חומר רקע
הכנסת
הלשכה המשפטית
תחום חקיקה ומחקר משפטי
הפרייה לאחר המוות
על פי
המשפט העברי
י"ד
ב
אייר התשע"ז
10
מא ב י2017
כתיבה: עו"ד
ירון אונגר
אישור: עו"ד הודיה קין, ממונה בכירה (חקיקה ומחקר)משפטי
עמוד 1 מתוך
20
הכנסת– הלשכה המשפטית – תחום חקיקה ומחקר משפטי
תוכן העניינים
תמצית
........................................................................................
...
2
1. רקע כללי
.....................................................................................
...
4
1.1
הנחיות היועץ
המשפטי לממשלה
..............................................................
.....
5
1.2פסיקת בתי המשפט
................................................................................
.....
6
1.3
מסגרת הדיון.........................................................................................
.....
7
1.4
...................................................................................... הקדמה מושגית....
8
2. נטילת זרע מן הנפטר
......................................................................
...
8
2.1
נטילת זרע מנפטר–
?איסור
.....................................................................
.....
9
2.1.1ניוול המת
...................................................................................
....
9
2.1.2קבורת המת
................................................................................
....
11
2.2
נטילת זרע מנפטר–
?מצווה
.....................................................................
.....
12
3. הפריה לאחר המוות
.......................................................................
...
13
3.1
הפריה לאחר המוות–
?איסור
..................................................................
....
13
3.1.1
ביטול מצוות קבורה
.....................................................................
.....
13
3.1.2
הנאה מן המת
.............................................................................
....
13
3.2
הפריה לאחר המוות–
?מצווה
..................................................................
....
14
3.2.1
מצוות פריה ורביה
.......................................................................
....
14
3.2.2
מצווה לקיים דברי המת
................................................................
....
15
4. שיקולים אתיים
............................................................................
...
15
4.1שיקולים בעד קיומו של ההליך
.................................................................
.....
15
4.1.1
טובת הנפטר
..............................................................................
....
15
4.1.2
קידום הערך של פריה ורביה
..........................................................
.....
16
4.2שיקולים נגד קיומו של ההליך
..................................................................
.....
16
4.2.1
טובת הנפטר
..............................................................................
....
16
4.2.2
טובת הילוד
..............................................................................
....
16
4.2.3
טובת ה
חברה
............................................................................
....
17
5
.
מעמדם של היורשים
......................................................................
...
17
6
.
הרצון המשוער של הנפטר
...............................................................
...
17
7.
?האם בת הזוג עדיפה על הורי הנפטר
.................................................
...
18
8. ייחוסו של מי שנולד מהפרייה לאחר המוות
..........................................
...
19
עמוד 2 מתוך
20
הכנסת– הלשכה המשפטית – תחום חקיקה ומחקר משפטי
תמצית
מסמך זה הוכן לבקשתה של חברת הכנסת רויטל סוויד, כרקע לדיון ב הצעת חוק משפחות חיילים שנספו
במערכה (תגמולים ושיקום) (תיקון– שימוש בזרע חייל שנספה), התשע"ז–
2017
.
1
לפי דברי ההסבר להצעת
" החוק, ההצעה נועדה
להסדיר את המשכיותו ש
ל חייל שנספה במהלך שירותו הצבאי2
ולא הותיר אחריו
צאצאים, על ידי מתן זכות לאשתו או בת זוגו הקבועה או להוריו ליטול ממנו זרע לאחר מותו ולעשות בו
שימוש להולדת ילד."
3
במסמך זה ייסקרו עמדות הלכתיות ואתיות של פוסקי ההלכה והוגי הדעות בני דורנו, בכל הנוגע לשאיבת
זרע מן הנפטר והשימוש בו לשם העמדת
.צאצאים לנפטר
בפרק הראשון
,יובהר בקצרה הרקע לדיון בהצעת החוק, לרבות פסיקה והוראות מנהל הנוגעים לסוגיה
ו
תיקבע מסגרת הדיון בנושא שבנדון.
בפרק השני נדון ב
עמדות הלכתיות בנוגע ל
נטילת ה
זרע מן המת ו
בפרק השלישי ב עמדות הלכתיות בנוגע
ל
שימוש בזרע שנשאב לשם הפרייה ל.אחר המוות
בפרק הרביעי
נסקור את השיקולים באתיים שהועלו על ידי פוסקי הלכה בכל הנוגע לנטילת הזרע מן המת
.ולהפריה שלאחר המוות
בפרק החמישי
נבחן מהו
מעמדם של יורשי
הנפטר בכל הנוגע לנטילת הזרע ממורישם.ולשימוש בזרע זה
בפרק השישי נ בחן כיצד יש לבחון את רצונו.המשוער של הנפטר לפי הדין העברי
בפרק השביעי
נבחן, האם לעניין ההפריה שלאחר המוות, מעניק המשפט העברי עדיפות לבת הזוג על פני
.הורי הנפטר, או להיפך
בפרק השמיני
נדון בייחוסו של מי שנולד מכוחה של הפריה שלאחר המוות, לעניין ירושה ולכל עניין
.רלבנטי אחר
מן המסמך:עולה כדלהלן
בכל הנוגע לנטי
ל ת הזרע מן הנפטר, דנו הפוסקים בשאלה, האם הדבר אסור בשל איסור ניוול
.המת (להלן: איסור הניוול) או בשל ביטול מצוות הקבורה
,לדעת פוסקים רבים
איסור הניוול לא חל כאשר הפגיעה בגופה לא ניכרת לעין ,. לפי גישה זו
האיסור אינו שולל נטילת זרע באמצעות שוק חשמלי, משום שבאופן זה, הפגיעה בגופה אינה
.ניכרת לעין
,לדעת רבים, איסור הניוול לא חל כאשר הפגיעה בגופה נדרשת לשם הצלת מאור עיניו של אדם
או כשהפגיעה נועדה להרבות בכבודו של הנפטר. ל פי ,גישה זו ייתכן שנטילת זרע כדי ליצור חיים
1
/פ20/4312
. נכון למועד כתיבת שורות אלה, הצעת החוק עדיין ממתינה לקריאה טרומית. לא למותר לציין, שעל ההצעה
.חתומים לא פחות מעשרים וחמישה חברי כנסת, מכל סיעות הבית
2
יש להעיר"( שכותרתו של החוק
חיילים שנספו במערכה ") אינה הולמת את דברי ההסבר, משום שמן הכותרת ניתן להבין
שהחוק יחול רק על חיילים שנספו במערכה, ולא על אלו שנהרגו, למשל, בתאונת אימונים או אפילו בתאונת דרכים
" שאירעה במהלך שירותם הצבאי. לעומת זאת, מדברי ההסבר, המדברים על
חייל שנספה במהלך שירותו הצבאי " ניתן
.להבין שהצעת החוק עוסקת אף באלו
3
" למצב המשפטי בעניין זה במדינות אחרות בעולם ראו, מסמך הלשכה המשפטית (חקיקה ומחקר משפטי) בנושא חקיקה
להסדרת תרומות זרע ," (כתיבה: עו"ד דינה צדוק4
,ביולי2017
') עמ23-21
,)(אוסטרליה46-45
(קנדה). להשלמת
התמונה, יצוין שבשנת2002
" פורסם מסמך של מרכז המחקר והמידע של הכנסת בעניין
נטילת זרע מגופות לצור
ך הפריה
מלאכותית
" (כתיבה: עמרי מצר). מסמך זה אינו עדכני, שכן הוא נכתב לפני כ-5
1
שנים, זמן מה לפני שפורסמו הנחיות
היועץ המשפטי לממשלה בעניין זה (ראו להלן, אחר הציון להערה8
.), ואין בו פסיקה עדכנית בנושא זה
עמוד 3 מתוך
20
הכנסת– הלשכה המשפטית – תחום חקיקה ומחקר משפטי
אינה בגדר ניוול המת
, אם בשל התועלת שבהולדה, ואם בשל כך שהדבר מכבד את הנפטר.
השאלה, האם
הסכמ,ת הנפטר לניוול גופתו מסלקת את איסור הניוול שנויה במחלוקת. בשל כך
.הסכמת הנפטר לכך שיוצא ממנו זרע לאחר מותו, אינה מספיקה כדי לסלק איסור זה
,חיוב הקבורה הוא קוגנטי. בשל כך הסכמת הנפטר ,לכך שחלקים ממנו לא יובאו לקבורה
כשלעצמה, אינה פוטרת את קרוביו מחובתם לקבור חלקים אלו.
,יחד עם זאת ,לדעת רבים חיוב הקבורה אינו חל על חלקים של הנפטר ששיעורם אינו עולה על
שיעור מינימאלי ש אינו עולה על25
סמ"ק . לשיטה זו, ניתן ליטול זרע מן הנפטר מבלי לבטל את
מ.צוות הקבורה
עמוד 4 מתוך
20
הכנסת– הלשכה המשפטית – תחום חקיקה ומחקר משפטי
1.
רקע
כללי
ההתקדמות הטכנולוגית של הרפואה המודרנית מאפשרת כיום להפרות אישה מזרעו של גבר
שנפטר,
4
ואף
,להפרות גבר מביצית של אישה מתה. אפשרויות אלו פתחו את השער בפניו של דיון הלכתי5
,אתי, פילוסופי
משפטי6
ורפואי בשאלה, האם ראוי לאפשר הפריית אדם לאחר מותו, ואם ראוי הדבר, באלו נסיבות ובאלו
?תנאים
.עד היום, טרם נקבע דבר חקיקה המסדיר שאלות אלו7
נכון להיום, המקור הנורמטיבי היחיד, המבקש
'לעשות סדר' ולקבוע עמדה סדורה בנושא סבוך ומורכב זה הוא הנחיות היועץ המשפטי לממשלה משלהי
שנת2003
.
השאלות האמורות הובאו לא אחת לפתחם של בתי המשפט בישראל, אך לא גובשה פסיקה חד משמעית
וברורה בעניין, ולא אחת הפנו השופטים קריאה למחוקק, לומר את דברו בסוגיה זו. להלן נסקור את עיקרי
ההנחיות והפסיקה בנושא, נקבע את המסגרת לדיון במסמך זה ונ בהיר את מושגי היסוד שייעשה בהם
שימוש בדיון .
4
לפני כעשר שנים, פרסמו חוקרים מאוניברסיטת גטינגן שבגרמניה, שעלה בידם לייצר באופן מלאכותי תאי זרע לא
.בוגרים, ממח עצמות אנושי(Drusenheimer et al. "Putative human male germ cells from bone marrow stem
cells" Society of Reproduction and Fertility Supplement 2007;63: 69-76)
במידה וטכנולוגי ,ה זו תתפתח
ויש לצפות שכך אכן יקרה, יהא צורך לדון, לא רק בנטילת זרע מן הנפטר לשם הפרייתו, אלא גם בנטילת מח עצם מן
,הנפטר לשם יצירת תאי זרע מלאכותיים, שניתן יהיה להפרותם. לדיון בהיבטים הלכתיים של טכנולוגיה זו והשימוש בה
ראו אצל שלומי רייסקין, "הפריה באמצעות
""זרע מלאכותי
אסיא פא-
פב69
. לעניין השימוש במח העצם שנלקח מן
'המת לשם יצירת תאי זרע והפרייתם, רייסקין סבור (שם, עמ73
) שהדעות שהובעו בנוגע לשאיבת זרע מן המת לשם
הפריית אלמנתו, כפי שיבואר להלן, רלבנטיות גם לשימוש במח עצם של נפטר לשם יצירת תאי זרע לשם הפריי .ת בת זוגו
5
" ,ראו: הרב, ד"ר מרדכי הלפרין
גמילות חסדים עם המת וקיום מצוות פרו ורבו בהזרעה מלאכותית לאחר מיתה "אסיא
יג153
" ,(להלן: הלפרין, גמילות חסדים); הנ"ל
הזרעה מלאכותית לאחר מיתה - איסור והיתר '" שם, עמ119
;
,הנ"ל
"דרכו של הגרש״ז אויערבאך זצ״ל בהלכות רפואה ופיקוח נפש )" בתוך: מרדכי הלפרין ומשה אליאב (עורכים
ספר אסיא
ט195
,
228; הרב שלמה דיכובסקי" ,היבט הלכתי ,"
)בתוך: הרב יואל קטן (עורך
גינקולוגיה ,גנטיקה ,פוריות ויילודים
לאור ההלכה המועצה הדתית ירושלים ,ירושלים תש"
,ס75
(להלן: דיכובסקי, היבט הלכת ;)י
הרב זלמן נחמיה גולדברג,
"על תרומת ביצית ,פונדקאות ,הקפאת זרעו של רווק ,ונטילת זרע מהמת"
:בתוך אסיא סה-סו (תש"ס )
45
:(להלן
;)גולדברג, נטילת זרע
הרב י
עקב אריאל ואחרים" ,הפרייה לאחר המוות - היבטים משפטיים והלכתיים ,"הרפואה
139
'(נוב2000
)
331
)(להלן: אריאל, הפרייה לאחר המוות ;
הרב יגאל
שפרן ,
"אבהות לאחר מיתה ,"תחומין כ (תש"ס )
347
;)(להלן: שפרן, אבהותRichard V. Grazi and Joel B. Wolowelsky, "Parenthood from the Grave", The Jewish
Spectator 65:4, Spring 2001, Aviv 5761.
;
"הרב אשר זעליג וייס, "הזרעה מלאכותית לאחר מיתה
בית הלל
י' אייר
תשס"ב עג (להלן: וייס, הזרעה מלאכותית); יוסי גרין, ""ואתם פרו ורבו" (בראשית א, כח), גם לאחר מיתה? הרהורים
"על ההולדה לאחר מיתה בדין העברי
מאזני משפט
)ג (תשס"ה119
; ראם צפרי
פוריות לאחר המוות בהל כה עבודה לשם
קבלת התואר מוסמך בבית הספר ליהדות של טורו קולג[ 'מכון לנדר]
', אייר תשס"ו, עמ37
(להלן: צפרי, פוריות); יוסי
" ,שרעבי ויובל סיני
הפריית אישה מזרע חברה שנרצח ," חוות דעת מטעם המרכז ליישומי משפט עברי12
ביוני2005
" ,(להלן: שרעבי וסיני, הפריית אישה); חנן שני
נטילת זרע ממת להפריה חוץ גופית "עלוני ממרא
120
)(תשס"ז61
; הרב
:צבי רייזמן, "הפריה לאחר מיתה", בתוך
רץ כצבי
,אסופת מאמרים, פרקי מחקר ועיון בענייני פוריות, יוחסין ואישות
.לוס אנג'לס תשע"ו, סימן ב
6
:ראו למשל
אבי וינרוט,
"נטילת זרע מנפטר—
"היבטים משפטיים
רפואה ומשפט
27
,
100
;)(להלן: וינרוט, נטילת זרע
כרמל שלו,
"הזרעה לאחר המוות—
"?ינוח בשלום על משכבו
רפואה ומש
פט
27
,
96
;)(להלן: שלו, הזרעה לאחר המוות
אסא כשר,
""'יתמות מתוכננת': התמונה המאוזנת
:בתוך דילמות באתיקה רפואית
221
(בעריכת
רפאל כהן-אלמגור ;)
"רות לנדאו "יתמות מתוכננת :בתוך
דילמות באתיקה רפואית
203
(
בעריכת
רפאל כהן-אלמגור .)
