילי או להפעלתו תהיה נתונה בידי רשויות התביעה העצמאיות ויתר רשויות אכיפת החוק ולא בידי מערכת הביטחון. יתרה מזו: התחולה הכללית של הדין הפלילי תאפשר התמודדות עם מקורות מידע ופרסומים מגוונים אפשר לפעול מול מספר קטן ובעל מיהות-ותשקף את ההבנה שכבר אי ידועה של אמצעי תקשורת, אלא יש לפעול מול כל מקור לפרסום מידע בעל פוטנציאל מזיק. הבהרת האיסור הפלילי וצמצומו — אך ורק להגנה על הערך החברתי ולאינטרס הציבורי של הגנה על מידע סודי שעלול לפגוע בביטחון המדינה — יאפשרו הטמעת נורמות גם בלי מניעה מוקדמת של מידע. באופן זה .תתקיים מעין "צנזורה פסיבית" ועצמית בקרב מקורות המידע בעידן הדיגיטלי 88  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות :בהקשר זה אנו מציעים כמה חידושים הנוגעים לחוק לחוק העונשין מ"ריגול113 ) יש לשנות את שם העברה הקבועה בסעיף1( — 178חמור" — שהיועץ המשפטי לממשלה עצמו קבע כי איננה ריגול חמור ."לעברה של "פרסום ידיעה סודית ) יש ליצור מדרג של חומרה שמבחין בין מי שמשיג שלא כחוק ידיעה2( סודית, מי שמחזיק בידיעה כזאת ומי שמפיץ אותה. אנו סבורים כי אין הצדקה להשוות את דינו של מי שהשיג ביודעין ושלא כדין ידיעה סודית למי שרק החזיק בה שלא כדין. כמו כן יש להבחין בין מי שפרסם פרסום ראשוני של ידיעה סודית לבין מי ששיתף או פרסם פרסום שניוני של ידיעה כזאת לאחר שכבר עלתה לרשת האינטרנט. הנחת העבודה צריכה להיות "ענישה לצורכי הרתעה" קרוב ככל האפשר למקור המידע, באופן שיקדם את האינטרס הציבורי של הגנה על סודיות מידע העלול לסכן את ביטחון המדינה, מתוך צמצום אפשרי של הפגיעה בחופש העיתונות -ובאפקט המצנן את חופש הביטוי. יש להעניש בגין מעשה שמבטא אנטי ;חברתיות הפוגעת באינטרס הציבורי הזה ורק באמצעות דיני העונשין אין להעניש בגין פרקטיקה עיתונאית לגיטימית שמקדמת את האינטרס ,אפשר לעצור את המידע בתוך מערכת הביטחון-הציבורי. לפיכך אם אי יש להעניש בחומרה הרבה ביותר את מי שביודעין הוציא ממנה את המידע ולאחר מכן את מי שהפיץ אותו לראשונה. לעומתם, אין לראות במי שרק ,"החזיק בידיעה סודית אך לא עשה בה כל שימוש "מרגל בריגול חמור .ויש להבין כי שיתוף במידע הזמין ברשת איננו דומה לפרסומו הראשוני ) החוק מטיל היום סנקציה פלילית על עובד ציבור הנותן "לידיעה שאינה3( אין די בכך179."סודית, צורה של ידיעה סודית, במטרה למנוע את פרסומה .כדי למנוע מהלך של הרשויות לשם הסתרת מידע בתואנה ביטחונית לפיכך אנו מציעים להוסיף לסנקציה הפלילית הזאת פיקוח על ההחלטה מה ייחשב "ידיעה סודית", באמצעות הקביעה שכל צו שיוציא שר הביטחון בהחלטה להעמיד לדין את אורי בלאו; ראו "החלטת היועץ המשפטי לממשלה 178 .10 לעיל ה"ש ,"להגיש כתב אישום נגד מר אורי בלאו .א לחוק העונשין117 סעיף 179 המלצות פרק שביעי 89 באישור ועדת חוץ וביטחון יהיה חייב להיות קשור לנושאי ביטחון ולא לנושאים אחרים, וכי "ידיעה סודית" לא תכלול הבעת דעה שאין עמה מידע חדש. מן הראוי לקבוע קביעה דומה גם באשר למידע שמקבל סיווג לחוק שירות הביטחון הכללי והתקנות שעל פיו, כדי19 ביטחוני לפי סעיף למנוע שימוש לרעה בסמכות זו. כזכור, חל איסור על פרסום פרטים על שירות הביטחון הכללי ללא אישור מוקדם של ראש הממשלה. אחד מסוגי הפרטים האלה, כמפורט בתקנות, הוא "מידע אחר שמקורו בשירות ואשר , הצנזור רשאי להתיר פרסום פרטים כאלה180."נקבע לגביו סיווג ביטחוני אך לדעתנו כדי למנוע סיווג יתר יש לוודא שאכן מדובר במידע הקשור .לנושאי ביטחון ), כלומר, למיwhistleblower( ") אנו מציעים ליצור הגנה ל"מוכיח בשער4( שפרסם מידע במטרה להיאבק בשחיתות או לחשוף גילוי המקדם את ההגנה על שלטון החוק או שלום הציבור, גם כשהדבר נוגע לפעולתם של המוסדות העוסקים בביטחון. הגנה כאמור תדרוש עמידה בכמה תנאים דווקניים (בכלל זה מידתיות, קרי שהתועלת של הפרסום עלתה על הנזק שבו), כדי לוודא שאין מדובר במסירת מידע מתוך רצון להתפרסם או .מתוך נקמה ) אנו מציעים ליצור הגנה למי שקיבל טרם הפרסום חוות דעת מן הרשות5( למידע ביטחוני שהוא יכול לפרסם את המידע. בתפקיד זה של הרשות .נעסוק בהמשך לנוכח האמור לעיל יתואר להלן המדרג המוצע של העברות, על פי חומרת :חברתיות שבפרסום ומידת פגיעתו באינטרס הציבורי-האנטי 3-) ו5(2 , ותקנות2002- לחוק שירות הביטחון הכללי, התשס"ב19 ראו סעיף 180 לתקנות שירות הביטחון הכללי (פרטים אחרים בנוגע לשירות אשר הם חסויים .2004-והיתר לפרסום מידע האסור לפרסום), התשס"ד 90  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות א יבואו אלה113- ו113 סעיפים של סעיפים-לפי התיקון המוצע, במקום התתי :)107 '(ראו הטבלה בעמ — (א) מי שמסר ידיעה סודית כשאינו מוסמך לכך, דינו 113 ]מאסר שמונה שנים. [תיקון של סעיף קיים (ב) מי שמסר ידיעה סודית כשאינו מוסמך לכך והתכוון לפגוע בביטחון המדינה, דינו — מאסר שש עשרה ]שנים. [תיקון של סעיף קיים ,(ג) מי שמסר ידיעה סודית כשאינו מוסמך לכך ושהגיעה אליו דרך אמצעי פרסום שאיננו מיועד אליו בלבד, דינו — מאסר שישה חודשים. [סעיף ]חדש (ד) מי שהשיג, אסף או הכין ידיעה סודית כשאינו מוסמך לכך, דינו — מאסר שבע שנים; התכוון לפגוע בכך מסירת ידיעה סודית בכוונה לפגוע בביטחון המדינה השגת ידיעה סודית בכוונה לפגוע בביטחון המדינה השגת ידיעה סודית בלא סמכות החזקת ידיעה סודית בלא סמכות בכוונה לפגוע בביטחון המדינה מסירת ידיעה סודית בלא סמכות החזקת ידיעה סודית בלא סמכות מסירת ידיעה סודית שכבר פורסמה בלא סמכות המלצות פרק שביעי 91 .