חומר רקע
1
9.10.15
לכבוד: ח"כ
ניסן סלומיאנסקי
יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט
כנסת ישראל
ירושלים
:הנדון
הצעת חוק המאבק בטרור, התשע"ה-
2015
,שלום רב
לקראת הדיון שייערך בוועדה ביום12.10.15
:, להלן התייחסותנו המפורטת לחוק שבנדון
מבוא
להלן הת
ייחסותנו1
הביקורתית
והמעודכנת ל
הצעת חוק המאבק בטרור, התשע
"א-
2011
, המבוססת על
תזכיר החוק שפורסם קודם לכן .
בפתח הדברים נבהיר כמה הבהרות. ראשית, אנו רואים בברכה את היוזמה לאגד את החקיקה העוסקת
.בטרור לדבר חקיקה אחד, קוהרנטי ומודרני ,שנית יש לציין כי התמקדנו
בסעיפים הבעייתיים ביותר
בעינינו ונמנענו מהת
סח יי ות פרטנית לכל סעיפי
החוק .
ייאמר מיד שהתמונה הכללית העולה מ
הצעת החוק מדאיגה
למדי. החוק כולל כמה מהפכות של ממש בכל
הרמות של טיפול בטרור –
החל
בהגדרת הטרור (הכוללת,, לאחר הכרזה
)גם ארגוני מעטפת ,
המשך
בשינויים ב
דין המהותי
)(הסתה, הזדהות, איומים
, בשינוי סדרי עולם ב
אשר לסדר
הדין (למשל באשר
לקבילות אמרות של
עדים שאינם נוכחים ובחקיק
ת קבע של הורא
ת השעה
, שנחקקה לאחר פסיקת בג"ץ
באשר ל
מניעת פגישה עם עו
רך-דין )ו כלה בהחמרה
דרמטית
ברף הענישה. ראוי היה להקדיש מחקר מעמיק
1 המסמך נכתב על ידי צוות טרור ודמוקרטיה במכון הי
שראלי לדמוקרטיה: עו"ד עמיר פוקס, עו"ד שירי קרבס, ע ו"ד לינא
סאבא, יעל כהן , עו"ד ע
דו רוזנצוייג, ועו"ד דורון גולדברשט,
.בהנחייתם של פרופ' מרדכי קרמניצר ופרופ' יובל שני
2
ודיו
ן ציבורי רציני
לכל אחד
מ
השינויי
ם .ב התייחסות זו העלינו בקיצור נמרץ את טענותינו, שהן בבחינת
מצע לדיון ולבחינ
ה של הסוגי
ות לעומק
ן.
,לדעתנו
הבעיה הבסיסית ב
הצעת
החוק נעוצה
בהגדר
ות הרחב
ות
מדי של ארגון טרור, מעשה טרור וחברות
בארגון טרור ,. בשל ההגדרות הרחבות
כל הכ
לים שמשמעם
החמרה בענישה, ויתור על הליך הוגן ופגיעה
בזכויות חשוד ונאשם מופעלים על
מקרים רבים מדי ומובילים ל פגיעה קשה וחמורה
בזכויות .
,לטעמנו
ה הגדרות הרחבות מוזילות את
המו
נח "טרור" ובכך חוטא
ו ת למטרה
שהביא
ה ל הצעת .החוק במקום לבדל
את
תו
פעת הטרור
מפשעים אלימים
אחרים, הראויים להתייחסות חמורה פחות ,ה
הצעה מכניס
ה ל סל
אחד שלל
מעשים והתנהגויות, הראוי
ים
להתייחסות
נבדלת.
בעיה כללית נו
ספ ת שאפשר להצביע עליה היא
ש
החוק, המתיימר להיות מודרני וחדש,
מסתמך יותר מדי
על חקיקה ה
א רכאית שבתוקף
מחד גיסא ועל חקיקה חדשה היסטרית במדינות אחרות מאידך גיסא . אל
לנו לה
י סחף אחר משפט משווה
ה
דומה לתקנות שעת חירום
כאשר מצב הלוחמה בטרור בישראל הוא מצב
מתמשך, ה מאפשר לנו לגבש דינים במשך שנים וללא
היסטריה .