7
במדינות אחרות קיימים הסדרים שונים ומגוונים בעניין זה, המשקפים עמדות ערכיות הנעות בין אישור בלתי מסויג
,לקיומו של הליך ההפריה לאחר המוות ועד איסור מוחלט על קיומו של הליך זה. כך למשל, בבלגיה ובארצות הברית
.קיומו של הליך ההפריה לאחר המוות מותר, גם ללא הסכמת הנפטר מראש באנגליה
קיומו של ה הליך
מותנה בהסכמת
,הנפטר. בצרפת, שבדיה, קנדה, גרמניה, הונגריה, סלובניה ובחלק ממדינות אוסטרליה, קיומו של ההליך אסור על פי חוק
וב
צ'כיה מ
ו תנה
קיומו של ההליך ב צו של
בית משפט, העומד בהוראות
החוקה הבלגית. למקורות בעניין זה ראו אצל
אילנה אלטמן דורון, שאלת ההזרעה המלאכותית בספרות השו"ת חיבור לשם קבלת תואר דוקטור לפילוסופיה ,
מדעי
היהדות, הפקולטה לפילוסופיה ,הוגש לסנט של אוניברסיטת פוטסד
ם ,
,גרמניה, אפריל2016
', עמ223
(להלן: אלטמן
.)דורון, ההזרעה המלאכותית
עמוד 5 מתוך
20
הכנסת– הלשכה המשפטית – תחום חקיקה ומחקר משפטי
1.1
.
הנחיות
היועץ המשפטי לממשלה
,בשלהי אוקטובר2003
, פרסם היועץ המשפטי לממשלה הנחיות מפורטות בנוגע לנטילת זרע מנפטר
.ושימוש בו8
הנחיות אלו לא עסקו בנטילת ביציות מנפטרת ולא הבחינו בין נפטר שהוא חלל צה"ל לכל
,נפטר אחר:ואלו עיקרן
נטילת זרע מן הנפטר
ככלל, בקשה לנ
טילת זרע מנפטר תוגש אך ורק על ידי בת זוגו של הנפטר, ו ככלל
היא תאושר ,
כל
" ,עוד הקשר הזוגי איתן
מהסוג שהבאת ילדים מהווה חלק טבעי מהם."
כאשר נטילת הזרע מהנפטר כרוכה בפגיעה בגופה, יחולו הוראות חוק האנטומיה ,והפתולוגיה
התשי"ג-
1953
" , ובכללם
הדרישה להסכמת בת-זוגו ולאי
התנגדות של בן משפחה לפעולת הנתיחה
המבוקשת, בהתאם לקבוע בסעיף6א לחוק זה."
9
בגיבוש עמדת היועץ המשפטי לממשלה בכל בקשה לנטילת זרע מן הנפטר, ייבחן רצונו המשוער
של הנפטר, ותיבחן השאלה, האם הבקשה אכן מש קפת את רצונה
האמתי
.והחופשי של בת הזוג
הפרייה לאחר המוות
כ אשר הנפטר .התנגד לשימוש בזרעו לאחר מותו יינתן לכך משקל מכריע
,בהעדר אינדיקציה להתנגדות כאמור אם
בת הזוג מעוני
י נת בהולדת ילד מזרעו של הנפטר, ראוי
להתיר.את הדבר
כאשר בעודו היה חי, הנפטר
לא הב
י ע
את ר צונו בנוגע לשימוש בזרעו לאחר המוות, יש לבחון את
רצונו המשוער . ככלל, ההנחה תהיה שהנפטר מעוניין שייעשה שימוש בזרעו לשם הפריית בת
,זוגו10
.אך הנחה זו ניתנת לסתירה
ככל ,ל
ההנחה היא שבת הזוג היא המייצגת הנאמנה ביותר של רצון בן זוגה המת , אלא אם
מנסיבות העניין עולה
.שהיא אינה מייצגת נאמנה את רצונו
אין להוריו של נפטר, או לקרוב משפחה אחר, זולת בת הזוג, מעמד חוקי לעניין
הבאת ילדים
לעולם מזרעו של אדם לאחר מותו.
11
8
'הנחיה מס1.2202
בעניין נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו (להלן: הנחיית היועץ המשפטי לממשלה). הנ חיות היועץ
( המשפטי לממשלה מחייבות את הרשות המבצעת בלבד בג"ץ4445/02
מור נ' ראש-
(עיריית הרצליה פ"ד נו6
)
900
,
910
,)
אך כל עוד לא נקבע אחרת על ידי בתי המשפט או על ידי
הכנסת , מתייחסים אליהן כנורמה מחייבת לכל רשויות השלטון
בישראל (ב ג"ץ4886/06
'עיריית באר שבע נ שר הפנים (פורסם
'ב'נבו).
9
מכאן, שכאשר נטילת הזרע אינה כרוכה בפגיעה בגופה, הוראות חוק האנטומיה אינן שוללות את שאיבת הזרע. לדעה
שונה, ראו אצל
וינרוט, נטילת זרע
'עמ106
. וינרוט טוען, שהחוק דן בדרכים המאפשרות פגיעה בגופה, ושותק בעניין
.שאיבת זרע לצורך הפריה
שתיקה זו אינה מתפרשת על ידי ויינרוט כחסר (לאקונה), אלא כהסדר שלילי. לא כך עולה
מהנחיית היועץ המשפטי לממשלה, ולא מדבריו של השופט מלצר, להלן, אחר הציון להערה17. כך
סבורים גם סומך
,"וטרגש, ראו, ליהת סומך ואורן טרגש, "על השיקולים להכרה במעמד הסבות
הארת
(דין ד2
)
168
,
171
.
10
"הנחה זו מבוססת על חזקה ש
אדם
מעונין בדרך כלל בהמשכיות ובהקמת זרע גם לאחר מותו, ובמיוחד כאשר בת זוגו
רוצה בכך ". לא ברור האם יש בסיס אמפירי להנחה
זו, וראו לעניין זה ב
בע"
מ7141/15
פלונית נ' פלונית
.'(פורסם ב'נבו
'להלן: פרשת פלונית), עמ32-28
,
106
. שלו מבקרת חזקה זו בטענה שהיא מתעלמת מהשאלה אם כל גבר שמעוניין בהבאת
ילדים, היה רוצה בזאת גם לאחר מותו ,, ומן השאלה האם רוב הגברים ירצו שילדיהם יגדלו יתומים מאב, בלי שתהיה
להם אפשרות לקחת חלק בגידול הילדים ,כאשר קיימת אפשרות סבירה שגבר אחר יגדל אותם (שלו, הזרעה לאחר המוות
'עמ97
). לביקורת מבוססת יותר על החזקה האמורה ראו אצל" ,יעל השילוני־דולב וצבי טריגר בין רצון המת לבין רצונם
של הנותרים בחיים: שימוש בזרע לשם הולדה לאחר המוות, פטריארכייה, פרו־נטליזם ומיתוס המשכיות הזרע "
עיוני
משפט
( לט2016
)
661
(להלן השילוני-דולב ו.)טריגר, הולדה לאחר המוות
במאמר זה המחברים טוענים שהחזקה היא
תוצר של תפיסות פטריארכליות-
מסורתיות בנוגע להורות הגברית, והם אף מציגים סקר המערער את חזקת הרצון
המשוער בהמשכיות. עם זאת, מאחר שמדובר בסקר המבוסס על ראיונות שנערכו עם14
גברים בלבד, נראה שאין הוא
.יכול לשמש בסיס אמפירי של ממש לקיומה או לאי קיומה של חזקת הרצון המשוער בהמשכיות
11
יש לציין, שבשנת2013
פורסם
ש היועץ המשפטי לממשלה דאז, עו"ד יהודה וינשטיין, הגיש
לבית המשפט ל ענייני משפחה
עמוד 6 מתוך
20
הכנסת– הלשכה המשפטית – תחום חקיקה ומחקר משפטי
הנחיות אלו אומצו בעיקרן על ידי
הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית
של נושא הפריון וההולדה
בישראל
,)(ועדת מור יוסף12
,אם כי
ה
ועדה נוטה להציב רף ראייתי גבוה יותר ,, של רצון מובהר בהמשכיות
כדי לייחס למנוח רצון בהמשכיות, ואינה מסתפקת ב"רצון משוער" או
ב.""חזקת רצון13
,מאוחר יותר
ההנחיות שימשו
כבסיס להסדר המוצע ב
תזכיר חוק בנקי הזרע, התשע"ז-
2016
.
14
להשלמת התמונה יש לציין, שהנחיות היועץ המשפטי לממשלה לא קבעו עמדה נחרצת בעניין מעמדו
.המשפטי של מי שנולד בעקבות הליך של הפריה לאחר המוות15
1.2
. פסיקת בתי המשפט
ב ,תיקים מן השנים שלאחר פרסומן של הנחיות היועץ יש פסיקה מגוונת, בחלקה מקבלת את ההנחיות
,בחלקה סוטה מהן
.בעיקר בערכאות הנמוכות16
בית המשפט העליון נדרש לסוגיה זו לאחרונה, בפרשת פלונית
, וקבע הלכה מחייבת בנושא.
17
בשל הבדלים
משמעותיים בין העמדות שהובעו בפסק דין זה, ראוי לעמוד בקצרה על עמדת כל אחד מן השופטים שדנו
.בתיק זה
השופטת חיות סברה, ש
ייתכנו מצבים חריגים ונ דירים שבהם מן הראוי לאפשר להורים לסתור את ההנחה
שבבסיס הנחיית היועץ,
שבת הזוג היא זו שמייצגת נאמנה את רצונו המשוער של הנפטר. אולם, סתירתה
של הנחה זו חייבת להתבסס על
מצב דברים ו
ע ל אינדיקציות שהיו קיימים בעולם ערב פטירתו ,של המנוח
ולא על .התפתחויות מאוחרות לכך
לעמד
ה זו מצטר
פים השופט
ים עמית ומזוז
, אלא ש
ה שופט עמית מותיר בצריך עיון את השאלה, האם יש
להעניק להורי הנפטר מעמד לעניין הוכחת רצונו המשוער בהיעדר בת זוג, או כאשר בת הזוג מעוניינת
.שייעשה שימוש בזרעו של בן זוגה המת לשם הפריית אישה אחרת
בקריות חוות דעת
שבה הוא מרחיב את ההיתר גם לנשים שלא הכירו את המנוח ו מעוניינות להיות מופרות בזרעו, בתיווך
הורי המנוח, בניגוד ל הנחיות משנת2003
,), שגובשו על ידי היועץ המשפטי לממשלה (כתוארו אז
אליקים רובינשטיין
(
:לדיווח בעניין זה ראו
" אביאל מגנזי המדינה
אישרה: זרע של מת לאישה שלא הכיר "
ynet
3
,בנובמבר2013
). לאחר
סיום כהונתו של היועץ ויינשטיין,
שבה הפרקליטות להציג עמדה העולה בקנה אחד עם ההנחיות משנת2003
. השופט
מלצר ביקר התנהלות זו ב
בע"
מ7141/15
פלונית נ' פלונית (פורסם ב'נבו'. להלן: פרשת פלונית), באומרו ש"
התנהלותו
של היועץ המשפטי לממשלה ששינה את העמדה שהציג בתיקים אחרים ואף בבית המשפט המחוזי הנכבד בהליך דנן–
איננה ראויה, שכן שינוי מדיניות אמור לחול מכאן ולהבא, ולא להיות מוחל רטרואקטיבית".
12
,ראו
המלצות הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל
)(ועדת מור יוסף ', בעמ
49-43
.
13
בעמדה זו צידדו חלק מן המלומדים, ראו: יוסף גרין"הולדה לאחר מיתה : הרהורים על מאבק זכויות בין החיים, המת
והיילודים העתידיים "מאזני משפט
( ד2005
)
463
,
477
;)(להלן: גרין, הולדה לאחר מיתה
שלו, הזרעה לאחר המוות
'עמ
96
.
14
תזכיר חוק בנקי הזרע
, התשע"ז-
2016
, סעיפים66
-
74
.
15
איתי
אפטר ונורית ענבל" ,
נטילת זרע מנפטר
ושימוש בו: הגשמת חלום או
חלום בלהות? בעקבות הנחיות היועץ המשפטי
לממשלה ,"הארת דין
,א1 (תשס"ד), ב 'עמ18
". אמנם, בכל הנוגע לזכות הילוד לרשת את הנפטר, נאמר בהנחיות ש בהיבט
,של דיני הירושה
כמות שהם, הצאצא לא ייחשב, ככל הנראה, כיורש, שכן אינו עומד לכאורה בתנאי סעיף3
)(ב לחוק
הירושה, התשכ"ה-
1965
". לפרשנות שונה של הסעיף האמור ולפיה מי שנולדה מהפריה שלאחר המוות זכאי לרשת את
הנפטר, ראו אצל
גרין
, ה
ולדה לאחר מיתה
'עמ533-532
.