בביטחון המדינה, דינו — מאסר חמש עשרה שנים ][תיקון של סעיף קיים ,(ה) מי שהחזיק ידיעה סודית כשאינו מוסמך לכך דינו — מאסר שנתיים. התכוון לפגוע בכך בביטחון ]המדינה, דינו — מאסר שבע שנים. [סעיף חדש ;בסעיף זה, "למסור" — בכלל זה באמצעות פרסום (ו) [סעיף חדש] "ידיעה סודית" — ידיעה הנוגעת לסוג עניינים שהממשלה, באישור ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, הכריזה בצו שפורסם ברשומות כי הם עניינים סודיים, ובלבד שהם נוגעים לענייני ביטחון ]המדינה. [תיקון סעיף קיים תהא זו הגנה טובה לאדם הנאשם בעברה על פי (ז) (ד) שלא עשה דבר שלא כדין-סעיפים קטנים (ג) ו ,להשיג ידיעה באשר היא ידיעה סודית, ושהשיגה אספה, הכינה, רשמה או החזיקה בתום לב ולמטרה ]סבירה. [סעיף קיים (ח) תהא זו הגנה טובה לאדם הנאשם בעברה על פי (ד) כי פעל מתוך יסוד-סעיפים קטנים (א), (ג) ו ) המידע נוגע לעברה, למעשה1( :סביר להאמין כי שחיתות או למפגע ביטחוני, בטיחותי, בריאותי או ,) התועלת במסירת המידע, באיסופו2(-סביבתי; ו .בהשגתו או בהכנתו עולה על הנזק הצפוי ממנה ][סעיף חדש (ט) תהא זו הגנה טובה לאדם הנאשם בעברה על פי (ג) שקיבל טרם מסירת המידע-סעיפים קטנים (א) ו אישור בכתב מן הצנזורה הצבאית שלפיו הוא רשאי .]לפרסם את המידע. [סעיף חדש לחוק העונשין המטיל אחריות פלילית על117 נוסף על כך יש לתקן את סעיף עובד ציבור שמסר מידע רשמי מתוך הפרה של חובת סודיות. בהקשר זה אנו 92  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות מציעים לאמץ את המלצתם של מרדכי קרמניצר ואפרת רחף ולהוסיף הגנות )whistleblower( על עובד ציבור מפני סנקציות פליליות: הגנת העובד המתריע הגנות אלה נועדו לגונן על עובד ציבור שמסר181.והגנת האינטרס הציבורי מידע סודי מתוך כוונה לקדם את האינטרס הציבורי, מתוך רצון למנוע מעשי שחיתות וכיוצא באלה. הוספתן נחוצה משום שהאיסור הקיים על הדלפות אינו מידתי ופוגע בזכות הציבור לדעת. הוא מונע הדלפות חיוביות שתורמות לשקיפות המינהל ומסכלות תופעות פסולות כגון שחיתות. ובקצרה, הגנות אלה ימנעו אפקט מצנן על מדליפים פוטנציאלים חיוביים. כך, עברה זו תגן אך ורק על ביטחון המדינה ולא על אינטרסים לא לגיטימיים. הגנות אלה יגוננו גם על עיתונאים מפני אישום בשידול של עובד ציבור לעבור את העברה .הזאת בעקבות קרמניצר ורחף אנו ממליצים להוסיף את שתי ההגנות האמורות : לחוק העונשין117 לסעיף (ה). תהא זו הגנה טובה לאדם הנאשם בעברה על פי סעיף117 :זה שפעל מתוך יסוד סביר להאמין כי המידע נוגע לעברה, למעשה שחיתות או למפגע ;בטיחותי, בריאותי או סביבתי .והתועלת במסירת המידע עולה על הנזק הצפוי ממנה (ה), תהא זו הגנה טובה117 (ו). נוסף על האמור בסעיף117 לאדם הנאשם בעברה לפי סעיף זה שפעל מתוך יסוד סביר להאמין שהמסירה תקדם את תקינות הפעולה השלטונית ואת יעילותה, ובלבד שהתועלת במסירה עולה על הנזק הצפוי ממנה. ואולם אם פורסם המידע ברבים כשעמדה לרשותו של עובד הציבור דרך סבירה אחרת להשגת המטרה האמורה — עשוי המעשה לשמש .עילה להטיל עליו אחריות משמעתית .163-162 ', בעמ97 לעיל ה"ש ,קרמניצר ורחף 181 המלצות פרק שביעי 93 לא התייחסנו לסוגיה של אחריות מתווכים ברשת להפצת מידע ביטחוני. יש להניח כי עורכים ובעלי אתרי תוכן ממוסדים, שיש בהם עריכה חודרנית של התכנים, יהיו בדרגת אחריות גבוהה מזו של הבעלים של אתרי פורומים ובלוגים, ואלה יהיו בדרגת אחריות גבוהה משל ספקי אינטרנט או חברות של מנועי חיפוש. עם זאת, מערכת המשפט תצטרך לטפל בנושא זה באמצעות פרשנות ובעתיד אולי גם באמצעות חקיקה. כאמור לעיל, עמדתנו היא שיש לחפש את האחריות בקרבה הגדולה האפשרית למקור הפרסום, כלומר: אצל האחראי ביותר לפגיעה בערך המוגן של שמירה על סודיות המידע העלול .לפגוע בביטחון המדינה . המלצה שנייה: צווי איסור פרסום2 אנו סבורים כי הדרך הנכונה לטפל במניעה מוקדמת של מידע שיש סיכון ביטחוני בפרסומו היא צווי איסור פרסום. הטעם לכך הוא שבהגבלה של ביטוי יש עדיפות למערכת המשפט על פני רשויות מנהליות — הן בשל האובייקטיביות והעצמאות של המקצוע השיפוטי והן בשל כפיפותה לסדרי .הדין הרגילים ובכללם האפשרות לערער על ההחלטה בחוק בתי המשפט לא קבועה האפשרות להוציא צווי איסור פרסום מטעמי ביטחון. החוק עוסק בהקשר זה בעניינים פליליים בלבד. בפועל, רשויות (ה) לחוק תוך כדי70 הביטחון פונות לקבלת צווי איסור פרסום על פי סעיף אימוץ פרשנות מרחיבה לקיומה של "חקירה" או כדי להגן על "חשוד", גם כשבפועל אין כאלה. כדי להוציא צווים במקרים ביטחוניים שאינם עונים על התנאים, בתי המשפט מעניקים למונח "חקירה" פרשנות רחבה, או מוציאים צווים גם בלי לבדוק את התקיימות התנאים. אנו סבורים כי מתן צווי איסור פרסום בלי שהדבר מעוגן בלשון החוק אינו ראוי; חוקיותם של צווים אלו מוטלת בספק. חוקיות הפרקטיקה בעייתית לא רק משום שלשון החוק אינה מאפשרת אותה, אלא גם משום שפרשנות סבירה של החוק רואה בכל סעיף (ה) חטיבה אחת ותומכת לדעתנו בהענקת צו איסור פרסום רק כשמדובר70 בחקירה הקשורה לחשוד. הסיבה העיקרית לכך היא שעצם הקיום של חשוד הופכת את החקירה לקונקרטית יותר. במקרה כזה אפשר להניח כי יש בידי הרשות החוקרת לפחות חומר ראשוני שיש בו כדי לבסס תשתית המצדיקה 94  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות להוציא צו איסור פרסום. מכאן שאין להסתפק בטענה כללית של מבקשי הצו שיש "חשוד", ויש לדרוש חומר ראייתי שמכוחו אפשר לבסס חשד סביר נגד "אדם. נוסף על דברים אלה, לא תמיד אפשר להסתמך על "חקירה" ו"חשוד לשם הענקת צווי איסור פרסום. יש מקרים — למשל הפצצה ישראלית במדינה זרה שלישראל יש עניין לשמור בעניינה על עמימות — שבהם אין חקירה בכלל .