חומר רקע

כ"ח בשבט התשע"ו 7 בפברואר 2016 אל: חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה תקנות החברות (עניינים שאינם מהווים זיקה) (תיקון), התשע"ו-2015 דירקטורים חיצוניים – רקע חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן – החוק) קובע, כי בכל חברה ציבורית וחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב, יכהנו לפחות שני דירקטורים חיצוניים. הדירקטורים החיצוניים מתמנים בידי האסיפה הכללית של החברה, ובלבד שההחלטה באסיפה על מינויים התקבלה ברוב מכלל קולות בעלי מניות המיעוט (סעיף 239(ב) לחוק). דירקטור חיצוני צריך להיות יחיד (לא תאגיד), תושב ישראל, הכשיר להתמנות כדירקטורים (סעיף 240(א) לחוק). הכשירות למינוי תהיה למי שהוא בעל כשירות מקצועית או בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית, ובלבד שלפחות אחד מהדירקטורים החיצוניים יהיה בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית (סעיף 240(א1) לחוק). לדירקטור חיצוני אסור שתהיה זיקה עסקית, כלכלית או מקצועית לחברה בה הוא מכהן, לבעל השליטה בה או לגורמים שקשורים להם (סעיף 240(ב) ו-(ו) לחוק). המינוי והכהונה של דירקטור חיצוני, המהווה גורם עצמאי ואובייקטיבי, נועדו לפתור חלק מבעיות הנציג שעלולות להיווצר בדירקטוריון. יתרה מכך, כהונה של גורם אובייקטיבי, שאינו תלוי בבעלי מניות השליטה, נועד גם להגן על בעלי מניות המיעוט, כמו גם על בעלי אינטרס אחרים בחברה, מפני ניסיונות של בעל השליטה לכוון את פעילות החברה לטובתו האישית. לאור זאת, מוקד מרכזי בהסדרת פעילותם של דירקטורים חיצוניים נתון לשמירה על עצמאותם ועל האובייקטיביות שלהם בפעילותם. זאת, בכדי שיוכלו למלא אחר תכליתם החקיקתית כגורמים מקצועיים מאזנים בדירקטוריון ובמערך הכוחות בתוך החברה. תקנות החברות (עניינים שאינם מהווים זיקה)(תיקון), התשע"ו-2015 כללי כאמור לעיל, לא יכול להתמנות לדירקטור חיצוני מי שיש לו "זיקה" לחברה, לבעל השליטה או לגורמים שקשורים להם. לעניין זה, סעיף 240(ב) לחוק מגדיר "זיקה" כ"קיום יחסי עבודה, קיום קשרים עסקיים או מקצועיים דרך כלל (דהיינו: קשר קבוע) או שליטה, וכן כהונה כנושא משרה". סעיף 240(ו) לחוק מבהיר, כי אדם אינו יכול לכהן כדירקטור חיצוני אם קיימים קשרים עסקיים או מקצועיים בינו לבין החברה, בעל השליטה או גורמים קשורים, גם אם הקשרים הללו אינם דרך כלל (דהיינו: קשר חד פעמי), אלא אם כן מדובר בקשרים זניחים. תקנות החברות (עניינים שאינם מהווים זיקה), התשס"ז-2006 (שהותקנו מכוח סעיף 240(ב) לחוק), קובעות מתי קשרים אינם נחשבים ל"זיקה" שפוסלת אדם מלכהן כדירקטור חיצוני. תיקון תקנה 5 שעניינה "קשרים זניחים" תקנה 5 לתקנות החברות (עניינים שאינם מהווים זיקה), התשס"ז-2006 קובעת, כי קיום קשרים עסקיים או מקצועיים בין המועמד לשמש כדירקטור חיצוני לבין החברה, לא ייחשבו ל"זיקה" שפוסלת מועמד מלכהן כדירקטור חיצוני, אם התקיימו התנאים המצטברים הבאים: (1) הקשרים זניחים הן מבחינת המועמד והן מבחינת החברה, וועדת הביקורת, קודם המינוי, אישרה זאת; (2) הקשרים החלו לפני מועד המינוי; (3) בחברה ציבורית – קיום הקשרים האמורים ואישורה של ועדת הביקורת הובאו לפני האסיפה הכללית קודם לאישור המינוי. בדברי ההסבר לתיקון המוצע נטען, כי החוק והתקנות אינם