כמו כן יש לזכור כי בחקיקה שכזו
המטפלת בטרור
יש סכנה של הקרנה לתחומים נוספים. פרקטיקה
ל
טיפול בטר
ור שנהפכת שגרתית
עלולה
לזלוג לתחומים נוספים כמו טיפול בארגוני
.פשיעה . אפילו בהצעה עצמה יש מצב
ה כז ,ה נובע מההגדרות
הכולל ות כאמור
גם מעשים שאינם פעילות טרור קלאס .ית ,אם כן
יש לה
י
זהר
מפריצת הגבולות של
.המשפט הפלילי הן בהיבט המהותי והן בהיבט הדיוני
לכל סעיף
ש אליו בחרנו להתייחס נביא להלן
תמצית קצרה של ת
ו כנו, התייחסות למשפט המשווה
ש פורט
ב
תזכיר ,
אם
פורט,
.וביקורת
.א
סעיף2
: הגדרות
1
.
""ארגון טרור
)(א
תמצית
לפי ה
הצעה
(סעיף2)
"ארגון טרור" הנו" "ארגון טרור מוכרז" או חבר בני אדם המבצע מעשה טרור או
עבירת טרור
"חמורה, או הפועל במטרה לאפשר או לקדם ביצוע מעשה טרור או עבירה כאמור
(עבירת
טרור חמורה מוגדרת ב
הצעת ה חוק באופן רחב ביותר, וכוללת למעשה את רובן המכריע של העבירות
)הכלולות בחוק.
,ביחס לאפשרות הראשונה
ניתן להכ
ריז על חבר בני אדם כארגון טרור בשני מצבים
(סעיף3)
,: הראשון
"מתייחס ל חבר בני אדם המבצע מעשה טרור או עבירת טרור חמורה, או הפועל במטרה לאפשר או לקדם
"ביצוע מעשה טרור או עבירה כאמור
. השני, מתייחס ל "חבר בני אדם המקדם או המאפשר את פעילותו
של ארגון טרור כאמור."
הצעת החוק מוסיפה וקובע
ת
כי אין זה משנה לצורך זה אם חברי הארגון אינם יודעים את זהותם של יתר
,החברים, אם הרכב הארגון משתנה ואם הארגון מבצע גם פעילות חוקית ופועל גם למטרות חוקיות. נוסיף
3
כי ה
הצעה מבהיר
ה כי "חבר בני אדם", כולל גם "פלג, סניף, סיעה או מוסד של חבר בני אדם כאמור" -
וגם אם
.הוא קרוי בשם אחר
בדבר
י ההסבר ל
הצעת
החוק מובהר כי הגדרה זו נועדה, מחד גיסא, ליצור אחידות בין ארגון המבצע
פעולות טרור לבין ארגוני מעטפת שונים התומכים בו או מקושרים אליו, ומאידך גיסא, ליצור ביניהם
הבחנה כך שעל ארגונים מהסוג הראשון יחולו הוראות החוק בכל מצב, ועל ארגונים מהסוג השני -
רק
.לאחר שהוכרזו ככאלה
השוואה לעומת הדין הקיים
סעיף1 לחוק איסור מימון טרור, התשס"ה-
2005
:(להלן
חוק איסור מימון טרור)
, קובע הגדרה מצומצמת
במידה משמעותית יותר מההגדרה בה נוקט
ת ה
הצעה ", ומגביל את הגדרת "ארגון טרור"ל חבר בני אדם
שפועל לביצוע מעשה טרור או במטרה לאפשר או לקדם ביצוע מעשה טרור ". כלומר-
אינו כולל את
ההרחבה הכלולה ב
הצעת
החוק המתייחסת ל"חבר בני אדם המקדם או מאפשר את פעילותו של ארגון
"טרור–
שמאפשרת הכרזה על גוף כזה כארגון טרור. בכך מבקש
ת הצעת
החוק, כפי שמצוין בדברי
ההסבר ל
ה
, לכלול תחת ההגדרה של
"ארגון טרור" גם "ארגוני מעטפת" שאינם מבצעים פעולות טרור
,ועוסקים בפעילות הומניטרית שיש בה לאפשר או לקדם ביצוע של מעשה טרור כתופעת לוואי, גם אם לא