ואין חשוד אלא רק רצון למנוע מראש פרסום ודיון ציבורי בנושא ביטחוני ) לחוק בתי1(ה-(ה) ו70 בעיה נוספת בנוסח החוק הקיים היא שסעיפים המשפט אינם מעגנים מבחן הסתברותי ברור באשר לנזק שעלול להיגרם שניצר, שבו נקבע בעקבות פרסום המידע. מבחן הוודאות הקרובה אומץ בעניין כי הצנזור רשאי להגביל פרסום מראש רק אם פוטנציאל הפגיעה שבפרסום הוא ברמת הסתברות של "ודאות קרובה" ורק אם הפגיעה המסתברת היא שניצר בנוגע להפעלת צנזורה "ממשית". לפיכך הנחיות בית המשפט בעניין צבאית הן מחמירות מההנחיות החלות על בית המשפט עצמו כשהוא בא לממש מניעה מוקדמת של ביטוי באמצעות צווי איסור פרסום. חוסר קוהרנטיות זה .איננו הגיוני, בייחוד כשמדובר בפגיעה בזכות אדם בסופו של חשבון המצב הקיים היום אינו תקין גם משום שאינו עונה על — כלל הצרכים הביטחוניים, וגם משום שבמקרים שעליהם הוא עונה לכאורה .הדבר נעשה מתוך עיקום מילות החוק הצעתנו היא להוסיף לחוק בתי המשפט סעיף מיוחד הנוגע לצווי איסור .פרסום בעניין מידע ביטחוני הצעה זו תאפשר להעניק צווי איסור פרסום בנושאי ביטחון בדרך המלך ולא מתחת לשולחן, ובה בעת תחייב עמידה בסטנדרטים מחמירים בנוגע למניעה .מוקדמת של ביטוי אנו מציעים אפוא ששופט יהיה רשאי לאסור פרסום מידע אם השתכנע שהפרסום עלול לפגוע בביטחון המדינה. לכאורה אין חידוש בהצעה זו, משום .שגם היום שופטים אוסרים על פרסום מידע בהסתמכם על חוק בתי המשפט אדרבה, אפשר לטעון נגד הצעתנו זו את אותה טענה שטענו לעיל, קרי: זהו לא תפקידו של בית המשפט להעניק צווים בהיעדר הליך של ממש, כשאין לפניו המלצות פרק שביעי 95 ;צדדים אדוורסריים, סכסוך וראיות — כיצד יוכל השופט להכריע באופן אמיתי האם אין בכך משום הטלת תפקיד בעייתי על השופט? משהבהרנו שגם היום שופטים ממילא מעניקים צווים גם בהיעדר הליך אדוורסרי של ממש ובלא קנה מידה ברור להכרעה, יש בהצעתנו משום הסדרה של המצב הקיים תוך כדי הצבת גבולות מחמירים ואיזונים ראויים. גם אם זהו לא תפקידו הרגיל של אפשר-בית המשפט, שבדרך כלל פוסק בהליך אדוורסרי ולגופן של ראיות, אי להוסיף ולהתעלם מכך שממילא בית המשפט עושה זאת גם היום — אך בלא .הסמכה של ממש בחוק ובלי אמות מידה להכרעה הנחתנו היא שבבואו לשקול אם לאסור פרסום, יבחן השופט אם פרסום זה עלול לפגוע בביטחון המדינה באמצעות המבחן ההסתברותי המוכר והמעוגן בפסיקה: "ודאות קרובה לפגיעה ממשית". השאלה היא באיזה מבחן הסתברותי יבחר השופט; סביר שבית המשפט יצעד בעקבות ההלכה הפסוקה בעניינים אלה. אם בתי המשפט לא יעשו כן גם לאחר תיקון החוק, יהיה מקום לתקן את החוק פעם נוספת ולקבוע במפורש כי המבחן שהשופט צריך ליישם הוא — מבחן הוודאות הקרובה. בעבר נשמעו קולות שהציעו מבחן מחמיר יותר מתוך182,סכנה ברורה ומידית — להפעלת הסמכויות של הצנזורה הצבאית תפיסה שיש להתייחס ליסוד המידיות ולא רק להסתברות התוצאה או למידת חומרתה. מנגד נשמעו קולות שביקשו לאמץ מבחן מקל יותר, שלפיו כשמדובר במניעת נזק לביטחון המדינה די במבחן של אפשרות סבירה או חשש סביר כך, האם מוצדק183.לפגיעה ממשית ברכיב משמעותי של ביטחון המדינה להגיע עד כדי ודאות קרובה אם הפגיעה שחוששים ממנה היא לעצם קיום 184?יתר על חופש הביטוי-המדינה, האם לא מדובר בהגנת לטעמנו, הואיל ויש קושי לצמצם מראש את הערך "ביטחון המדינה" או ליצור קונקרטיזציה שלו, ויש חשש שרשויות המדינה ינסו להרחיבו ככל .66 לעיל ה"ש ,סגל 182 , שם439 ', בעמ56 לעיל ה"ש ,דוח הוועדה המייעצת לשר הביטחון בענייני צנזורה 183 כתבה הוועדה שכאשר יש סכנה ניכרת שחומר שיפורסם יגיע לידי האויב, החזקה .צריכה להיות לטובת החיסיון .33 לעיל ה"ש ,ראו קרמניצר ולבנון 184 96  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות שיוכלו, מוטב להותיר מבחן מצמצם למניעת ביטוי. עם זאת, הואיל ומדובר בהחלטה שיפוטית ולא מנהלית, אין סיבה לצמצם את המבחן ל"סכנה ברורה ומידית", מה גם שיסוד המידיות בא לידי ביטוי בצורך לדון מחדש בצו אחרי שעות ולאחר מכן אחרי שבוע ומדי חודש. לעומת זאת העמדה הגורסת24 שאפשר להעניק צווים בהתקיים אפשרות סבירה לפגיעה בביטחון תיצור אינפלציה של צווים בעידן שבו הקושי לאכוף אותם גדול, וההצדקה המוסרית לאכיפה דווקנית שלהם נובעת מכך שהם ניתנים אך ורק באשר לליבת המידע הביטחוני ובמקרים נדירים יחסית. אימוץ מבחנים שונים בסיטואציות שונות .(כגון שגרה וחירום) איננו רצוי בעינינו, הואיל והוא פוגע בוודאות המשפטית כמו כן, יש לסמוך על בית המשפט שידע להפעיל שיקול דעת במקרים של חשש לפגיעה קונקרטית בחיי אדם כלשהו, בלי לקבוע מבחן מקל יותר כגון .אפשרות סבירה אחת הטענות המושמעות נגד אימוץ מבחן הוודאות הקרובה הוא שמדובר .