חומר רקע

1 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl מדיניות משה ליאון 2023 הרס חיי הלילה בשוק מחנה יהודה בירושלים תקציר יום ירושלים הוא הזדמנות מצויינת להאיר את פניה האמיתיים והחשוכים של מדיניות ראש העירייה, משה ליאון, בכל מה שקשור לעסקים קטנים, בעיקר חילוניים ובעיקר כאלה הנוגעים לחיי הלילה בשוק מחנה יהודה בעיר. אחד השווקים התוססים לא רק בישראל אלא בעולם כולו. שוק שחיי הלי לה שבו המורכבים מבתי אוכל וברים צבעוניים הפתוחים משעות הצהריים עד שעות הלילה הקטנות הוא לא רק אטרקציה תיירותית מלהיבה שזכתה לאלפי ביקורות נלהבות מכל העולם אלא גם מקור פרנסה לאלפי משפחות, בין אם מדובר בבעלי הנכסים, לשעבר ירקנים, קצבים ומוכרי סידקית שהגיעו ל גבורות והבינו שהנכס שבבעלותם שווה להם הרבה יותר אם ישכירו אותו מאשר אם ימשיכו להלחם ברשתות השיווק הכוחניות, השוק הוא מקור פרנסה ליזמים צעירים שהעיר ירושלים היא עדיין אהובת ליבם והם יעשו הכל כדי להשאר בה ולפתח את חלומותיהם. שוק מחנה יהודה הוא גם מקור פרנס תם של אלפי צעירים וצעירות, סטודנטים ובוגרי צבא, תלמידי תיכון המבקשים לסייע בפרנסת משפחותיהם וצעירים בסיכון שעבודה בשוק היא חלק חשוב ביותר מיכולתם להשתלב בחברה ולשקם את עצמם כדי שיוכלו לייצר עתיד בטוח להם ולמשפחותיהם העתידיות. ולתוך הקלחת הזו מגיע ראש העי רייה, משה ליאון, האיש שנבחר לתפקיד בלי שהצליח לייצר לעצמו אפילו מושב אחד במועצת העיר והוא תלוי בכל נימיו בחסדיהם של תומכיו, רובם משתייכים ליהדות החרדית או הדתית ציונית, מעוטם לירושלמים טובים שחושבים שיוכלו להשפיע יותר טוב על הנעשה בעיר מתוך הקואליציה מאשר האופוזיציה וכך מאפשרים לאדון ליאון לבצע מדיניות של הרס של כל מה שנראה כאקט ליברלי, פעולה של שוק חופשי ובעיקר מביא ברכה כלכלית, תדמיתית ואפילו שמחה לעיר שסובלת כלכך בשנים האחרונות ממצב בטחוני רעוע, שנחשבת לאחת הערים העניות בארץ לעיר שהתיירים מתחילים לברוח מ מנה במקום שיבואו אליהם בהמוניהם. במסמך שלפניכם ננתח את מדיניות ראש העירייה, אדון משה ליאון, בכל הנוגע לחיי הלילה בשוק מחנה יהודה. חיי לילה שהם פרי יוזמה של אנשי שוק מיתולוגיים שהבינו שלמכור ירקות ופירות זה טוב אבל שהתחרות מתפתחת וצריך לחשוב מחוץ לקופסא. במסמך ננתח לא רק את המדיניות של אדון ליאון אלא גם את הדרכים שבהם הוא נוקט כדי להשיגה, אם נגיד בעדינות, חלקן פשוט לא חוקיות. :הפתרון יצירת מתווה מוסכם לעירייה ולסוחרי הלילה ו היום , תושבי האיזור והמבקרים בדבר המשך פעילות הבילוי וחיי הלילה בשוק מחנה יהודה ו הרחבתם . 2 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl ה סוגיות הרלוונטיות :  אכיפה בררנית של חוקי רעש ומפגעים בתוך שוק מחנה יהודה וכמו כן בשכונות אחרות בעיר – תוך שימוש בנתונים חלקיים ולא מדוייקים לצורך ביסוס פעולות אלה. – כך למשל העירייה רושמת דוחות רבים ברחובות הפנימיים של שוק מחנה יהודה למרות שרוב התלונות נמצאות ברחובות החיצוניים ובמקביל כלל לא רושמת דוחות על מפגעי רעש או מפגעים אחרים לבעלי עסקים ברחובות בשכונת רחביה, בצלאל ואחרים.  התעלמות טוטאלית מאיזורי המוגדרים כאיזורי מסחר ועסקים, עליהם גם נגבית ארנונה עסקית גבוהה, הנמצאים ברחובות פנימיים ללא כל קרבה וקשר לבתי מגורים וביצוע אכיפה מוגברת דווקא בהם בניגוד לב יצוע אכיפה ברחובות חיצוניים לשוק עצמו בו נמצאים עסקי בילוי ואוכל בבניינים בהם יש שימוש מעורב של מגורים ומסחר.  החרמה לא חוקית של ציוד יקר ערך מבלי להשיבו גם לאחר החלטות בית משפט תוך שימוש באלימות של פקחי השיטור העירוני בשיתוף עם שוטרי משטרת ישראל.  שימוש בכ וחות משטרה כדי "לאכוף" תקנות עירוניות המנוגדות לחוק תוך הסתרת ההיבטים החוקיים האמיתיים ויצירת מצב בו שוטרי משטרת ישראל עצמם נאלצים לעבור על חוקי המדינה  פעילות לא חוקית למניעת רשיונות עסק והכבדה על קבלתם  עסקאות פוליטיות ואחרות בין ראש העירייה המבקש להיבחר שוב לבין נציגים עירוניים המשמשים בתפקידים בועד סוחרי השוק גורמת לכך שזכויותיהם של סוחרי הלילה שאינם מיוצגים הלכה למעשה אינן נשמרות והאינטרסים הכלכליים שלהם נפגעים.  עסקאות פוליטיות בין ראש העירייה לגורמים פוליטיים ארציים המבקשים לצמצם את יכולת החשיפה של צעירי הציבור החרדי ל"שקצים כגון ברים ומקומות בילוי" גורמת להפחתה בפועל של פעילות חיי הלילה בשוק תוך שהעירייה פועלת בצורה לא חוקית בשני מסלולים: א. הכבד ת האכיפה והפעילות המצמצמת נגד עסקים קיימ ים ב. מניעת פתיחתם של עסקים חדשים המבקשים להעניק פתרונות בילוי ואחרים למבקרים בשוק.  חוסר הייצוג של בעלי עסקי הבילוי והלילה על ידי ועד סוחרי השוק האמור לייצג את כלל הסוחרים  פעילות העירייה הביאה לכך שבחודשים האחרונים אדריכלים מכל רחבי הארץ מסרבים לעבוד עם בעלי עסקים בעיר באשר לטענתם לא ניתן לעבוד מול גורמי התכנון והרישוי העירוניים. ,המסמך יראה כי אדון משה ליאון, ראש עיריית ירושלים, פועל, ביוזמתו ובשירות גורמים אחרים, חלקם עלומי שם ופנים כדי לצמצם למינימום את חיי הלילה והבילוי בשוק מחנה יהודה תוך שהוא פוגע קשה בפרנסתם של אלפים מתושבי העיר שלא לדבר על פגיעה קשה בלקוחות השוק, חלקם הגדול תושבי העיר אך גם תיירים ישראלים, תיירי חוץ וקבוצות מאורגנות של יהודים המגיעות מחו"ל כדי להכיר את ישראל ואולי אף לעלות אליה )קבוצות של פרוייקט תגלית, נפש בנפש ואחרות(. משה ליאון הוא לא רק ראש עירייה שעובר על החוק, הוא ראש עירייה הפוגע בתדמיתה של ירושלים כעיר המסוגלת להכיל מגוון של דעות, עמדות וסגנונות חיים, עיר המסוגלת לאפשר לתושביה ומבקריה לרקוד לצלילי מוסיקה ברחובות השוק הפנימיים, שם אין מבני מגורים אלא מסחר בלבד, וזאת עד קרוב לכניסת השבת או אז פורשים המבלים לבתיהם או לבתי המלון והאירוח כדי להירגע מהמולת השבוע ולאגור מצברים לקראת שבוע חדש. משה ליאון הוא ראש עירייה הטוען כי הוא מבקש לפתח איזורי בילוי חדשים בעיר אך במקביל הוא פוגע באיזורי בילוי אחרים כמו שוק מחנה יהודה. )במאמר מוסגר חשוב להדג יש כבר בשלב הזה כי עסקי הבילוי והאוכל, כמו דוכני השוק כולם, אינם פעילים בשבתות וחגים כך שהמסמך שלפניכם אינו עוסק כלל בסוגייה של שבת אך בהחלט יעסוק באפשרות כי חלק ממדיניותו של ראש העירייה נובעת מקשריו עם גורמים חרדים המבקשים לצמצם את הגעתם של בחורי ישיבה אל השוק בשעות הלילה וזאת בשיטה מגונה של פגיעה בעסקים במקום להורות לצעירים שלא להגיע או למנוע מהם הגעה בדרכים המקובלות בחברה החרדית(. 3 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl חשוב להדגיש שוק מחנה יהודה מורכב משורה של מתחמים שלכל אחד מהם מאפיינים שונים 1 . הרחובות הפנימיים של השוק בהם יש מבנים חד ודו קומתיים המשמשים למסחר בלבד – אין בהם דירות מגורים 2 . הרחובות החיצוניים ובכלל זה הרחוב המרכזי הפתוח המקשר בין רחוב יפו לרחוב אגריפס ובו בתים דו קומתיים שבקומת הקרקע שלהם יש שטחי מסחר – בעיקר סוחרי יום ובקומה השנייה בתי מגורים 3 . הרחובות החיצוניים במעגל השלישי המורכבים מבתי מגורים בני3-4-5 קומות שבחלקן העליון דירות מגורים ובחלקן התחתון חנויות שרובן הגדול משמש למסעדות, בתי אוכל ואף ברים ומועדונים כאלה ואחרים. עקרונות ח שובים לדיון 1 . הארנונה המשולמת על ידי העסקים ברחובות הפנימיים של השוק הינה ארנונה עסקית, האיזור מוגדר מבחינת התב"ע העירונית כאיזור מסחרי ולא איזור משולב הכולל מגורים ומסחר ולכן היחס אליו בכל הנוגע לאכיפת מפגעים שונים ובמיוחד מפגעי רעש לא יכול להיות זהה לזה המתקיים באיזור ים בעלי שימוש מעורב - .מגורים ומסחר 2 . הרעש הנמדד ברחובות השוק הפנימיים נגרם משני גורמים – קולות האנשים המבקרים בשוק ונמצאים במקומות סגורים יחסית ומגבירים אותו, המוסיקה הבוקעת מהרמקולים השונים – של כלל בתי העסק, לאו דווקא עסקי הבילוי הליליים , אשר במקרים רבים א ינה מפריע למתרחש ברחוב כשהיא מופנית פנימה לתוך העסק עצמו ולא לרחוב. 3 . םהמ נוהלי העירייה למתן דוחות על מפגעי רעש והאם העירייה מפעילה דרך קבע מכשירים מקצועיים לבדיקת עוצמות הרעש, מכיילת אותם כראוי, מעבירה הדרכות והכשרות לפקחים המפעילי ם והאם היא מסוגלת באמצעות פעילות הפקחים לעשות הבחנה בין רעש הנובע משיחות של לקוחות ומבקרים בשוק לבין רעש הנובע ממוסיקה 4 . מה משמעותו של חוק הרעש באיזור המוגדר כאיזור עסקים בלבד – לצורך זה יש לפנות בין השאר לפסיקות המתאימות של בית המשפט העליון שקבע מסמרות בנוש א זה מסקנות 1 . עיריית ירושלים פועלת שלא בסמכות ולא ברשות כדי לחבל באופן ממשי בזכות התעסוקה ובזכויות יסוד אחרות של בעלי העסקים בשוק מחנה יהודה 2 . עיריית ירושלים מבצעת אכיפה בררנית כלפי עוסקים שונים לעיתים בשם סיבות אישיות ונקמנות אישית. אין מדיניות ברורה של אכיפה בכלל העיר ויש מקרים לא מעטים בהם האכיפה נעשית תוך שימוש לא חוקי בכוחות משטרה . 3 . העירייה פועלת למניעת פתיחתם של עסקים חדשים ומקשה על עסקים קיימים להתפתח וזאת למרות שקיימת מגמה אמיתית של שינוי מבנה התעסוקה בשוק – סוחרי היום הותיקים מגיעים למסקנה כי הם מעדיפים לפרוש מניהול דוכן יר קות או מוצרים אחרים וכי הם מעדיפים למקסם את הכנס תם בדרך של השכרת הנכס לשימושים מסחריים אחרים – פעילות העירייה מונעת מהם בעצם מיקסום הכנסה ופו ג עת בזכותם הבסיסית לחיים בכבוד. 4 . עיריית ירושלים פועלת בניגוד לתקנות המשרד להגנת הסביבה בכל הנוגע לאכיפת מפגעי רעש ומשתמשת בצורה לקוייה ולא מקצו עית במ ונחים כמו "שיקול דעת", "עמדת פקח" וכד' על מנת להטיל דוחות בניגוד לחוק. 5 . עיריית ירושלים פועלת בניגוד לחוק כשהיא מ חרימה ציוד יקר ערך ומסרבת להחזירו וזאת מבלי שיש ביד ה צו חוקי מבית המשפט המאפשר לה להחרים את הציוד – יודגש כי לא מדובר במפגע המונע גישה או תנועה, מפגע שהוא לכלו ך או פסולת כהגדרתם בחוק ולכן יכולת הה חרמה של העירייה כמו גם המשטרה כמעט ואינה קיימת במקר ים כאלה. 6 . למרות נסיונות רבים של סוחרי הלילה להגיע ל סיכומים ומתווים מול העירייה הרי שכל הנסיונות נדחו על ידיה ויותר מזה סיכומי ם עליהם הוחלט בפגישות שונות לא קוימו על ידי העירייה בצורה בוטה ומעליבה. 