זו הכוונה (כאשר זו המטרה–
.)אין צורך להכריז, שכן זה כלול בהגדרה הראשונית של ארגון טרור ,. בנוסף
חוק איסור מימ ון טרור מגדיר "חבר בני אדם" באופן מצומצם הרבה יותר, כך שהוא כולל חבר בני אדם-
בין שהוא מאוגד ובין שאינו מאוגד, אך אינו מתייחס באופן זהה לפלגים, סיעות ותתי-
,ארגונים שונים
הקרויים בשנות שונים ועוסקים בפעילויות שונות. הבדל ניסוחי זה מרחיב באופן משמעותי את הה גדרה
של ארגון טרור, אולם יש לו משמעות קריטית במיוחד ביחס לעבירה של "ראש ארגון טרור", כפי שנפרט
.בחלק המתייחס לעבירות המהותיות
נוסיף, כי הפקודה למניעת טרור, תש"ח-
1948
, מגדירה ארגון טרור ,באופן שונה"כ חבר אנשים המשתמש
בפעולותיו במעשי אלימות העלולים לגרום למ ותו של אדם או לחבלתו, או באיומים במעשי אלימות
כאלה"
. הגדרה זו אינה מותאמת להגדרות העדכניות המתייחסות לטרור-
הן במשפט הישראלי והן
במשפט הבינלאומי, ומטשטשת את ההבחנה בין ארגון טרור לבין ארגוני פשיעה אחרים. אשר על כן, אנו
תומכים ביוזמה לבטל את נוסח הפקודה, א ך סבורים כי יש להחליף את ההגדרה המופיעה בה בהגדרה
.צרה יותר מזו המוצעת בהצעת החוק
)(ג
התייחסות ל
משפט משווה
הצעת
החוק מפנה
לכמה
חוקים מדינתיים בנימוק שהם
מאמצים הגדרה דומה במהותה
לזו
ש בהצעת
החוק:
סעיף83.01
ל
חוק הפלילי הקנדי (
Canadian Criminal Code, R. S. C. 1985, c. C-46
:) קובע
4
“Terrorist group” means (a) an entity that has as one of its purposes
or activities facilitating or carrying out any terrorist activity; or (b) a
listed entity.
סעיף83.05
לחוק הקנדי האמור קובע כי"ה
מושל הכללי" של הקבינט הפדר
לי
רשאי להקים רשימה של
"ישויות רשומות" (כאמור בסעיף קטן(b)
:שלעיל), אם שוכנע כי
(a) the entity has knowingly carried out, attempted to carry out,
participated in or facilitated a terrorist activity; or
(b) the entity is knowingly acting on behalf of, at the direction of or in
association with an entity referred to in paragraph (a).
סעיף3(5
)לחוק האנגלי
(Terrorism Act, 2000 (c. 1))
:קובע
(5) ...an organization is concerned in terrorism if it –
(a) commits or participates in acts of terrorism,
(b) prepares for terrorism,
(c) promotes or encourages terrorism, or
(d) is otherwise concerned in terrorism.
סעיף102.1
(1
)לחוק האוסטרלי
(Criminal Code Act 1995(Cth))
:קובע
5
Terrorist organization means: (a) an organization that is directly or
indirectly engaged in, preparing, planning, assisting in or fostering the
doing of a terrorist act (whether or not a terrorist act occurs).