לביקורת על הוראת סעיף3
(ב) לחוק הירושה, ראו אצל יוסי
גרין "ולא תהא הביצית המופרית כעובר לדי "?ני הירושה
מאזני משפט
א393
(תש"ס); מיכאל קורינאלדי דיני ירושה–
צוואות, ירושות ועזבונות
326
–
330
(
2008
)
. יש לציין שבעבר הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק שנועדה להבהיר את
( המצב החוקי בעניין זה על ידי חברת הכנסת זהבה גלאון הצעת חוק הירושה (תיקון-
פסלות
לרשת), התשס"ג-
2003
,)
.אך ההצעה לא התקדמה
16
:ראו למשל
תמ"ש (י-
)ם13
-
11
-
27169
פלונים נ' המנוח, ז"ל
;)'(פורסם ב'נבו )תמ"ש (קריות13530/08
""משפחה חדשה
"ארגון לקידום הזכויות במשפחה ואח' נ' מרכז רפואי "רמב"ם (
;)'פורסם ב'נבו )תמ"ש (פ"ת31344-09-13
'התובעים נ
'פרקליטות מחוז מרכז ואח(
;)'פורסם ב'נבו
עמ"ש (מרכז-
)לוד7457-05-15
'מ' א' נגד ה' מ' ואח (פורסם ב'נבו .)'
17
בע"
מ7141/15
פלונית נ' פלונית
.)(פורסם ב'נבו'. להלן: פרשת פלונית
עמוד 7 מתוך
20
הכנסת– הלשכה המשפטית – תחום חקיקה ומחקר משפטי
השופט
ים דנציגר ומלצר
,סבורים שלעניין קביעת רצונו המשוער של הנפטר ניתן להיזקק גם לעמדת הוריו
.אם כי, משקלה של עמדה זו בדרך כלל יהיה נמוך ממשקל עמדתה של האלמנה
השופט דנציגר
מציע "מודל חלקי" שלפיו, בחינת רצונו המשוער של הנפטר תיעשה אך ורק לאחר שנמצאה
הצדקה נוספת ל בּו ס .ת, ובשל כך, רצונם בנכד אינו מקים עילה לבחינת רצונו המשוער של בנם
השופט מ
לצר ,, בעמדת מיעוט
סבור ש
הנחיות היועץ אינן מחייבות את בית המשפט. לשיטתו, ה הנחיות
אינן עוסקות במצב דברים בו הורי הנפטר מבקשים ל השתמש בזרע בנם לשם הפריה לאחר המוות, בעוד
שבת זוגו מתנגדת לכך. לדבריו, הנושא הוא בגדר לקונה, המחייבת, בהתאם להוראת סעיף1
לחוק יסודות
,המשפט להכריע בה על פי
ההיקש ועקרונות הצדק של מורשת ישראל
, המלמדים לשיטתו, ש בהיעדר
הוכחה לכך שהמנוח מתנגד לכך, יש לאפשר להוריו ל.הקים לו שם באמצעות הפרייה לאחר המוות מזרעו
1.3
.
מסגרת הדיון
כאמור, הצעת החוק מתמקדת בהפריה מזרעם של חיילים שמתו במהלך שירותם הצבאי. לא מצאנו
במקורות המשפט העברי יסוד או טעם להבח ין בין הפריית נפטר שנהרג במהלך שירות צבאי להפריית
נפטר שנהרג בתאונה, נפטר ממחלה קש ה וכדומה. אי לכך, המסמך יעסוק בנטילת זרע מנפטר לשם
.הפרייתו, מבלי להיכנס לנסיבות שגרמו למוות
הצעת החוק עוסקת בחיילים גברים, ואינה עוסקת בהפריית ביציות של חי ילות שנפטרו במהלך שירותן
הצבאי18, נושא שהוסדר באופן שונה לחלוטין מן המוצע בהצעת החוק, במסגרת תקנ ה10
ל
תקנות בריאות
העם (הפריה חוץ-
,)גופית
ה
תשמ"ז-
1987
.
19
על אף הקרבה הרעיונית שבין הנושאים, יש טעם בהבחנה שבין
,הפריית זרע לאחר המוות לבין הפריות ביציות לאחר המוות20
ובשל כך לא נעסוק במסגרת זו בסוגיית
.ההפריה של ביציות לאחר המוות
הצעת החוק אף אינה עוסקת בשימוש
בזרע ש
ניטל מאדם בחייו,
21
ובשל כך, אף בנושא זה לא נעסוק
.במסגרת זו22
18
לדיון באפשרות הטכנולוגית לשמר ביציות, ראו בהרצאתו של פרופ' יוסף שנקר, "ההיבטים המוסריים בהפריה אחרי
,מות בן הזוג", מתוך הכינוס השנתי השני לרבנים ולרופאים בנושא: גניקולוגיה, גנטיקה, פוריות ויילודים לאור ההלכה
( ב' טבת תשנ"ח31.12.1997
,)
'באתר 'דעת,. למרות האופטימיות שבדברים
נכון לשנת2012
"
בדרך כלל אין שאיבת ביציות
בשלות אפשרית"", ו
שימוש בפיסות
שחלה שהוקפאו, נחשב כהליך ניסיוני הדורש קבלת אישור ועדת הלסינקי עליונה
ואישור המנהל '" (ועדת מור יוסף, עמ49
)
19
"על רקע זה תמוהה הערתו של טריגר, ש במקרה של ביצית )(הסוגיה של הפריה לאחר המוות היא אינה מוסדרת כלל
ברגולציה אלא מוכרעת על ידי בתי המשפט" ," (צבי טריגר
על הרגולציה של שירותי הפריון בישראל :" בתוך מסדירים
רגולציה: משפט ומדיניות
(בעריכת
ישי בלנק, דוד לוי־פאור ורועי קרייטנר ,)
2016
,
269
. טעות זו חוזרת גם אצל
השי
לוני־
דולב ו
ט ,ריגר
הולדה לאחר המוות
'עמ681
.
20
על הסיבות להבחנה שבין הפריית זרעו של נפטר לבין הפריית ביציות של נפטרת ראו בפסקה10
לפסק דינו של השופט
עמית בפרשת פלונית, אך השוו לדברים שכתב השופט מזוז באותו פסק דין, בפסקה16
"( לפסק דינו פער זה בין שימוש
בזר ע לשימוש בביצית לאחר המוות, שאינו בהכרח מוצדק, מחייב אף הוא גישה מצמצמת באשר להסדר שיחול על שימוש
בזרע לאחר המוות לשם צמצום אי השוויון "). בשל סיבות אלו, אין לקבל את ההנחה של וינרוט, שמכוח סעיף1
א לחוק
שיווי זכויות האישה, יש להחיל את הדין שנקבע ב
תקנות בריאו
ת העם (הפריה חוץ-
,)גופית
ה
תשמ"ז-
1987
, גם על הפריית
( זרעו של גבר וינרוט, נטילת זרע 'עמ109-108
.)
21
לאחרונה פרסם משרד המשפטים את תזכיר
חוק בנקי הזרע, התשע"ז-
2016
, שבמסגרתו (סעיפים66
ו-
67) מוצע ל
הסד
י ר
גם נושא זה. הצעה להסדר שונה בנושא זה יש גם ב סעיף13(ד) ל
הצעת חוק תרומת זרע, התשע"ו-
2016
(
ביוזמת חברת
הכנסת עליזה לביא וחברי כנסת נוספים
), אך ההצעה לא עברה בקריאה טרומית
. ב
סוף שנת
2014
פורסם שבית המשפט
)(השופט דניאל טפרברג
אישר להוריו של גבר צעיר שהלך לעולמו, ולאישה שביקשה
,להיכנס להיריון מזרעו של בנם
שהוקפא לפנ,י שהחל בטיפול כימותרפי
לבצע ,הפריה שלאחר המוות
וזאת מבלי שניסה לברר תחילה את רצון המת . ראו
" ,נעמה כהן פרידמן
תומר נפטר, ואישה שלא הכיר תהיה אם ילדו "
ynet
,
16
בדצמבר2014
.)(פסק הדין לא פורסם
22
הצעת החוק אף אינה עוסקת בהפריה מזרעו של נפטר על פי בקשת בן זוג שמינו זהה למינו של הנפטר. נושא זה מעורר
:שורה של שאלות אתיות השונות במהותן מאלו שמעוררת השאלה של הפריית בת הזוג מזרעו של הנפטר, ובהן למשל
האם הקשר הזוג" י הוא קשר
מהסוג שהבאת ילדים מהווה חלק טבעי " ממנו? האם פתיחת ההליך בפני בני זוג מאותו
עמוד 8 מתוך
20
הכנסת– הלשכה המשפטית – תחום חקיקה ומחקר משפטי
1.4
. הקדמה מושגית
ישנן
שתי הבחנות יסודיות בעולמה של ההלכה היהודית
' שיסייעו לנו במסמך זה
. האחת , ההבחנה בין
,""מצווה", "איסור" ו"היתר ה
נוגעת למעמדה הנורמטיבי של הפעולה, והאחרת
, ההבחנה בין מצוות שב ין
אדם לחברו למצוות שבין אדם למקום, ה.נוגעת לטיבו של האינטרס שעליו מבקשת ההלכה להגן
את מעמדה הנורמטיבי של כל .פעולה, ניתן לסווג תחת אחת משלוש קטגוריות: מצווה, איסור והיתר
מעשה''מצווה וה א מעשה
שההלכה רואה ערך חיובי ב
עשייתו
, בעידוד ה עושים
אות
ו
.ובתמיכה בהם
'מעשה 'איסור
הוא מעשה שההלכה אוסרת לעשותו, ורואה בעין רעה את העידוד והתמיכה באלו העושים
אותו. בתווך, מצויים מעשים המוגדרים כ''היתר
, ש הם .אינם 'מצווה', אך אין ההלכה אוסרת אותם
בנוגע למעשי 'היתר', יש שתי גישות מנוגדות בקרב פוסקי ההלכה. יש הטוע נים שמכך שההלכה לא אסרה
את המעשה יש ללמוד שההלכה קובעת
עמדה ניטרלית, ו
מ
ותיר
ה
את ההכרעה בידי כל אדם, בהתאם
לשיקוליו, ערכיו, העדפותיו וכדומה. אחרים סבורים שלעיתים, משיקולי מדיניות הלכתית ,
אין ההלכה
אוסרת לעשות מעשה מסוים, אך אין בכ
ך כדי ללמד שהמעשה הוא לגיטי
מי, או שאין בו כל פגם מוסרי.
23
.כאמור, ההבחנה השנייה נוגעת לטיבו של האינטרס שעליו מבקשת ההלכה להגן עולמה של ההלכה
היהודית נחלק בין חיובים הנוגעים למערכת היחסים שבין אדם למקום
)"("בין אדם למקום , לחיובים
הנוגעים למערכת היחסים שבין אדם לחברו, או לח ב ר תו .
חיוב שבין אדם לחברו הוא חיוב דיספוזיטיבי, משום שהוא נועד להגן על אינטרס של הזולת. אם מחל
,הזולת על ההגנה שהעניקה לו ההלכה, פקעה החובה. לעומת זאת, חיוב שבין אדם למקום הוא קוגנטי
שהרי הוא לא נועד להגן על אינטרס של אדם, וממילא אין אדם בעולם שיש בכוחו למחול
.עליו
בהתאם לכך, יהא עלינו לבחון האם ההלכות הנוגעות לנטילת זרע מן הנפטר ולשימוש בו הם מסוג 'בין
אדם למקום', שאין בכוחו של אדם, לרבות הנפטר עצמו, להתנות עליהן, או שמא אלו הלכות ש'בין אדם
לחברו', שתכליתן להגן על כבוד הנפטר, ובשל כך יש בכוחו של הנפטר לה.תנות עליהן24
2.
נטילת זרע
מן הנפטר
נטילת זרע מן הנפטר אפשרית, לכל היאוחר, עד36
.שעות מן הפטירה ישנן שתי דרכים לנטילת זרע מגופו
המין מתיישבת עם המצב החוקי העדכני, השולל את מיסוד הקשר הזוגי בין בני זוג מאותו המין באמצעות נישואין, או
את פתיחת מוסד האימוץ בפני בני זוג כאמור? האם יש הצדקה לרצונו של בן
הזוג החי, כאשר לילד שייולד לא יהיה כל
קשר ביולוגי אליו ,? בשל השוני המהותי בין הסוגיות, לא נעסוק אפוא בשאלות מרתקות אלו במסמך זה. וראו גם
השילוני-דולב וטריגר, הולדה לאחר המוות
'עמ689
"(מעניין מה תהיה עמדתם של היועץ המשפטי לממשלה ובית
המשפט אם בן זוג של גב
ר הומו שהלך לעולמו יבקש לעשות שימוש בזרעו של בן זוגו המת כדי להביא
ילד לעולם עם
פונדקאית, ומה יהיה יחסם אם הוריו של בן
.הזוג המת יתנגדו.. תסריט כזה יש בו כדי לאתגר את הבסיס הערכי של חוות
דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, שנשען על דגם פטריארכלי וכמובן הטרוסקסואל.)"י
23
ביטוי מאלף לוויכוח בעניין זה ניתן למצוא בדבריהם של שניים מחשובי הפוסקים בדור האחרון, הרב שלמה זלמן
אויערבך, וחתנו, הרב זלמן נחמיה גולדברג. הרב זלמן נחמיה גולדברג נשאל על עמדתה של ההלכה בעניין שאיבת זרע מן
החי לשם שימורו, כאשר קיים חשש שבשל טיפולים
כימותרפיים איכות הזרע תיפגע. לאחר שלא מצא טעם הלכתי לאסור
"את הדבר, השיב ש
על פי ההלכה צריך סיבה כדי לאסור, וללא סיבה כזו, המצב הטבעי הוא היתר( "
הרב זלמן נחמיה
גולדברג, "על תרומת ביצית, פונדקאות, הקפאת זרעו של רווק ונטילת זרע מן המת" (שאלות שהופנו לרב ז"נ )גולדברג
אסיא סה-סו (כרך יז, חוברות א-
)ב45
,
47
.
" ,וראו גם, הנ"ל
תקלות העלולות לצמוח מהשתלת עוברים "תחומין י
)(תשמ"ט273
"(אין לאסור מהתורה מכח הטעם, שטעמים אינם אוסרים, כל שלא ציוותה תורה בעשה או בלאו ". סימוכין
לשיטה זו ניתן למצוא בדברי
תפארת ישראל,, יכין
"ידים, פרק דף משנה ג, ש כל דבר שלא נדע טעם לאסרו, מותר הוא
בלי טעם, דלא הזכירה התורה דברים המותרים כולן, רק דברים האסורין "). מנגד, חותנו, הרב שלמה זלמן אויערבך
צוטט כמי שהשיב על אותה שאלה, ש""לא כך השקפתה של תורה
" ,(הרב ד"ר מרדכי הלפרין
קווים אחדים לדרכו ש ל
הג"ר שלמה זלמן אויערבאך זצ"ל בהלכות רפואה ופיקוח נפש :", בתוך
ספר אסיא
'ט
195
,
228
.)