7 . לסוחרי הלילה אין היום ייצוג מול גורם עירוני או ממשלתי באשר לכאורה אמור ועד סוחרי השוק לייצג את האינטרסים של הסוחרים כולם אך יו"ר ועד הסוחרים הכריזה לא פעם ולא פעמיים, כולל באמצעי התקשורת כי מבחינתה היא מיי צגת א ך ורק את סוחרי היום. לאור זה חובה להקים ועד סוחרי לילה אשר יוכל לדאוג לזכויותיהם 4 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl והאינטרסים העסקיים שלהם ללא ניגוד עניינים. בהקשר זה חייבת עיריית ירושלים כמו גם כל הגורמים הפועלים מטעמה וברשותה לדאוג לפעול יש ירות מול סוחרי הלילה והועד שהם בוודאי יקימו בהקדם. 8 . העירייה מסתירה מהסוחרים ובעלי העסקים דוחות שביצעה בנושא רעש ומפגעים, דוחות שמוכ יחים באופן ברור כי בעיית הרעש אינה בהכרח בעייה הנו בעת מפעילות סוחרי הלילה וכי ישנם פתרונות שניתן לבצע אותם כדי להפח ית באופן משמעותי רעשים במקומות שהם כן קיימים. בעשותה זאת חוטאת הע ירייה לת פקידה ויש מקום כי מבקר המדינה או גורמים אחרים יבצעו חקירה מקיפה אודות התנהלות פושעת ז ו. ה דוחות העירוניים נמסרו במסגרת בקש ת חוק חופש המידע וה ם ימסרו לכל המבקש . התמודדות עם מפגעי הרעש , הבדיקות והדוחות שהעירייה ביצעה ומסתירה לפני כשנה וחצי ביצעה עיריית ירושלים סדרה של בדיקות רעש בברים ומקומות בילוי )הדוחות נמצאים בידי( יצויין כי הדוחות מעולם לא נמסרו לבעלי העסקים כמו גם ההמלצות של איש המקצוע שנשכר על ידי העירייה לבצע אותם ואשר קבע בין השאר את הדברים הבאים: :חוות דעתי המקצועית לגבי המפגע הנ"ל את חוות דעתי אני מציג מניסיוני הרב בשנים בתחום הסאונד והאקוסטיקה, התמודדתי רבות עם מפגעי רעש של מוזיקה הבוקעת ממופעים, מועדונים, ברים, פארקים, או כל יוצר רעש אחר. אני בעל ניסיון בשני התחומים, ומכיר היטב את מערכות הקול למינהן, עוצמתן, צורת הצבתן וכיוונן, ו כן את התפשטות הקול במרחב האקוסטי. על פי המידע שהועבר אלי, מדובר בעסקים שקיבלו אישור להפעיל ברים במתחם שוק מחנה יהודה, ולמכור משקאות משכרים. לאחר שביקרתי במקום המגורים הקרוב ביותר לעסקים הנדונים, ובמקום יוצר הרעש, וערכתי את הבדיקות שתוארו לאחר השעה 23:00 , אני לא מזהה שהרעש הבוקע ממערכות שמע בברים החודר לבתי המגורים הקרובים שנבדקו, הוא מעל למפלס רעש הרקע, באופן היוצר הפרעה או מטרד לבתי המגורים הנידונים לאחר השעה 23:00 . מכאן שלעמדתי בעת בדיקות הרעש, ממערכות השמע של העסקים הנידונים והם לא עברו . על הוראות החוק והתקנות למניעת מפגעים 1961/1990/1992 . 36 dB(A ( - - 6.3 מדד העוצמה הזולג לבתי המגורים על פי בדיקת לגוינג שערכתי הרעש חודר פחות מבמדידות הרעש, היא תואמת ביחס לעוצמת תדרי הקול וליכולות אוזן ,A- - 6.4 אני רוצה לציין סקאלות השקלול האדם. לכן קבוצות ה תדרים האמצעיות והגבוהות מקבלות יותר התייחסות בגרף המדידה. אי לכך תדרי הבס הטונים הנמוכים, לא מעלים את אחוז עוצמת המדידה ביחס לתדרי האמצע והגבוהים, מה שמשאיר את האוכלוסיה השומעת ומרגישה אותם חסרת אונים ביחס לתקנות המדידה. *במקרה הנדון מערכת השמע לא משמיעה את תדרי הבס בעוצמות גבוהות, ואינם מורגשים בבית המגורים מהבחינה הסובייקטיבית והטכנית במדידה. לציין שהתפשטות הקול המרחב האקוסטי תלוייה בתווך (חומרים), ככל שישנם יותר חומרים מחזירי קול במרחב, כך התפשטות הקול היא יותר נרחבת ומוגברת, ומדד הדעיכה שלה הוא איטי. במקרה הנדון, ישנה סככה מקומרת מחומרים מחזירי קול, לאורך כל מתחם רחוב הברים והסיומת שלה פתוחה אל מול בתי המגורים, תופעה זו גורמת להגברת הקול והתפשטותו למרחק, אי לכך זו גם הסיבה שרעש הרקע מקולות אדם וכדו' מגיעים בעוצמה מעל למקובל לנתוני המרחק לתוך בתי המגור ים. לכן רעש הרקע מקולות אדם, רכבים, גרירת חפצים וכדו' חודר לבתי המגורים בעוצמה גבוהה ביחס לאותו רעש רקע שמגיע מהרחוב שהוא לא מתחת לסככה. מ הירות הקול במתכת גבוהה ממהירות הקול באוויר, ולכן היא מוליכה את הקול למרחק בהרבה יותר מהאוויר. *לא הייתה התייחסות אקוס טית בעיצוב האדריכלי ברחוב השוק המדובר, הן לגבי הורדת מפלס הרעש והולכתו למרחק, והן לגבי ההדהוד ושיפור איכות השמע. ר אוי שהרשות המקומית תיתן דעה לשינוי אדריכליים שיכולים להפחית באופן משמעותי את מפלס הרעש בשוק. 5 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl המלצתי בתור יועץ אקוסטי ויועץ סאונד, כדי למנוע מחלוקת בין הרשויות לבעלי הברים, היא כיול מערכת במטרה לקבוע מדד עוצמה שלא חורג מהתקנות "רעש בלתי סביר" ,AUDIOLOCK - השמע עם הגבלת עוצמה במשך היום והלילה, ובכך לרצות את שני הצדדים להמשך הפעלת המערכת. התנאים לכך הם התחייבות בעלי הברים לייעוץ וההדרכה שלי . ללא יחידת גבהים שופרית (טוויטר), ארגז מרובע וללא ,near field א- בחירת סוג מערכת השמע, רמקולים מסוג זוויות שופריות. ב- מיקום והצבה של מערכת הרמקולים בצורה האופטימלית והנכונה שתמנע מהקול להתפשט במרחב, ומדד ההנחתה שלו יהיה המקסימלי כנדרש. עם אפשרות לנעיל ה וסיסמה, שבה אפשר לכוון את עוצמת השמע, את ,(processor ) ג- יחידת מעבד דינמי ,( limiter ) תחום התדרים, במיוחד הבולט מביניהם הזולג לעבר השכנים, כיול והגבלת העוצמה ע"י מגביל עוצמה בהתאם לזמנים (יום/לילה). (preset) חלוקת תוכניות הפעלה ד- פתרון זה הוא היעיל והנ כון ביותר, והוא תהליך מקובל ושכיח ברוב עסקי הלילה המשמיעים מוזיקה באזורי מגורים ו/או שהרעש זולג אליהם. ה- המדד החשוב ביותר הוא ההתחייבות של בעלי העסקים לכל הביצוע הנ"ל באופן מלא, וכל שינוי שיתבצע יצטרך לקבל אישור מראש. אני רוצה לציין שהתקנה של אלמנטים סו פגי רעש בחלל התקרה יגרום להפחתה משמעותית של הרעש הזולג מרחוב הברים לעבר בתי המגורים. מדיניות ראש העירייה והגעה להסדר עם סוחרי הלילה במהלך השנתיים האחרונות התקיימו פגישות רבות בין גורמי עירייה שונים ובכלל זה ראש העירייה עצמו עם נציגים של סוחרי הלילה בשוק מחנה יהודה ואף עם תושבים. החתום על מסמך זה השתתף במספר פגישות כאלה. במסגרת הפגישות עלו על הפרק אופציות שונות להסדר שיאפשר את המשך קיו מם התקין של חיי הלילה והבילוי בשוק מחנה יהודה אך למרות שנדמה היה שניתן להגיע לסיכום סופי בחר ראש העירייה, ברגע האחרון, לסגרת מהסיכום. רצ"ב ההצעה המקובלת על סוחרי הלילה, כמו גם על סוחרי היום אך בסופו של דבר ממש לפני חתימה אפשרית, היא נדחתה על ידי העירייה וה עומד בראשה. 28.6.2021 מתווה חיי לילה שוק מחנה יהודה – סיכום והסדר בעקבות שימוע שנערך ביום 14.06.2021 1 רקע כללי 1.1 :עריית ירושלים (להלן העירייה ) פועלת על-מנת לשמור ולהבטיח פעילות עסקית , תרבותית ותיירותית באזור שוק מחנה יהודה, ביום ובלילה, תוך שמירה על רווחת תושבי האזור. במסגרת זו העירייה מבקשת למצוא את האיזון הראוי בין כלל הגורמים במַﬠֲרֶ כֶת הגּוֹמְ לִ ין של שוק מחנה יהודה. העירייה פועלת כל העת למציאת האיזונים הראויים שבין קיום חיי מסחר ופנאי פעילים לצד שמירה על הסדר הציבורי, ביטחון המבלים בשוק , ואיכות חייהם של תושבי אזור שוק מחנה יהודה . 6 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl 1.2 במסגרת פעילותה זו מבקשת העירייה לשמר ולחזק את תרבות חיי הלילה שנוצרה בשוק , מתוך הכרה בייחודיות ובערך של פעילות זו, לצד פעילות המסחר העיקרית בשעות היום . השילוב של חיי לילה , לצד פעילות היום בשוק , יתרמו לכך כ י שוק מחנה יהודה ימשיך להיות הלב התוסס של ירושלים . 1.3 בחודשים האחרונים העיריי ה ערכה הליך שיתוף ציבור, נועצה בוועד סוחרי השוק , וגיבשה מתווה פעילו ת חדש מתוך כוונה להטיב עם חווית הבילוי ולאפשר בילוי אחראי ובטיחותי . במסגרת המתווה שביקשה העירייה לקדם היית ה כוונה להגביל את שעות השימוש במרחב הציבורי בשוק כדלקמן: בימים ראשון ועד שלישי תתאפשר הוצאת כסאות ושולחנות (עד הפס הצהוב) עד השעה 1:00 בלילה, כאשר בין השעות2:00-1:00 תתאפשר ישיבה רק על הפודסטים ובתוך הברים; בימים רביעי, חמישי ומוצ"ש, תתאפשר הוצאת כסא ות ושולחנות (עד הפס הצהוב) עד השעה 2:00 .בלילה בימים אלו בין השעות 3:00-2:00 תתאפשר ישיבה רק על הפודסטים ובתוך הברים והחל מהשעה3:00 תתאפשר ישיבה רק בתוך הברי ם (להלן: המתווה הקודם .( 1.4 בעקבות פרסום הכוונה להוציא לפועל את המתווה הקודם, פנו ביום28.5.2021 ,בעלי הברים: הפנינה של ירושלים ברברי, טאפ אנד טייל, פרדי למון, עיאשה, בסטה בר, הבר של יגאל, ג'ינגי, פיקולינו, ברברה ועבאדיס, הפועלים בשוק הסגור (להלן: הברים ( באמצעות עורך דינם ד"ר מתן גוטמן, לעירייה בדרישה, בין היתר, לבטל את המתווה הקודם נוכח פגיעתו הקשה ביותר ביכולתם להמשיך ולהתקיים כעסק כלכלי, והפגיעה הקשה הצפויה בהכנסותיהם נוכח הכוונה לצמצם באופן משמעותי א ת שעות הפתיחה . 1.5 בין הצדדים התקיימו שיחות, ונציגות בעלי הברים ביחד עם עורך דינם הוזמנו לפגישה בעירייה בתאריך14.6.2021 . :בפגישה נכחו מטעם העירייה סמנכ"ל העירייה מר איציק נידם, סגן היועץ המשפטי עו"ד חיים נרגסי, מנהל אגף קידום עסקים מר אמיר חכימיאן ומ ר אילן ששו ן מנהל אגף האכיפה והשיטור העירוני; מטעם בעלי הברים נכחו: מר איתמר טירווקס, מ ר אבי חנניי ב וב"כ עו"ד ד"ר מתן גוטמן. כן השתתפה בפגישה גב' טלי פרידמן יו"ר ועדת סוחרי השוק . פגישה זו הוגדרה גם כשיחת שימוע ביחס למתווה הקודם . 1.6 בפגישה נפרסו טענותיהם של הברים והוצגו על ידי הברים נתונים בדבר הפגיעה הכלכלית הקשה הצפויה לברים אם ייצא לפועל המתווה הקודם. בעקבות כך, הצדדים דנו בגיבוש מתווה מעודכן לפעילות חיי הלילה בשוק, שייתכן ויאזן בדרך ראויה יותר בין כלל הגורמים הנוגעים בדבר . 1.7 1.7 הצדדים הגיעו להסכמות משותפות למתווה פעילות מעודכ ן אשר יחייב באופן מוחלט את העסקים החתומים מטה כמתואר להלן, ואת העירייה . 2 מתווה מעודכן לפעילות חיי הלילה בשו ק מחנה יהודה (להלן: מתווה הפעילות המעודכן ( 2.1 שעות פעילות העסקים במרחב הציבור י (באזורים עד הפס הצהוב כמפורט בהיתר של כל בר ( 2.1.1 'ימים א- ' ד – הוצאת כסאות ושולחנות (עד הפס הצהוב ) בין השעות 21:00-2:30 . החל משעה2:15 נערכים לסגירה וקיפול הציוד מהשטח ה ציבורי. החל משעה 2:30 תתאפשר ישיבה רק בתוך העסק בפנים (תיאסר כל פעילות עסקים או אחרת במרחב הציבורי ובכלל זה בפודסט, למעט פעולות ניקיון וסידור, וכן תיאסר כל השמעת מוסיקה בפנים ו/או בחוץ .( 7 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl 2.1.2 "ימים ה' ומוצ ש - הוצאת כסאות ושולחנות (עד הפס הצהוב) בין השע ות 21:00-3:30 . החל משעה3:15 נערכים לסגירה וקיפול הציוד מהשטח הציבורי. החל משעה3:30 תתאפשר ישיבה רק בתוך העסק בפנים (תיאסר כל פעילות עסקים או אחרת במרחב הציבורי ובכלל זה בפודסט, למעט פעולות ניקיון וסידור , וכן תיאסר כל השמעת מוסיקה בפנים ו/או בחוץ .