חומר רקע
כ"ח בשבט התשע"ו
7 בפברואר 2016
אל: חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
הצעת חוק החברות (תיקון מס' 28), התשע"ו-2015
התיקון המוצע – כללי
החוק המוצע בא לקבוע מספר הקלות בממשל התאגידי לפי חוק החברות, התש",ט-1999 (להלן – החוק). ההקלות המוצעות הן חלק ממתווה הקלות רחב יותר שרובו יעוגן בתקנות שיותקנו מכוח החוק והטיוטה שלהן נמצאת על שולחן ועדת החוקה חוק ומשפט. בדברי ההסבר להצעת החוק נטען, כי למתווה ההקלות שתי מטרות מרכזיות: הראשונה, לייצר "מדרג רגולציה", תוך הבחנה בין חברות קטנות וגדולות בדומה לנעשה בשוקי הון רבים; השניה, לעודד הנפקות בבורסה בדרך של קביעת הקלות בממשל התאגידי שיאפשרו לחברות המנפיקות מניות לראשונה תקופת מעבר הדרגתית לרגולציה לאחר ההנפקה.
סעיף 1 להצעת החוק – תיקון סעיף 118א לחוק: הרכב ועדת התגמול
חברות ציבוריות וחברות איגרות חוב מחויבות להקים ועדת תגמול לפי סעיפים 118א ו-118ב לחוק. ההוראה הקובעת את הרכב ועדת התגמול, בסעיף 118א(ב) לחוק, מחמירה ביחס להוראה הקובעת את הרכב ועדת הביקורת של החברה, בסעיף 115 לחוק. שכן, בשתי הוועדות כל הדירקטורים החיצוניים נדרשים להיות חברים בוועדה, ואולם, בעוד שבוועדת הביקורת רוב חברי הוועדה נדרשים להיות דירקטורים בלתי תלויים, בוועדת התגמול רוב חברי הוועדה נדרשים להיות דירקטורים חיצוניים (שהליך מינויים מחמיר יותר).
קיום ישיבות נפרדות של שתי הוועדות כאמור עשוי להיות מכביד ולא יעיל, בעיקר בחברות בעלות היקף פעילות קטן יחסית או שלהן דירקטוריון מצומצם. לכן, מוצע לתקן את סעיף 118א לחוק, באופן שיאפשר לוועדת ביקורת לכהן גם כוועדת תגמול, אם הרכב הוועדה עונה על דרישות ההרכב של ועדת התגמול כאמור בסעיף 118א(ב) לחוק. התיקון המוצע יאפשר לאחד את דיוני ועדות הביקורת והתגמול ולחסוך בעלויות הכרוכות בקיום ישיבות נפרדות.
סעיף 2 להצעת החוק – תיקון סעיף 121 לחוק: הפרדה בין תפקיד יו"ר דירקטוריון לתפקיד המנכ"ל
החוק מקנה משקל רב להפרדה הפרסונלית בין זהותו של המנכ"ל, האחראי על הניהול השוטף של ענייני החברה, לבין יו"ר הדירקטוריון, שמתפקידו לפקח על ביצוע תפקידי המנכ"ל ופעולותיו ולהתוות את מדיניות החברה שבמסגרתה פועל המנכ"ל. ההפרדה הפרסונלית בין התפקידים נועדה להבטיח שפיקוח הדירקטוריון על הנהלת החברה יהיה אפקטיבי. מטעם זה נקבע בסעיף 95 לחוק, כי בחברה ציבורית ובחברת אגרות חוב המנכ"ל לא יכהן כיו"ר הדירקטוריון, ולא יוקנו ליו"ר הדירקטוריון סמכויות המנכ"ל, אלא לפי הוראות סעיף 121(ג) לחוק. סעיף 121(ג) לחוק קובע, כי אסיפה כללית של חברה ציבורית רשאית לאשר כפל כהונה כאמור לתקופות של שלוש שנים, וזאת ברוב קולות הכולל רוב של שני שלישים מקולות בעלי המניות שאינם בעלי השליטה או בעלי עניין באישור כאמור. סעיף 121(ד) לחוק קובע, כי דירקטוריון של חברת איגרות חוב רשאי לאשר כפל כהונה כאמור לתקופות של שלוש שנים, באישור ועדת הביקורת.