24
ניתוח זהה, בנוגע להשתלת אברים מן המת ראו אצל הרב, ד"ר מרדכי הלפרין "השתלת איברים מן
"המת
רפואה ומשפט
4 (
1991
)
22
.
עמוד 9 מתוך
20
הכנסת– הלשכה המשפטית – תחום חקיקה ומחקר משפטי
של נפטר
. ב-
12
,השעות הראשונות שלאחר הפטירה
כש
הנפטר מונשם באופן מלאכותי, ניתן לה עביר בו
.שוק חשמלי שגורם לפליטה עצמאית של זרע25
לאחר שחלפו12
שעות מן הפטירה, הדרך הטובה
והמקובל
ת
יותר לנטילת הזרע היא באמצעות ניתוח חודרני, הכולל על פי רוב
קציר
ה
של האשך והוצאה
כירורגית של הזרע26
. כפי שניווכח להלן, לדרך שבה ניטל הזרע מגופו של הנפטר יש משמעות הלכתית
ואתית.רבה
2.1
.
נטילת זרע מנפטר–
?איסור
הד
יון בשאלה, האם נטילת זרע מנפטר אסורה,
.מתמקד באיסור ניוול המת ובביטול חובת הקבורה
2.1.1
. ניוול המת
איסור ניוול המת
הוא איסור
מן ה
תורה, המבוסס על האיסור להלין את נבלתו של התלוי על העץ27
או על
'מצוות 'ואהבת לרעך כמוך,
28
והוא מתמקד
בפגיעה בגופו של המת
)(להלן: איסור הניוול .
הדיון ההלכתי בשאלה, האם איסור הניוול חל גם על נטילת זרע מן הנפטר
מתמקד:בשתי שאלות משנה
א.
האם נטילת הזרע היא בגדר ?""ניוול
ב.
?האם הסכמת הנפטר לנטילת זרעו לאחר מותו מפקיעה את האיסור
.נפתח בשאלה הראשונה לדעת רבים, איסור הניוול
ל א חל
כאשר הפגיעה בגופה
לא.ניכרת לעין29
לפי גישה
זו , האיסור אינו שולל
נטילת זרע באמצעות שוק חשמלי ,שאינו פוגע בשלמות הגופה כלל.
30
לדעת רבים,
איסור הניוול אף
לא חל
כאשר הפגיעה בגופה נדרשת לשם הגשמת תכלית ראויה, כגון לשם
25
'וראו הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, עמ7
"(נטילת
הזרע עצמה היא פרוצדורה אשר, במקרים רבים, ניתן לבצעה ללא
פגיעה בכבוד האדם או כבוד המת, ואשר אינה מחסירה מהגוף כל איבר)"
.
26
ראו 'פרוטוקול מס97
מישיבת הוועדה לענייני מחקר
ופיתוח מדעי וטכנולוגי ,
( כ"ד בתשרי התשס"ג30
בספטמבר2002
,)
'עמ5
,, בדברי ד"ר יגאל מדג'ר
מנהל היח ידה
לפריון הגבר ובנק הזרע, תל-השומר.
יש להעיר, שכאשר נטילת הזרע כרוכה
,בנתיחה"
.זו נכנסת, לכאורה, לגדרו של חוק האנטומיה
לפיכך, בנוסף לתנאים המנויים בסעיף24
לעי ל, בשינויים
המחויבים, היא מצריכה גם קיומם של התנאים הקבועים בחוק האנטומיה, ובהם הדרישה להסכמת בת-זוגו ולאי-
התנגדות של בן משפחה לפעולת הנתיחה המבוקשת, בהתאם לקבוע בסעיף6א לחוק זה ". (הנחיית היועץ המשפטי
'לממשלה, עמ9
.)
27
ע"פ
דברים
כא, כג. וראו
ספרי תצא רכא
"(מה עץ מיוחד שהוא ניוול לו, אף כל שהוא ניוול לו)"; סנהדרין מז,
א"(
לא תלין
נבלתו על העץ, דומיא דתלוי דאית ביה בזיון ;)"שו"ת אור המאיר עד. וב
שו"ת אמרי שפר
סי' פב כתב שהלימוד ממצות
.קבורה שהיא משום בזיון המת וראו בהרחבה אצל
שטיינברג, אנציקלופדיה
ערך 'ניתוח המת', ליד הציון להערה145
.
28
שם, וראו אסמכתאות בהערה146
., שם
29
ראו אצל הרב איסר יהודה
אונטרמן ,שבט מיהודה א ,ירושלים תשט"ו ,
עמ' ש"כ, וכן אצל
שטיינברג, אנציקלופדיה
ערך
'ניתוח המת', אחר הציון להערה155
.
שרעבי וסיני מבקשים להסתמך על שיטת
שו"ת אגרות משה
יו"ד ב, קנא, שפעולה שאינה נחשבת כביזיון באדם החי, לא
תחשב כביזיון למת, על מנת לקבוע שפעולת ביופסיה או הוצאת חומר מן המת בזריקה, אינה בגדר ניוול המת. בהקשר
זה מביאים המחברים את עמדתו של הרב שפרן, שהפריית אישה מזרע בעלה המת היא צורך 'ריפוי חלקי' ובשל כך אין
( להתירה
שפרן, אבהות
'עמ350
). על כך מעירים המחברים, ש"טענתו של הרב שפרן צריכה עיון, שכן לדעת הרב פינשטיין
( "המבחן הוא מה נחשב ניוול אצל אדם חי, ולא רמת הצורך המצדיק ניוול
שרעבי וסיני, הפריית אישה
'עמ3
). אך נראה
שכוונתו של הרב שפרן היא, שהפגיעה בכבוד קשו רה בתכלית הפעולה. ניתוח רפואי אינו פוגע בכבוד החי, משום שיש בו
צורך רפואי, ויש להניח שהמנותח מסכים לפגיעה בכבודו בנסיבות אלו. לעומת זאת, ניתוח שאין בו צורך, או ניתוח של
אדם מת, גורם לפגיעה בכבוד, משום שאין סיבה להניח שאדם ימחל על כבודו לטובת ניתוח שאין בו .צורך רפואי
30
לדעת הרב
פיינש( טיין, איסור הניוול נמדד בהתאם למה שמקובל לעשות בגוף החי
שו"ת אגרות משה
יו"ד, חלק ב, סימן
קנא ד"ה אבל נראה). לכן, נטילת דגימת דם מגופה לשם זיהוי מחלה גנטית לא תחשב כניוול המת, כי מקובל לקחת דם
גם מן החי, למטרות דומות). לפי גי ."שה זו, יש להניח שגם הוצאת זרע מן המת על ידי שוק חשמלי אינה בגדר "ניוול
עמוד
10
מתוך
20
הכנסת– הלשכה המשפטית – תחום חקיקה ומחקר משפטי
הצלת
מאור עיניו של אדם,
31
או כ
שה פגיעה
היא לכב ודו.של הנפטר32
,לפי גישה זו ייתכן
ש נטילת זרע כדי
ליצור חיים אינה בגדר ניוול המת ,הן בשל התועלת שבהולדה, ו
הן
בשל
כך שהדבר מכבד את הנפטר.
.התשובה לשאלה השנייה תלויה בסיווג של איסור הניוול איסור ניוול המת
יש יך לקטגוריה ההלכתית של
''בין אדם לחברו
משום שהאינטרס שעליו נועד האיסור להגן הוא
כבוד הנפטר.
33
מכאן ,מסיק הלפרין
"ש ה
סכמה מפורשת ש
ל הנפטר לפני מותו מספיקה כדי לבטל את איסור הניוול."
34
אולם, מסקנה זו שנויה במחלוקת. מהר"ם שיק
(הונגריה המאה ה-
19
,)סבר ש אף אם איסור הניוול אינו
בגדר 'מצוות שבין אדם למק ום', הוא,אינו ניתן למחילה35 בניגוד ל
דע ת רבי יעקב עטלינגר (גרמניה, המאה
ה-
19
),
.שסבר שאדם יכול למחול על ניוול גופתו36
מחלוקת זו משקפת עמדות מנוגדות באשר למהותו
של איסור הניוול
. מהר"ם שיק סבר ש האיסור נועד
להגן על הכבוד האנושי של כל הבריות
"(בזיון דכל החיים)", ולאו דווקא על כבודו ה
אישי של הנפטר.
37
ב ,של כך אין הנפטר רשאי למחול על ניוולו. לעומתו, רבי יעקב עטלינגר סבר שאיסור הניוול נועד להגן על
האינטרס של הנפטר לכבוד, ו
ב
של כך, א.ם מחל הנפטר על כבודו פקע איסור הניוול38
31
:ראו
שטיינברג, אנציקלופדיה
'ערך 'ניתוח המת', עמ597; הרב ד"ר מרדכי הלפרין "השתלת איברים מן
"המת
רפואה
ומשפט 4 (
1991
)
22
,
36
(להלן: הלפרין, השתלת איברים). אבל הרב, פרופ' יגאל שפרן דוחה שיקול זה בטענה, שגם
,המתירים ליטול דגימת דם מגופה, מתירים את הדבר כשהצורך נוגע להצלת נפשות או לקבלת נתונים אחרים שיש להם
השלכה קיומית וממשית לגבי החיים, אך לא כשהמדובר בצורך ריפוי חלקי( "ש
פרן, אבהות
'עמ349
), ולדעתו, הפריה
מזרעו של המת היא בגדר "ריפוי חלקי", שאינו מצדיק את ניוול המת.
וראו גם אצל
רייזמן,
לעיל הערה5, עמ' קלא.
32
ע"פ שו"ת הרשב"א
.)א, שסט (מתיר ביצוע פעולות כירורגיות בנפטר כדי לאפשר את חניטת הגופה
33
הלפרין, השתלת אברים
'עמ37
.
יש לציין, שהוגים מודרניים דנו בשאלה הפילוסופית, האם ניתן בכלל לפגוע באינטרס של אדם שנפטר. לסיכום ממצה
של המחלוקת בעניין זה ראו אצל A. R. Schiff "Arising From The Dead: Challenges of Posthumous rocreation"
75 N.C.L. Rev. (1997) 901, 936-942
,וראו גםDaniel Sperling, Posthumous Interests: Legal and Ethical
Perspectives (2008)
וכן אצל
מיכאל בירנהק,
""זכויות המתים וחופש החיים
עיוני משפ
ט לא (
2008
)
57
.
'שיף מציינת (שם, עמ937
) שפיינברג הסביר שהכלל בדיני לשון הרע במשפט האמריקאי, לפיו בית המשפט לא ידון
בתביעת לשון הרע על המת אלא אם יוכח שנפגע אינטרס חיוני של אדם חי משקף תפיסה שלפיה מותו של אדם גורם
למותו של כל אינטרס אנושי שהיה לו בחייו(
"reputation or other relevant interests do not survive death"
). כלל
זה שונה מזה שנקבע בדין הישראלי, המתנה אמנם את הגשתה של תביעה אזרחית או קובלנה בשל לשון הרע על המת
בכך שאחד מקרוביו יגיש את התביעה או את הקובלנה (סעיף5 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-
1965
,)
אך הוכחת נזק
לאחד מן הקרובים אינה תנאי להגשתה של התביעה. מכאן, שהדין הישראלי אימץ את התפיסה היהודית, הגורסת שמותו
של אדם אינו גורם למות האינטרס שלו בשמירת כבודו (אף שהנפטר אינו בעל 'זכויות', כפי שנקבע בסעיף1
לחוק הכשרות
המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-
1962
.)
34
הלפרין, השתלת אברים
'עמ36
.
35
שו"ת מהר"ם שיק., יו"ד, סימן שמז
36
שו"ת בנין ציון., סימן קע
37
טיעון דומה מפתחת שיף (לעיל הערה33
', עמ945
-
946
), על פיQuay, Utilizing the Bodies of the Dead, 28
Paul M.
ST. Louis U. L.J. 889, 920.
,
.לפי טיעון זה, לכל אדם חי יש ציפייה לגיטימית שהבריות יתייחסו בכבוד אל גופתו
:ניוול המת פוגע בציפייה לגיטימית זו, ומערער את שלוות הנפש של החיים
"using the deceased's gametes without his or her authorization constitutes a societal harm
because it violates legitimate expectations held by the living as to the disposition of their bodies
after death, and thereby harms all living persons… The notion that others may utilize our bodies
after our death… is likely to arouse considerable anxiety on the part of many living persons".
כאמור, זהו טיעון מוסרי
דומה
לזה שבדברי מהר"ם שיק, אך לא זהה לו. הטיעון של מהר"ם שיק אינו מבוסס על הציפייה
הריאלית של הבריות, אלא על הכבוד הראוי לכל בן אנוש, בהיותו נב רא בצלם אלוקים. נראה שהטיעון של מהר"ם שיק
רחב בהיקפו מזה שלQuay
משום שלפיו, גם אם יבוצע סקר שיוכיח שרוב בני האדם אינם מצפים שינהגו בגופם בכבוד
.לאחר מותם, או שיוכח שרובם מוכנים שיפגעו בגופם בתנאים מסוימים, לא יהא בכך כדי להחליש את איסור הניוול
38
וראו גם
ב שו"ת במראה הבזק ה, קד, שלמדו מדברי הרב הרצוג בפסקים וכתבים ה, יו"ד, סימן קנז, שניתן למחול על
ניוול המת, ובניגוד לעמדת קודמו בתפקיד הרב הראשי לישראל, הרב אברהם יצחק הכהן קוק, ב
שו"ת דעת כהן ,, יו"ד
עמוד
11
מתוך
20
הכנסת– הלשכה המשפטית – תחום חקיקה ומחקר משפטי
בשל מחלוקת עקרונית זו, לא ברור שהסכמת הנפטר לנ יוול מסלקת את איסור הניוול, אף כשההסכמה
.מפורשת39
2.1.2
. קבור מת ה ת
.העם היהודי הקפיד מאז ומתמיד על קבורתם של נפטרים, ואפילו על קבורת חלקים זעירים מן הגופה
לדעת רבים, חיוב הקבורה
ה ,וא מן התורה :על פי הפסוק"לא תלין נבלתו על העץ, כי-ק בו ר
תקברנו ביום
ההוא
" (דברים
.כא, כג). אחרים סבורים שהחיוב הוא מדברי חכמים, ובשל כך מעמדו ההלכתי קל יותר40
:גם כאן, הדיון ההלכתי נחלק לשתי שאלות משנה
א.