אכן, הגדרות אלה דומות זו לזו במידה רבה
וכוללות בהגדרה של ארגון טרור גם ארגונים אשר "פועלים
בשמם או בהוראתם" (החוק הקנדי); "מעודדים , מקדמים או מעורבים בטרור" (החוק האנגלי); או
"מאפשרים את מימושו של מעשה טרור באופן ישיר או עקיף" (הדין
האוסטרלי.)
עם זאת, אין ולו מדינה
אחת שקבעה באופן מפורש– כפי שקובעים דברי ההסבר ל
הצעת
החוק– כי ההגדרה כוללת גם ארגוני
ם
הומניטריים ה
קשורים מבחינה ארגונית לארגון טרור.
גם המשמעויות הפליליות של ההגדרה שונות בדין
הזר מאלה שב
הצעת
.החוק
,למשל ההגדרה הקנדית לארגון טרור אינה מקימה כשלעצמה משמעויות
פליליות
: לשם כך נדרשים יסודות נוספים .נוסף על כך
, ההגדר
ות
של אוסטרליה וקנדה
תקפ
ות
לשנתיים
בלבד ומחייב
ו ת
בחינה מחדש לא
חר תקופה זו .
מבחינת המשפט המשווה הרלוונטי
ש עליו
ה
הצעה מסתמ
כת ,
אפשר
לכלול ב הגדרה של ארגון טרור גם
ארגונים המסייעים באופן פעיל למימוש של מעשי טרור, אולם נדרש קשר ברור ומובהק בין המעשה
.התומך לבין פעילות הטרור
הצעת
החוק
מבקש
ת
להרחיב הגדרה זו
במידה ניכרת מאוד
ולכלול בה לא רק
ארגונים התומכים בפעילות הטרור אלא גם ארגונים חברתיים והומניטריים ה קשורים בקשר פוליטי כזה
,או אחר לארגון הטרור
גם אם אינם מעורבים במעשי הטרור, בקידומם או בתמיכה בהם ואינם מקדמים
פעילות טרור
אלא רק את התמיכה הציבורית בארגון הטרור, הודות למער ך התמיכה ההומניטרי שהם
.מספקים לציבור יצוין כי הגדרות אל
ה
דומות לנוסח
שב ,חוק איסור מימון טרור שאף הוא אינו מסתפק
בארגונים המבצעים מעשי טרור
ו כולל גם ארגונים הפועלים לשם קידומם של מעשי טרור או מאפשרים
.את פעילותם של ארגוני טרור ,אם כן
הצעת החוק אינ
ה תוא
מת א ת המשפט המשווה אלא מרחיב את
ההגדר
ות ש בחוקי המדינות במידה
מרחיק
ת לכת.
)(ד
ביקורת
בבסיס
הצעת
,החוק מצויה החלה גורפת של סעיפי החוק והמדיניות הכלולה בו כלפי ארגונים צבאיים
.פוליטיים והומניטריים, ללא הבחנה
אמנם ארגוני ם הומניטאריים
לא נכנסים אוטומטית להגדרת ארג ון
"( טרור חבר בני אדם המבצע מעשה טרור או עבירת טרור חמורה, או הפועל במטרה לאפשר או לקדם
"ביצוע מעשה טרור או עבירה כאמור .), אלא רק לאחר שהשר הכריז עליהם ככאלה הכללה גורפת זו אינה
מידתית, בייחוד נוכח הוראותיו הדרקוניות של החוק בעניינים המהותיים-
הפליליים וה .רכושיים
המשמעות של הגדרה רחבה זו היא קשה ביותר, היות והיא למעשה מאפשרת לשר הביטחון למנוע כליל
,את פעילותם של מרבית הארגונים ההומניטריים ברצועת עזה, למשל (כגון ארגוני חלוקת מזון לנזקקים
הפעלת גני ילדים וכדומה), המשויכים מבחינה פוליטית לארגון החמאס השולט בר צועת עזה ובחלק ניכר
מתקציביה. סנקציות קשות ביותר-
פליליות ורכושיות–
עשויות להיות מוטלות באופן כמעט שווה על
פרטים המקדמים פעילות טרור ועל פרטים העוסקים בפעילות הומניטרית, תחת המטריה הפוליטית של
6