מוצע להפחית את הרוב הנדרש לאישור כפל כהונה כאמור באסיפה כללית של חברה ציבורית, לרוב רגיל מקרב בעלי המניות שאינם בעלי שליטה ושאין להם עניין בהצבעה, וזאת במקום רוב של שני שלישים מקרב בעלי מניות אלה הנדרש היום. בדברי ההסבר נטען, כי הרוב המיוחד שנדרש היום לעניין זה אינו מוצדק בהשוואה לעניינים אחרים הטעונים אישור האסיפה הכללית ברוב הכולל רוב מקרב המיעוט (כגון אישור עסקאות עם בעל השליטה לפי סעיף 275, ועוד).
עוד מוצע להסמיך את שר המשפטים לקבוע בתקנות כי אישור לכפל כהונה כאמור יוכל להינתן לתקופות העולות על שלוש שנים, בסוגי חברות שייקבע. בהתאם להסמכה זו ניתן יהיה, למשל, לקבוע תקופה ארוכה יותר לחברות המציעות לראשונה ניירות ערך שלהן לציבור.
נקודות לדיון:
שני שליש, מחצית או רוב – בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר כי מטרת התיקון היא להשוות את הרוב מקרב בעלי מניות המיעוט לזה הקיים בעניינים אחרים שבחוק, שם נדרש רוב של בעלי מניות המיעוט ולא שני שליש. ואולם, הניסוח המוצע מחליף את הדרישה לרוב של "שני שליש" בדרישה ל"מחצית" מקולות בעלי מניות המיעוט ולא בדרישה ל"רוב". לשון אחר: קיים פער בין הניסוח המוצע שמדבר על מחצית מקולות בעלי מניות המיעוט, לבין דברי ההסבר שמדברים על רוב מקולותיהם.
משרד המשפטים קיבל את ההערה האמורה, והנוסח המוצע תוקן ל"רוב".
סעיף 3 להצעת החוק – תיקון סעיף 240 לחוק: דירקטורים חיצוניים שאינם תושבי ישראל
סעיף 240(א) לחוק קובע, כי דירקטור חיצוני יהיה תושב ישראל, למעט במקרים שבהם ניירות ערך של החברה או חלקם נסחרים מחוץ לישראל. מוצע להבהיר כי האפשרות שלא למנות דירקטור חיצוני תושב ישראל מתייחסת לשני הדירקטורים החיצוניים ולא רק לאחד מהם.
בנוסף, מוצע להסמיך את שר המשפטים לקבוע סוגי חברות נוספים שבהם הדירקטור החיצוני יכול שלא יהיה תושב ישראל. בהתאם להסמכה זו ניתן יהיה לקבוע, למשל, כי חברות שעיקר פעילותן מחוץ לישראל יהיו רשאיות למנות דירקטור חיצוני שאינו תושב ישראל. זאת, משום שלא קיימת חובה בחוק שישיבות דירקטוריון ייערכו בישראל, ואם הן נערכות דרך קבע מחוץ לישראל הרי שהחובה למנות דירקטור חיצוני תושב ישראל יש בה כדי להכביד על החברה.
סעיף 4 להצעת החוק – תיקון סעיף 242 לחוק: חברת אגרות חוב שהופכת לחברה ציבורית
סעיף 242 לחוק מסדיר את המינוי הראשוני של דירקטור חיצוני בחברה פרטית שהופכת לחברה ציבורית, ובחברה פרטית שהופכת לחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב. ואולם, אין בסעיף זה הסדר לגבי חברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב, אשר מציעה מניות לציבור והופכת להיות חברה ציבורית.