( 2.2 רע ש 2.2.1 ניטור ואכיפה באמצעות מדדים אובייקטיבי ם העירייה תפעל, בשיתוף גורמי מקצו ע מהמשרד לאיכות הסביבה, להצבת מדי רעש לניטור ופיקוח הרעש ברחבי השוק. ככלל, האכיפה כנגד השמעת מוזיקה ורעש בשוק תתבצע על בסיס מדדים אובייקטיבים של מדי הרעש שיוצבו בשוק, לצד אכיפה בשטח ע"י המפקחים . יודגש כי המדדים האובייקטיבים של מדי הרעש יהיו אמת המידה לביצוע אכיפה וכלי עזר ראייתיים המסייעים להוכיח כי החוק הופר, ואולם חוות דעת המפקח בשטח ביחס לעוצמת הרעש המפרה את הוראות הדין, היא זו הקובעת ובהתאם לה תבוצע אכיפה . מפלסי הרעש המותרים, שייקבעו על ידי העירייה, יועברו לתגובת הברים כ- 30 ימים טרם תחילת שימוש בהם ככלי עזר ראייתי לאכיפה, ולאחר הדגמה ב"שטח" לברים של מפלסי הרעש המותרים בפועל בשעות שונות . מדי הרעש יוצבו על ידי העירייה לכל המאוחר עד סוף שנת 2021 . 2.2.2 מדיניות אכיפה בכל מקרה אכיפת חוקי הרעש תבוצע באזור השו ק בהתאם לחוק ולמדיניות האכיפה, ותוך איסור מוחלט על גרימת רעש בלתי סביר האסור בחוק , אשר חוצה את גבולות העסק הן למגורים והן לעסקים שכנים בין פעילים לבין שאינם פעילים לאחר השעה 23:00 מדיניות האכיפה תאפשר השמעת מוזיקת רקע סבירה בקרבת הבר, שאינה מהווה מטרד לאזור מגורים ולעסקים שכנים וצמודים . בעלי עסקים מתחייבים כי לא תושמע כלל מוזיקה בשעות היום עד השעה 17:00 ) ,)כולל בשעות המסחר ביום שישי למעט מוזיקה סבירה בתוך הבר עצמו שלא נשמעת מחוץ לשטח הבר . לצורך הבטחת נושא זה , אשר הופר פעם אחר פעם, מצהירים בעלי העסקים כי ידוע להם כי ככל שתושמע מוזיקה בשעות היו ם עד שעה 17:00 ,כולל יום שישי הרמקולים יוחרמו באופן מידי , כולל מהעסקים עצמם, והם מסכימים לכך . בעלי העסקים מתחייבים כי השמעת המוזיקה משעה 17.00 ועד השעה23.00 לא תהווה הפרעה בלתי סבירה לעסקים השכנים הפועלים בסמוך לעסקים . 2.2.3 ערבות בנקאית להבטחת איסור השמעת מוזיקה עד השעה17:00 כולל בשעות המסחר ביום שישי לשם הבטחת ההתחייבות שלא להשמיע רעש בשעות היום עד השעה 17:00 כולל בשעות המסחר ביום שישי , בעלי הברים יעבירו ערבות בנקאי ת לטובת העיריי ה ע"ס של 5,000 התקפה לשנה. מידי שנה תחודש הערבות₪ . בעלי הברים יחתמו על כתב התחייבות ולפיו בכל מקרה של הפרת ההוראות הנוגעות למטרדי רעש בשעות היום עד השעה 17:00 , תבוצע אכיפה מיידית כולל החרמה של הרמקולים . 8 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl חילוט הערבות תתבצ ע במקרה של הפרת ההתחייבות שלא להשמיע מוזיקה מחוץ לב ר בשעות היום עד השעה 17:00 ובשעות המסחר ביום שישי, וזאת בתנאי שטרם מימוש הערבות תישלח לבר הודעה בכתב על הכוונה לעשות כן ומתן שהות של 7 ימים לבר להגיב לטענות על ההפרה . • למן הסר ספק הערבות לא תשמש לצורך ה בטחה של כל חיוב אחר, מלבד ההתחייבו ת שלא להשמיע מוזיקה בשעות היום כאמור. ככל שייסגר הבר או יתחלפו הבעלים העירייה מתחייבת לשחרר ולהשיב את הערבות תוך 7 ימים ממתן הודעה כאמור של בעל הבר . 3 שונות 3.1 כסאות אחידים בשטח הציבורי לפי מפרט העירייה – כל הברים מתחייב ים תוך 7 ימים מהחתימה על מסמך זה להציב באזורים הציבוריים המותרים לפעילותם את הכיסאות שסופקו על ידי העירייה ו/או על ידם, וזאת בהתאם למפרט שקבעה העירייה . 3.2 החזרת ציוד מוחרם – העירייה תשיב תוך 7 ימים מהחתימה על מסמך זה, ובתנאי שנלקחו הכיסאות שסופקו על ידי העירייה, את ציוד ההגברה שהוחרם לברים, ובכפוף למתן ערבות בנקאית כאמו ר לעיל . .. 3.3 ישיבת הפקת לקחים – לכל המאוחר עד ליום 15.8.2021 יפגשו הצדדים לשם בחינת הלקחים מיישום מתוו ה הפעילות המעודכן. בישיבת הפקת הלקחים שני הצדדים ייבחנו את היתרונות והחסרונות ש ל מתווה הפעילות המעודכן, והעירייה תבחן את המשך הפעלתו . 3.4 שהות ושימוע טרם שינוי המתווה – ככל שהעירייה תחליט לשנות את מתווה הפעילות המעודכן, המפורט לעיל, תינתן על כך על ידי העירייה הודעה בכתב של 30 ימים מראש לברים, ובעלי הברים יוזמנו לשימוע כדין . 3.5 שמירת טענות – אין בחתימה על מתווה זו כדי לגרוע מהטענות של הצדדים, וטענותיהם שמורות . 9 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl פעילות משפטית במהלך השנתיים האחרונות הוגשו מספר עתי רות משפטיות נגד עירי ת ירושלים והמדיניות ה בלתי חוקית שלה. עתירות אלא טרם ה גיעו לידי גמר והעירייה ממשיכה לפעול באופן בלתי חוקי כשהיא עושה הכל כדי לא להגיע להחלטה סופית של בית המשפט. אחת העתירות הוגשה על ידי עו "ד ד "ר מתן גוטמן ונאמר בה בין השאר כך: הנדון – פנייה בהולה – דרישה לביטול ההחלטה על שינוי המדיניות בדבר פעילות חיי הלילה בשוק מח ה יהודה ודרישה להפסקה מ יידית של פעולות אכיפה בררנית ואכיפה בלתי חוקית כנגד הברים בשוק מחנה יהודה . בשם מרשיי, בעלי הברים: הפנינה של ירושל ים, ברברי, טאפאטן, פרדי למון, בסטה בר, עיישה, פיקולינו , ג'ינג'י, הבר של יגאל, אוקנול, ברברה, עאבדיס, השוכנים בשוק מחנה יהודה, אני פונה אליכם בדריש ה בהולה כי תבוטל ה החלטה בדבר שינוי המדיניות בפעילות חיי הלילה בשוק מחנה יהודה , אשר לפי הפרסומים מיום 25.5.2021 עתידה להיכנס לתוקפה החל מיום 1.6.2021 או למצער להקפיא את ההחלטה עד לקיומו של שימוע כנדרש פי על הדין . כפי שיפורט בהרחבה במכתב זה , החלטה על המדיניות החדשה לוקה בשורה ארוכה של פגמים משפטיים קשים ביותר , אשר גוזרים את דינה של החלטה זו לבטלות או למצער להקפאה מיידי עד ת לקיומו של שימוע כדת וכדין למרשיי . עוד דורשים מרשיי כי אגף האכיפה והפיקוח יפסיק לאלתר את המדיניות בה הוא נוקט , בחודשים האחרונים , של אכי פה בררנית , אכיפת יתר ואכיפה בלתי חוקית כנגד העסקים של מרשיי . פעילות אכיפה סלקטיבית זו אסורה ומנוגדת להוראות ין הד וההלכה הפסוקה של בית המשפט העליון , כפי שיפורט להלן . לכבו ד מר משה ליאו ן ראש עיריית ירושלי ם מדיניותה של עיריית ירושלים כנגד עסקיהם של מרשיי גוזרת את דינם לכְּלִיָּי ה וסגירה באופן מידיי . חרף הפגיעה החמורה והבלתי מידתית בזכויות החוקתיות של מרשיי , העירייה קיימה הליך מינהלי פגום ביותר ללא שימוע כדין , לצד אכיפה בררנית , אשר סופם בהחלטה מינהלית פגומה שדינה בטלות . עשר "מכות מצרים" חוקתיות ומינהליות הושתו וניחתו על בעלי הברים בשוק מחנה יהודה, ועל כל אחת ואחת מהן ניתן לומר "דיינו : " (1 ( קביעה שרירותית קו " של צהוב" ; ( 2 ( אכיפה בררנית ושיטור יתר; ( 3 ( החרמה בלתי חוקית של ציוד ; ( 4( סגירת מוזיקה בשעה 23:00 באזור מסחר , שאינו אזור מגורים , בניגוד להוראות החוק ; (5 ( הפסקת שרותי ניקיון לברים ; ( 6 ( החלטה על מדיניות חדשה לפיה תסתיים פעילות הברים בשעה 1:00 באמצע שבוע, ובשעה 2:00 בסוף השבו ע; (7 ( פגיעה בזכות להליך הוגן ולשימוע טרם קבלת החלטה פוגענית ; ( 8 ( פגיעה בזכות לחופש העיסוק ; ( 9 ( פגיעה בזכות לקניין ; ( 10 ( פגיעה בזכות לשוויון . 10 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl ) ראו והשוו בג"ץ1107/21 שמש ' נ ראש הממשלה , פ סק דינו של השופט עמית ( 17.3.2021 . )) יודגש בפתח הדברים כי מכתב זה נכתב במהירות נוכח סד הזמנים שנכפה בעקבות הודעת העירייה בדבר יישום מידי של המדיניות החד שה לאסדרת חיי הלילה בשוק מחנה יהודה כן ול , המכתב משקף רק חלק מהטענו , ת הנתונים והראיות שברצונם של מרשיי להציג בפני העירייה . המדיניות החדשה לאסדרת חיי הלילה בשוק מחנה יהודה 1 ביום25.5.2021 פורסם בכלי התקשורת כי החל משבוע הבא, 1.6.2021 , תצא לפועל תכנית חדש ה להסדרת חיי הלילה בשוק מחנה יהודה. בהתאם לפרסומים באמצעי התקשורת: בימים ראשון עד רביעי עד השעה 1:00 בלילה תתאפשר הפעילות המותרת כיום של הוצאת כיסאות ושולחות כרגיל (עד הפס הצהוב). בין השעות 1:00-2:00 תתאפשר ישיבה רק על הפודסטים ובתוך הברים, והחל מהשעה2:00 ,תתאפשר ישיבה רק בתוך הברים. בימים רביעי חמישי ומוצאי שבת תתאפשר עד השעה 2:00 בלילה הוצאת כיסאות ושולחנות עד הפס הצהוב. בין השעות 2:00-3:00 תתאפשר ישיבה רק על הפודסטים ובתוך הברים, והחל מהשעה 3:00 :תתאפשר ישיבה רק בתוך הברים (להלן המדיניות החדש . ( ה 2 " עוד פורסם באמצעי התקשורת כי עיריית ירושלים מסרה כי ההחלטה התקבלה לאחר הליך סדור וארוך של שיתוף ציבור מול הסוחרים ותושבי השוק , שמטרתו היא להטיב עם חווית הבילוי ולאפשר בילוי אחראי ובטיחותי כ . - 90% מסוחרי השוק בעדו ומברכים על המהלך . " . ב ההשלכות של המדיניות החדשה – סגירת הברים בשוק מחנה יהודה וכריתת מטה לחמ של ם מרשיי 3 המדיניות החדשה מגבילה , הלכה ל מעשה, את פעילות הברים בשוק באופן משמעותי ביותר כך שבפועל הברים של מרשיי ייסגרו בשעה 1:00 בימים ראשון עד רביעי , ובשעה 2:00 בימים רביעי , חמישי ומוצ . ש" כפי שיפורט , כל אין היתכנות לפעילות עסקית כלכלית בשעות בהן מרשיי לא יכולים להוציא כיסאות ושולחנ ות מהבר . כך שבפועל , המדיניות החדשה גוזרת את דינם את הברים בשוק לסגירה ! 4 נדגים את הדברים על ידי תרשים מהיתר הצבת הכיסאו ת של בר הפנינה של ירושלים : 5 מהתרשים של "בר הפנינה של ירושלים", הדומה במהותו לשאר הברים של מרשיי, עולה כי הפעילות של הברים בשוק מחנה יהודה תלויה ביכולתם להציב שולחנות וכסאות באזור הסמוך לבר – בפודסט וברחוב עצמו . מתחם הבר עצמו, הוא אזור קטן ביותר המהווה מחסן ומקום ממנו מוגשת השתייה למבלים, ואין בו מקומות ישיבה . מכאן שהתרגום בפועל של המדיניות החדשה היא סגירה של הפעילות של הברים של מרשיי בשעה 1:00 בימי השבוע , ובשעה 2:00 בסוף השבוע . 6 סגירת הברים בשעה 1:00 או2:00 פוגעת בשעות העבודה המשמעותיות והרווחיות ביותר של מרשיי . קרי, המדיניות החדשה מחסלת ל מעשה כל סי כוי להמשך פעילות עסקית עם כדאיות כלכלי ת פודסט בין ( שעה 1:00-2:00 או בין 2:00-3:00 :) 37 שולחנות , 74 כסאות , פודסט +רחוב במגבלות קו צהוב בין ) , שעה 21:00-1:00 או21:00-2:00 )79 שולחנות , 160 כסאות , פנים הבר – 0 מקומות , ישיבה . מחסן ציוד לעסקים של מרשיי, משום שבשעות המאוחרת של הלילה או המוקדמות של הבוקר נעשות מרבי ת העסקאות מהן מגיעות מרב ההכנסות לבר . 