נותנים מענה למקרה שבו במהלך כהונתו של הדירקטור החיצוני מתברר כי נוצר קשר זניח שאינו חד פעמי. במקרה כזה: סעיף 240(ו) אינו חל – כי הוא חל רק על קשרים זניחים חד פעמיים; תקנה 5 האמורה אינה חלה – כי אמנם היא חלה גם על קשרים זניחים קבועים, אך היא מתייחסת רק לקשרים שהחלו לפני המינוי. זאת, גם אם הקשר הזניח נוצר מבלי שלדירקטור או לחברה שליטה לגביו והדירקטור החיצוני כלל אינו צד לו בעצמו. מוצע כי ניתן יהיה לקבוע גם לגבי קשר כזה, שנוצר לאחר המינוי, כי הוא אינו מהווה זיקה. זאת, בהחלטה של ועדת הביקורת ובתנאי שהדירקטור הצהיר כי לא ידע ולא יכול היה לדעת באופן סביר על היווצרותה של הזיקה, וכי אין לו שליטה על קיומה או סיומה. בנוסף, על ועדת הביקורת לאשר שהחברה לא ידעה ולא יכלה לדעת על היווצרותה של הזיקה ואין לחברה שליטה על קיומה או סיומה. נקודות לדיון: דוגמאות מעשיות – האם אפשר להציג דוגמאות מעשיות לסוג כזה של קשר קבוע וזניח, שאף אחד מהצדדים לקשר (דח"צ + חברה) לא ידע ולא יכול היה לדעת עליה, ושלאף אחד מהצדדים (דח"צ + חברה) אין שליטה על קיומו או סיומו? תקנות החברות (כללים בדבר גמול והוצאות לדירקטור חיצוני) (תיקון), התשע"ו-2015 כללי סעיף 244(א) לחוק קובע, כי דירקטור חיצוני זכאי לגמול ולהחזר הוצאות, כפי שייקבע השר בתקנות. סעיף 244(ב) לחוק אוסר על דירקטור חיצוני לקבל, נוסף על הגמול ועל החזר ההוצאות שייקבעו, כל תמורה, במישרין או בעקיפין, בשל כהונתו כדירקטור בחברה. לפי תקנות החברות (כללים בדבר גמול והוצאות לדירקטור חיצוני), התש"ס- 2000, חברה תשלם לדירקטור חיצוני את הגמולים הבאים: גמול שנתי (תקנה 4), גמול על השתתפות בישיבות הדירקטוריון (תקנה 5) והחזר הוצאות (תקנה 6). התוספת השנייה לתקנות קובעת את גובה התגמול השנתי, בהתאם לדרגת החברה, התקנות קובעות את גובה התגמול התיקון המוצע מבקש לערוך מספר תיקונים בתקנות האמורות. תיקון תקנה 8 שעניינה "הצמדה" מוצע לתקן את תקנה 8 לתקנות העיקריות ולקבוע כי הסכומים המפורטים בתוספות לתקנות העיקריות יותאמו למדד אחת לשנה בלבד במקום פעמיים בשנה. זאת, בהתאם למקובל במרבית הוראות החוק המחייבות התאמת סכומים למדד. תיקון התוספת השלישית לתקנות שעניינה "גמול השתתפות" דו"ח הוועדה לקידום השקעות בחברות ציבוריות הפועלות בתחום המחקר והפיתוח משנת 2013 (להלן – ועדת המו"פ), כלל המלצה לאפשר תשלום גמול מופחת ב-30% לדירקטורים חיצוניים בחברות מו"פ קטנות ובינוניות, בשנים הראשונות לאחר ההנפקה. המלצה זו נובעת ממסקנת הוועדה כי הגמול לדירקטורים החיצוניים בשנים הראשונות לחייה של חברה נסחרת, שאיננה גדולה, יוצר עלות ניהולית שוטפת שעשויה להיות משמעותית מדי. בדברי ההסבר נטען, כי לאחר בחינת המלצה זו נראה שהקושי האמור אינו מיוחד דווקא לחברות מו"פ, אלא נכון לגבי חברות קטנות בכלל, ולאו דווקא בשנים שלאחר ההנפקה. לפיכך, מוצע ליתן הקלה ביחס לעלות הגמול לדירקטורים חיצוניים בחברות בסיווג א' עד ג', קרי שהונן העצמי הוא עד כ-275 מיליון ₪, ובכך להקל על העלויות הנובעות מקיום ישיבות הדירקטוריון וועדותיו. נוכח המגמה בעולם להגביר את משקל הגמול הקבוע ולהפחית במשקלו של הגמול לישיבה, ההקלה המוצעת מתייחסת לגמול לישיבה, בעוד שהגמול הקבוע ייוותר על כנו. על מנת שההקלה תהיה בעלת משמעות כספית דומה לזו שהומלצה