חברת איגרות חוב מחויבת במינוי שני דירקטורים חיצוניים, ואולם בשל אופי החברה מינויים של אלה אינו טעון אישור ברוב מיוחד באסיפה הכללית, בשונה מדירקטורים חיצוניים בחברה ציבורית. לכן, כאשר חברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב הופכת לחברה ציבורית, המשך כהונתם טעון אישור של האסיפה הכללית של החברה.
כדי שלא להכביד על חברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב המציעה לראשונה מניות לציבור, מוצע לקבוע כי לא יהיה צורך באישור האסיפה הכללית לשם המשך כהונתם של דירקטורים חיצוניים לאחר שהפכה החברה לחברה ציבורית. אישור זה יידרש אם יתבקש מינויים של הדירקטורים לתקופת כהונה נוספת (ככל שהדבר אפשרי לפי סעיף 245 לחוק).
(א) דירקטוריון חברה ציבורית או חברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב ימנה מבין חבריו ועדת תגמול (בחוק זה – ועדת תגמול).
(ב) מספר חבריה של ועדת תגמול לא יפחת משלושה, כל הדירקטורים החיצוניים יהיו חברים בה והם יהיו רוב חבריה, ושאר חבריה יהיו דירקטורים שתנאי כהונתם והעסקתם הם בהתאם להוראות שנקבעו לפי סעיף 244 ובחברה ממשלתית – בהתאם להוראות שנקבעו לפי סעיף 19 לחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975, לפי העניין; יושב ראש הוועדה יהיה דירקטור חיצוני.
(ג) הוראות סימן ח' וסעיף 115(ב) עד (ה) יחולו על ועדת תגמול, בשינויים המחויבים.
(א) למנהל הכללי יהיו כל סמכויות הניהול והביצוע שלא הוקנו בחוק זה או בתקנון לאורגן אחר של החברה, והוא יהיה נתון לפיקוחו של הדירקטוריון.
(ב) המנהל הכללי רשאי, באישור הדירקטוריון, לאצול לאחר, הכפוף לו, מסמכויותיו.
(ג) על אף הוראות סעיף 95, רשאית האסיפה הכללית של חברה ציבורית להחליט, כי לתקופות שכל אחת מהן לא תעלה על שלוש שנים ממועד קבלת ההחלטה ניתן להסמיך את יושב ראש הדירקטוריון למלא את תפקיד המנהל הכללי או להפעיל את סמכויותיו וכן להסמיך את המנהל הכללי או קרובו למלא את תפקיד יושב ראש הדירקטוריון או להפעיל את סמכויותיו, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:
(1) במניין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות מקולות בעלי המניות שאינם בעלי השליטה בחברה וכן מי שאינם בעלי עניין אישי באישור ההחלטה המשתתפים בהצבעה; במנין הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים; על מי שיש לו עניין אישי, יחולו הוראות סעיף 276, בשינויים המחויבים;
(2) סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקה (1) לא עלה על שני אחוזים מכלל זכויות ההצבעה בחברה.
(ד) על אף הוראות סעיף 95, רשאי דירקטוריון חברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב להחליט כי לתקופות שכל אחת מהן לא תעלה על שלוש שנים ממועד קבלת ההחלטה, ניתן להסמיך את יושב ראש הדירקטוריון או קרובו למלא את תפקיד המנהל הכללי או להפעיל את סמכויותיו וכן להסמיך את המנהל הכללי או את קרובו למלא את תפקיד יושב ראש הדירקטוריון או להפעיל את סמכויותיו, ובלבד שניתן לכך אישור מאת ועדת הביקורת.
(א) כדירקטור חיצוני ימונה יחיד תושב ישראל הכשיר להתמנות לדירקטור; ואולם חברה ציבורית או חברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב, שמניותיה או שאיגרות החוב שלה, לפי העניין, או חלק מהן הוצעו לציבור מחוץ לישראל או שהן רשומות בבורסה מחוץ לישראל, רשאית למנות דירקטור חיצוני תושב ישראל.