?האם חיוב הקבורה חל גם על נטילת זרע מן המת
ב.
האם יש בכוחו של הנפטר למחול לקרוביו על החובה
לקברו?
,נפתח אם כן בשאלה הראשונה. לדעת רבים חיוב הקבורה אינו חל על חלקים של הנפטר ששיעורם אינו
."עולה על השיעור המינימאלי של "כזית41
לשיטה זו, אם הזרע ניטל באמצעות שוק חשמלי, לא תתעורר
.הבעיה של מניעת הקבורה42
.השאלה, האם יש בכוחו של הנפטר לפטור את קרוביו מן החובה לקברו תלויה בטעמה של חובת הקבורה
בתלמוד43
קיים דיון בשאלה, האם הקבורה היא"משום כפרה
", וכפי שמבהיר רש"י, ש
"בהטמנה זו ,
שמורידים ומשפילין אותו
"בתחתיות44
יתכפרו עוונותיו, או שמא היא
"משום
בזיונא", וכפי שמבהיר
רש"י, "שלא יתבזה לעין כל, שיראוהו מת ונרקב
"ונבקע.
45
סימן קצט. ייתכן שהמחלוקת קשורה לשאלה העקרונית שהוזכרה בהערה33
, בדבר קיומו של האינטרס האנושי של
האדם לאחר מותו. לפי מהר"ם שיק, האינטרס האנושי של האדם פוקע במותו, ובשל כך יש להצדיק את איסור הניוול
על יסוד הפגיעה בחיים דווקא . לעומת זאת, לפי ר"י עטלינגר, האינטרס האנושי של האדם אינו פוקע במותו, ובשל כך
.ניתן להצדיק את איסור הניוול על יסוד הפגיעה בנפטר עצמו
39
.יש לציין, שבין הפוסקים הסבורים שניתן למחול על איסור הניוול, יש דעות שונות בכל הנוגע לאופן שבו תובע המחילה
כאמור ליד הציון להערה33, הרב ד"ר מרדכי הלפרין סבר שהמחי לה צריכה להיות מפורשת. אבל הרב הרצוג סבר
.שאיסור הניוול פוקע כאשר קיימת "אומדנא חזקה", הערכה ברמה גבוהה של הסתברות, שהנפטר היה מסכים לניוול
כזכור, החיית היועץ המשפטי לממשלה אינה דורשת שהסכמת הנפטר לביצוע ההליך תהיה מפורשת, ואף לא דורשת
שההסכמה תהיה משתמעת או מסתברת ברמה גבוהה של וודאות, משום שההנחיה מבוססת על ההנחה, שכל אדם
מעוניין בהמשכיות. אך ראו אצל שיף (לעיל הערה37
', עמ949
), המפקפקת בהנחה זו, כאשר ההמשכיות תושג במחיר של
.פגיעה בגוף הנפטר
40
ראו אצל
הלפרין, השתלת איברים
;שם
41
ראו אברהם
שטיינברג, אנציקלופדיה
שם, ובאסמכתאות שבהערות173
-
177. הש יעור המדויק של מידה זו שנוי
במחלוקת. על כל פנים מדובר בנפח שבין25
ל-
50
.סמ"ק
42
אמנם, ראו אצל
שפרן, אבהות
'עמ349
", שקובע ש גם אם ציווה הנפטר טרם מותו לקחת מזרעו אחר מותו, על מנת
להפרות כך
,את אשתו, אין לעשות זאת
שכן חובת הקבורה של כל איברי המת, הפנימיים ו החיצוניים, אינה בידיו שיוכל
לצוות שלא לקיימה".
"אך הרב, פרופ' אברהם שטיינברג דוחה דברים אלו בטענה, ש
כאן מדובר בשיעור
קטן מאד, שהוא
פחות מכזית, ויש שיטה בפוסקים שאין מצוות קבורה בפחות
מכזית, ובפרט לפי חידושו של הגרא"י אונטרמן ,(ראו להלן
אחר הציון להערה62
...)מדובר ברקמה חיה שאין עליה חיוב קבורה( "שטיינברג, מיהו אב
'עמ354
.)
43
תלמוד בבלי
.סנהדרין מו,ב
44
רש"י
,סנהדרין שם, ד"ה או. וראו גם
חידושי הר"ן סנהדרין שם ("והיא הכנעה גדולה, שבהיותו חי ה יה מושל על כל מיני
.)"הבעלי חיים
45
רש"י
סנהדרין שם, ד"ה משום בזיונא. הסבר שלישי לחובת הקבורה, מובא בספר
כלי חמדה
.על התורה, פרשת חיי שרה
לפי הסבר זה, "האדם נברא מהאדמה כדי לתקנה לגמרי ולזככה להיות כמו הנפש, וכיון שחוטא האדם ואינו מתקן את
העפר, הרי עליו לש
וב אל האדמה, ויש בזה עניין השבת גזלה". לדברי
ו , מהסבר זה הסיק ,רבו ,ר' אברהם מסוכטשוב
.שאף נוכרים חייבים בקבורה, משום שבני נוח מצווים על הגזל
,וראו עוד בעניין זה אצל עקיבא כץ
תורתך שעשועי
(
2012), פרשת חיי שרה. הסבר זה עשוי היה להוביל למסקנה שחובת הקבורה היא
קוגנטית, אך לא מצאנו בדברי
.הפוסקים אזכור להסבר זה
עמוד
12
מתוך
20
הכנסת– הלשכה המשפטית – תחום חקיקה ומחקר משפטי
לדעת חלק מן הפרשנים, משמעות הנימ" וק "משום בזיונא" היא, שמניעת הקבורה
בזיון הוא
"לקרוביו46
,של הנפטר47
.ואילו לדעת אחרים, מניעת הקבורה היא ביזיון לכל בני המין האנושי48
ב תלמוד נאמר שהשאלה, האם חובת הקבורה היא קוגנטית או דיספוזיטיבית, תלויה בהבנת טעמה של
חובת הקבורה ,. לדעה שהחובה נועדה לכפר לחוטא על עוונותיו אם הצהיר הנפטר לפני מותו שהוא אינו
מעוניין שגופתו תיקבר, הרי וויתר על כפרתו, ובכך פטר את קרוביו מן החובה לקברו. לעומת זאת, אם
,הקבורה נועדה למנוע את ביזיון המת
אין הקרובים פטורים מקבורתו משום שהנפטר יכול למחול על
.כפרתו, אך לא על כבוד כל בני משפחתו, וודאי שלא על כבוד כל בני המין האנושי49
בתלמוד לא הוכרעה השאלה בדבר טעמה של חובת הקבורה, וממילא גם, לא הוכרע האם החובה היא
.קוגנטית או דיספוזיטיבית50
בשל כך, יש משקל רב לשאלה, האם מקור החובה הוא מן התורה או מדברי
חכמים, מ .שום שבהתאם לכללי הפסיקה המקובלים, כל ספק בחובה שמקורה בדין התורה יוכרע לחומרא
לדעת רוב הפוסקים, חובת,הקבורה היא מן התורה51
ובהתאם לכך פסק הרמב"ם
ש
"אם צ
ו וה )(הנפטר
שלא
י
יקבר –
"'אין שומעין לו.
52
2.2
. נטילת זרע מן המת –
?מצווה
נטיל
ת
הזרע, כשלעצמה, איננה מצווה. אמנם, לדעת הסבורים שיש מצווה בהפריית זרעו של המת, כפי שיובהר
.להלן, ניתן יהיה לטעון שנטילת הזרע מוגדרת כ'הכשר מצווה', כלומר, אמצעי הכרחי לשם קיום המצווה
כמו כן, אם הנפטר גילה דעתו שהוא מעוניין שיינטל זרע מגופו לאחר מותו לשם הפר ,ייתו לדעת חלק מן
46
רש"י
.סנהדרין שם, ד"ה לאו כל כמיניה
47
,וראו גם
תוספות
,סנהדרין שם ד"ה קבורה"(לאו בזיונא דמת קאמר...
אלא בזיונא
,דמשפחתו אבל למת אין בזיון אם
אינו שוכב על המטה
"בכבוד.)
48
,רמב"ן
,תורת האדם שער
הקבורה (
""דבזיונא דכולהו חיי קאמרינן, ולא משום בני משפחה בלחוד.)
49
וראו לחם משנה הלכות אבל שם, שטוען שהתלות שבין טעם החובה לשאלה האם ניתן להתנות עליה, קיימת רק לדעה
.הגורסת שחובת הקבורה היא מדברי חכמים, ולא מן התורה
50
אמנם, ב
תלמוד בבלי
בבא מציעא פד,ב מובא שרבי אלעזר בן רבי שמעון ציווה את אשתו להניחו לאחר מותו בארון
.שבעליית ביתו, משום שהוא יודע שיריביו לא יקברוהו בכבוד הראוי לו
חידושי אגדות
למהרש"א שם, שואל כיצד ביטל
,רבי אלעזר את מצוות הקבורה, ומשיב שגם לדעה שקבורה היא משום ביזיון המת רבי אלעזר ידע שמפאת קדושתו לא
תשלוט בו רימה ולא יבוא לידי ביזיון. לחילופין, הוא מציע שמאחר שעיכוב הקבורה נועד למנוע ביזיון למת בשל כוונת
.יריביו של רבי אלעזר להתרשל בקבורתו, אין כאן ביטול של מצוות הקבורה
51
כך כתב במפורש ב
משנה תורה
הלכות אבל, פרק יב, הלכה
א
, וכך גם ב
ספר המצוות לרמב"ם
מצוות עשה רלא. כך עולה
גם מ
ספר החינוך מצווה תקלז ,ו ראו גם אצל
מ יכאל ,"ויגודה, "לשרפת גופות בהלכה ובמשפט
פרשת השבוע
אמור
תשס"ו, ג
י 'ליון מס250
.
אמנם, במשנה תורה שם יד, א, כתב הרמב"ם
ש"מצות עשה של דבריהם
לבקר חולים וכו' ולחפור"ולקבור ,ומסיים ,
"א ש ף על פי"שכל מצוות אלו מדבריהם, הרי הן בכלל ואהבת לרעך כמוך . מדברים אלו ניתן להבין שחובת הקבורה איננה
.מן התורה, ובניגוד לעולה מדבריו שם, בפרק יב
הרב יחיאל מיכל טיקוצ'ינסקי )(גשר החיים ב, יב, אות א
ביקש ליישב סתירה זו בהבחנו בין שלושה
:סוגים של קבורה
)(א
ח
יוב מהתורה,
החל על
שבעת הקרובים
, ו
נלמד מ ן הציווי המוטל על
כו
הנים, להיטמא לקרוביהם לשם קבורתם.
)(ב
חיוב מהתורה,
המוטל על
כלל ישראל ,
."לקבור כל מת מישראל שאין לו קרובים הנלמד מהפסוק "כִּ י ק בו ר תִּ ק ב ר ּנּו
)(ג
מצוה""מדבריהם , המוטלת על
כלל ישראל,
להצטרף למתעסקים בקבורת מת שיש לו קוברים(
קרובים או חברא קדישא
וכיוצא בזה,) הנכללת במצות "ואהבת לרעך כמוך" וגמילות חסד.
דרך אחרת ליישב בין המקורות מציע הרב אשר וייס (מנחת אשר
)בראשית, סימן עב , ויסוד לה בדברי
קהלת יעקב
)(אלגאזי אות ק, סימן רפד, ולפיה, מן התורה יש חובה למנוע מצב שהנפטר יהיה "מונח כדומן על פני השדה". כדי לצאת
ידי חובה זו ניתן גם להניח את הנפטר בצורה מכובדת בארון, שלא בקרקע. אולם, חכמים קבעו חובה מיוחדת, לקבור
בקרקע דווקא (וראו לעיל, הערה50
.)
52
משנה תורה
.הלכות אבל, פרק יב, הלכה א
ו רא ו גשר החיים
שם. וראו
גם
אצל
שפרן, אבהות
'עמ349
"(
חובת הקבורה
של כל איברי המת...
אינה בידיו שיוכל לצוות שלא לקיימה.)"
:לדעת הסוברים שחובה זו היא מדרבנן, ראו
רס׳׳ג
עשין
;יט שו"ת רדב״ז
א ;, שיא
שו״ת חוות יאיר קלט ;שו״ת יביע אומר ג, יו״ד, כב.
עמוד
13
מתוך
20
הכנסת– הלשכה המשפטית – תחום חקיקה ומחקר משפטי
הפוסקים יש בנטילת הזרע מצווה, משום ש.מצווה לקיים את דברי המת53
,אולם
רבים סבורים שה מצווה
לקיים את דברי המת נוגעת רק לרצונו של נפטר בנוגע לניהול נכסיו והעברתם לאחרים, ומאחר שזרעו של
אדם אינו ממונו, אף אם יצווה את קרוביו ליטול מזרעו כדי להקי ם לו שם לאחר מותו, לא יהיה בקיום
.משאלתו משום מצווה לקיים את דברי המת54
3. הפריה לאחר המוות
בהתאם לניתוח העמדות ההלכתיות והאתיות בנוגע לנטילת זרע מן המת, יש לבחון האם השימוש בזרע
לשם הפריית אישה מזרעו של הנפטר הוא אסור? האם יש בכך מצווה? האם הדבר מותר והאם יש פגם
?מוסרי בכך
3.1
.