ארגון טרור. יודגש, כי חברי ארגון כזה אינם צריך לרצות לקדם או לאפשר את פעילותו של ארגון טרור
ואף אינם צריך להיות מודעים לאופי זה של הארגון אליו מקושר הארגון ההומניטרי בו הם פועלים, על-
מנת שהארגון ההומניטרי בו הם פועלים יוכרז כארגון טרור. הגדרתם של ארגונים הומניטריים כארגוני
טרור רק בגין השתייכותם הארגונית לארגון טרור
( :עלולה לגרום נזק כפול1
) הגברת האיבה וחיזוקם של
ארגוני הטרור עקב הגדרתם של ארגונים
,הומניטריים כארגוני טרור אסורים
ומתן תמריצים לחברי
( ;)ארגונים אלה להפוך לפעילי טרור ממש (היות וממילא פעילותם אסורה ומוגדרת כטרור2
) פגיעה
בתדמית המדינה ומלחמתה בטרור. יוער
, כי התיקון שנעשה ב
הצעת
החוק לעומת הגרסה המקורית
בתזכיר החוק אינו פותר קשיים אלה. ה
הצעה אך מוסי
פה נדבך פורמאלי של "הכרזה", אולם קובע
ת
.במפורש כי מטרת החוק לחול גם על ארגונים אלה,לכן לדעתנו, ההגדרה של "ארגון טרור" ב
הצעת
החוק
מהווה הרחבה בלתי מידתית ובלתי ס בירה של הדין הקיים וכן ביחס לדין המשווה, בכך שאינה
מסתפקת בארגונים המבצעים פעילות טרור ובארגונים המקדמים את פעילותם ומסייעים להם באופן
ישיר, אלא מבקשת לחלוש גם על ארגוני "הכשרת לבבות" אשר אין כל קשר אמיתי בינם לבין פעילות
טרור, למעט השתייכותם לאותה המסגרת
הפוליטית.
2
.
""חבר בארגון טרור
)(א
תמצית
הצעת החוק מגדיר
ה
חבר בארגון טרור כמי שהביע את הסכמתו להצטרף לארגון טרור בפני מי שיש יסוד
סביר להניח כי הוא חבר בארגון טרור או נשלח מטעמו (כלומר:
)הסתפקות ביסוד נפשי של רשלנות , או
כ מי שנטל חלק פעיל בפעילות של ארגון .טרור או מטעמו
ה
הצעה קובע
ת
חזקה (ניתנת לסתירה באמצעות
)ספק סביר
ש לפיה מי שהציג עצמו בפני אחר כחבר בארגון טרור הוא אכן חבר בארגון טרור. כן מצוין
ב
הצעה
כי מי שנמנה בעבר
ב
ארגון טרור, עלי ו הנטל להוכיח כי אינו נמנה בו
עוד .
)(ב השוואה
ל דין
החל
סעיף1 לחוק אי
סור מימון טרור קובע כי פעיל טרור הו
א "
אדם שהוא פעיל בביצוע מעשה טרור או מסייע
או משדל לביצוע מעשה טרור או אדם הנוטל חלק פעיל בארגון טרור מוכרז ."הצעת החוק לא מסתפק
ת
במבחן התנהגותי זה, הדורש נטילת חלק פעיל בפעילות טרור, אלא מרחיב
ה
את ההגדרה במידה ניכרת
באמצ ,עות חלופה נוספת שלפיה די בהבעת הסכמה להצטרף לארגון בפני מי ש"יש יסוד סביר להניח שהוא
חבר בארגון הטרור או נשלח מטעמו". חלופה שלישית המצוינת
ב
הצעת
החוק (ואינה מצוינת בחוק איסור
)מימון טרור מתייחסת לאדם שהציג את
עצמו בפני אחר כחבר בארגון טרור . אם כן, בניגוד לחוק
החל ,
,הדורש פעילות אקטיבית המלמדת על השתייכות לארגון הטרור
הצעת
החוק
מסתפק
ת
בהשתתפות
פסיבית –
ב הסכמה להצטרף לארגון הנאמרת בפני אחר (שאינו בהכרח חבר בארגון הטרור) או אף
באמירה
סתמית של אדם בפני אחר כי הוא
.חבר בארגון טרור
יש לציין כי הפסיקה
הישראלית
פירשה חברות בארגוני טרור
גם כחברות פסיבית
בכמה פסקי דין צבאיים
משנות השבעים אבל גם
בפסקי דין מעודכנים2 .