(א1) (1) כדירקטור חיצוני ימונה מי שהוא בעל כשירות מקצועית או מי שהוא בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית, ובלבד שלפחות אחד הדירקטורים החיצוניים יהיה בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית.
(2) השר, בהתייעצות עם רשות ניירות ערך, יקבע תנאים ומבחנים לדירקטור בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית ולדירקטור בעל כשירות מקצועית.
(ב) לא ימונה לדירקטור חיצוני יחיד, שהוא קרוב של בעל השליטה, וכן מי שיש לו, לקרובו, לשותפו, למעבידו, למי שהוא כפוף לו במישרין או בעקיפין או לתאגיד שהוא בעל השליטה בו, במועד המינוי או בשנתיים שקדמו למועד המינוי, זיקה לחברה, לבעל השליטה בחברה או לקרוב של בעל השליטה, במועד המינוי, או לתאגיד אחר, ובחברה שאין בה בעל שליטה או מי שמחזיק בדבוקת שליטה – גם זיקה למי שהוא, במועד המינוי, יושב ראש הדירקטוריון, המנהל הכללי, בעל מניות מהותי או נושא המשרה הבכיר ביותר בתחום הכספים; לענין סעיף קטן זה –
"זיקה" - קיום יחסי עבודה, קיום קשרים עסקיים או מקצועיים דרך כלל או שליטה, וכן כהונה כנושא משרה, למעט כהונה של דירקטור שמונה כדי לכהן כדירקטור חיצוני בחברה שעומדת להציע לראשונה מניות לציבור; השר, בהתייעצות עם רשות ניירות ערך, רשאי לקבוע כי ענינים מסוימים, בתנאים שקבע, לא יהוו זיקה;
"תאגיד אחר" - תאגיד שבעל השליטה בו, במועד המינוי או בשנתיים שקדמו למועד המינוי, הוא החברה או בעל השליטה בה.
(ג) לא ימונה יחיד כדירקטור חיצוני אם תפקידיו או עיסוקיו האחרים יוצרים או עלולים ליצור ניגוד ענינים עם תפקידו כדירקטור, או אם יש בהם כדי לפגוע ביכולתו לכהן כדירקטור.
(ד) לא ימונה דירקטור בחברה פלונית כדירקטור חיצוני בחברה אחרת אם אותה שעה מכהן דירקטור בחברה האחרת כדירקטור חיצוני בחברה הפלונית.
(ה) לא ימונה יחיד כדירקטור חיצוני בחברה ציבורית או בחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב, אם הוא עובד של רשות ניירות ערך או עובד של בורסה בישראל.
(ו) בלי לגרוע מהוראות סעיף קטן (ב) לא יכהן כדירקטור חיצוני יחיד שיש לו, לקרובו, לשותפו, למעבידו, למי שהוא כפוף לו במישרין או בעקיפין או לתאגיד שהוא בעל השליטה בו, קשרים עסקיים או מקצועיים למי שאסורה זיקה אליו לפי הוראות סעיף קטן (ב), גם אם הקשרים כאמור אינם דרך כלל, למעט קשרים זניחים, וכן יחיד שקיבל תמורה בניגוד להוראות סעיף 244(ב); קוימו קשרים או התקבלה תמורה כאמור בעת כהונת הדירקטור החיצוני, יראו בכך, לעניין סעיפים 245א, 246 ו-247 הפרת תנאי מן התנאים הדרושים למינויו או לכהונתו כדירקטור חיצוני.
(א) דירקטורים חיצוניים ראשונים ימונו על ידי האסיפה הכללית שתכונס לא יאוחר משלושה חודשים מהמועד שבו הפכה החברה לחברה ציבורית.
(ב) דירקטורים חיצוניים ראשונים בחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב, ימונו לא יאוחר מתום שלושה חודשים מהמועד שבו הפכה החברה לחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב; במינוי דירקטורים כאמור, במקום אישור ועדת הביקורת על התקיימות תנאי הכשירות למינוי דירקטור חיצוני לפי סעיף 239 יבוא אישור הדירקטוריון לעניין זה.