11 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl 7 נדגים את הדברים בניתוח פעילות האשראי של בר הפנינה של ירושלים ובר ברברי לחודש מרץ 2021 , מיד לאחר הסרת מגבלות הקורונה (הנתונים דומים ביחס לשאר הברים של מרשיי :( 8 הנתונים (שכלל לא נבחנו על ידי העירייה וממלא לא היו בידה כחלק מתהליך קבלת ההחלטות) עולה בבירור כ י המדיניות החדשה תפחית את ההכנסות של הברים בכ- 40% בממוצע ! ז את על בסיס הנחת מוצא לא ראלית שהמבלים ימשיכו להגיע כרגיל לברים בשוק הסגור, גם בהינתן העובדה כי הבילוי יסתיים בשעה מוקדמת. סביר יותר להניח שהמדיניות החדשה תפחית את שיעור המבלים גם בשעות המוקדמות יותר ותשפיע על העדפות הבילוי של המבלים, אשר ידירו, ככל הנראה, את רגליהם מהברים של מרשיי בשוק, בי דיעה כי הבילוי יסתיים בשעה מוקדמת של הערב. משמעות הדברים היא פשוטה וברורה – יישום המדיניות החדשה יוביל בוודאות לסגירה של העסקים של מרשיי . 9 ניתוח נתונים זה מגובה גם בעמדה מקצועית רואה חשבון של העסקים של מרשיי (ראו נספח 1 למכתב זה). רו"ח אהרון שמעונוב כותב כי על בסיס ניתוח הנהלת החשבונות של בר הפנינה של ירושלים ובר ברבר י ועל סמך נתוני קופת האשראי " ניתן לומר בסבירות וה גב ביותר כי סגירת פעילות של הברים בשעה 1:00 או2:00 תוביל לסגירת הברים , בשל חוסר כדאיות כלכלי ". מהניתוח של רואה החשבון עולה כי ההכנסות משעה 01:00 בלילה ועד סגירת הבר באמצע השבוע (א' – ד') הינן גבוהות ב – 35% לעומת ההכנסות משעת פתיחת הבר, ובסוף ה שבוע (ה' , מוצ"ש ) ההכנסת הינן גבוהות ב – 65% לעומת ההכנסות משעת הפתיחה ועד ל – 01:00 " בלילה. מכאן מסיק רו"ח שמעונוב כי ללא ההכנסות משעה 01:00 בלילה ועד הסגירה העסק לא יוכל להמשיך ולשאת בהוצאות הקבועות שלו , ובוודאי שלא להרוויח ". הוא מסכם את עמדתו כי " על סמך היכרות עם נתוני הנהלת החשבונות של העסקים מר של טריווקס , אני יכול לאשר כי ישנה סבירות גבוה ביותר שלא תהיה אפשרות כלכלית להפעיל את הברים שבבעלותו במידה והם ייסגרו ב - 1:00 או2:00 לפנות ." רק בו 10 מן המקובץ עולה כי משמעותה של המדיניות החדשה אינה יצירת איזון חדש בין הגורמים השונים בשו ק למען בטיחות המבלים ושיפור החוויה, כטענת העירייה, אלא סגירת חיי הלילה בשוק מחנה יהודה ופגיעה אנושה בפרנסה של מרשיי . יישום המדיניות החדשה מצמ צם בפועל את שעות העבודה של הברים ל- 4-5 שעות עבודה בערב, כאשר, כפי שיפורט בהמשך, החל משעה 23:00 נדרשים מרשיי לסגור את המוזיקה. כלומר שעות הפעילות האפקטיביות של הברים יסתכמו לכשעתיים , בין השעות 21:00 ל- 23:00 . 11 הפגיעה הכלכלית של מרשיי אינה מס תכמת בסגירת ע סקיהם ומניעת פרנסה עתיד ית, אלא בהשלכות כלכליות קשות נוספות הנגררות עקב סגירת הברים: ראשית , חלק ממרשי שילמו סכומי כסף גבוהים על מ נת "לזכות" ב מיקום הבר שלהם. תשלום "דמי הפינוי" התבסס על תכנית עסקית כי הבר יעבוד לפחות מספר שנים, ומכאן הייתה הכדאיות הכלכלית בתשלום "דמי הפינוי"; שנית , מרשיי מחויבי ם בחוזי שכירות גבוהים, הכוללים ערבויות ובחלקם פיצויים גבוהים במקרה של ביטול מוקדם. ולכן, יישום המדיניות החדשה וסגירת העסקים תוביל גם להפרת חוזים מול בעלי הנדל"ן ולמימוש ערבויות חוזיות. כלומר , מרשיי יסבלו עקב המדיניות החדשה מפגיעות כלכליות קשות נוספות לפגיע ה בפרנסתם העתידית. 12 המדיניות החדשה מגבילה , כאמור , את פעילותם העסקית של מרשיי, והיא תביא בפועל לסגירת העסקים של מרשיי. גיבוש מדיניות כה פוגענית מטעמה של רשות מינהלית מחיי בת הקפדה יתרה על כללי המשפט המינהלי והחוקתי. כפי שיפורט, המדיניו ת החדשה של עיריית ירושלים סוטה משורה של כללים מינהלי ים וחוקתיים המקובלים בדין הישראלי. נפרט . I 12 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl 13 סעיף249 ( לפקודת העיריות עוסק בסמכויותיה של עירייה. סעיף קטן20 " :) בו קובע סמכויותיה של עיריה הן [...] ( 20 )להסדיר פתיחתם וסגירתם של חנויות ובתי מלאכה , מסעדות , בתי קפה , בתי תה , בתי משקה , מזנונים , קנטינות ומוסדות אחרים כיוצא באלה [...] ולפקח על פתיחתם וסגירתם , ולקבוע – בלי לפגוע בכללותה של הסמכות – שעות פתיחתם וסגירתם ביום פלוני ; אלא שתקפה של פסקה זו יהא בכפוף לכל פטור שהשר יורה עליו בצו ". הסמכות בחוק מתירה לעירייה להסדיר פתיחה וסגירה של עסקים ולפקח על כך, ואולם החוק אינו מתיר לעירייה לחסל את עסקו של פלוני ולפגוע במטה לחמו ופרנסתו . 14 ההלכה הפסוקה קבעה הגבלה לפיה רק בכוחו של חוק כנסת או פעולה שנעשית מכוח חוק כנסת – תוך מתן סמכות מפורשת לפגיעה בזכויות יסוד – יכולים להתיר פגיעה בזכויות יסוד, אכן " בית המשפט העליון הישראלי קבע כבר בימיו הראשונים כלל , לפיו הרשות המבצעת איננה יכולה לפגוע בזכויות יסוד אלא אם ניתנה לכך הסמכה מפורשת וחד־משמעית בדבר חקיקה ראשית " (מרגית כהן סמכויות כלליות של הרשות המבצעת 277 ) 2002 )). בבג"ץ337/81 מיטרני ' נ שר התחבורה , לז ( 3 ( 337 , 357 ) 1983 " ) ציין הנשיא שמגר כי זכות יסוד אינה ניתנת לשלילה או להגבלה אלא על - פי דבר חקיקה מפורש של המחוקק הראשי ". עוד הוסיף הנשיא שמגר כי " " כאשר מדובר על נושאים , שעניינם הגבלתן של חירויות היסוד , אין מחוקק המשנה מוסמך לפעול , לדעתי , בתחום האמור , אלא אם הוקנתה על לו - ידי המחוקק הראשי סמכות ברורה , גלויה ומפורשת לטפל בסוגיה האמורה בדרך ההגבלה או האיסור , לפי העניין". 15 הלכה זו קיבלה משנה תוקף לאחר חקיקת חוקי היסוד. בבג"ץ10203/03 "המפקד הלאומי " ' נ מ" בע היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד סב ( 4 ( 715 , 817 ) 2008 ) קבעה הנשיאה בי ניש כי " ככל שהזכות הנפגעת קשורה בקשר ענייני הדוק לכבוד האדם ולחירותו והיא בעלת חשיבות חברתית גבוהה , וככל שעוצמת הפגיעה בזכות רבה ומקיפה כך , נפרש ביתר קפדנות את דרישת ' ההסמכה המפורשת ' " (ראו בג"ץ 1800/07 לשכת עורכי הדין בישראל ' נ נציבות שירות המדינה , פיסקה 7 ( לחוות דעתו של השופט א' א' לוי7.10.2008 ); דנג"ץ9411/00 ארקו תעשיות חשמל ' נ מ" בע ראש עיריית ראשון לציון , פיסקאות 12-7 לחוות דעתה של הנשיאה ד' ביניש (בהסכמת כל שופטי ההרכב המורחב) ( 19.10.2009 ); רע"פ10141/09 בן חיים ' נ מדינת ישראל , פיסקה 22 לחוות דעתה של הנשיאה (בדימ') ד' ביניש ( 6.3.2012 ); בג"ץ4491-13 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים ' נ ממשלת ישראל , פ"ד סז( 1 ( 177 ) 2014 .)) 16 ,עולה מן האמור כי לעירייה סמכות להסדיר פתיחה וסגירה של עסקים בשטחה ואולם אין לעירייה סמכות בחוק לפגוע בזכויות יסוד בסיסיות של מרשיי כגון חופש העיסוק , הזכות לקניין והזכות לשוויון , ולהביא לסגירה בפועל של עסקיהם . מובן הוא שסעיף 249 ) 20 ) אינו מתיר לעירייה לקבוע כי עסק פלוני יפעל רק משך שעה ביום, בדרך שאין לו כל יכולת להמשיך ולהתקיים כעסק כלכלי. אמור מעתה – בסמכות העירייה להסדיר פתיחה וסגירה של עסקים, אך אין בסמכות העירייה להורות על סגירה לצמיתות של עסקים בשטחה, על כל הפגיעות החוקתיות הכרוכות בכך. מכ אן שהמדיניות החדשה על השלכותיה התקבלה בחוסר סמכות בדין . 17 המדיניות החדשה והפוגענית של העירייה גובשה והתקבלה ללא שמרשיי זומנו לשימוע כדת וכדי ן, כנדרש פי על הדין , על ידי עיריית ירושלים . כלומר, עיריית ירושלים בהודעה "מהרגע להרגע" מבקשת לגזור כליה על עסקיהם של מרשיי, מבלי שנית נה להם ההזמנות הנאותה להשמיע את טענותיהם ועמדתם, בלב פתוח ובנפש חפצה, בפני העירייה. הפגיעה בזכות השימוע של מרשיי מהווה פגם היורד לשורשו של עניין המחיי ב את ביטול ההחלטה . 13 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl 18 " חובת ההגינות המינהלית היא מקדמת דנא בעלת של עיקרון יסוד במשפט הישראלי ולפיו רשות מינהלית חייבת למלא את תפקידה , ובכלל זה להפעיל סמכות שהחוק הקנה לה פי על רק לא , הוראות הדין אלא גם באופן הוגן כלפי מי שנוגע בדבר , ובייחוד כלפי מי שעלול להיפגע מהפעלת הסמכות " (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 977 ,(מהדורה שניה 2011 )). בעקבות חקיקת חוקי היסוד, אך טבעי שעליית מעמדן של הזכויות המוגנות תחזק את שיקול ההגי נות בעיצובו של ההליך המינהלי הנוגע להפעלתה של סמכות שמכוחה ניתן לפגוע באותן זכויות ( ברוך ברכה "זכויות אדם חוקתיות והמשפט המינהלי" ספר יצחק זמיר 161 , 201 ,(יואב דותן ואריאל בנדור עורכים2005 . ) בעקבות כך, בית המשפט העליון קבע כי הזכויות הדיוניות בהליך מינהלי, ובראשם זכות הטיעון, חוסות תחת הזכות החוקתית לכבוד האד ם. לדעת פרופ' אהרן ברק " כל אותם היבטים של ההליך המינהלי ההוגן הבאים להגן על כבוד האדם או למנוע פגיעה בו הם חלק מהזכות החוקתית לכבוד האדם " ) אהרן ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה 876 ,(כרך ב2014 .)) 19 ביחס לזכות הטיעון בהליך המינהלי נקבע בבג"ץ4128/02 אדם טבע ודין ' נ ראש ממשלת ישראל , פ"ד נח( 3 ( 503 , 518 ) 2004 " :) מוכן אני להניח , בלא לפסוק בדבר , כי ניתן לכלול את הזכות להליך נאות – וזכות הטיעון במסגרתו – בזכות לכבוד האדם ". ראו גם רע"א 5587/97 היועץ המשפטי לממשלה ' נ פלוני ( קטין ) על-ידיו הוריו ואפוטרופסיו הטבעיים כ. וב . א . ז . פ"ד נא ( 4 ( 830 , 861 ( 1997 (: "נזכור כי , חוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו על מגן זכותו כל של אדם להליך ראוי טרם פגיעה בזכותו ", ובבג"ץ 4914/94 טרנר ' נ מבקרת המדינה , פ"ד מט ( 3 ( 771 , 790 ) 1994 ) נקבע כ " :י הערך המוגן של כבוד האדם , בחוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו , אף הוא מחייב את המסקנה גם כי פגיעה בכבוד האדם לתכלית ראויה לא , ראוי לה שתיעשה קודם שמיצה , מי שכבודו עלול להיפגע , את זכות הטיעון ... זכות שהיא ' חגורת ביטחון ' כנגד פגיעה ' העולה על הנדרש . "' 20 זכות הטיעון היא אחת מכללי הצדק הטבעי. המבחן החולש עליה הוא מבחן "הפגיעה" שמתייחס לפוטנציאל הפגיעה הטמון בהחלטה מבחינת מי שההחלטה חלה עליו (ראו דפנה ברק- ארז משפט מינהלי כרך א 462 ) 2010 )) . כפי שהובהר, במקרה ד נן, הפגיעה במרש יי קשה ביותר מהמדיניות החדשה , וחרף זאת – העירייה לא קיימה שימוע כנדרש לפי הדין. אומ נם, העירייה הצהירה בכלי התקשורת כי היא קיימה "הליך שיתוף ציבור". טוב ויפה שהעירייה נקטה הליך וולונטא רי של שיתוף ציבור, ואולם העיריי ה התעלמה מחובותיה בדין לקיים שימוע חובה למי שנפגע מהחלטתה . 21 יצוין כי בעבר, עת שינתה העירייה את מדיניות האכיפה שלה במקרים אחרים היא קיימה הלי ך שימוע נדרש על פי הדי ן. כך למשל, בעת"מ 47513-02-16 סיבוני ואח ' נ ' עיריית ירושלים ( 31.3.2016 ) נתנה העירייה הודעה מסודרת לעסקים הנפגעים, וקיימה הליך שימוע בעקבות גיבוש מדיניות אכיפה חדש ה בעניין אכיפת סגירתם של עסקים בשבתות ובמועדי ישראל בירושלים. לצערנו הרב, העירייה לא נקטה הליך שכזה, כמתחייב בדין, במקרה דנן . 