)(ג
התייחסות ל
משפט משווה
2
,למשל
ע' איו"ש
56/00
קוואסמה נ' התובע הצבאי
)וכן ב"ש (ירושלים6815/04
מדינת ישראל נ' בר
כאת.
7
סעיף102.1
(1
)לחוק האוסטרלי
(Criminal Code Act 1995(Cth))
קובע כי
ל חבר(member)
בארגון
טרור ייחשב גם חבר לא פורמלי בארגון
וגם
מי שנקט צעדים להיהפך
ל .חבר בארגון אין להסתפק באמירה
בעלמא בדבר רצון להצטרף לארגון
כחבר; להפך:
הדגש מושם על הצעדים שנקט אדם–
בין
ש מדובר במי
שאינו חבר פורמלי אבל משתתף בפועל בפעילות הארגון ובין
ש מדובר במי שנקט פעולות לשם הצטרפות
.לארגון
סעיף11
לחוק האנג לי(Terrorism Act, 2000 (c. 1))
:קובע
Membership
(1) A person commits an offence if he belongs or professes to belong
to a proscribed organisation.
(2) It is a defence for a person charged with an offence under
subsection (1) to prove –
(a) that the organisation was not proscribed on the last (or only)
occasion on which he became a member or began to profess to be a
member, and
(b) that he has not taken part in the activities of the organisation at
any time while it was proscribed.
בניגוד לאמור ב
הצעת
,החוק החוק האנגלי דורש
השתייכות לארגון, בין היתר באמצעות הצהרה ,. עם זאת
תהא זו הגנה ל אדם אם לא נטל חלק בפעילות הארגון במשך כל תקופת חברותו. הגנה זו משנה לחלוטין
את האופן שבו יש לפרש
את הסעיף:
,כמו בחוק האוסטרלי גם כאן
הדגש מושם על הפע
ו
לות ש
ביצע
האדם
ולא על
.אמירה או הצהרה בעלמא
בחוק הקנדי אין הגדרה מיוחדת לפעיל טרור.
סעיף83.18
( לחוק הפלילי הקנדיCanadian Criminal
Code, R. S. C. 1985, c. C-46
) קובע עברה של השתתפות במעשי טרור:
Every one who knowingly participates in or contributes to, directly or
indirectly, any activity of a terrorist group for the purpose of
enhancing the ability of any terrorist group to facilitate or carry out a
8
terrorist activity is guilty of an indictable offence and liable to
imprisonment for a term not exceeding ten years.