במבחן סובייקטיבי בהכרח של איזון ערכים הנגזר מעולמות התוכן של הפוסק האפשרות המוצעת כאן — להיעזר בצנזור הצבאי הראשי, במועצת העיתונות ובנציג רשמי של מערכת הביטחון, שהם גופים בעלי עולמות תוכן שונים זה .מזה — מרככת חשש זה נוסף על כך תחייב ההצעה בדיקה מחודשת של הצו בפרקי זמן קצרים, הן לצורך מתן אפשרות לשופטים לשמוע צדדים נוספים מלבד מבקשי הצו והן .כדי לוודא שהצו לא נהפך לפארסה משום שהמידע ממילא מופיע באינטרנט לצנזורה הצבאית, בבואה להחליט בנושאים ביטחוניים, יהיה שמור תפקיד חשוב של ידידת בית המשפט. כך תסוכל הסכנה ששופט יקבל החלטה ללא -מומחיות ומתוך חשש להחליט בתחום של מציאות ביטחונית מסוכנת וחד צדדית המוצגת לו על ידי מבקשי הצו, וללא הכרח להביא את הדבר לדיון ציבורי פתוח בפרק זמן קצר וקריטי של צורך ביטחוני אמיתי לאסור פרסום .של המידע אנו מציעים לייחד מחלקה מיוחדת בבית המשפט המחוזי בירושלים שתעסוק בצווי איסור פרסום ופרוצדורת ערעור על החלטותיה. היתרונות של מחלקה מיוחדת — כפי שהוקמה למשל בנושאים כלכליים בבית המשפט .תקשורתי-המחוזי בתל אביב — הם התמקצעות או מומחיות בתחום הביטחוני המלצות פרק שביעי 97 כפי שהערנו, הפסיקה בנושאים אלה מגלה חוסר רגישות דיגיטלית וקבלה לא מבוקרת של עמדת המערכת הביטחונית גם כשאין לכך הצדקה. ייתכנו שני חסרונות למחלקה מיוחדת כאמור: הראשון הוא בזבוז כוח אדם משום שנפח הסכסוכים בנושאים אלה איננו מצדיק מחלקה מיוחדת, והשני הוא שמחלקה כזאת עלולה להיהפך ל"רגולטור שבוי" הקרוב מדי אישית ורעיונית לאינטרסים של מערכת הביטחון. במענה לחסרונות אלו, ראשית, איננו ממליצים על בית דין או ערכאה מיוחדים, אף שעשויים להיות להם יתרונות (למשל בכל הנוגע לסדרי הדין וכדומה); אנו ממליצים על מחלקה ששופטיה יוכלו להמשיך לשמוע עניינים אחרים (כפי שפועל, למשל, בית הדין להגבלים ,עסקיים). שנית, בדומה למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב אנו ממליצים על קביעת תקופה מרבית לכהונת שופטים במחלקה זו, כדי למנוע את הפיכת השופטים הללו ל"רגולטור שבוי"'. אנו מעדיפים החלטה שיפוטית הנסמכת על מידע מ"ידידי בית המשפט" מאשר על מותבים הכוללים נציגים של אמצעי התקשורת; הסיבה לכך, כפי שכתבנו למעלה, היא שאיננו סבורים שעיקר הסכסוכים יהיו עם התקשורת הממוסדת. בתי דין לענייני ביטחון או צנזורה גם אינם מקובלים במדינות המערב ועולה מהם ריח של .משטרים אפלים, גם אם בפועל אינם כאלה לפיכך אנו מציעים לתקן את חוק בתי המשפט ולהוסיף כמה סעיפים לאחר :)1(ה70 סעיף בבית המשפט המחוזי בירושלים תוקם מחלקה לביטחון (ו) 70 .ומידע נשיא בית המשפט העליון ימנה למחלקה לביטחון ) 1(ו70 ומידע שופטים של בית משפט מחוזי שהם בעלי ידע .וניסיון מקצועי בתחום תקופת הכהונה של שופט במחלקה לביטחון ומידע ) 2(ו70 תהיה ארבע שנים ואפשר יהיה להאריכה לתקופת כהונה נוספת אחת בלבד של ארבע שנים; ואולם ניתן לקבוע תקופת כהונה קצרה יותר על פי לצורכי בית .המשפט 98  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות ,שר המשפטים, בהסכמת נשיא בית המשפט העליון ) 3(ו70 יקבע בצו את המספר המרבי של השופטים במחלקה .לביטחון ומידע שופט במחלקה לביטחון ומידע רשאי לאסור בצו ) 4(ו70 פרסום מידע, אם השתכנע שהפרסום עלול לפגוע .בביטחון המדינה ,)4(ו70 אסר שופט בצו על פרסום מידע כאמור בסעיף ) 5(ו70 רשאי הוא לאסור בצו פרסום מידע על עצם פרסום .הצו ,)4החליט בית המשפט לאסור פרסום לפי סעיף (ו ) 6(ו70 יקיים בית המשפט דיון במעמד הצנזור הצבאי הראשי .לא יאוחר משבוע ימים מיום מתן הצו ,)5החליט בית המשפט לאסור פרסום לפי סעיף (ו ) 7(ו70 יקיים בית המשפט דיון במעמד הצנזור הצבאי הראשי . שעות ממועד מתן הצו24-לא יאוחר מ החליט בית המשפט להשאיר את צו איסור הפרסום ) 8(ו70 ), יקיים בית7) או (ו6על כנו בדיון כאמור בסעיף (ו המשפט דיון נוסף במעמד הצנזור הצבאי הראשי לא יאוחר משבוע מיום הדיון. בית המשפט יזמן לדיון זה .את נשיא מועצת העיתונות אסר בית המשפט פרסום, אולם הפרסום או חלקו ) 9(ו70 התפרסמו בתקשורת הזרה או הישראלית, יביא זאת הצנזור הצבאי הראשי לידיעת בית המשפט, ובמסגרת ההחלטה בדבר השארת הצו על כנו יתחשב בית .המשפט בהיקף החשיפה שכבר ניתן למידע )1(ה), (ה70 החלטה לאסור פרסום לפי סעיפים קטנים (ז) 70 ;) תוגבל לתקופה שלא תעלה על שבוע ימים4או (ו בית המשפט רשאי להאריך את תוקף ההחלטה לאסור פרסום לתקופות נוספות שכל אחת מהן לא תעלה על .חודש ימים, וזאת מטעמים מיוחדים שיירשמו המלצות פרק שביעי 99 כדי לאפשר מימוש של זכות הערעור גם בנוגע לצו איסור פרסום מטעמי ביטחון — גם למי שלא היה צד להליך המקורי — אנו מציעים להוסיף בסעיף :)4(ו70 ג אפשרות לערער על צו איסור פרסום שניתן מתוקף סעיף70 ,)(ד70 ציווה בית המשפט על איסור פרסום לפי סעיף ג. 70 ,) — רשאי מי שמעוניין בביטול האיסור4) או (ו1(ה), (ה בכלל זה כלי תקשורת, להגיש לבית המשפט שנתן את .