22 כלל מושרש במשפט המינהלי הוא כי על הרשות המינהלית מוטלת החובה לאסוף ולבחון בצורה מקצועית ויסודית את כלל הנתונים - בטרם קבלת החלטה. אכן " קבלת החלטה או הפעלת סמכות אינם מתמצים ' רק בשורה האחרונה ' או בתוצאה המעשית , הנובעת מהם . להיבט האופרטיבי צריך שיקדם הליך הדרגתי , יסודי ומפורט של גיבוש ההחלטה בהסתמך על מידע מקיף ומעודכן 23 העירייה כלל לא אספה מידע ונתונים ממרשיי , ולא ניתחה את הפגיעה בעסקיהם נוכח יישום המדיניות הח דשה . כך למשל, העירייה כלל לא בחנה את ההשפעה של המדיניות החדשה על הפעילות הכלכלית של הברים של מרשיי. ההתעלמות של העירייה מהנתונים הקשורים בעסקיהם של מרשיי , וההשפעה של המדיניות החדשה על פעילותם 14 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl העסקית , מהווה הפרה בוטה של החובה של העירייה לאסוף את כלל הנתונים ולגבש תשתית עובדתית מלאה כבסיס לקבלת החלטות. על כן, העירייה לא יכלה לגבש החלטה תוך עמידה על מכלול האינטרסים המשלימים והנוגדים . 24 העירייה התהדרה בכלי התקשורת בכך שהמדיניות החדשה גובשה בשיתוף פעולה עם ועד סוחרי שוק מחנה יהודה. ואולם הע ירייה אשר ארגנה את הבחירות לוועד השוק מודעת היטב כי למרשיי, הנמצאים במעמד של שוכרים בשוק, אין כל ייצוג בוו עד סוחרי השוק. נוכח זאת, הייתה מוטלת על העירייה החובה לקיים שימוע כדת וכדין למרשיי טרם קבלת ההחלטה, ולא להסתפק בהיוועצות עם ועד סוחרי השוק . 25 במאמר מוסגר יצוין כי עולות שאלות שאינן פשוטות ביחס לסמכותה של העירייה להסדיר מטעמה ועד של סוחרים בשוק. לא נראה כי ישנה סמכות לעירייה לפעול לשם הסדרה של ארגון מעסיקים ועצמאים , באמצעות קביעת תק נון וקי ום בחירות מטעמה. מכל מקום, העובדה שהעירייה מעוברת בהסדרת ועד הסוחרים משל יכה על המשקל שיש ליתן לעמדת הוועד בשינויים הקשורים לשוק, משום שישנו חשש לא מבוטל שייתכן והוועד אי נו עצמאי באופן מובהק . 26 כלל מושרש כי על שיקול הדעת המינהלי להיות מופעל בהתאם לדרישותיו של המשפט המינהלי . בהתאם , על החלטותיה להיעשות לאחר שקילת כל השיקולים הרלוונטיים ותוך הימנעות משקילתם של שיקולים זרים " (בג"ץ 7311/02 האגודה לסיוע ולהגנה על זכויות הבדואים בישראל ' נ עיריית באר-שבע ( 22.6.2011 .)) ההתעלמות המוחלטת של העירייה מהאינטרסים והזכויות של מרשי י מעלה חשש ששיקולים לא עניינים וזרים עמדו ביסוד ההחלטה המינהלית הנדונה, ולא טעמים של הסדרה מאוזנת של פעילות חיי הלילה בשוק לרווחת כולם. החשש הוא שמי שהוא בעל הכוח, ההשפעה והגישה למקבלי ההחלטות בעירייה מצליח להשיג את מבוקשו, ואילו אחרים שאין להם השפעה וגישה אינם מצליחים להשיג את מבוקשם . 27 אין כל נימוק ושיקול ענייני לסגירת הברים בשוק מחנה יהודה. פעילות שהעירייה מתגאה בה. בהעדר הסבר ונימוק ענייני גובר החשש כי נימוקים לא עניינים הובילו להחלטה להעדיף סקטור פעילות אחד על פני רעהו. ידוע הוא כי שיקולים זרים אינם נאמרים בראש חוצות וקשה להוכיח כי שיקולים זרים עמדו ביסוד ההחלטה. לרוב מנסה הרשות המינהלית לטשטש ולהסוות את השיקולים האמיתיים שהיו בבסיס ההחלטה, אכן " ההפליה אינה מוכרזת בראש חוצות ואינה ניצבת בראש המגדל , אלא מוכנסת למרתף בעוד התבחינים הגלויים אינם ' דוברים אמת אלינו , אחד בפה ואחד בלב ידברו . אין הם קריטריונים אלא מן - השפה-ולחוץ ואין תוכם כברם ' " (עע"מ 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות ' נ עיריית ירושלי ם , פ"ד סד ( 2 ( 1 ) 2010 ); בג"ץ1/98 כבל ' נ ראש ממשלת ישראל , פ"ד נג( 2 ( 241 , 260 ) 1999 )). בית המשפט העליון קבע כי נוכח הקושי לזהות את השיקולים הזרים וליתן בהם סימנים " נדרש בית המשפט להסתמך על תשתית ראייתית נסיבתית או סטטיסטית . אפשרות נוספת היא להידרש לפגמים חיצוניים שיש בהם כדי להעיד על שיקולים זרים או פסולים של הרשות המנהלית " (פרשת הבית הפתוח , בג"ץ 4500/07 יחימוביץ ' נ ' מועצת הרשות השניה לרדיו לטלוויזיה ( 21.11.2007 ,)). כך לדוגמה: החלטה "שותקת" המעידה על עצמה כי התבססה על טעמים בלתי עניינים (ראו בג"ץ 3551/97 ברנר ' נ ועדת השרים שלפי חוק שירותי הדת היהודיים, (פ"ד נא5 ( 754 , 771-772 ) 1997 . ) ) 28 ההתנהלות הכוחנית של העירייה כנגד מרשיי, ההליך המינהלי הפגום והאכיפה הסלקטיבית כנגדם , מעידים כי ישנה אפשרות מעשית שההחלטה על המדיניות החדשה התבססה על טעמים בלתי ענייני ם, על - מנת לשרת אינטרסים של סקטורים "מקורבים" המעוניינים הכחדת חיי הלילה בשוק מחנה יהודה . 29 15 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl ידוע הוא שקיימת סכנה לקבלת החלטות מינהליות שרירותיות שאינן מבוססות על עובדות בדין. בית המשפט העליון פסק כי הכרעות מקצועיות נתונות לשיקול דעת הרשות המינהלית, ואולם שיקול דעת זה ייפסל " במקרה של הפליה בלתי מוצדקת , שרירות , חוסר תום- לב וכיוצא באלה פגמים , שיש בהם משום שימוש לרעה בשררה ובפיתוייה שעל הרשות הציבורית , בתור " נאמן הציבור ", להישמר ולהתרחק מהם כמטחווי קשת " (בג"ץ 376-81 משה לוגסי ' נ שר התקשורת , פ"ד לו( 2 ( 449 ) 1981 .) וכך הגדיר בית המשפט העליון בפרשת לוגסי את ההחלטה המינהלית השרירותית: " שרירות יכול שתחפוף גם העדר תום- לב ... אך כפשוטו ובעיקרו מתייחס ביטוי זה , לפי השקפתי , למעשה שנעשה על -ידי רשות , מבלי לתת את הדעת לנתונים ולנימוקים שלפניה , תוך הסתמכות על כוחה השלטוני ותו לא לא . המרמה שולטת בכיפה במעשה השרירות אלא העדר התחשבות וחוסר תשומת הלב " 30 הדברים יפים ונכונים גם לעניינו. נדמה כי גורמי המקצוע בעירייה לא התחשבו ולא נתנו את דעתם כלל לגורל עסקיהם של מרשיי. בגלל העדר התחשבות וחוסר תשומת לב גורל הפעילות העסקית של מרשיי נדחק לקרן זווית, עד התעלמות מוחלטת מתחום מהפגיעה הקשה בעשרות עובדים , ספקים ונותני שירותים והמעניקים תרבות ומקום בילוי לאלפי ירושלמים ותיירים. על כן, זו החלטה מינהלית שרירותית . 31 הזכות לחופש העיסוק הינה זכות חוקתית-על חוקית המעוגנת בחוק-יסוד: חופש העיסוק. הזכות לחופש העיסוק הינה " החופש של הפרט לעסוק או ( שלא לעסוק ) בעיסוק , במשלח או יד במקצוע בכל הנראה לו כראוי " (בג"ץ 5026/04 דיזיין 22 – שארק דלוקס רהיטים ' נ מ" בע רוזנצווייג , פ"ד ס ( 1 ) 38 , 50 ( 2005 ((. הזכות לחופש העיסוק כוללת גם את השמירה על תחרות הוגנת וחופשית בשוק. בית המשפט העליון קבע כי מדיניות שלטונית שמיטבה עם גורם מסוים בשוק ומקנה לו יתרון על פני גורם אחר יש בה משום פגיעה בחופש העיסוק המוקנה לפלוני מכוח חוק יסוד: חופש העיסוק: " ביסוד חופש [ זה חופש העיסוק ] עקרון השוויון בינו לבין השווים ; לו אין לשלול ממנו את שמעניקים לאחר ואין להגביל אותו מקום שאין מגבילים את האחר . עיקר חשוב בזכות היסוד הזו הוא ביכולת התחרות החופשית בין פרטים . על-, כן פעילות שלטונית המגינה על מתחרה או זה אחר דווקא ושוללת תחרות חופשית מהאחר – פוגעת בחופש העיסוק " (בג"ץ 626/94 כלל חברה לביטוח ' נ מ" בע שר האוצר , פ"ד מח( 5 ( 441 , 472 ( , השופט ד' לוין1994 ); בג"ץ3729/16 איגוד תעודות הסל בלשכת המסחר ' נ שר האוצר , פסקה י"ג לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין ( 20.11.2016 ) ) 32 עקרון התחרות החופשית וההוגנת היא אבן יסוד במשטר דמוקרטי. תחרות מעודדת יזמות ומסייעת בשמירה על אינטרסים צ רכניים חשובים, שהרי " תחרות חופשית חיונית היא להגברת היעילות במשק , לפיתוחו של המשק ולצמיחתו ; כי התחרות היא הערובה האופטימלית להשגת המוצר והשירות הטובים ביותר בתנאים הטובים ביותר " (דנ"א 4465/98 טבעול ( 1993 )' נ מ" בע שף - הים ( 1994 )מ" בע , פ''ד נו( 1 ( 56 , 80 ) 2001 )). לכן, התחרות החופשית היא אבן יסוד בשיטת המשפט בישראל (בג"ץ 5812/00 Samedan Mediterranean Sea ' נ הממונה על ענייני הנפט במשרד התשתיות הלאומיות , פ"ד נה( 4 ( 312 , 341-340 , 348-347 ) 2001 )). הנשיא ברק בע"א2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים ' נ תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאות בישראל , מ" בע פ"ד נב( 5 ( 213 , 230-229 ) 1998 ) עמד על הקשר ההדוק בין תחרות חופשית והזכות לחופש העיסוק ": התחרות החופשית היא אבן יסוד בכל שיטת משטר דמוקרטי , בהיותה סממן בולט של חירות הפרט להגשמת האוטונומיה שלו ... ההגנה על התחרות החופשית עומדת גם ביסוד ההגנה על זכויות יסוד אחרות , כך . לדוגמה , אין לנתק בין חופש התחרות לבין חופש העיסוק ... קיומו של מונופולין או היעדר זכות שווה לעסוק , פוגעת בחופש העיסוק ... כך , מצב שבו שוק מסוים נשלט על -ידי יצרן בודד יכול למנוע לעתים את יכולתו של פרט אחר להיכנס בשעריו של העיסוק האמור ... חופש התחרות ויתרונותיו אינם אך יתרונות של היצרנים המתחרים זה זה מול . תחרות חופשית וההגנה עליה באים להגן גם על הצרכן ." 16 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl 33 היטב לבטא את חשיבותה של התחרות ההוגנת השופט אליעזר ריבלין כאשר הדגיש כי תחרות הוגנת הינה " סם החיים של הכלכלה ושל המדינה הדמוקרטית " (ע"א 8483/02 אלוניאל 'נ מ" בע מקדונלד , פ''ד נח( 4 ( 314 , 338 ) 2004 .)) המדיניות החדשה מאפשרת המשך פעילות מלאה של ברים בכל תחומי ירושלים ומחוץ לגבולות השוק המקורה , אך היא סוגרת הלכה למעשה את הברים של מרשיי , ולכן מדיניות זו מהווה סם " מוות ", באנלוגיה לדברי השופט ריבלין , לתחרות הוגנת וחופשית בשוק הברים בירושלים . 34 על מעמדה הרם של זכות הקניין במשפט הישראלי אין צורך להכביר מילים. זכות זו הוכרה כזכות יסוד עוד טרם חקיקת חוק היסוד (ראו ע"א 377/79 פייצר ' נ הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת- ,ןג פ"ד לה( 3 ( 645 , 656 ) 1981 )) וכיום היא בעלת מעמד חוקתי ע ל-חוקי עם חקיקת חוק היסוד, הקובע בסעיף 3 " כי אין פוגעים בקנינו של אדם " (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד ' נ מ" בע מגדל כפר שיתופי , פ"ד מט ( 4 ( 221 , 431 ) 1995 ); עע"ם5839/06 בראון ר" יו ' נ הועדה המחוזית לתכנון ובניה , מחוז המרכז , פסקה 9 ( 25.9.2008 .)) 