גם הגדר ה זו מתמקדת בפעילות המזיקה של האדם ולא בהצהרות או
ב אמירות בעלמא. ההגדרה דורשת
השתתפות פעילה ומודעת או תרומה לפעילות טרור במטרה לקדם את יכולת הארגון להוציא אל הפועל
.מעשי טרור
)(ד
ביקורת
ההגדרה של פעיל טרור ב
הצעת
החוק רחבה ומוגזמת ויש לכך השלכות חמורות
מא ,וד במיוחד בשל
ההגדרה הרחבה של ארגון טרור. השילוב של שתי הגדרות אלה מביא לתוצאות אבסור
ד ,יות ממש
ש לפיהן
גם אדם
שהביע הסכמה לה
שתייך לארגון הומניטרי של חלוקת מזון לנזקקים מטעם החמאס , שהוכרז ע"י
,שר הבטחון כארגון טרור
)(אפילו בלי שפעל באופן ממשי בארגון זה
ייחש ב
חבר בארגון טרור
ואפשר יהיה
להעמיד
ו
.לדין פלילי אפשר
לראות בבירור שגם ההגדרות המרחיבות ביותר של מדינות אחרות , שעליהן
ה
הצעה מבקש
ת להישען, אינן מסתפקות בנטל נמוך כל כך
ושמות את הדגש על ההשתתפות בפועל
בפעילות הארגון. ההגדרה
שב
הצעת החוק סובלת מפגמים חמורים נו ספים כמו היפוך של נטלי ההוכחה
ו היעדר ההתייחסות ליסוד הזמן. לפי
ה
הצעה , מרגע שאדם נמנה בעבר
ב
ארגון טרור,
עליו הנטל להוכיח כי
אינו נמנה
בו עוד . עצם האמירה שיש להוכיח חוסר פעילות של חמש שנים מעוררת מחשבה–
מה אם
מדובר באי פעילות במשך ארבע שנים? האם ניתן ברצינו?ת להתייחס לאדם כזה כחבר בארגון טרור
היפוך
נטלים אחר נמצא בחזקה
ש לפיה מי שהציג את עצמו בפני אחר כחבר בארגון טרור הוא אכן חבר בארגון
טרור:
חזקה כזו תהפוך לחבר בארגון טרור גם מי שהציג את עצמו כך בפני סוכן של השב"כ או בפני אדם
המעמיד פנים כי הוא חבר בארגון טר
ור .
הוראות פוגעניות אלה כוללות בתוך
נח מו ה
"פעיל טרור" גם
אנשים ש אין להם כל.קשר לפעילות טרור
ההצדקה
המובאת
ב
הצעה
להיפוך
ה נטלים הינה
ה קושי להוכיח
חברות בארגון טרור
הואיל וחברות כזו אינה כרוכה בהכרח בהליך פורמלי. כאן בדיוק טמון אחד
האתגרים הקשים ביותר
ה
ניצב ים
ל פני מדינות המתמודדות עם תופעת הטרור– הקושי להבחין בין חברי
ם
ב ארגוני טרור לבין אזרחים תמימים. טשטוש ההבחנה הזו באמצעות הגדרות רחבות והיפוך נטלי הוכחה
ם אינ תור
מי
ם למאבק בטרור.
צמצום ההגדרה של חבר
ב ארגון טרור
ל מי שבאמת פעיל בארגון ותורם
לביצוען של פעולות
טרור יאפשר הטלת סנקציות פליליות על
חברי ה
ארגון והרתעה מביצוע פעולות טרור;
,לעומת זאת מתיחת הגבולות עלולה לגרום לתייג אנשים רבים שכלל אינם עוסקים בפעילות טרור כפעילי
טרור ולחשוף אותם
לסנקציות
.פליליות
ההצעה הנוכחית
אף מחמירה את הקושי האמור, בהדגישה כי הנט ל על האדם להוכיח כי לא ביצע כל
פעילות במסגרת ארגון הטרור, ובציינה כי פרק זמן של חמש שנים יספיק רק אם בעת מתן ההסכמה היה
האדם קטין מתחת לגיל16
. מכאן משתמע כי נער בן17
אשר הוכיח כי במשך חמש שנים לפחות לא פעל
.במסגרת ארגון הטרור ייחשב עדיין חבר בארגון טרור
9
3
.
""מעשה טרור
)(א
תמצית
הצעת החוק מגדיר
ה
מעשה טרור כמעשה המהווה עברה או שיש בו איום בעברה, ובלבד שמתקיימים בו
כל התנאים האלה:
1.
המעשה נעשה מתוך מניע מדיני, אידאולוגי דתי, או
לאומני.
2.
המעשה נעשה במטרה (או תוך מודעות
ל אפשרות קרובה לודאי )לכך
לעורר פחד בצי בור או להניע
רשות שלטונית או ארגון בי
ן-
לאומי לעשות
מעשה
או להימנע
מעשיית מעשה.