הצו בקשה לביטולו; בקשת הביטול תידון לפני דן יחיד אנו מציעים לפרסם צווי איסור פרסום באתר בתי המשפט ובאתר משרד ,המשפטים באינטרנט. הואיל וצו איסור הפרסום חל רק על מי שידע על אודותיו הדבר ייתר את תהליך היידוע ויכונן ידיעה קונסטרוקטיבית. כך גם יתוקן מגרש המשחקים העקום השורר היום, שבו בלוגרים ומערכות חדשות קטנות מקוונות שאינן מקבלות את צווי איסור הפרסום מהצנזורה מפרסמים מידע המוגן בצו איסור פרסום, ואילו מערכות החדשות המסורתיות ושלוחותיהן האינטרנטיות כפופות לצווים. יצירת חזקה בדבר ידיעה קונסטרוקטיבית תכפוף את כלל מערכות התקשורת לתחולת הצווים ותאפשר הגבלות אפקטיביות על חופש .הביטוי במקרים שבהם הדבר דרוש כאמור לעיל, תפקידו של הצנזור הצבאי הראשי יהיה לסייע לבית המשפט לקבל החלטות בנוגע לבקשות למתן צווים או להארכתם. אנו מציעים לעגן נהלים שיחייבו להציג פרטים התומכים בהסבר מדוע המידע ששוקלים לפרסם פוגע בביטחון המדינה ומדוע הדבר עולה כדי ודאות קרובה לפגיעה ממשית .בביטחון . המלצה שלישית: ביטול סמכויות הצנזורה הצבאית והפיכתה3 לגוף מייעץ או הקמת רשות למידע ביטחוני שתחליף את הצנזורה הצבאית אנו סבורים כי יש לבטל את תקנות ההגנה שמכוחן פועלת היום הצנזורה הצבאית בישראל מן הטעם המהותי שמדובר בסמכויות הפוגעות בזכויות אדם אפשר להשלים עם חובת הגשה מוקדמת רחבה כל-פגיעה לא מידתית. אי 100  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות כך של מידע לצנזורה, וגם לא עם סמכויות מנהליות רחבות היקף; קשה גם להסכין עם מצב שבו גוף ביטחוני הממונה על סכירה מוקדמת של מידע )מבצע מעקב אפקטיבי אחר אזרחי המדינה (למשל באתרי תוכן מגוונים ברשת כדי לנטר עברות צנזורה, ואף דורש מאזרחים להגיש לבחינתו חומרים לפני פרסומם בבלוגים פרטיים או ברשתות החברתיות. בהתחשב בהתפתחויות הטכנולוגיות שעליהן עמדנו, אין לדעתנו מקום להסדר המוסדי של הצנזורה .במתכונתו הנוכחית נוסף על כך אנו סבורים שהמצב הקיים, שבו לצנזורה כמוסד אין סמכויות של ממש בשל ריקונן מתוכן על ידי הסכם ועדת העורכים, והיא פועלת ) כגוף הפונה ומבקש2( ;) כמוסד מייעץ לאמצעי התקשורת הממוסדים1( ) וכזרוע אכיפה של בתי המשפט3( ;מאתרי תוכן להסיר תכנים בעייתיים לעניין צווי איסור פרסום, אשר מועברים אל הצנזורה לצורך אכיפתם (במקום .ישירות אל העיתונים) — איננו מתקבל על הדעת במדינת חוק אנו סבורים שאין לאפשר בחוק את הסכם ועדת העורכים, בשל היסודות הלא שוויוניים שבו ובשל פגיעתו בציבור, אבל גם משום שהוא אינו הולם את שוק התקשורת והמידע. אין להסכים עם מצב של חקיקת חוק דרקוני וריכוכו .באמצעות הסכם לא פורמלי אם כן, האם יש צורך בכלל במוסד שיעסוק בהיבטים הנוגעים לפרסום של מידע ביטחוני? בעינינו התשובה היא חיובית. גם אם עמדתנו העקרונית היא שבתי המשפט צריכים להיות המוסמכים לדון בסכסוכים הנוגעים למידע ביטחוני, עדיין הם חסרים מומחיות בתחום. כדי למנוע מצב שבו שופטים חוששים לערער על טענות של נציגי מערכת הביטחון הנטענות במעמד צד אחד, יש צורך בסיוע מקצועי מגורם בעל קשרים קרובים למערכת הביטחון אך שאיננו תלוי בה. נוסף על כך, ככל שמידע מגיע אל המרחב הציבורי (בעיקר זה המקוון) ממגוון מקורות פרטיים ולא ממוסדים, וככל שהטלת האחריות על פרסום מידע מתקרבת למפרסם המידע עצמו ולא למתווכים — יש מקום לגוף .מייעץ בשאלה אם מותר לפרסם מידע מסוים לאור האמור לעיל אנו מציעים שחוק מיוחד חדש יהפוך את הצנזורה הצבאית ליחידה שתפקידיה הצנזוריאליים לפי תקנות ההגנה יבוטלו ובמקומם :היא תוסמך לשני תפקידים עיקריים המלצות פרק שביעי 101 (א) ייעוץ לבתי המשפט בנוגע לצווי איסור פרסום של מידע ביטחוני. כאמור לעיל, בחלק העוסק בצווי איסור פרסום, הכוונה היא שהצנזורה תופיע בדיון בבתי משפט בנושא צווי איסור פרסום בנושאים ביטחוניים סמוך למתן הצו שעות לשבוע), ותוכל להציג לפני בית המשפט מידע רחב יותר24 (בין ואובייקטיבי יותר ולסייע לו בהחלטה אם להאריך את הצו. כך תיווצר שכבת מומחיות נוספת בנושאים רגישים בלי לסכן את ביטחון המדינה מצד אחד ובלי .לאפשר הוצאת צווים ללא מחשבה מספקת מהצד האחר (ב) ייעוץ לאזרחים המעוניינים לפרסם מידע אך חוששים כי פרסומו עלול ,"להפר את אחת העברות הפליליות הרלוונטיות (היום — "ריגול" ו"ריגול חמור ולפי הצעתנו — "מסירת סודות ביטחוניים"). אזרחים המעוניינים לפרסם מידע יוכלו להיוועץ בצנזורה, וזו תיתן להם את חוות דעתה באשר למידת הסיכון הנשקף לביטחון המדינה מפרסום המידע. אם תינתן חוות דעת המאשרת את .הפרסום, תשמש זו טענת הגנה טובה במשפט פלילי בגין מסירת מידע ביטחוני ,שאילתה אנונימית לצורך קבלת חוות דעת כזו לדעתנו, יש לאפשר גם הגשת הואיל והאנונימיות משרתת את פועלם של המפרסמים למען זכות הציבור לדעת ומגשימה את זכותם לחופש ביטוי. עם זאת, יש להודות כי ציפייה .לאנונימיות ברשת היום היא בעייתית במקרים חריגים שבחריגים, שבהם תגיע לידיעת הצנזורה שאילתה הנוגעת למידע שהוא "פצצה מתקתקת" קצובה בזמן, תצטרך הצנזורה לשתף פעולה .עם רשויות אכיפת החוק כדי למנוע את פרסומו על ידי מעצר מקור המידע עם זאת, אנו צופים כי מקרים כאלה יהיו כאמור חריגים שבחריגים, ולכן לא .תצויד הצנזורה בכלי אכיפה משלה, גם לא לשעת חירום ,הצנזורה במתכונתה החדשה תצטרך לרכוש את האמון של מערכת הביטחון ,של מערכת המשפט, של אזרחים מן השורה ושל אמצעי תקשורת ממוסדים ישראליים וזרים. היא תסתמך על המוניטין שכבר צברה, אך תצטרך להוסיף .