35 היקפה של הזכות החוקתית לקניין הינה רחבה והיא כוללת גם את הזכות לשכר ופרנסה כחלק מהזכות לחירות כלכלית. בפסיקה נקבע כי " הקניין בחוק היסוד אינו מוגבל לזכויות הקנייניות בלבד . לא , אכן הרי הקניין במובנו החוקתי כהרי הקניין במובנו במשפט הפרטי ... על כן כולל המושג החוקתי של הקניין גם את הזכות לחזקה ואת הזכויות האובליגטוריות ... הקניין במובנו החוקתי משמעותו זכות רכושית , בין זכות חפצא ובין זכות גברא ". (בג"ץ 4593/05 בנק המזרחי המאוחד 'נ מ" בע ראש הממשלה , פסקה 9 ( לפסק דינו של הנשיא א' ברק20.9.2006 ). עוד נקבע כי זכות של הפרט לשכר " היא חלק מ ' קניינו ' במובן החוקתי , משום שמושג זה נגזר מהתכלית של הבטחת חירות כלכלית לפרט " (בג"ץ 2293/17 גרסגהר ' נ כנסת , פסקה 24 ) 23.4.2020 )); ראו גם אהרן ברק "הזכות החוקתית לקניין: החירות הכלכלית והאחריות החברתית" מבחר כתבים כרך ג – עיונים חוקתיים 479 , 489 ( 2017 .)) 36 הזכות לשוויון מהווה חלק בלתי נפרד מהמשפט הישראלי. השוויון בין בני החברה הוא מרכיב מרכזי של המשפט המקובל הישראלי. מאז קום המדינה, חזר בית המשפט העליון וקבע בשורה ארוכה של פסקי דין כי השוויון מהווה את " נשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו ו כול " (כדברי שופט לנדוי כתוארו אז בבג"ץ 98/69 ברגמן ' נ שר האוצר , פ"ד כג ( 1 ( 693 , 698 ) 1969 )). הצורך להבטיח שוויון הוא טבעי לאדם, ואין תחושה קשה יותר לאדם מאשר תחושת האפליה הבלתי מוצדקת. בית המשפט קבע כי השוויון " מבוסס על שיקולים של צדק והגינות . המבקש הכרה בזכותו , צריך להכיר בזכותו של הזולת לבקש הכרה דומה . הצורך לקיים שוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית שעליה היא בנויה . תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות . היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה . היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם " (בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עיריית תל- אביב- , יפו פ"ד מב( 2 ( 309 , 332 " ). לעיקרון השוויון פנים רבות, אשר המשותף להן הוא האיסור על הבחנה בלתי עניינית בין שווים – היא ההפליה " (בע"מ 919/15 ,פלוני נ' פלונית (טרם פורסם2.7.2017 )). מכאן שעקרון השוויון אינו מחייב זהות בטיפול בכל אדם ואדם, אלא תפיסת השוויון משמעותה יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים. אכן, " הפליה משמעותה יחס שונה אל שווים ויחס שווה אל שונים .. לעתים לשם השגת השוויון נדרש לפעול מתוך שונות כל לא . טיפול שונה הוא טיפול מפלה . עקרון השוויון מבוסס אפוא על תפיסת הרלוונטיות " (בג"ץ 6778/97 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים , נח( 2 ( 358 ) 2004 .)) 37 :המדיניות החדשה פוגעת בזכות של מרשיי לשוויון ראשית , המדיניות החדשה מפלה את מרשיי לעומ ת שאר הסוחרים בשוק מחנה יהודה, והיא מעניקה יתרון רב והעדפה לסוחרי היום על פני מרשיי; ת שני, המדיניות החדשה פוגעת בעסקי 17 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl חיי הלילה של מרשיי, תוך מתן יתרון עסקי מובהק לברים באזור מחנה יהודה מחוץ לשוק הסגור ולברי ם אחרים בירושלים. בפועל המדיניות החדשה תביא כאמור להכחדת העסקים של מרשיי . 38 המדיניות החדשה של העירייה גוררת שורה של פגיעות חוקתיות כבדות משקל בזכות לשוויון, בזכות לחופש העיסוק ובזכות לקניין. הפגיעות החוקתיות הן השלב הראשון של הבחינה החוקתית. כעת יש לבחון הא ם קיימת הצדקה חוקתית לפגיעות החוקתיות. לא נובע מעצם הפגיעות החוקתית כי התקנות והמדיניות שנקבעה לגביהן אי נן חוקתיות ודינן בטלות. עם זאת, חוקתיות התקנות ומדיניות האכיפה לגביהן הועמדה בספק, שכן זכויות אדם חוקתיות נפגע ות. לכן, עתה יש לעבור לשלב הצידוק (ה -justification (. יש להראות כי הפגיעה בזכות החוקתית היא כדין. במרכזה של בחינה זו עומדת פסקת ההגבלה, אשר בעיקרה מבקשת לבחון את תכלית התקנות ואת מידתיות האמצעים שנקבעו בתקנות (ראו ) בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי ' נ שר הפנים , פ''ד סא( 2 ( 202 , פסקה53 לפסק דינו של הנשיא ברק ( 2006 . )) 39 פסקת ההגבלה קובעת ארבעה תנאים אשר קיומם המצטבר מאפשר פגיעה חוקתית בזכויות יסוד הקבועות בחוק- :יסוד כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק. ארבעת התנאים הם: (א) הפגיעה בזכויות האדם צריכה להיות מעוגנת "בחוק... או לפי חוק... מכוח הסמכה מפורשת בו"; (ב) החוק הפוגע " הולם את ערכיה של מדינת ישראל"; (ג) החוק הפוגע "נועד לתכלית ראויה"; (ד) החוק פוגע בזכות האדם החוקתית "במידה שאינה עולה על הנדרש". אין מחלוקת לגבי שנ י התנאים הראשונים, ולא נרחיב עליהם בעת הזו. בעיקרו של דבר יש לבחון את היחס בין התנאי השלישי ("תכלית ראויה") והרביעי ("במידה שאינה עולה על הנדרש"). שהרי " שני תנאים אלה קשורים זה בזה . האחד קובע את המטרה הראויה . השני קובע את האמצעים הראויים להגשמתה כל . אין עוד יודעים מהי המטרה וכל לא עוד נקבע כי המטרה היא ראויה , אין לדעת מהם האמצעים הראויים להגשמתה " (פרשת עדאל ה לעיל, פסקה 59 )). פסקת ההגבלה הינה בעיקרו של דבר בחינת יחס ראוי בין תכלית ראויה לבין האמצעי שנבחר לשם הגשמת התכלית שהרי " חוק הפוגע בזכות אדם חוקתית הוא מידתי רק אם קיים יחס ראוי בין המטרה הראויה שהחוק מבקש להגשים , לבין האמצעים שהוא נוקט להגשמתה של המטר ה " (פרשת עדאלה , לעיל פסקה 64 .) 40 במקרה דנן מפרסומים בתקשורת עולה כי תכלית המדיניות החדשה היא להסדיר את חיי הלילה בשוק . פורסם כי ההסדרה נעשתה " לבקשת התושבים , המבלים , הסוחרים ובעלי עסקי הלילה , העירייה מסיימת בימים אלו הליך הסדרה למען בטיחות המבלים , הכולל ביצוע פעולות לשיפור חוויית הבילוי בשוק , לרווחת הסוחרים והמבקרים ". לצורך הדיון נצא מנוקדת ה נחה כי התכלית ראויה, אם אכן זו התכלית ואין אינטרסים זרים ונסתרים מאחורי המהלך, למרות החשש המשמעותי כי ישנם שיקולים זרים בגיבוש התכנית, כפי שצוין . 41 האמצעים שנבחרו במדיניות החדשה – סגירה הברים בשוק הלכה למעשה – אינם עונים על תנאי המידתיות החוקתיים . מכאן שהאמצעים שנקבעו אינם מידתיים, ואינם חוקתיים, כפי שיפורט להלן: 42 " המבחן הראשון של עקרון המידתיות הוא מבחן הקשר הרציונלי " או "מבחן ההתאמה". על פיו נדרש קשר של רציונליות בין המטרה הראויה לבין האמצעי שנבחר. הרציונליות אינה טכנית. היא מחייבת לעתים הוכחתם של קשרים סיבתיים, המבססים את הקשר הרציונלי. לעניין קשרים אלה, לא נדרשת , מחד גיסא, ודאות מוחלטת כי האמצעי ישיג את מטרתו, ומאידך גיסא, אין להסתפק בסיכון "קלוש ותיאורטי". נדרשת אותה מידת הסתברות שהיא ראויה בהתחשב במהות הזכות, עוצמת הפגיעה בה , והאינטרס הציבורי שהפגיעה נועדה להגשים . 18 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl 43 העדר קשר רציונאלי - במצב הנוכחי ניתן לומר כי האמצעים שנבחרו לשם הגשמת התכ לית הינם גיבוש מדיניות הפוגעת רק בברים בתוך השוק הסגור אך תוך העדר גיבוש מתווה פעילות ייחודי לשאר הברים באזור השוק. במצב הנוכחי מתקיים מצב המכונה " כיסוי חסר ) "underinclusiveness (, בו האמצעי שקיים אינו מגשים את התכלית במלואה (ראו Julian Rivers, Proportionality and Variable Intensity of Review, 65 CAMBRIDGE L. J 174 (2006) (. האמצעי ש נבחר מטפל רק בקבוצה אחת של ברים בשוק , אך אין כל טיפול בברים אחרים באזור מחנה יהודה. במצב זה אין קשר רציונאלי בין האמצעי שנבחר לבין המטרה שהוגדרה. יתר ה מכך, לא ברור כלל כיצד סגירת הברים של מרשיי תורמת לבטיחות המבלים, ולשיפור חוויית הבילוי בשוק, לרווחת הסוחרים והמבקרים. ההפך הוא הנכון – המדיניות החדשה תגרום לכך כי בפועל לא יהיו חיי לילה בשוק . 44 מבחן הצורך - יש אמצעי חלופי ומידתי - מבחן המשנה השני למידתיות הפגיעה הוא "מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה", או "מבחן הצורך". ההנחה הינה כי מבחן המשנה הראשון מכיר במספר אמצעים המקיימים את הקשר הרציו נלי בין התכלית הראויה לבין האמצעי שנבחר. מבין אמצעים אלה יש לבחור באותו אמצעי שפגיעתו בזכות היא הפחותה. על פי מב חן זה, נדרש כי החוק הפוגע לא יפגע בזכות החוקתית מעבר לנדרש להשגתה של התכלית הראויה " החובה לבחור באמצעי שפגיעתו פחותה , אינה שקולה כנגד החובה לבחור באמצעי שבאופן מוחלט הוא הפוגעני פחות . החובה היא לבחור , מבין האופציות הסבירות העומדות לרשותה , את זו הפוגעת פחות . יש להשוות , איפוא , בין האפשרויות הרציונליות , תוך בחירה של אותה אפשרות , אשר בנסיבות הקונקרטיות יש , בכוחה להשיג את התכליות הראויות תוך פגיעה פחותה בזכויות האדם " (ראו פרשת עדאלה לעיל , פסקה 68 .) 45 במקרה הנדון האמצעי המידתי שפגיעתו פחותה הוא המשך אפשרות פעילות של העסקים של מרשיי , תוך הגברת שרותי הניקיון מצד העירייה , הגברת האכיפה כנגד בליינים " בעייתיים " ( ולא כנגד הברי ), ם התקנת פודסטים מודולריים ופתרונות רבים נוספים ש יכולים להגשים את התכלית של בטיחות המבלים , ושיפור חוויית הבילוי בשוק , לרווחת הסוחרים והמבקרים , ללא פגיעה אנושה בזכויות ה חוקתית של בעלי הברים בשוק הסגור . 46 מידתית במובן הצר - מבחן המשנה השלישי למידתיות הפגיעה הוא "מבחן האמצעי המידתי" או " מבחן המידתיות במובן הצר". מבחן זה בוחן את היחס הראוי בין התועלת הצומחת מהשגת התכלית הראויה לבין הפגיעה בזכות החוקתית. במבחן זה אנו בוחנים את האיזון בתועלת הצומחת מן המדי ניות לעומת הנזק שהיא מביאה בעקבותיה. בית המשפט ציין בהקשר זה כי: " מבחן משנה זה בוחן את התועלת מול הנזק ... על-פיו , החלטה של רשות שלטונית צריכה לקיים איזון סביר בין הצרכים של הכלל לבין הפגיעה בפרט . מטרת הבדיקה היא לבחון אם חומרת הפגיעה בפרט והטעמים המצדיקים אותה הם ביחס ראוי זה לזה . הערכה זו נעשית על רקע המבנה הנורמטיבי הכללי של מערכת המשפט " (בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק ' נ ממשלת ישראל , פ"ד נח( 5 ( 807 ). זה המבחן המרכזי בתורת המידתיות והוא מובחן משני המבחנים הקודמים, כפי שהסביר זאת הנשיא ברק " בעוד שמבחן הקשר הרציונלי ומבחן הפגיעה הפחותה נקבעים בעיקרו של דבר , על רקע התכלית הראויה , ונגזרים מהצורך להגשימה , מבחן המידתיות ( במובן הצר ) בוחן אם הגשמתה של תכלית ראויה זו שקול כנגד הפגיעה בזכות האדם " (ראו פרשת עדאלה לעיל, פסקה 75 ). כלומר , מבחן זה בוחן את התמונה בכללותה תוך בחינת תועלת מול נזק של האמצעים שנבחרו לשם הגשמת התכלית . 