בידי ועדת המו"פ, מוצע להפחית בשיעור של 50% את הגמול לישיבה שבין הסכום המזערי לסכום הקבוע בתוספת השלישית לתקנות, לחברות בסיווג א' עד ג'. נקודות לדיון: נתונים – כמה חברות יש בדרגות א' עד ג'? כמה ישיבות בשנה יש בממוצע בדירקטוריון של חברות בדרגות הללו? כמה צפוי המהלך הזה לחסוך לחברות? תחילה ותחולה מוצע לקבוע כי ההפחתה בגמול לא תחול על דירקטורים מכהנים, אלא על דירקטורים שמועמדותם תוצע לאסיפה הכללית שתזומן לאחר חלוף 30 יום מפרסום התקנות. זאת, בהתאם למגמה בתקנה 8ג לתקנות העיקריות שלא לפגוע בגמול של דירקטורים מכהנים. נקודות לדיון: הערת ניסוח: "יחולו על דירקטור" – נראה שצריך לומר "על דירקטור חיצוני". תקנות החברות (הקלות לעניין החובה לקבוע מדיניות תגמול)(תיקון), התשע"ו- 2015 קביעת מדיניות תגמול בחברה ציבורית – רקע סעיף 267א לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן – החוק) קובע, כי חברה ציבורית או חברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב נדרשת לקבוע מדיניות לעניין תנאי כהונה והעסקה של נושאי משרה בחברה (להלן – מדיניות תגמול. הליך קביעת מדיניות התגמול הוא כדלקמן: כל חברה ציבורית מחויבת בהקמת ועדת תגמול, שתפקידה להמליץ לדירקטוריון החברה על מדיניות התגמול לנושאי המשרה (סעיף 118ב(1) לחוק). דירקטוריון החברה קובע את מדיניות התגמול, לאחר ששקל את המלצות ועדת התגמול. מדיניות התגמול שקבע הדירקטוריון טעונה את אישורה של האסיפה הכללית (סעיף 267א(א) לחוק), ולשם האישור נדרש רוב מיוחד מקרב בעלי מניות המיעוט (סעיף 267א(ב) לחוק). בהתקיים תנאים מסוימים, דירקטוריון החברה רשאי לקבוע את מדיניות התגמול גם אם האסיפה הכללית התנגדה לאישורה (סעיף 267א(ג) לחוק). מדיניות התגמול תקפה לשלוש שנים, ואם נקבעה מדיניות תגמול לתקופה העולה על שלוש שנים, היא תהיה טעונה אישור אחת לשלוש שנים (סעיף 267א(ד) לחוק). בכל מקרה, הדירקטוריון נדרש לבחון, מעת לעת, את מדיניות התגמול ואת הצורך בהתאמתה במקרים שחל שינוי מהותי בנסיבות שהיו קיימות בעת קביעתה, או מטעמים אחרים (סעיף 267א(ה) לחוק). החוק קובע, כי מדיניות התגמול תקבע, בין השאר, לפי השיקולים הבאים (סעיף 267ב לחוק): (1) קידום מטרות החברה, תכנית העבודה שלה ומדיניותה בראייה ארוכת טווח; (2) יצירת תמריצים ראויים לנושאי המשרה בחברה, בהתחשב, בין השאר, במדיניות ניהול הסיכונים של החברה; (3) גודל החברה ואופי פעילותה; (4) לעניין תנאי כהונה והעסקה הכוללים רכיבים משתנים – תרומתו של נושא המשרה להשגת יעדי החברה ולהשאת רווחיה, והכל בראייה ארוכת טווח ובהתאם לתפקידו של נושא המשרה. עוד קובע החוק כי מדיניות התגמול תכלול התייחסות לעניינים הבאים המפורטים בחלק א' לתוספת הראשונה א': (1) השכלתו, כישוריו, מומחיותו, ניסיונו המקצועי והישגיו של נושא המשרה; (2) תפקידו של נושא המשרה, תחומי אחריותו והסכמי שכר קודמים שנחתמו עמו; (3) היחס שבין עלות תנאי הכהונה וההעסקה של נושא המשרה לעלות השכר של שאר עובדי החברה ושל עובדי קבלן המועסקים אצל החברה, ובפרט היחס לשכר הממוצע ולשכר החציוני של עובדים כאמור והשפעת הפערים ביניהם על יחסי העבודה בחברה; ... (4) כללו תנאי הכהונה וההעסקה רכיבים משתנים – האפשרות להפחתת הרכיבים המשתנים על פי שיקול דעת הדירקטוריון והאפשרות לקביעת