ולהיות מקצועית ועצמאית חלופה :באשר למעמדה המוסדי של הצנזורה, אנו מציעים שתי חלופות ;ראשונה — השארת הצנזורה הצבאית בצבא מתוך שינוי סמכויותיה כאמור 102  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות חלופה שנייה — החוק המיוחד האמור יוציא את הצנזורה מהצבא ויהפוך אותה .לרשות אזרחית למידע ביטחוני בעלת שני תפקידי הייעוץ האמורים במקרה שמוציאים את הצנזורה מן הצבא במסגרת החלופה השנייה בהצעתנו, אנו ממליצים שבראש הגוף האזרחי יעמוד בוגר בכיר של מערכת הביטחון. חשוב שתהיה לצנזור הצבאי הראשי (במסגרת החלופה הראשונה) או לראש הגוף האזרחי (במסגרת החלופה השנייה) הבנה מעמיקה בשיח הביטחוני ובשיקולי מערכת הביטחון, וכן קשרים מתאימים שיאפשרו לו להיחשף למידע רגיש ולנהל שיח פתוח ולא חשדני עם מערכת הביטחון עצמה. כמו כן, עליו להבין ולהיות פתוח להבנה של דרכי פעילותה של התקשורת וגם של שינויים טכנולוגיים ומאפיינים משתנים של השיח המקוון והפלטפורמות המשרתות ממדית כזו תאפשר לצנזור הצבאי הראשי להביע-והמאפשרות אותו. הבנה רב .דעה מקצועית ואמינה בנוגע לסוגיות שלפניו החלופה השנייה — הוצאת הצנזורה הצבאית מן הצבא והפיכתה לרשות יתרונותיה של החלופה השנייה בהצעתנו, הוצאת הצנזורה הצבאית.אזרחית מן הצבא, היא בעצמאות שתוענק בעקבות זאת לגוף האזרחי החדש. זו הייתה גיל, שהציעה לנתק את-גם המלצתה לרפורמה של הצנזורית לשעבר וואקנין במסגרת האזרחית, אנו מציעים185.הצנזורה מן הצבא ולהופכה לרשות אזרחית שתי אפשרויות לארגון הגג של הרשות האזרחית החדשה הזאת: האחת היא במשרד ראש הממשלה שכבר כלולים בו ארגונים ביטחוניים, והשנייה היא .במשרד המשפטים .ישנם שני חסרונות עיקריים לחלופה של הפיכת הצנזורה לגוף אזרחי חיסרון אחד הוא החשש מפני החלשת שיתוף הפעולה עם מערכת הביטחון ביחס ישר להתרחקות הרשות האזרחית ממשרד הביטחון. חשש נוסף הוא מפני פוליטיזציה. מדובר בחשש לא מבוטל, משום שאם יתממש עלול גוף אזרחי כזה להפעיל הלכה למעשה צנזורה בעלת אופי פוליטי. במקרה שבוחרים בחלופה זו, חשוב למתן את החשש מפני פוליטיזציה על ידי שימוש בערובות טובות למקצועיות ולעצמאות הגוף. מן הראוי לקבוע מנגנונים מוסדיים שיבטיחו את תלותה של הרשות האזרחית הזאת בגורמים פוליטיים. יש להקימה בחוק-אי .13 לעיל ה"ש ,גיל-וואקנין 185 המלצות פרק שביעי 103 שיקנה לה את סמכויותיה ויקבע את עצמאות שיקול דעתה. יש להקפיד בחוק על דרכי המינוי של ראש הרשות. מן הראוי שימונה לתקופה קצובה אחת של שש שנים, אשר איננה ניתנה להארכה. כמו כן, מן הראוי שימונה באמצעות מקצועית, אשר לגורמים הפוליטיים לא תהיה-ועדת איתור מועמדים ציבורית השפעה עליה ואפילו לא על בחירת חבריה. חברי ועדת האיתור ימונו על ידי גופי מקצוע ביטחוניים (כגון צה"ל), משפטיים (כגון נשיא בית המשפט העליון והיועץ המשפטי לממשלה) ותקשורתיים (כגון מועצת העיתונות ואנשי .)אקדמיה בכירים מתחום התקשורת או דיסציפלינות משיקות גם בחלופה הראשונה שאנו מציעים — השארת הצנזורה הצבאית בצבא תוך כדי שינוי סמכויותיה — יש חשש מפני כרסום עצמאותה. לכן, לשם חיזוק עצמאות הצנזורה בלבושה החדש במסגרת הצבא אנו מציעים להוסיף מנגנונים תלותה. יש להקנות לה את סמכויותיה בחוק חדש שיקבע את-שיבטיחו את אי עצמאות שיקול דעתה; בחוק יש להקפיד על דרכי המינוי של הצנזור הצבאי הראשי. מן הראוי שימונה על ידי שר הביטחון, כפי שנעשה היום, אך על בסיס ,מקצועית. אנו ממליצים שחברי הוועדה יהיו-המלצותיה של ועדה ציבורית בין היתר, הפרקליט הצבאי הראשי ונשיא מועצת העיתונות. אנו מציעים גם שהצנזור הצבאי הראשי ימונה לתקופה קצובה אחת של שש שנים, אשר איננה ניתנת להארכה, ודרגתו תהיה בכירה יותר מן המקובל היום ומקבילה לדרגת 186.הפרקליט הצבאי הראשי אנו סבורים גם כי אין מקום לפטור גורף של הצנזורה מתחולת חוק חופש המידע, ויש מקום להביא לידיעת הציבור, למשל, את מספר המקרים שבהם סייע הצנזור לבתי המשפט בשנה מסוימת, ואפילו את פירוט המקרים (אם הצו אפשר לקבל שום מידע הנוגע גם לתפקודה המינהלי-כבר איננו חל). היום אי .של הצנזורה בשל השתייכותה למסגרת הצבא כאמור לעיל, יש דמיון בין המלצתנו באשר למוסד הצנזורה הצבאית לבין , שלא כמו הצעתה187.גיל-המלצתה לרפורמה של הצנזורית לשעבר וואקנין ', בעמ19 לעיל ה"ש ,השוו להמלצות באשר לדרכי מינוי הפצ"ר בדוח ועדת טירקל 186 .327 .13 לעיל ה"ש ,גיל-וואקנין 187 104  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות אנו מציעים חלופה נוספת של רפורמה, והיא להשאיר את הצנזורה במסגרת הצבא. כמו כן, המודל שלנו מתייחס גם לנתיבים האחרים שבהם בוחרות הרשויות היום למנוע פרסום מטעמי ביטחון (צווי איסור פרסום והליכים פליליים). לכן, בשונה מהצעתה, לצנזורה על פי הצעתנו יהיו תפקידים גם .בתחומים אלה 105 סיכום .הסדרי הצנזורה הנהוגים בישראל אינם תואמים עוד את המציאות בישראל ,הצנזורה במתכונתה הנוכחית היא הסדר בעל אופי שרירותי ולא דמוקרטי והיא אינה תואמת את ערכיה של ישראל כמדינה דמוקרטית. הרכיב הוולונטרי בהסדר — ההסכם עם ועדת העורכים — הוא מפלה ואינו תואם עוד את המציאות התקשורתית המבוזרת בישראל, שאין בה קונסנזוס ערכי והיא פרוצה ,לעולם התקשורתי הרחב. ההסדרים הפליליים בהקשרים אלה שרירותיים דרקוניים ופוגעים בחופש העיתונות — והסדרי איסור הפרסום יוצרים לא פעם .