הפרייה לאחר המוות–
?איסור
הדיון ההלכתי בשאלה, האם הפריה לאחר המוות אסורה, התמקד בשאלה, האם ההפריה אסורה בשל
ביטול מצוות קבורת המת? והאם יש לאסרה?בשל איסור ההנאה מן המת
3.1.1
. ביטול מצוות קבורה
השימוש בזרעו של נפטר לשם הפריית אישה מונע את קבורת
הזרע, ולעיתים א ף מונע קבורה של חלקים
מן הגופה. אי לכך, יחולו עליו העקרונות שהובהרו לעיל55
בנוגע לנטילת הזרע, ולפיהם, השימוש בזרע יהיה
מותר
רק
אם י היה ברור שההפריה תבוצע רק על פי הסכמת הנפטר, וכן, שלמעט הזרע עצמו, כל חלק
.שניטל מן הגופה ייקבר
3.1.2
. הנאה מן המת
הה.לכה היהודית אוסרת הנאה מן המת, ולדעת רוב הפוסקים, איסור זה הוא מן התורה56
,על רקע זה
רבים דנו בשאלה, האם אין ב
הפריית אישה מזרעו של הנפטר מ?שום הנאה מן המת
.כדי לבחון שאלה זו, יש להבין תחילה את תכליתו של איסור ההנאה מן המת ההסבר המקובל לאיסור זה
מתבסס על הח.ובה לשמור על כבודו של צלם אלוקים שבאדם57
,לפי הסבר זה האינטרס המוגן מכוחו של
,האיסור הוא כבודו של המין האנושי .שנברא בצלם אלוקים
בשל כך, ה איסור שייך לקטגוריה ההלכתית
'של 'מצוות שבין אדם למקום.
58 כאמור לעיל, משיוך זה נגזרת המסקנה, שהאיסור הוא קוגנטי, ותחולתו
אינה תלויה בהעדפותיו של הנפטר .
בשל כך ,טען הרב, פרופ' יגאל שפרן ,שיש להשמיד זרע שנשאב מן המת
.ולא לעשות בו שימוש, לכל מטרה שתהיה59
,אולם מסקנה הלכתית זו שנויה במחלוקת. יש
ש
ו טענ, ש השימוש בזרעו של הנפטר לשם
הפריה , אינו בגדר
53
לטענה זו ראו אצל
וייס, הזרעה
.עמ' עד
54
.שם
בהקשר זה מן הראוי להעיר שלדעת רבים ,המצווה לקיים את דברי המת חלה רק כאשר מסר הנפטר את הממון
בידיו של נאמן ,לטובת השימוש בו בהתאם לרצונו
,(ראו לעניין זה בהרחבה אצל ירון אונגר :חוק לישראל נאמנות
בנכסים
'מורשת המשפט בישראל, ירושלים תש"ע, עמ31
) .בשל כך ,ניתן להצדיק את ההנאה מן המת מכוח המצווה
לקיים את דברי המת רק כאשר הזרע נשאב בחייו של הנפטר ,ונמסר בידיו של נאמן (למשל :בנק הזרע )לשם שימוש בו
למטרות הפריה.
55
אחר הציון להערה39
.
56
ראו שטיינברג, אנציקלופדיה שם אחר הציון להערה215
.
57
ראו שטיינברג, אנציקלופדיה.שם
58
ראו
הלפרין, ניתוחי מתים
'עמ35
.
59
ראו
שפרן, אבהות
'עמ349
.
עמוד
14
מתוך
20
הכנסת– הלשכה המשפטית – תחום חקיקה ומחקר משפטי
"הנאה" מן המת, משום שההפריה מקיימת
את הערך של הקמת שם למת ואת מצוות 'פרו ורבו', ומאחר
"ש ,"מצוות לאו ליהנות ניתנו
אין לראות בהפריה "הנאה" מן המת.
60
הרב הראש
י
,לישראל (כתוארו אז), הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג
סייג את איסור ההנאה מן המת כש קבע
"ש
אין איסור הנא
ה אלא כשנהנה מגוף הדבר " וכאשר "ההנאה."באה תיכף61
כלומר, איסור ההנאה מן
המת קיים רק כאשר ההנאה מופקת במישרין מגוף הנפטר (למשל, באמצעות שימוש בשער הנפטר כפאה
נכרית), וכאשר ההנאה מופקת באופן
מידי .
אמנם, מדברי הרב הרצוג עולה שחכמים גזרו לאסור הנאה מן המת גם ,כאשר ההנאה אינה מידית וישירה
,אך מאחר שדרגת האיסור נמוכה יותר, התירו שימוש בקרנית .לשם הצלת מאור עיניו של אדם
ב התאם לסייג האמור, ברור שלדעת הרב הרצוג, אף
אם איסור ה
ה נאה מן המת
חל גם ב שימוש בזרעו של
המת לשם הפריי
ה ,הרי שזהו איסור מדברי חכמים, ולא איסור של
תורה, ויש לבחון האם ההפריה היא
.מטרה דומה בחשיבותה להשבת מאור עיניו של אדם, המצדיקה את ההנאה מן המת, או לאו62
מחליפו בתפקיד
הרב הראשי לישראל, הרב איסר יהודה אונטרמן
דן בהנאה מן המת אגב הדיון בנטילת
אברים מן המת לשם השתלתם באדם חי, וטען ש
שימוש בגוף האדם לש ם הצלה או לשם יצירת חיים אינו
בגדר הנאה
,""מן המת
משום ש השתלת חלקי גוף
באדם חי הופכת את אבר המת לאבר חי , וממילא אין
.כאן הנאה מן המת, אלא הנאה מן החי63
בהתאם לכך ניתן לטעון, ששימוש בזרעו של הנפטר אינו הנאה
מן ה"מת", משום שההפריה מחיה את הזרע והופכת את ההנאה
.להנאה מן החי
3.2
.
הפרייה לאחר המוות–
?מצווה
3.2.1
. מצוות פריה ורביה
,מצוות פריה ורביה היא המצווה הראשונה שנצטווה בה האדם64
,ונחלקו הפוסקים בשאלה העקרונית
האם זוהי מצווה תוצאתית, כלומר, שהאדם מצווה שיהיו לו צאצאים, תהא הדרך שבה יגיע לתוצאה זו
.אשר תהא, או שמא זוהי מצווה מעשית, שקיומה מותנה בקיומם של יחסי אישות65
יש מי שסבר, שלדעה ש
המצווה היא תוצאתית, ניתן לקיי
מה גם לאחר המוות ,
שהרי בסופו של דבר, במבחן
.התוצאה, יש לאדם צאצאים66
,אולם רוב המחברים שדנו בשאלה זו הכריעו שלאחר המוות האדם חופשי
60
ראו
הלפרין, הפרייה לאחר המוות
'עמ2
"?; הרב, פרופ' אברהם שטיינברג "מיהו אב בימנו
תחומין
לב348
,
354
. שטיינברג
"אף מטעים (שם), ש אין בזה איסור הנאה, שהרי אין כאן הנאה
מן המת
אלא זוהי הנאה
של
המת, הוצאת הזרע נעשית
,לצורך הנאתו של המת עצמו שיהיו לו צאצאים בעולם.)" (להלן: שטיינברג, מיהו אב
61
,הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג
פסקים וכתבים
,ה, יו"ד, סימן קנז עמ' תרל"ד (לא למותר לציין, שנינו של הרב הרצוג
חבר הכנסת יצחק הרצוג, נמנה
.)על יוזמיה של הצעת החוק
62
ב
שו"ת במראה הבזק
ה, קג דנו בשאלה זו והסיקו שככל הנראה, משום שדעת חכמים אינה נוחה מגידול ילד במשפחה
חד הורית, יש להניח שחכמים העמידו דבריהם גם כאשר ההנאה מן המת דרושה כדי להפרות את אלמנתו, אך סייגו
."דבריהם באומרם ש"בנסיבות מיוחדות יש מקום לעיון
63
לעיל, הערה29
. וראו
צפרי, פוריות
'עמ91
, הערה347
שמעיר ש"נראה שרוב הפוסקים מקבלים את החידוש של הרב
אונטרמן". וראו אצל הרב הרצוג, לעיל הערה61
, שדן בסברה זו ודוחה אותה משום שניתן לייחס את ההנאה למועד שבו
."האבר שהושתל עדיין לא נקלט, ואין הוא בגדר "חי
64
,ע"פ בראשית א, כח. להרחבה על מצווה זו ראו למשל,שטיינברג
אנציקלופדיה
ע
רך 'פוריות ועקרות' אחר הצי ון להערה
102
;ואילך
ד"ר דניאל
,מלאך"
,"מצוות פרו ורבו
אסיא נ"א-נ"ב (אייר תשנ"ב) (כרך י"ג, חוברת ג-
'ד), עמ183
:(להלן
.)מלאך, פרו ורבו
65
על מחלוקת זו ראו למשל, וייס, הזרעה מלאכותית עמ' עג-
;עד
Mortem Sperm
-
Post
" ,
Rabbi Mordechai Halperin
Retrieval", Assia Vol. 1 (February 2001) 1, 7-9
66
'ראו הלפרין, שם, עמ9
.
עמוד
15
מתוך
20
הכנסת– הלשכה המשפטית – תחום חקיקה ומחקר משפטי
מן המצוות,
67 ולא ניתן לייחס לו קיום של מצווה.
68
3.2.2
. מצווה לקיים דברי המת
,היו שטענו
ש אם
ה
נפטר גילה דעתו שהוא מעוניין בהפריה לאחר המוות
, הרי שהשימוש ב זרעו מקיים את
.המצווה לקיים את דברי המת69
,אולם רבים דחו טענה זו משום שהמצוה לקיים את דברי המת חלה רק
על קיום רצונו של המת בכל הנוגע לשימוש ב
רכושו , וזרעו של אדם
איננו רכוש
ו.
70
4. שיקולים אתיים
בצדו של הדיון ההלכתי סביב שאלת ההפריה שלאחר המוות, מתקיים דיון אתי
בשאלה, האם , בהיעדרה
,של נורמה הלכתית ברורה בנושא ראוי
לאפשר את קיומו של הליך
ההפריה שלאחר המוות . להלן יוצגו
הט.יעונים המרכזיים שהועלו, בעד ונגד קיומו של ההליך
4.1
. שיקולים בעד קיומו של ההליך
השיקולים בעד קיומו של ההליך התמקדו בטובת הנפטר ובתועלת החברתית הצפויה לחברה עקב קיומו
של ההליך. מעניין לציין, כבר בשלב זה של הדיון, ש המחברים שדנו בנושא זה לא הכניסו במסגרת
שיקוליהם האתיים את טובתם של הורי הנפטר או של בת זוגו.
4.1.1
. טובת הנפטר
הרב זלמן נחמיה גולדברג, מחשובי הפוסקים בדורנו, טען, ש"התורה החשיבה מאוד את הרצון האנושי
,"להשארת שם וזכר בעולם כשהביטוי המובהק ביותר לכך הוא– מצוות הייבום , שתכליתה להקים שם
" ,למת
ולא ימחה שמו מישראל)" (דברים כה, ו .בשל כך הוא טען, ש אף אם אין
ה פריה
שלאחר ה מוות
מקיי
מת את מצוות הייבום ,
היא בוודאי מגשימה את תכליתה של מצווה זו, ויש
ל
תמוך בה.
71
הרב, ד"ר מרדכי הלפרין, ממשיך בכיוון זה, וסובר ש ההפריה עושה חסד עם הנפטר, בייחוד כאשר אין לו
.ילדים, כי יש להניח שהוא היה מעוניין להשאיר לעצמו זכר בעולם72
67
ראו,וייס הזרעה מלאכותית
"עמ' עד. על טענה זו משיב הלפרין, ש מצינו שדברים המתרחשים לאחר מיתתו של אדם
יכולים לה
י"חשב לזכותו ולהועיל לו כגון "ברא מזכה אבא, במיוחד אם הם תוצאה של מעשים אותם עשה המת בח .ייו
ואם כן הרי יתכן שעצם קיום הבנים גם אם נולדו לאחר מיתה, מהווה את קיום מצוות פ
רו ורבו
, ואולי ה
וא הדין
גם
בבנים שנולדו מהזרעה לאחר מיתה( "הלפרין, גמילות חסדים
'עמ154
.)
68
:ראו למשל
וייס, הזרעה מלאכותית
'עמ
עג ;
גרין, פרו ורבו 'עמ136
.
69
לטענה זו ראו אצל
וייס, הזרעה מלאכותית
.עמ' עד
70
.שם
בהקשר זה מן הראוי להעיר שלדעת רבים ,המצווה לקיים את דברי המת חלה רק כאשר מסר הנפטר את ה נכס
בידיו
של נאמן ,לטובת השימוש בו בהתאם לרצונו
,(לעניין זה ראו, ירון אונגר :חוק לישראל
נאמנות בנכסים
מורשת המשפט
'בישראל, ירושלים תש"ע, עמ31
) .
לשיטה זו, לא ניתן
להצדיק את ההנאה מן המת מכוח המצווה לקיים את דברי המת ,
אלא אם הזרע נמסר בידיו של נאמן (למשל :בנק הזרע )לשם שימוש בו למטרות הפריה
, בחייו של הנפטר.
71
הרב זלמן נחמיה גולדברג, "על תרומת ביצית, פונדק אות, הקפאת זרעו של רווק ונטילת זרע מן המת" (שאלות שהופנו
)לרב ז"נ גולדברג אסיא
סה-סו (כרך יז, חוברות א-
)ב45
,
47
;הלפרין, הזרעה
'עמ122
,. וראו גם תמ"ש(משפחה כ"ס)
11870/03
י. ש. נ' מדינת ישראל
, פס קה10
, שסירוב לבקשתה של אישה לעשות שימוש בזרעו המוקפא של בעלה
" משמעותו שלילה
בלתי צודקת
" של "זכותה להרות מהאיש אשר קידשה לו לאישה" ", ושלילת
הזכות
לקיים מבעלה
זרע, המהווה את המשך קיומו הגנטי עלי אדמות, קיום שלשמו
נחקקו אף חוקי התורה בדבר ייבום, בעת שנעדר הפתרון
המדעי של הפריה
". לסקירה של עמדות הפוסקים בכל הנוגע ל חובת הייבום כאשר לנפטר נולד ילד לאחר מותו, ראו אצל
אלטמן דורון, ההזרעה המלאכותית
'עמ232-231
.
טענה נוספת שהועלתה הייתה, שבהתאם להשקפה הדתית שמעשיו הטובים של הבן יכולים להגדיל את זכויותיו של
הנפטר בעולם האמת ("ברא מזכה אבא"), קיומו של ההליך מאפשר להגדיל א
ת זכויות האב הנפטר (הלפרין, הזרעה
)שם,
אך יש שדחו טיעון זה באמרם שכלל לא ברור שמעשיו של הבן יזכו את האב ולא יביישוהו (וייס, הזרעה
)עמ' עד.