47 יודגש מבחן זה אינו רחב וכוללני, אלא הוא מבחן ממוקד של השוואה בין תוספת שולית; ההשוואה היא בין תוספת היתרון לתכלית, לבין תוספת הנזק לזכות. הסביר זאת פרופ' אהרן ברק : על פני הדברים , משימת ההשוואה בין התועלת לנזק נראית כבדה וקשה . כיצד זה ניתן להשוות את התועלת שבביטחון המדינה לעומת הנזק לחופש הביטוי ? כבר בשלב 19 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl זה ראוי להצביע על הגדרת הבעיה וליתר דיוק : על צמצום היקפה . צמצום זה הוא כפול . ראשית , ההשוואה אינה בין היתרון שבהגשמת המטרה לבין הנזק שבפגיעה בזכות . ההשוואה מצטמצמת לתוספת היתרון ולתוספת הנזק הנגרמות בעקבות החוק . ההשוואה עוסקת בתוספת השולית . שנית , עלינו להתחשב בקיומה העקרוני של חלופה מידתית . אם אכן קיימת עקרונית חלופה מידתית אז כי ההשוואה בין תוספת התועלת לתוספת הנזק נעשית בהשוואה לחלופה המידתית . אף שזו לא אומצה בחוק הפוגע , המחוקק יוכל לאמצה בתיקון לחוק הפוגע ( הדגשה הוספה ג.מ ) ( ברק , מידתיות במשפט , לעיל, עמ' 432 . ) 48 השאלה הינה האם המדיניות החדשה שבמרכזה סגירת העסקים של מרשיי הלכה למעשה הי נה מידתי ת ) במובן הצר)? התשובה הינה, כי סגירת העסקים של מרשיי בשעה 1:00 או בשעה2:00 אינה מידתית כלל ביחס לתוספת היתרון לתכלית של המדיניות. התוספת ליצירת איזון ראוי בשוק אינה שקולה לתוספת לנזק לזכויות החוקתיות של מרשיי. האיזון בין התוספות השוליות מלמד כי הנזק למרשיי ולציבו ר המבלים בכללותו עולה לאין שיעור על היתרון שיתקבל בכל הנוגע לתכלית של המדיניות – בטיחות ושיפור חווית הבילוי בשוק . בפועל לא יהיה כל איזון ואסדרה של חיי הלילה , אלא סגירה של חיי הלילה בשוק הסגור ! 49 מן האמור עולה כי המדיניות החדשה מפרה ברגל גסה שורה של זכויות חוקתיות , ואין למדיניות כל זו הצדקה חוקתית בראי מבחני פסקת ההגבלה , ומכאן שדינה של מדיניות זו להתבטל . 50 המדיניות החדשה מגבילה , כאמור , את פעילותם העסקית של מרשיי, והיא תביא בפועל לסגירת העסקים של מרשיי . לצד גיבוש המדיניות החדשה, בשלושת החודשים האחרונים, מאז נוקטת עיריית ירושלים במדיניות ברורה ובוטה של אכיפה בררנית כנגד הברים של מרשיי: ראשית , בחודשים האחרונים מידי ערב מגיעים פקחים של העירייה למתחם השוק ואוכפי ם בצורה שרירותית ואגרסיבית, מבלי שהגיעו תלונות, את כלל חוקי העזר השונים בתחומי הרעש, הניקיון והצבת כסאות, לעיתים תוך מתן מספר דוחות כל ערב, ובגין הפרות שהם בבחי נת "זוטי דברים", כגון חריגה של מספר סנטימטרים מהקו הצהוב; שנית , פקחי העירייה נוקט ים בפעילות בל תי חוקית וללא סמכות, כפי שיפורט לעיל, של החרמת ציוד הגברה ; שלישית , פקחי העירייה אוכפים את החוקים בדבר הקמת רעש בהתאם לכללים לאזור מגורים, וזאת למרות שמתחם השוק הסגור אינו מהווה אזור מגורים לפי תכנית בניין עיר , אלא אזור מסחר , מכאן שאין כל תחולה להוראה סעיף 2 (א) לחוק חוק עזר לירושלים (מניעת רעש), התשס"ז- 2007 . 51 הנתונים הבאים על הכמות המשוערת של הדוחות שקיבלו חלק ממרשיי בחודשים האחרונים והציוד שהוחרם להם, מלמדים על דפוסי האכיפה הבררנית ואכיפת היתר כלפי הברים בשוק הסגור : בר הפנינה של ירושלים וברבר י 30 ( דוחות 12,175 ₪ ( 2 רמקולים ומיקסר ברבר ה 25 דוחות (כ- 10,000 ) ₪ 2 רמקולים ומיקס ר בסטה בר השזי ף 8 דוחות (כ- 4,000 - ) ₪ בסטה בר התפו ח15 דוחות (כ- 12,000 ) ₪ 2 רמקולי ם פיקולוניו 7-10 דוחות (כ- 5,000 ₪ ( 2 רמקולים ו- 2 , ר קס מי , י' ינג ' הג בר10 דוחות (כ - 4,000 ) ₪ , 52 מדיניות האכיפה של עיריית ירושלים כנגד הברים בשוק הסגור בחודשים האחרונים מנוגדת להוראות החוק וההלכה הפסוקה : 53 מדיניות המתוא רת לעיל מהווה אכיפה בררנית שמציבה את כל משאבי האכיפה של העירייה כנגד הברים של מרשיי. אין חולק כי לרשות המקומית נתון שיקול דעת רחב, ובפרט בכל הנוגע לקביעת מדיניות אכיפה (וראו: בג"ץ 551/99 שקם ' נ מ" בע מנהל המכס והמע "מ , פ"ד נד ( 1 ( 112 , 126-125 ) 2000 .)) ואולם, כמו כל החלטה מינהלית על רשות 20 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl האכיפה העירונית להפעיל שיקול דעת ס ביר בחלוקת משאבי האכיפה, אכן " בבואה ל קבוע מדיניות אכיפה , על הרשות לאזן בין האינטרסים הלגיטימיים השונים הנוגעים לעניין , ובהחלט ייתכן כי לאור שיקולים אלה לא יהיה זה אפשרי או ראוי לנקוט במדיניות האכיפה אשר תשיג אכיפה מוחלטת או קרוב לכך " (עע"מ 2469/12 ברמר ' נ עיריית תל אביב-יפו ( 25.6.2013 )). מחד גיסא, אין זה רצוי, אין זה ראוי ואין זה חוקי לנקוט בגישה של אכיפה כוללת ותמידית. " המחקר יוצא מנקודת ההנחה כי אכיפה כוללת אינה אפשרית לא בטוח שהיא יה ו רצ ) " מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית 49 ) 2008 .)) מאידך גיסא, מדיניות של העדר אכיפה כלל אף היא אינה ראויה (ראו פרשת ברמר ). בתווך בין אכיפה כוללת לאכיפה חסרה על הרשות להיזהר מאכיפה בררנית של הדין כלפי קבוצה מסוימת. בית המשפט העליון בבג"ץ 6396/96 זקין ' נ ראש-עיריית באר- ע שב פ"ד נג( 3 ( 289 , 305-304 ) 1999 " ) קבע כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני - אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה על או , יסוד שיקול או זר מתוך שרירות גרידא . דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא , בדרך -כלל , החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני , ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני , על בסיס שיקולים , דת של לאום או מין , או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני . די בכך ששיקול כזה , גם אם אינו שיקול יחיד , הוא השיקול המכריע ( דומיננטי ) בקבלת החלטה לאכוף את החוק . אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה . היא הרסנית לשלטון החוק ; היא מקוממת מבחינת הצדק ; היא מסכנת את מערכת המשפט . הסמכות להגיש אישום פלילי היא סמכות חשובה וקשה . היא יכולה לחרוץ גורל אדם . גם כך הסמכות לאכוף חוק בדרך אחרת , כגון הסמכות לעצור אדם או הסמכות להחרים רכוש . היא חייבת להיות מופעלת באופן ענייני , שוויוני וסביר . " 54 סכנה משמעותית לאכיפה סלקטיבית נעוץ ב "מבצעי אכיפה" יזומים של הרשות, שאינם תולדה של תלונה. משהוגשה תלונה, מחויב גוף האכיפה הרלוונטי להתייחס אליה ולחקור, ואולם ב"מבצעי אכיפה " יזומים קיים חשש מאכיפה בררנית כנגד קבוצה מסוימת בלבד. החשש שהוא שרשויות האכיפה " במסווה של מחסור במשאבים , מקצות משאבים לאזור מסוים לא משום שיש בו שכיחות עבריינית גבוה יותר , אלא בשל שיקולים הזרים למטרות החוק " (טמיר, עמ' 162 .) כדוגמה למצב שבו תחת מעטה של הקצאת משאבים מוגבלת נאכף חוק כנגד קבוצה מסוימת באופן לא שוויוני ראו People v. Harris 5 Cal. Rptr. 852 (1960 , שם נקבע כי אכיפה באזור גיאוגרפי מסוים של חקיקה האוסרת הימורים לא נעשתה משום מגבלות משאבי האכיפה, אלא מטעמים של אכיפה לא מידתית כנגד אפרו-אמריקאים . 55 גם במקרה דנן העירייה באופן יזום בוחרת להשקיע את משאבי האכיפה שלה בערבים ובלילות כ נגד הברים של מרשיי ללא כל תלונה מיוחדת, אלא באופן בלתי מידתי כנגד העסקים בפועלים בחיי הלילה בשוק הסגור. משאבי אכיפה דומים לא מושקעים בשום אזור בלויים אחר בירושלים כנגד בעלי הברים . 56 לאור הטענות של מרשיי ונתוני האכיפה העירייה מח ויבת לבחון את מדיניות האכיפה שלה ביחס לקבוצות השוויון הבאות , ולהציג למרשיי את נתוניה לשם בחינה של מדיניות האכיפה הבררנית בה נוקטת העירייה : 57 אשר על כן, מתבקשת בזאת העירייה להציג למרשיי את הנתונים הבאים : דוחות יום - נתונים על מספר הדוחות שניתנו לעסקים בשוק מחנה יהודה בחצי השנה האחרונה בין השעות 6:00 בבוקר לשעה 19:00 בערב . דוחות לילה - נתונים על מספר הדוחות שניתנו לעסקים בשוק מחנה יהודה בחצי השנה האחרונה בין השעות 19:00 בערב לשעה6:00 בבוקר . דוחות לברים באזור שוק מחנה יהודה שאינם בשוק הסגור כגו ן יודלה, השכנה, הדקל, דווני , גקו- סאן ועוד . • דוחות לב רים ומועדונים ב מרכז העיר ברחובות בן-שטח, ריבלין, יפו וכו ' 21 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl 58 פקחי העירייה מידי ערב מגיעים בשעה23:00 וסוגרים את המוזיקה בברים של מרשיי. הפקחים טוענים כי לפי חוק עזר לירושלים (מניעת רע ש), התשס"ז - 2007 אסור למרשיי להקים רעש בין השעות23:00 ל- 7:00 בבוקר. טענה זו שגויה ומכאן שאכיפת הדין אינה חוקית. נסביר. חוק העזר אוסר על הקמת רעש החל משעה 23:00 ב"אזור מגורים". החוק מגדיר אזור מגורים כך: " לרבות אזור שהוגדר כאזור מגורים בתכנית כמשמעותה בחוק התכנון והבני ה [ ...] בין שקיבלה תוקף ובין שהופקדה , בהתאם ל לכ חקיקה הדנה בתכנון ובניה , וכן אזור המשמש למגורים למעשה ". הגדרה דומה מצויה בתקנות למניעת מפגעים (מניעת רעש), תשנ"ג - 1992 " הקובעות כי אזור מגורים – אזור שנקבע אזור מגורים בתכנית בנין העיר , בהתאם לדיני התכנון והבניה , וכן אזור המשמש כאזור מגורים למעשה ." 59 כלומר, מחוק העזר והתקנות עולה כי האיסור על השמעת מוזיקה החל משעה23:00 חל על מרשיי רק בתנאי שהשוק הסגור, בו מצויים הברים של מרשיי, הוא "אזור מגורים". ואולם, אזור השוק הסגור אינו אזור מגורים , אלא אזור מסחר ! תכנית בניין עיר3970 ותכנית בניין עיר4028 קובעות במפורש כי האזור האמור מיועד לשטח שוק , שטח פתוח ציבורי ומעברים ציבוריים להולכי רגל : 60 מכאן שאכיפת חוק העזר מניעת רעש וסגירת המוזיקה בשעה 23:00 בברים של מרשיי אינה חוקית , ועל העירייה לבטל כל את הדוחות שניתנו לאלתר ול הפסיק את מדיניות האכיפה הבלתי חוקית של פקחי העירייה . 61 פקחי העירייה נוהגים להחרים רמקולים וציוד הגברה מהברים של מרשיי. החרמה זו נעשית בניגוד לחוק ובניגוד להלכה המושרשת בד"נ 13-58 עירית תל -אביב-יפו ' נ יוסף לובין , פ"ד יג 118 ) 1959 ), לפיה אין לעירייה סמכות להחרים ציוד לשם מניעת עבירות. בית המשפט העליון קבע כי יש לפרש את חוקי העזר לפיהם אין סמכות החרמה אלא לאחר הרשעה בביצוע עבירה. הדברים כמובן מקבלים משנה תוקף לאחר חקיקת חוקי היסוד והעיגון החוקתי של הזכות לקניין פרטי. בעידן החוקתי חייבת העירייה להראות הסמכה מפורשת להחרמת רכוש ללא צו שיפוטי. ס מכות שכזו אין בחוק העזר . 