סיטואציות אבסורדיות הפוגעות בחופש העיתונות ובזכויות אדם מעל לכול, הסדרי הצנזורה, האיסורים הפליליים וצווי איסור הפרסום במתכונתם היום אינם תואמים עוד את המציאות התקשורתית שנוצרה בעקבות המהפכה הדיגיטלית. בהקשר זה אין לקבל את הטענה הנשמעת לא פעם שרפורמה בהסדרי הצנזורה בישראל עלולה לקלקל מה שאולי דורש .תיקון אך עובד היום במידה סבירה. טענה זו משולה להטמנת הראש בחול המציאות התקשורתית צועדת קדימה ומשאירה את הסדרי הצנזורה הרחק ,מאחור. לא ירחק היום שבו יהפכו הסדרים אלה לא רק ללא דמוקרטיים מפלים, שרירותיים, דרקוניים ופוגעים יתר על המידה בחופש העיתונות, אלא גם ללא אפקטיביים ואולי גם לאות מתה. המציאות התקשורתית הדיגיטלית והגלובלית שאין בעניינה קונסנזוס ערכי חותרת תחת התשתית החוקית של הסדרי הצנזורה. אם לא נתקנם מבעוד מועד, הם לא יוכלו להגשים עוד את תכליתם — להגן על ביטחון המדינה אגב פגיעה מינימלית בחופש הביטוי .ובחופש העיתונות 106  צנזורה וסודות ביטחוניים בעידן הדיגיטלי113 מחקר מדיניות :על כן אנו ממליצים לערוך רפורמה על פי שלוש המלצות עיקריות ) להפוך את הענישה המאוחרת לדרך המלך מבחינת אכיפה ולתקן את1( ההסדרים הפליליים כך שיכללו מדרג של חומרה בהתאם לאופי המעשה .חברתי של פרסום מידע ביטחוני-האנטי ) להסיר את צווי איסור הפרסום כך שתינתן לבתי המשפט סמכות מפורשת2( בחוק למניעה מוקדמת של ביטוי, באמצעות מחלקה בבית המשפט המחוזי .שתעסוק בכך ) לבטל את סמכויות הצנזורה הצבאית תוך כדי השארתה בצבא או הפיכתה3( לרשות למידע ביטחוני, מחוץ לצבא. תפקיד הצנזורה הצבאית או הרשות האזרחית החדשה יהיה לסייע ולייעץ לגופי תקשורת ולאזרחים כך שיוכלו להימנע מהליכים פליליים, ולבתי המשפט — בהליכים להוצאת צווי איסור .פרסום השארת המצב החוקי הקיים לא רק שאיננה ראויה מבחינת ערכיה הדמוקרטיים .של ישראל, אלא גם איננה מעשית על רקע השינויים בעולם התקשורת :השארת המצב הקיים על כנו תביא במהרה לאחת משתי חלופות גרועות הצנזורה תיהפך לדרקונית ופוגענית אף יותר או שהיא תתרוקן מכל תוכן .מעשי. מסיבות אלה חייבים להתאים את הצנזורה לעידן הדיגיטלי — ובמהרה 107 טבלת ענישה המצב לפי החוק הקיים הצעת המחקר )העברה (מס’ הסעיף בחוק העונש )111 ’מסירת ידיעה לאויב (ס10 — מסירתה עם תועלת לאויב15 — מסירתה בכוונה לפגוע בביטחון המדינה מאסר עולם — מסירת ידיעה בכוונה לפגוע בביטחון )112 ’המדינה (ס 15 — הכנה, החזקה וכולי של ידיעה בכוונה לפגוע בביטחון המדינה 10 — )א113 ’מסירת ידיעה סודית (ס15 8 מסירת ידיעה סודית עם כוונה לפגוע )113 ’בביטחון המדינה (ס מאסר עולם 16 מסירת ידיעה סודית שהגיעה דרך אמצעי פרסום חודשים6 הכנה, החזקה וכולי של ידיעה סודית7הכנה וכולי7 החזקה2 הכנה, החזקה וכולי של ידיעה סודית עם כוונה לפגוע בביטחון המדינה 15 הכנה וכולי עם כוונה לפגוע בביטחון 15 החזקה עם כוונה לפגוע 7 )114 ’מגע עם סוכן חוץ (ס15 — מעשה הכנה כגון החזקת מסמך רשמי ללא סמכות לכך, כדי לעבור עברה )116 ’ שנים ויותר (ס7 שענשה מאסר 5 — .* המספרים מציינים שנות מאסר אלא אם צוין אחרת iv perpetuating them. In our opinion, both of them prefer non-democratic and vague regulations whose enforcement is lax and as a result are easier to live with, to the establishment of an unknown new arrangement that might be advantageous to everyone involved. Not only is leaving the current legal situation in place incompatible with Israel’s democratic values, it is also impractical considering the changes in the world, when security secrets are revealed through the digital media (on the internet, social media, etc.). This policy study proposes a series of reforms to the existing regulations: 1. Turning punishment into the main method of enforcement, and amending criminal regulations so that they include a hierarchy of severity that corresponds to the nature of the anti-social act of publicizing security information. 2. Resolving the gag order issue so that the courts will have explicit authority under law to carry out prior restraint by working with a proposed department within the district court that would be responsible for handling such issues. 3. Nullifying military censorship powers while leaving the institution of the Military Censorship in the military or turning the responsibility over to a new security information agency outside of the military. The role of the military censor or the new civilian authority would be to advise media entities so that they can avoid criminal proceedings and to be of assistance to the courts involved in litigation associated with issuing gag orders. This reform is essential, because leaving the existing situation as it stands will quickly lead to one of two dire alternatives: with time, censorship will become more draconian and abusive, or it will become devoid of all practical use. iii Abstract The censorship of information that may endanger a country’s security during times of emergency or war is customary