תקרה לשווי המימוש של רכיבים משתנים הוניים שאינם מסולקים במזומן; (5) כללו תנאי הכהונה וההעסקה מענקי פרישה – תקופת הכהונה או ההעסקה של נושא המשרה, תנאי כהונתו והעסקתו בתקופה זו, ביצועי החברה בתקופה האמורה, תרומתו של נושא המשרה להשגת יעדי החברה ולהשאת רווחיה ונסיבות הפרישה. בנוסף, קובע החוק כי ייקבעו במדיניות התגמול ההוראות הבאות המפורטות בחלק ב' לתוספת הראשונה א': (1) לעניין רכיבים משתנים בתנאי הכהונה וההעסקה – (א) ביסוס הרכיבים על ביצועים בראייה ארוכת טווח, ועל פי קריטריונים הניתנים למדידה; ואולם חברה רשאית לקבוע כי חלק לא מהותי מהרכיבים כאמור יוענק על פי קריטריונים שאינם ניתנים למדידה בהתחשב בתרומתו של נושא המשרה לחברה; (ב) היחס בין הרכיבים המשתנים לרכיבים הקבועים, וכן תקרה לשווי רכיבים משתנים במועד תשלומם; ואולם לעניין רכיבים משתנים הוניים שאינם מסולקים במזומן – תקרה לשוויים במועד הענקתם; (2) תניה שלפיה נושא המשרה יחזיר לחברה, בתנאים שייקבעו במדיניות התגמול, סכומים ששולמו לו כחלק מתנאי הכהונה וההעסקה, אם שולמו לו על בסיס נתונים שהתבררו כמוטעים והוצגו מחדש בדוחות הכספיים של החברה; (3) תקופת החזקה או הבשלה מזערית של רכיבים משתנים הוניים בתנאי כהונה והעסקה, תוך התייחסות לתמריצים ראויים בראייה ארוכת טווח; (4) תקרה למענקי הפרישה. תקנות החברות (הקלות לעניין החובה לקבוע מדיניות תגמול)(תיקון), התשע"ו-2015 החוק מעניק לשר המשפטים את הסמכות לקבוע, כי הוראות הפרק לא יחולו על סוגים של חברות ציבוריות או חברות איגרות חוב (סעיף 267ג לחוק). קביעה כאמור טעונה את אישורה של ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת. מכוח סמכות זו נקבעו תקנות החברות (הקלות לעניין החובה לקבוע מדיניות תגמול), התשע"ג-2013 (להלן – התקנות). תקנה 1 לתקנות קובעת הקלה בנושא של מדיניות תגמול, ולפיה חברה שמציעה לראשונה את ניירות הערך שלה לציבור, רשאית לקבוע מדיניות תגמול לראשונה עד תום 9 חודשים מהמועד שבו הפכה לחברה ציבורית, וכי עד לקביעת מדיניות התגמול, עסקה באשר לתנאי הכהונה והעסקה של נושא משרה בחברה תאושר לפי הפרק החמישי בחלק השישי לחוק (הקובע הוראות לעניין אישור עסקאות עם בעלי עניין). מוצע לתקן את תקנה 1 האמורה באופן הבא: בדברי ההסבר לתיקון נטען, כי בחינה של ההקלה הקיימת בתקנה 1 והשפעתה על שיקולי חברות השוקלות להציע ניירות ערך לציבור העלתה, כי החובה לערוך מדיניות תגמול ולאשרה באסיפה הכללית פחות משנה לאחר ההנפקה, עלולה ליצור נטל מכביד לחברה העושה את צעדיה הראשונים בשוק ההון. לפיכך, מוצע לקבוע בהקלה זו חלופה נוספת המתבססת על הצגת מדיניות תגמול במסגרת תשקיף או מסמך ההצעה לציבור, לפי העניין. מדיניות כזו תיחשב לאחר ההנפקה כמדיניות תקפה כאילו אושרה כדין באסיפה הכללית, לרבות לעניין דרך אישור הסכמים פרטניים עם נושאי משרה לאחר ההנפקה. בנוסף, מוצע לקבוע כי ניתן יהיה לשוב ולאשר מדיניות תגמול ראשונה רק בתום חמש שנים מההנפקה, במקום שלוש שנים כפי שקובע סעיף 267א(ד) לחוק. צו החברות (שינוי התוספת הראשונה א' לחוק), התשע"ו-2015 החוק מעניק לשר המשפטים את הסמכות לשנות, בצו, את רשימת העניינים המפורטים בתוספת הראשונה א', שמדיניות התגמול צריכה להתייחס אליהם (סעיף 267ב(ג) לחוק). צו כאמור, טעון את אישורה של ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת. מכוח סמכות זו, מוצע לתקן את פרט (1)(א) לחלק ב' בתוספת הראשונה א' לחוק, באופן הבא: מוצע לקבוע כי החובה לבסס את הרכיבים המשתנים על קריטריונים מדידים לא תחול על נושאי משרה הכפופים למנכ"ל. בדברי ההסבר לצו נטען, כי אופי תפקידם מקשה בחלק מהמקרים לקבוע קריטריונים מדידים. כך, למשל, לגבי יועץ משפטי, סמנכ"ל רגולציה, סמנכ"ל כוח אדם ועוד. לפיכך מוצע כי החובה לקבוע קריטריונים כאמור תחול רק לגבי מנכ"ל ודירקטורים. בנוסף, בהיעדר פירוט בחוק מהו "חלק לא מהותי", רווחה בשוק פרשנות, לפיה תשלום של בונוס בשיקול דעת בגובה של עד 3 משכורות חודשיות מקיים את הדרישה האמורה. שיעור כזה של בונוס מסך תנאי הכהונה וההעסקה הינו סביר ואינו מצדיק התערבות רגולטורית בשיקול הדעת להענקתו, מעבר לכך שהשיקולים יהיו בראייה ארוכת טווח. לפיכך מוצע לעגן את הפרקטיקה הנוהגת בשוק אשר עולה בקנה אחד עם הרציונאלים של תיקון 20 לחוק. בדברי ההסבר הובהר, כי אין בכך כדי להגדיר רף למהותיות במקרים אחרים. קיום קשרים עסקיים או מקצועיים, לא יהווה זיקה אם התקיימו כל אלה: (1) הקשרים זניחים הן מבחינת המועמד והן מבחינת החברה; (2) הקשרים החלו לפני מועד המינוי; (3) ועדת הביקורת אישרה קודם למינוי, בהתבסס על עובדות שהוצגו לפניה, כי מתקיים התנאי שבפסקה (1); (4) בחברה ציבורית – קיומם של קשרים עסקיים או מקצועיים כאמור וכן אישורה של ועדת הביקורת הובאו לפני האסיפה הכללית קודם לאישור המינוי. (א) הסכומים המפורטים בתוספת הראשונה, בתוספת השניה, בתוספת השלישית ובתוספת הרביעית ישתנו ב-1 בפברואר של כל שנה (להלן - יום השינוי), לפי שיעור העליה של המדד החדש לעומת המדד היסודי. (ב) סכום מוגדל כאמור יעוגל לסכום הקרוב שהוא מכפלה של חמישה שקלים חדשים. (ג) בתקנה זו - "מדד" - מדד המחירים לצרכן שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה; "המדד היסודי" - המדד שפורסם לחודש דצמבר 2007; "המדד החדש" - המדד שפורסם לאחרונה לפני יום השינוי. תוספת שלישית (תקנה 5(ג)) סכום הגמול השנתי בשקלים חדשים  דרגת החברה סכום מזערי סכום מרבי סכום קבוע א 2,480 ב 2,480 ג 3,300 ד 1,860 3,300 2,575 ה 2,410 4,285 3,350 תחילתן של תקנות אלה 30 ימים מיום פרסומן, והן יחולו על דירקטור שמועמדותו הוצעה לאסיפה הכללית שזומנה לאחר תחילתן. (א) (ב) (1) לעניין רכיבים משתנים בתנאי הכהונה וההעסקה – (א) ביסוס הרכיבים על ביצועים בראייה ארוכת טווח, ועל פי קריטריונים הניתנים למדידה; ואולם חברה רשאית לקבוע כי חלק לא מהותי מהרכיבים כאמור יוענק על פי קריטריונים שאינם ניתנים למדידה בהתחשב בתרומתו של נושא המשרה לחברה; (ב) היחס בין הרכיבים המשתנים לרכיבים הקבועים, וכן תקרה לשווי רכיבים משתנים במועד תשלומם; ואולם לעניין רכיבים משתנים הוניים שאינם מסולקים במזומן – תקרה לשוויים במועד הענקתם; (2) תניה שלפיה נושא המשרה יחזיר לחברה, בתנאים שייקבעו במדיניות התגמול, סכומים ששולמו לו כחלק מתנאי הכהונה וההעסקה, אם שולמו לו על בסיס נתונים שהתבררו כמוטעים והוצגו מחדש בדוחות הכספיים של החברה; (3) תקופת החזקה או הבשלה מזערית של רכיבים משתנים הוניים בתנאי כהונה והעסקה, תוך התייחסות לתמריצים ראויים בראייה ארוכת טווח; (4) תקרה למענקי הפרישה.