62 יכולה העירייה לטע ון כי לפקח יש סמכות מכוח סעיף11 (ג) לחוק העזר למניעת רעש, ולפיו " מפקח רשאי להורות לאדם העובר על הוראה מהוראות חוק עזר זה כי , יפסיק את הפעולה הגורמת לרעש לא ; ביצע האדם את הוראות המפקח או לא ניתן למצוא את האדם כאמור בתוך זמן סביר, רשאי המפקח להפסיק את הרעש בעצמו , ולהוציא מהמקום את המכונה , המכשיר או האמצעי הגורם לרעש בין בעצמו ובין ידי על אחרים , או לנקוט אמצעי אחר כדי למנוע רעש חזק או בלתי סביר ". ואולם סעיף זה כל בו אין סמכות החרמה של ציוד פרטי : ראשית , כפי שציינו המגבלות ביחס לשעה 23:00 ;אינן רלוו נטיות לעסקים של מרשיי ה מצויים באזור מסחר שנית , הסמכות להוציא את המכשיר מהמקום היא רק לאחר שבעל המקום הוזהר ולא ביצע את הוראות המפקח; שלישית , ככ ל שהפרת חוק העזר נמשכת כל שניתן לפי סעיף זה הוא להוציא את הרמקול מהבר, אך אין למפקח סמכות להחרים את הרמקול ולקחת אותו לידי העירייה; רביעי ת , ככל שהעירייה סוברת כי סעיף זה מעניק לה סמכות להחרים רכוש פרטי ללא צו, אזי מדובר בהסמכה החורגת מהוראות פקודת העיריות והחוק המסמיך את העירייה. ולכן נקבע כי יש לפרש בצמצום רב הסמכה הפוגעת בזכויות יסוד. סעיפים 251-250 לפקודת העיריות אינם מעניקים לעירייה סמכות לעקל או להחרים ציוד שיש חשד שתעשה בו עבירה . הדברים כמובן מקבלים משנה תוקף נוכח הפסיקה העוסקת בסמכות מינהלית לפגיעה בזכויות יסוד נוכח חוקי היסוד בדבר זכויות האדם . 63 נוכח זאת , פעולות האכיפה של העירייה – אכיפה בררנית , אכיפת יתר , אכיפת רעש והחרמת ציוד – הינן פעולות שנעש ות בניגוד לחוק ולהלכה הפסוקה , ועל העירייה לחדול ממדיניות אכיפה פוגענית . זו 22 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl תשובת ראש העירייה לבקשת מידע על חוק חוק חופש המידע כ"ה טבת תשפ"ג 18 ינואר 2023 פניה8957 לכבוד מר רון מלמד "באמצעות הדוא ל [email protected] ,שלום רב :הנדון תשובה לבקשתך לקבלת מידע – לפי חוק חופש המידע התשנ"ח 1998 סימוכין: פנייתך מיום19.12.2022 ב מענה לפנייתך לעיריית ירושלים לקבלת מידע אודות מדיניות העירייה בשוק מחנה יהודה , נתבקשתי להשיבך כי מחלקתנו פנתה לגורמים הרלבנטיי ם לקבלת המידע, להלן תשובתם: באשר לחלק בפנייתך הנוגע לדיאלוג המתקיים בין ראש העיר לבין התושבים ונציגי ועד הסוחרים לעניין מדיניות העירייה בשוק מחנה יהודה, נמסר לנו מהנהלת מינהל תפעול כ י מתקיים דיאלוג בין נציגי העירייה לבין מינהל קהילתי "לב העיר". בחירת התושבים המשתתפים בהליך קביעת המדיניות והזמנת הלקוחות, באם זומנו, נעשתה על ידי המינהל הקהילתי. דוחות סיכום הפעילות של הדיאלוג בין העירייה לבין המינהל הקהילתי אינם מצויים בידי העירייה אלא ב ידי מינהל קהילתי "לב העיר" והופקו על ידו. באפשרותך לפנות אליהם על מנת לאתר את המידע המבוקש בחלק זה בפנייתך. נציין כי האופן בו נוסחו בקשות המידע הנגועות להשתתפות המשרד לירושלים בקביעת מדיניות העירייה בנושא שוק מחנה יהודה ובקבלת תקציבים לפעילות בשוק וכן בנו גע לסירוב להפעלת מד דציבלים על ידי פקחי השיטור העירוני, אינן מתאימות למענה במסגרת חופש המידע. יחד עם זאת, לפנים משורות הדין, נודיעך כי לאחר בירור שערכה מחלקתנו אל מול הנהלת מינהל תפעול נמסר לנו, כי המשרד לירושלים אינו שותף בקביעת מדיניות העירייה בשוק מחנה יהודה או שהועברו על ידו תקציבים מיוחדים לפעילות בשוק. מאגף אכיפה ושיטור עירוני נמסר לנו, כי לא ידוע על סירוב מצד גורם עירוני כלשהו על הפעלת מד דציבלים על ידי פקחי השיטור העירוני. באשר לחלקים בפנייתך הנוגעים לסך כל הדוחות שהוטלו על בעלי עסקים בשוק מחנה יה ודה בשנים 2019-2022 ולתוצאות מדידת רעש האמורות בפנייתך, נתבקשתי למסור לידיך את רשימת הדו"חות שהוטלו על בעלי עסקים בשוק מחנה יהודה, הכוללים את סך הדו"חות בפילוח על פי נושאי הדוח ואת תוצאות מדידת הרעש, כפי שנמסרו לנו מאגף אכיפה ושיטור עירוני, מצ"ב. ב אשר לחלק בפנייתך הנוגע לקבלת תלונות שהגיעו לעירייה בשוק מחנה יהודה והרחובות הסובבים אותו בשנים האמורות בפנייתך, נמסרה לנו מהנהלת המוקד העירוני תלונות המוקד האמורות בפנייתך, מצ"ב. 23 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl בקשתך לקבלת פילוח הפניות על פי מגישי התלונות נדחית בהתאם לסעיף 9 )()א3 ( לחוק חופש המידע שכן מדובר במידע שגילויו מהווה פגיעה בפרטיות, כמשמעותה בחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א- 1981 )להלן – חוק הגנת הפרטיות( . באשר לחלק בפנייתך הנוגע לקבלת פניות הציבור שעניינם רעש ונ יקיון בשוק מחנה יהודה, נודיעך כי לאחר בירור שערכה מחלקתנו אל מול האגף לשירות עירוני וחוויות לקוח, הוברר כי לשם טיפול בחלק זה בפנייתך נדרשות 15 שעות טיפול, הכרוכות באיסוף ואיתור המידע. ככל ותהיה מעוניין בקבלת המידע האמור בחלק זה בפנייתך, יש באפשרותך לשלם את אגרת הטיפול המצ"ב. עוד נודיעך באשר לחלקים בפנייתך הנוגעים ל קביעת מדיניות והעירייה לעניין פעילותו של שוק מחנה יהודה , פתיחת עסקים חדשים בשוק, פילוח של סך סכום הדוחות הכללי שהוטל על כל אחד מהעסקים בשוק ול פילוח של בקשות ערר וביטול דוחות , כי מחלקתנו פנתה לגורמים הרלוונטיים לקבלת המידע. לכשתתקבל תשובתם תימסר בהתאם להנחיית היועמ"ש לחופש המידע. לתשומת ליבך עפ"י סעיף11 ,לחוק חופש המידע אנו מציינים כי מההודעות נמחקו פרטי הפונה , מטעמי הגנת הפרטיות , לפי סעיף 9 )()א3( לחוק חופש המידע . זכותך לע תור על חלקי הבקשה שנדחו, עפ"י הוראות חוק בתי משפט לעניינים מנהליים התש"ס- 2000 . ,העתק: מר איציק נידם סמנכ '' ל וראש מינהל תפעול מר אמיר חכימיאן, מנהל אגף לקידום עסקים מר אילן ששון, מנהל אגף אכיפה ושיטור עירוני גב' בט י טסטה, ממונה על המוקד העירוני ,עו"ד חיים נרגסי משנה ליועמ " ש לעניינים פליליים וראש התביעה העירונית , אגף התביעה העירונית :עיקרי מדיניות הוצאת כיסאות ושולחנות שוק מחנה יהודה את הסותרים זה בנספח תנאים וישנם במידה ברחוב מתקנים להצבת להיתר תנאים נספח , נספח זה הספציפי לשוק מחנה יהודה גובר :עסקים קיימים • כל עסק יהיה רשאי להגיש בקשה להוצאת מתקנים על הפודסט בקדמת העסק שלו וללא תשלום, וזאת בהיתר מראש בלבד. 24 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl • ברחוב עץ חיים תתאפשר הגשת בקשות להוצאת כיסאות ושולחנות משני צידי הרחוב. שולחן )שלא עולה על גודל 60 * 60 (( הצמוד לפודסט ושני כיסאות )אחד בכל צד ללא כיסא הנושק למעבר וב כ פוף לעמידה בגבולות הפס הצהוב. • .הכיסאות והשולחנות יהיו אך ורק בהתאם למפרט העירוני של אדריכל העיר שימו לב: קיים נוהל מענקים של האגף באמצעות חברת עדן המשתתף בהוצאות רכישת כיסאות ושולחנות. • ברחובות התפוח, אליהו בנאי, האפרסק והשזיף - תתאפשר הגשת בקשות להוצאות כיסאות ושולחנות רק בצד אחד )הצד הימני- ,(לבאים מעץ חיים • ברחובות התפוח ואליהו בנאי תותר הצבת שני שולחנות צמודים לפודסט )בגודל מקסימלי של 60 * 60 כל שולחן( עם שני כיסאות מכל צד, ללא כיסא הנושק למעבר ובכפוף לעמידה בגבולות הפס הצהוב. • ברחובות הצרים יותר – האפרסק והשזיף תותר הצבת שולחן אחד הצמוד לפודסט עם כיסא אחד מכל צד, ללא כיסא הנושק למעבר ובכפוף לעמידה בגבולות הפס הצהוב. ברחוב השקד המהווה נתיב מילוט לרחוב עץ חיים ובנוסף עליו גם לרחובות החרוב והאגוז- לא תתאפשר הוצאה של .כיסאות ושולחנות כלל וכלל • ברחובות האגוז והחרוב- תתאפשר הגשת בקשות להוצאות כיסאות ושולחנות רק בצד אחד )הצד הימני- לבאים מעץ חיים(, כאשר בבקשה ניתן יהיה לתת היתר להצבת שני שולחנות )בגודל מקסימלי של 60 * 60 כל אחד( הצמודים לפודסט עם ארבע כיסאות מכל צד, ללא כיסא הנושק למעבר ובכפוף לעמידה בגבולות הפס הצהוב. ברחוב התות לא תתאפשר הוצאת כיסאות ושולחנות למעברים. • הוצאת מתקנים הן על הפודסט והן מחוצה לו מאושרת רק לעסקים בעלי רישיון או היתר זמני . • עסקים בתהליכי רישוי מתקדמים באופן מהותי יוכלו לקבל היתר רק לאחר אישור מנהל האגף לקידום עסקים או הממונה על הרישוי, על פי שיקול דעתם הבלעדי. :שעות הוצאת הכיסאות והשולחנות במעברים )לא כולל רחוב מחנה יהודה( הינם מהשעה הן השעות ראשון ימי 19:00 השעה עד 2:30 מ זה ושלישי שני ימים - 20:00 עד2:30 מ רביעי ימי - 21:00 עד2:30 מ חמישי ימי - 21:00 עד3:30 מוצ"ש- מצאת השבת ועד3:30 הוצאת כיסאות ושולחנות ברחוב מחנה יהודה: • .תתאפשר הגשת בקשה הוצאת כיסאות ושולחנות משני צידי הרחוב • תתאפשר הגשת בקשה להוצאת מתקנים בצמוד לחזית בי ת העסק בלבד ובמסגרת הקו הצהוב המסומן )עד לקצה קו הביוב הראשון הסמוך לעסק(. • הוצאת שולחנות וכסאות תתאפשר לאחר סיום הפריקה וטעינה של שעות הבוקר ועד השעה23:00 .בלבד 25 [email protected] : Mail 545902096 - : 153 Fax 902096 - 0545 : Tl • באירוע חירום יפונו מיידית הכיסאות ושולחנות, בכדי שהמעבר ישמש רכבי חירום מבלי לסכן את היושבים ב מעברים. • עסק אשר יפר את הקבוע בשעות האמורות לעיל, עלול לעמוד בפני סנקציה לביטול ההיתר להוצאת מתקנים וכסאות ושולחנות למרחב שמחוץ לעסק. עסקים חדשים ועסקים שהוקמו החל משנת1.1.2020 : כל היתר להצבת כיסאות ושולחנות לעסק חדש שהוקם החל מיום1/1/2020 או אשר ביקש להוציא היתר מתקנים לראשונה לאחר מועד זה )גם אם העסק הוקם לפני ינואר 2020 ( יהיה רשאי להגיש בקשה להיתר הצבת כיסאות ושולחנות בחזית בית העסק בלבד. יובהר כי המעבר הציבורי בחזית בית העסק הינו זה הצמוד לבית העסק בלבד. לעניין זה לא יחשב שטח הושבה הקיים במעבר הציבורי בגבולות הסימון אשר ממול בית העסק. :היתר להוצאת מתקנים בעת העברת בעלות • בעת העברת בעלות בעסק בהתאם לאמור בחוק רישוי עסקים , תהיה תקפה העברת הבעלות גם לעניין ההיתר להוצאת .מתקנים והכל בכפוף לעמידה מלאה בדרישות חוק רישוי עסקים כך שאין שינוי בתכנית העס ק ובמהותו. שימו לב! עסק בו לא בוצעה העברת בעלות בהתאם לחוק רישוי עסקים ו/או עסק אשר יש שינוי בתוכנית בית העסק או במהותו של העסק או בפריט הרישוי של העסק ייחשב כעסק חדש שהוקם לאחר1/1/2020 לעניין היתר הוצאת .המתקנים :כללי  "לא יותרו כיסאות ושולחנות "כתר ודומיו. אלא אך ורק מהסוגים המאושרים על ידי מפרט אדריכל העיר.  גודל השולחנות בשוק המקורה לא יעלה על גודל של60 * 60 .ס"מ  עיריית ירושלים שומרת לעצמה את הזכות לעדכן את ההנחיות מעת לעת, תוך פרסום ההנחיות החדשות באתר העירוני.  עסק אשר יפר את תנאי ההיתר, יהיה צפוי ל הליך במסגרתו יבוטלו ההיתרים שניתנו לו להצבת מתקנים ושולחנות וכסאות מחוץ לעסק.