in democratic countries and is considered a derivative of the right to life, for which limiting freedom of press is justified and even essential. At the same time, the military censorship and gag order regulations in Israel are problematic. The formal guidelines for applying military censorship in the State of Israel, the pre-State British Defence (Emergency) Regulations of 1945, is an outdated and anti- democratic arrangement. At the same time, there is an informal arrangement between the Editors’ Committee and the security authorities; this, however, discriminates against the non-institutional media and violates the public’s right to know. An alternative channel that security authorities have employed in recent years – court petitions to issue gag orders – exists despite there being no proper legal basis for this practice. In addition to gag orders and military censorship, which constitute prior restraint, the criminal code includes provisions that address the discovery of valuable security secrets, which are unjustly termed, “severe espionage offenses.” These provisions exact punishment after the information in question has already been published. The provisions do not include a coherent hierarchy of severity that distinguishes among the different types of information (for example, between highly sensitive information and information whose disclosure does not involve serious damage); among types of informants (for example, security services employees, soldiers, or journalists); and among types of publications (for example, the source that initially disclosed the information and someone who shared the information on social media). Notwithstanding the problematic nature of the existing regulations, the media outlets and the security establishment have cooperated in Text Editors (Hebrew): Michaela Kelly, Tamar Shaked Series Design: Tartakover Design, Tal Harda Cover Design: Yossi Arza Typesetting: Ronit Gilad Printed by Maor Wallach Print ISBN 978-965-519-191-2 No portion of this book may be reproduced, copied, photographed, recorded, translated, stored in a database, broadcast, or transmitted in any form or by any means, electronic, optical, mechanical, or otherwise. Commercial use in any form of the material contained in this book without the express permission in writing of the publisher is strictly forbidden. Copyright © 2016 by the Israel Democracy Institute (RA) Printed in Israel The Israel Democracy Institute 4 Pinsker St., P.O.B. 4702, Jerusalem 9104602 Tel: (972)-2-530-0888 Website: http://en.idi.org.il To order books: Online Book Store: http://tinyurl.com/en-idi-store E-mail: [email protected] Tel: (972)-2-5300-800; Fax: (972)-2-5300-867 All IDI publications may be downloaded for free, in full or in part, from our website. The views expressed here do not necessarily reflect those of the Israel Democracy Institute. Censorship and State Secrets in the Digital Age Tehilla Shwartz Altshuler | Guy Lurie Policy Paper 113 2016 August שלוש בעיות מאפיינות את ההסדרים הקיימים בישראל בעניין הצנזורה הצבאית וצווי איסור פרסום: האחת, ההסדר הפורמלי המכונן את הצנזורה הצבאית (תקנות ההגנה (שעת חירום) המנדטוריות) הוא הסדר מיושן ואנטי־ דמוקרטי; השנייה, ההסכם הלא רשמי בין “ועדת העורכים” לבין רשויות הביטחון פוגע בתקשורת הלא ממוסדת ובזכות הציבור לדעת; והשלישית, האפיק החלופי שרשויות הביטחון פונות אליו — בקשות לבתי משפט להוציא צווי איסור פרסום — מתקיים אף שאין לפרקטיקה זו בסיס ממשי בחוק. מחקר המדיניות ממליץ על שורה של רפורמות בהסדרים הקיימים. בין השאר הוא ממליץ לשנות מן היסוד את מוסד הצנזורה הצבאית, על סמכויותיו; לעגן בחוק את האפשרות למנוע הפצת מידע ביטחוני באמצעות צווי איסור פרסום; ולתקן את החקיקה הפלילית בעניין מסירת סודות ביטחוניים. הותרת המצב החוקי הקיים לא רק שאינה ראויה מבחינת ערכיה הדמוקרטיים של המדינה, אלא שהיא גם לא מעשית בעולם התקשורת הדיגיטלי. ד”ר תהילה שוורץ אלטשולר עומדת בראש התכנית “רפורמות במדיה” במכון הישראלי לדמוקרטיה ומלמדת בבית הספר למדיניות ציבורית באוניברסיטה העברית בירושלים. משמשת נציגת ציבור בנשיאות מועצת העיתונות. מומחית לאסדרת תקשורת ולממשק שבין טכנולוגיה, משפט ומדיניות. ד”ר גיא לוריא הוא חוקר במכון הישראלי לדמוקרטיה ופוסט־דוקטורנט בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה. עוסק בעיקר במערכת המשפט ובהיסטוריה של המשפט הציבורי, המחשבה המדינית והאזרחות. מחקר המדיניות נכתב במסגרת המרכז “ערכים ומוסדות דמוקרטיים”, בראשות פרופ’ מרדכי קרמניצר ובניהולה של ד”ר תהילה שוורץ אלטשולר. ש”ח45 :מחיר מומלץ 2016 אוגוסט 978-965-519-191-2 :מסת”ב www.idi.org.il