72
הלפרין, גמילות חסדים
'עמ163
. על הנחה זו ראו
וייס, הזרעה
עמ' עד, ולעיל, הערה10
). עוד
יש להעיר, שנראה כי ההנחה
האמורה מבוססת על התפיסה שהנולד מן ההפריה ייוחס אל האדם שממנו הוצא הזרע ,שהרי אם הוולד לא ייוחס אל
עמוד
16
מתוך
20
הכנסת– הלשכה המשפטית – תחום חקיקה ומחקר משפטי
4.1.2
. קידום הערך של פריה ורביה
כאמור לעיל, מבחינה הלכתית, מוסכם על רוב הפוסקים שבלידה שלאחר המוות, אין האב הביולוגי מקיים
את מצוות פריה ורביה. עם זאת, הערך של ריבוי הילודה בישראל מתקיים גם באמצעות הפריה שלאחר
,המוות73
ויש הסבורים שחשיבותה של מצוות "פרו ורבו" במסורת היהו דית תרם רבות ללגיטימציה של
ההפר.יה שלאחר המוות74
4.2
. שיקולים נגד קיומו של ההליך
.השיקולים האתיים נגד ההפריה שלאחר המוות מתמקדים בטובת הנפטר, טובת הילוד וטובת החברה75
4.2.1
. טובת הנפטר
לדעת
הרב יגאל שפרן ,יש להתנגד ל
הפריית אדם לאחר מותו משום ש מדובר בהליך הכרוך בפגיעה בכבודו
של.הנפטר לשם הגשמת מאווייו של אדם אחר, כאשר אין בכוחו של הנפטר להתנגד לקיומו של ההליך76
שיקול זה קשור כמובן לעמדה העקרונית, שהליך ההפריה פוגע בכבודו של הנפטר. בשל כך, הוא תקף רק
.אם מאמצים את ההנחה, שקיומו של ההליך פוגע בכבוד הנפטר
4.2.2
. טובת הילוד
היו שטענו
שההפר
יה
מייצרת יתום שעלול לסבול מקשיים פסיכולוגיים וחברתיים שונים, וזאת, רק לשם
,ריפוי נפשי של אלמנתו של האדם שממנו נשאב הזרע או של הוריו. לפיכך, מנקודת הראות של טובת הילד
.אין לעודד את קיומו של ההליך77
4.2.3
. טובת החברה
ברמה החברתית,
היו שטענו שהפריה כאמור עלולה לעודד קיומם של תאים משפחתיים ללא אב, דבר
אדם זה ,לא ברור שהולדתו היא בגדר 'זכר 'לנפטר.
73
וראו הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, פסקה5
"(הן של גם הנושא של הנצחת המת, שימור זכר המת
והעמדת צאצאים
ויורשים הוא יסוד חשוב במסורת היהודית־ישראלית "). וראו גם שם, פסקה6
"(
הרצון להמשכיות ולקיום לאחר המוות
על ידי הותרת צאצאים הוא רצון בסיסי של רוב הפרטים בחברה. ביטוי מוחשי לרצון זה ניתן לגלות כבר במורשת
היהודית ובהלכה. סיפורי האבות בספר בראשית, דור אחר דור—
,אברהם ושרה
יצחק ורבקה, יעקב ורחל—
נסבים על
.כמיהתם לזרע ולפרי בטן ..יוזכר גם כי מצוות פרו ורבו היא הראשונה במצוות התורה .)"
74
:ראו
השילוני־דולב ו
טריגר
, הולדה לאחר המוות
'עמ666
. במאמר זה מבקרים המחברים את ההסדר שגובש בהנחיית
"היועץ המשפטי לממשלה, בטענה ש
ההסדרה הקיימת מסתמכת על הנחות מוצא בעייתיות ואולי אף מנותקות
מהמציאות, ונוסף על כך, ואולי אף חמור מכך, מנחילה ומנציחה ערכים פטריארכליים ודגם
אבהות אשר רבים—
גברים
ונשים כאחד—
אינם מחזיקים בהם עוד '" (שם, עמ681
.)
75
" להשלמת התמונה יש להעיר, שהרב יובל שרלו העלה טיעון נוסף, ולפיו טכנולוגיות רפואיות באות להתמודד עם ליקויים
שהתגלו בטבע"(
כי אני'ה רופאך") ,אך לא להמציא מציאויות חדשות ," (הרב יובל שרלו?האם להשתמש בזרע מוקפא
ת שובה לשאלה, אתר ישיבת ההסדר רעננה, בכתובתhamidrash/view.asp?id=6190
-
https://www.ypt.co.il/beit
. לא
.הצלחנו להבין מה בדיוק עומד ביסוד טיעון אתי זה, ואף לא מצאנו סיוע לו במקורות נוספים
76
ראו
שפרן, אבהות
'עמ352
.
מובן מאליו שכוחו של טיעון זה נחלש, ככל שניתן להוכיח שהנפטר עצמו היה מעוניין בקיומו
.של ההליך
77
ראו
צפרי, פוריות
'עמ103
'(הרב יעקב ליאור), עמ105
'(עמדת הרב נחום רבינוביץ'), עמ106
;)(עמדת הרב יעקב אריאל
אריאל, הפריה 'עמ334
;
שו"ת במראה הבזק ד, קכח; הרב יצחק ,שילת"שכפול גנטי לאור ההלכה ,"בתוך: ספר אסיא
,י ,הוצאת ראובן מס2007
', עמ141
"(לידת ילד לתוך משפחה ללא אב, לכתחילה, ולא כתוצאה מאסון של
מות האב בזמן
ההריון חס וחלילה- זהו מעשה עוול כלפי הוולד, העתיד לגדול כילד שיש לו חסך נפשי חמור "). טיעון זה הועלה גם על
ידי מלומדים, וראו בהרחבה אצל
אלטמן דורון, ההזרעה המלאכותית
'עמ233-232
.
,וראו גםEvelyne Shuster, "Posthumous Gift Of Life: The World According To Kane" 15 J. Contemp
Health & Pol'y 401, 423
,שוסטר מפנה לספרו של אירוינג העולם על פי גארפ, בו מתואר סיפור חייו של גארפ, ש נולד
לאחר שא
מו הפרתה עצמה ללא הסכמה בעזרת גבר שנטה למות . בספר מתואר גארפ כסופר מוכשר, שהצלחתו לא
,הצליחה לסלק מעליו את הכתם התמידי של ילד לא לגיטימי, חשוד
ש( עלבון טבעיoriginal insult
.) כרוך בהבאתו לעולם
עמוד
17
מתוך
20
הכנסת– הלשכה המשפטית – תחום חקיקה ומחקר משפטי
.שעלול בסופו של דבר לגרום לערעור מעמדה המסורתי של המשפחה הקלאסית במורכב מאב, אם וילדים78
היו שטענו שהפרייתה של אישה מזרעו של הנפטר עלולה לעורר חשדות בקרב הציבור שהאישה הרתה
מחוץ לנישואים., ואין לבצע הליך שיעודד קיומם של חשדות כאמור79
5. מעמדם של היורשים
הפוסקים אף דנו בשאלה, האם יורשיו של אדם נחשבים כבעלים של זרע שהוצא מגופו של אדם, בחייו או
"לאחר מותו. העמדה ההלכתית המקובלת בעניין זה היא, ש זרע חשיב כולד, ואין היורשים יורשים
ולדות."
80
,משום כך יורשיו
של אדם אינם בעלים של זרע שנשאב מגופו, וזכותם הקניינית בנכסיו אינה
.מקנה להם זכות יתר לעניין קביעת גורלו של הזרע וייעודו
6. הרצון המשוער של הנפטר
כאמור לעיל, הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מבוססת על ההנחה, הניתנת לסתירה, "שהנפטר מעוניין
שייעשה שימוש בזרעו
לשם הפריית בת זוגו ", ובשל כך, אם בת הזוג מעוניינת בכך, יתאפשר לה להפרות
.את זרע בעלה המת
הרצון המשוער האמור הוא רצון אקטיבי,
,שייעשה שימוש בזרע לטובת הפרייתה של בת הזוג. אי לכך
לשיקולים בדבר רצונו המשוער של הנפטר אין להכניס גורמים שאינם נוגעים לשאלה, האם הנפטר מעוניין
?שבת זוגו תהרה מזרעו לאחר מותו
בהתאם לכך , רצון בהמשכיות (ללא קשר לבת הזוג) או רצון להמציא
נחמה או להפחית מצערם של .קרובים אינם גורמים שיש לשקול אותם בקביעת רצונו המשוער של הנפטר
78
,ראו למשל
וייס, הזרעה
עמ' עד. וראו גם אצל
שרעבי וסיני, הפריית אישה
'עמ3
, ובמקורות שבהערה11
., שם
79
ראו
הלפרין, הזרעה
'עמ121
,. הרב משה שטרנבוך, אב בית הדין של העדה החרדית בירושלים, אף הרחיק לכת כשטען
" שמי שקיים ספק הלכתי בנוגע לייחוסו הוא "וולד פגום", שמטבעו נוטה לעשות עבירות
כיון שה
ו
ולד נוצר שלא
כדרך
,הארץ, והיינו ולד בלא אב
ו ,לא גרע מבני תשע מידות דהם וולדות פגומים
וא
ין להביא לעולם חס ושלום וולדות פגומים "
(תשובות והנהגות ו, רמד .)
דברים אלו מבוססים על דרשתו של רבי לוי על הפסוק ביחזקאל כ, לח, "ו
ברותי מכם המורדים והפושעים ב"י", ש אלו
בני תשע מדות :בני אימה בני אנוסה
)(ילדים שבאו לעולם עקב קיום יחסי אישות בכפיה ,בני שנואה
(ילדים שבאו לעולם
;)עקב קיום יחסי אישות עם אישה שנואה בני נידוי
(ילדים שבאו לעולם עקב קיום יחסי אישות בין בני זוג שאחד מהם
;)מנודה, ולדעת חלק מן המפרשים, אף בני נידה בכלל זה בני תמורה
(ילדים שבאו לעולם עקב קיום יחסי אישות בין גבר
)לאחת משתי נשותיו, כשהגבר סבור שהוא מקיים יחסים עם צרתה ,בני מריבה
(ילדים שבאו לעולם עקב קיום יחסי
)אישות בין בני זוג מסוכסכים
, בני שכרות
;)(ילדים שבא לעולם עקב קיום יחסי אישות כשאחד מבני זוג שיכור בני גרושת
לב ה
;)(ילדים שבאו לעולם עקב קיום יחסי אישות בין גבר לאשתו, כשבדעתו לגרשה
בני ערבוביא
(ילדים שבאו לעולם
עקב קיום יחסי אישות בין בני זוג ,
;)כאשר אחד מהם חושב בעת קיום היחסים על בן זוג אחר
בני חצופה
("ילדים שבאו
לעולם עקב קיום יחסי אישות אחרי שהאישה תבעה מבעלה
( ")"לקיים יחסים עמה בצורה מפורשת
תלמוד בבלי
נדרים
כ,א). הרב שטרנבוך מרחיב את הרשימה גם למי שייחוסו אינו ברור, אך הרחבה פרשנית זו קשה, משום ש"בני תשע
מידות" הם ילודים שביאתם לעולם כרוכה בפגם ביחסי האישות שבין הוריהם, הבא לידי ביטוי בעיקר בכך שהיחסים
מתקיימ ים שלא על בסיס של אהבה וכבוד הדדי. פגם שכזה לא קיים בהפריה שלאחר המוות, שאינה כרוכה כלל בקיום
"יחסי אישות. וראו גם בפירוש הר"ן לנדרים שם, הקובע ש"בני תשע מידות" הם פגומים משום ש
יש צד עבירה ביצירתן ."
אם אין צד עבירה ביצירתו של וולד, מניין לנו לחדש שהוא בכלל
?""בני תשע מידות
ייתכן שדברי הרב שטרנבוך מבוססים על הנוסח בחלק מן הדפוסים, המחליף "בני אֵ ימ ה" ב"בני ָאמ ה", ולפי ההסבר
שב
שיטה מקובצת , נדרים שם, שהכוונה לבני
שפחה "שאין ולדותיה מתיחסין אחר האב
אלא אחריה, כדכתיב האישה
וילדיה". אך הסבר זה לא נפסק להלכה, רא ו
שולחן ערוך
אורח חיים רמ, ג. לשאלה, האם אמנם מי שנולד מהפריה
שלאחר המוות אינו מיוחס אחר אביו, ראו להלן אחר הציון להערה91
.
80
"הרב אביגדור נבנצאל, "בעלות יורשים על זרע מוקפא תחומין יז347
,
348
'(מובא בהסכמה אצל אריאל, הפריה עמ334
.)
וראו אצל רייזמן, הפריה עמ' קל"ז, שבעקבות דיון הלכתי בבעלות האדם על זרעו מסיק שהיות ולפי דיני הירושה של
המשפט העברי, האב קודם לאשת בנו בירושת עיזבונו" ,של הבן ,במקרה של חילוקי דעות מה לעשות בזרעו של המת
אביו יורש את הזכות להחליט ולקבוע מה לעשות, ולא אשת המת"", תוך שהוא מעיר ש,החוק במדינת ישראל
מתחשב
ברצונם של קרובי הנפטר ובת זוגו, ולעיתים מעדיף את רצון בת הזוג ". מהדברים עולה שהרב רייזמן אינו מודע לעמדת
הרב נבנצאל בעניין זה. וראו גם עמ"ש45930-11-16
'מדינת ישראל נ' ש. ואח
(פורסם ב'נבו'), פסקה25
לפסק דינו של
"השופט וייצמן, שמסכם ש
הגישה השלטת בפסיקה בארץ ובעולם היא כי אין לראות
בזרעו של אדם חלק מקניינו וממילא
לא ירשו קרוביו של נפטר את זרעו."
עמוד
18
מתוך
20
הכנסת– הלשכה המשפטית – תחום חקיקה ומחקר משפטי
,אולם בהתאם למוסבר בהרחבה לעיל, מנקודת המבט של המשפט העברי, בחינת רצונו המשוער של הנפטר
חיונית אך ורק ,"כדי למנוע פגיעה אסורה בכבוד הנפטר. משום כך אין ההלכה מדברת במושג של "רצון
אלא במושג .של "מחילה". כלומר, אין נדרש רצון חיובי בהפריה, אלא די ב"מחילה" על הכבוד בהתאם
,לתפיסה זו
בחינת רצונו המשוער של הנפטר תתמקד בשאלה, האם הנפטר מסכים
שלאחר מותו יינטל
מגופו זרע וייעשה בו שימוש לשם הפריית אישה
)(בין אם זו בת זוגו ובין אם לאו
, על אף ה
פגיעה בכבו דו
הכרוכה ב
קיום ההליך .? המניע להסכמה זו אינו משמעותי
,)לכן, גם אם יוכח (בהנחה שניתן להוכיח את הדבר ,למשל שהנפטר היה מעוניין בהפריה כדי להיטיב עם
.הוריו, די בכך81
יתר על כן, אף אם יוכח שהנפטר אדיש לחלוטין למה שייעשה בגופו לאחר מותו, כגון
שהצהיר בחייו: "מצדי
תשרפו אותי ותשליכו את האפר לים", די יהיה בכך כדי לשלול את החשש מפני
.פגיעה אסורה בכבוד הנפטר
7. ה?אם בת הזוג עדיפה על הורי הנפטר
כזכור, בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה נקבע כלל המבכר את עמדת בת הזוג בעניין זה על עמדת כל אדם
אחר :. כלל זה מבוסס על שני עקרונות
א.
לבת הזוג יש זכות להפרות עצמה מזרע בן זוגה המת ;
ב.
בת הזוג .מכירה טוב מאחרים את המת, ואת מאווייו
בעניין זה יש להקדים, שאין ההלכה מעניקה יתרון בקביעת רצונו המשוער של הנפטר, לא לבת הזוג ולא
להורי הנפטר. עם זאת, לאחרונה הובעו עמדות אתיות מנוגדות בהקשר זה. עמדות
אלו שואבות השראה
.מן המקורות היהודיים, אך אין בהן כדי לקבוע עמדה מחייבת
יש מי שטען, ש
ה
אלמנה כרתה ע" ם הנפטר
ברית, גם כדי ללדת ילדים,"
82
ומכוחה של ברית זו יש לה זכות
.לממש את הברית לאחר מות בן זוגה83
,זאת, בניגוד להורי הנפטר, שלא כרתו עמו ברית לשם הולדת ילדים
" ובשל כך
נכון להתייחס אליהם כזרים בהקשר זה, עם כל הכאב ועם כל הקושי ההומני שבדבר".
84
בהתאם
,לכך"
במצב של חילוקי דעות בין ההורים ובין האלמנה– דעתה היא הקובעת."
85
81
בהקשר זה י
וער, שהרב הראשי (כתוארו אז), יצחק אייזיק הלוי הרצוג ב
פסקים וכתבים
'ה, יו"ד קלז, שאלה ה (עמ
תקלא) קבע שכאשר ההורים מתנגדים להעברת בנם החלל ממקום קבורה זמני להר הרצל, יש להימנע מן ההעברה ולכבד
את רצון ההורים, משום שיש להניח שהבן עצמו גם היה מתנגד להעברת גופת ."ו, משום ש"רצון הבן למנוע צער מהוריו
אולם, לא ברור שניתן להקיש מרצונו המשוער של הנפטר בנוגע להעברת גופתו ממקום למקום לרצונו המשוער בנוגע
.לשימוש בזרעו
יצוין, שמן הסקר שערכו השילוני-
דולב וטריגר בקרב14
"גברים מייצגים, עלה ש
גברים אינם רוצים בדרך כלל הולדה
מזרעם לאחר מותם, אלא כל רצונם הוא לכבד את רצון החיים ולהקל עליהם. הגברים שרואיינו רוצים שלאלה הנשארים
אחריהם יהיה טוב( "השילוני-דולב וטריגר, הולדה לאחר המוות
'עמ704
" . בהתאם לממצא זה הם מציעים להחליף את
דגם הרצון המשוער(רצון בילדים לאחר המוות)
בדגם של הסכמה משוערת(
"אם זה חשוב מאוד לנותרים אחריי, אזי
אני
"מסכים ')" (שם, עמ705
.). הצעה זו עולה בקנה אחד עם עמדת המשפט העברי בסוגיה זו
82
" ,הרב יובל שרלו
זרע מהבן המת? להורים יש מעמד של אדם זר "
Ynet
,יהדות19
ביוני2017
.
ויש לדון בשאלה, האם
."ברית" מהסוג שהרב שרלו מדבר עליה קיימת גם בין בני זוג שאינם נשואים
83
,אין להסיק מטיעון זה שזכותה של בת הזוג להפרות עצמה מזרעו של הנפטר קיימת אף אם יוכח שהנפטר התנגד לכך
משום שהזכות מבוססת ע ל הברית הזוגית שבין בני הזוג, וברית זו מניחה שהאישה לא תפעל בניגוד לעמדת בן זוגה בכל
.הנוגע להעמדת צאצאים, בייחוד כאשר הדבר כרוך בפגיעה מסוימת בכבוד הנפטר
84
.שם
85
" ,שם. טענה דומה מעלה הרב צבי רייזמן, על יסוד דיני הכתובה. לדבריו
מאחר
ויש לאשה זכות לתבוע מבעלה להעמיד
לה צאצא
... כ
שם שהתחייבויות הבעל למזונות וכסות האשה האמורים בכתובה, נגבים מממון הבעל
לאחר פטירתו-
לא
מדיני ירושה אלא מדיני התחייבות הכתובה, כך גם זכותה לממש
את חובת הבעל כלפיה לזכות לזרע של קיימא בשל
התחייבויותיו בכתובה( "רייזמן, הפריה עמ' קלז ). אולם, זוהי טענה תמוהה, שאין לה על מה לסמוך. המשמעות המעשית
,של זכות האישה לתבוע מבעלה שיעמיד לה צאצאים היא, שאם הבעל אינו מעוניין או אינו מסוגל להעמיד צאצאים
זכאית האישה להתגרש ולקבל לידיה את מלוא הערך הכספי שהתחייב הבעל לתת לה עם פירוק קשר הנישואין בינ .יהם
עמוד
19
מתוך
20
הכנסת– הלשכה המשפטית – תחום חקיקה ומחקר משפטי
ויש מי שטען, ש
לאחר המוות מתחזקת הזיקה של ההורים לבנם המת ונחלשת הזיקה שבין בת הזוג לב
ינו.
86
ל" ,כן
אישה איננה יורשת את בעלה, ואף הבעל אינו יורש את הנכסים שאשתו קיבלה לאחר מותה,"
87
שכן
"
הקִּ רבה בין הבעל לאשתו קיימת בעוצמה רבה בזמן שהם חיים, אך משהו בה נפגע לאחר שמת אחד
מהם."
88
אף עמדה זו אינה מבוססת על הנחה הנוגעת ליכולת להכיר טוב מאחרים את רצונו של הנפטר, אלא על
.זכות עצמאית של ההורים, שהיא, לדעת הרב סתיו, עדיפה על זכות האלמנה
לא מצאנו מקור ה
תומך ב תפיסה שהקשר הזוגי מקנה לבת הזוג את הזכות (ההלכתית או המוסרית) לקבוע
מה ייעשה בזרעו של בן זוגה לאחר מותו, ו אף לא
נמצא מקור התומך ב
תפיסה שקשר הדם שבין ההורי ם
.לבנם המת מקנה להם זכות שכזו89
אף לא מצאנו מקור המבכר את עמדת בת הזוג על עמדתם ההורים לעניין רצונו המשוער של הנפטר
על פני
עמדת ההורים
, ולא מקור המבכר את עמדת ההורים על פני עמדת בת הזוג לעניין זה .
על רקע זה, נראה
שתיאור מהימן של התמונה ההלכתית והאתית
העולה מן המקורות היהודיים ה
וא
:כדלהלן
א.
אין לאיש
זכות אישית
.לקבוע מה ייעשה בזרעו של הנפטר
ב.
את רצו
ן הנפטר יש לקבוע בהתאם לאישיותו, מעשיו, הצהרותיו וכדומה,
90
ולשם כך ניתן להסתייע
,בקרוביו. אולם
אין עדיפות לקרוב משפחה זה או אחר בקביעת הרצון המשוער של הנפ.טר
ג.
בהע דר בסיס עובדתי מספק לקביעת רצונו המשוער של הנפטר יש להימנע מן ההפריה, מחשש
לפגיעה בכבוד הנפטר.
8.
ייחוסו
של מי שנולד מהפרייה לאחר המוות
שאלת ייחוסו של מי שנולד
לאחר מות אביו הביולוגי שנויה במחלוקת בין פוסקי זמננו.
91
לדעת הרב שאול
זכות זו אינה מקנה לאישה את הזכות להוציא מבעלה זרע בעל כורחו כדי להעמיד לעצמה צאצאים. וראו שם, שאף הרב
.רייזמן חזר בו מטענה זו
86
" ,הרב אברהם סתיו
ילד מהבן המת? להורים יש זכויות "
Ynet
,יהדות20
ביוני2017
"(
"
דווקא לאחר המוות, הקִּ רבה
החזקה יותר שנותרת היא בין אדם למשפחתו הביולוגית)"
.
87
.שם
88
.שם
89
" ,שרעבי וסיני טענו ש"בני המשפחה הם שמייצגים את רצון הנפטר" (יוסי שרעבי ויובל סיני כבוד המת ומעמד המשפחה
בשריפת גופה( " חוות דעת מטעם המרכז ליישומי משפט עברי26
בדצמבר2006
'), עמ8
. כמקור לכך הם ציינו את דבריו
של הרב הרצוג ב
פסקים וכתבים ה, יו"ד קלז, שאלה ה (עמ' תקלא). או לם, המעיין בתשובה זו ימצא שהרב הרצוג פסק
שכאשר ההורים מתנגדים לכך שבנם החלל יועבר ממקום קבורה זמני להר הרצל, יש להניח שהבן עצמו גם היה מתנגד
."לכך, אך לא משום שדעת ההורים מייצגת את דעתו של הבן, אלא משום שיש להניח ש"רצון הבן למנוע צער מהוריו
ספק רב אם שיקול
זה יכול לעמוד גם כאשר לנפטר יש עניין ישיר בביצוע הליך מסוים וכאשר הוא נשוי, וייתכן שהוא
מעוניין דווקא לעשות נחת רוח לאלמנתו ולא להוריו. ברור אפוא שאין להסיק ממקור זה כלל קטגורי שלפיו, להורים יש
מעמד מיוחד לעניין קביעת רצונו המשוער של בנם. (במקור זה עשה שי מוש גם ד"ר מיכאל ויגודה, בחוות דעתו בעניין
"בדיקה גנטית של גופה בקבר אחים לצורך זיהוי
", ירושלים כ"ד באדר תשס"ד ,
17
במרץ
2004
, ליד הציון להערה20
,
" וכן בחוות דעתו בעניין
פיצוי בגין פגיעה בגופת המת
", ירושלים כ"א בטבת ,תשס"
,ה2 בינואר ,
2005
.)
90
,וכן מסתבר, משום שייתכן, למשל, שעל אף הקרבה הרבה לקרוב זה או אחר יש נושאים שהוא בוחר להסתיר מקרובו
וייתכן גם שלעיתים בשל קטטה, מבוכה וכדומה, אדם יסתיר מקרובו את עמדתו האמתית ויגלה את עמדתו דווקא למי
שאינו קרוב. לחשש זה ראו אצלC. Strong "Ethical and Legal Aspects of Sperm Retrieval After Death or
Persistent Vegetative State" 27 J.L.M.E. (1999) 347, 353.
91
לעניין זה ראו גם: הרב ד"ר מרדכי הלפרין, "מעמד הלכתי של הנולד מהזרעה מלאכותית לאחר מות אביו לעניין ייבום ,
ירושה ,יוחסין ואיסורי קרובים ,"
)בתוך: יהודה שביב (עורך
אלו דברים שאין להם
:שיעור עיונים ובירורים במצוות
כיבוד אב ואם הוצאת צומת ,אלון שבות תשס"ה ,
159
" ; ד"ר מיכאל ויגודה, חוות דעת בעניין ירושה טכנולוגית–
זכות
הירושה של מי שהורותו החלה לאחר מות המוריש ," (א' בכסליו, תשס"ז22
,בנובמבר2006
(עודכן ביום31
במאי2016
;)
:יוסי גרין, "ייחוסו של היילוד למולידו", בתוך פרשת השבוע– עיונים משפטיים בפרשיות התורה משרד ה משפטים
'ומכללת שערי משפט, ירושלים תשע"ב, עמ164-161
.
עמוד
20
מתוך
20
הכנסת– הלשכה המשפטית – תחום חקיקה ומחקר משפטי
,ישראלי אין אדם נעשה אב לאחר מותו. בשל כך, מי שנולד מהפריה שלאחר המוות אינו יורש את אביו
הביולוגי, אינו פוטר את אמו מחליצה92
ואף ,הילוד אינו נחשב בנו של הנפטר שממנו הוצא הזרע, ובשל כך
.אין להעניק לילוד זכויות הנובעות מהיותו בנו של האדם שממנו נשאב הזרע93
,לפי עמדה זו
לא רק שמי שנולד מזרע ו של חלל צה"ל שנהרג לא יוכר כיתום צה"ל, אלא שהוא אף לא יהיה
זכאי לרשת את אביו הביולוגי.
,לעומת זאת הרב שלמה זלמן אויערבך סבר שהילוד הוא בנו של הנפטר לכל דבר ועניין, לרבות לעניין
.זכויות ממוניות הנגזרות מן הקשר שבין אב לבן94
מכאן אין להסיק שלפי הרב אויערבך יש להכיר במי שנולד מהפרייה שלאחר המוות שבוצעה בחלל צה"ל
כיתום צה"ל, משום שזכויותיו של יתום צה"ל אינן זכויות 'טבעיות' כזכות הירושה. זכויות אלה מוענקות
על ידי המדינה ליתום, ובשל כך יש בכוחו של המחוקק לשלול זכויות אלו ממי שנולד מהפרייה שלאחר
.המוות
92
וראו לעניין זה גם אצל
רייזמן, הפריה עמ' קט"ז-
.קי"ט
93
חוות בנימין
"( ג, קז ברור שולד שנולד מזרע מוקפא אחרי מות בעל הזרע, אין לו שום יחס קרבה למשפחת האיש שממנו
בא הזרע המוקפא.)"
94
הרב שלמה זלמן אוירבך, "הזרעה מלאכותית ,"נועם א (תשי"ח )
קמה, בעמ' קנח. לדיון בייחוסו של הנולד מהפריה
,שלאחר המוות בארצות הברית, ראו
אלטמן דורון, ההזרעה המלאכותית
'עמ224-223
.