3.
המעשה כלל סיכון ממשי ל
אחד מאלה( :
1
) פגיעה
חמורה
בגופו או
ב( ;חירותו של אדם2
) פגיעה
חמורה
בבטיחות הציבור או בבריאותו( ;
3
) פגיעה חמורה ברכוש כשבנסיבות שבהן בוצעה יש אפשרות
ממשית ש( תגרום לתוצאות המנויות בסעיפים1) ו-(2), כאשר המטרה ה
י יתה לגרום לתוצאות אלה או
י שה( ;יתה צפייה שלהן כאפשרות קרובה לוודאי4) פגיעה חמורה בקדשי דת( ;
5
) פגיעה או שיבוש
חמורים של תשתיות, מערכות או שירותים חיוניים, או פגיעה חמורה בכלכלת המדינה או בסביבה
או
פגיעה חמורה בסביבה שגרמה או שעלולה לגרום נזק כלכלי חמור.
נוסף על כך ה
הצעה קובע
ת
כי אם נעשה המעשה אגב שימוש בנשק לא חלה דרישת המטרה הקבועה בסעיף
2 לעיל; אם נעשה שימוש
)(או איום כאמור
בחומר מזיק שלפי טיבו עלול לגרום לפגיעה בשטח גדול או
ב
ציבור גדול
(כולל נשק כימי)או ביולוגי
או תוך פגיעה במתקן רגיש–
לא חלה גם דרישת הסיכון הקבועה
בסעיף3
.לעיל
ה
הצעה אף קובע
ת
כי
אם נעשה ה
מעשה על ידי ארגון טרור,
חזקה
ש התקיימו דרישות המניע והמטרה
שבסעיפים1 ו-2
.לעיל
)(ב השוואה
ל דין החל
אלה ההבדלים בין
ה הגדרה
שב
הצעת
החוק המוצע
לבין
ההגדרה
ש:בחוק איסור מימון טרור
1.
החלפת הביטוי "לכפות על רשות שלטונית" בביטוי "להניע" והוספת ארגון בי
ן-
לאומי לצד הרשויות
.השלטוניות המדינתיות
2.
הרחבת הסיכון הנובע ממעשה הטרור גם לפגיעה חמורה בקדשי דת
, וכן פגיעה בכלכלת המדינה או
.בסביבה
החזקה
הטאוטולוגית כי מ
עשה שנעשה על-
ידי ארגון טרור הוא מעשה טרור (בכל הקשור למניע) אינה
מופיעה בחוק איסור מימון טרור .
)(ג
התייחסות ל
משפט משווה
סעיף83.01
לחוק הפלילי הקנדי (
Canadian Criminal Code, R. S. C. 1985, c. C-46
) מגדיר מעשה
טרור כמעשה)"(לא כולל "איום שבוצע ממניע פוליט י, אידאולוגי או דתי;
מתוך מטרה להפחיד את
הציבור או לאלץ)"(ולא "להניע רשות שלטונית או ארגון בי
ן-
;לאומי לעשות מעשה או להימנע מעשייתו
והמעשה גרם לאחד
מאלה( :
1) מותו או פציעתו של אדם; (2
) סיכון של( ;חיי אדם3
) סיכון של ביטחון
10
( ;הציבור4
) פגיעה כלכלית שיש בה כדי לגרום לאחד המקרים המפורטים בסעיפים3-1
( ;
5
) פגיעה בשירות
חיוני שיש בה כדי לגרום לאחד המקרים המפורטים בסעיפים3-1
.
החוק מבהיר כי ההגדרה אינה חלה במצב של עימות מזוין חלים עליו
דיני המשפט הבי
ן-
לאומי ההומניטרי
(ב ניגוד
ל
הצעת החוק אשר חל באופן שווה ביחס למע
שה שמכוון נגד אזרחים וחיילים,
בתקופת שלום
או
במהלך עימות מזוין).
סעיף100.1
לחוק האוסטרלי(Criminal Code Act 1995(Cth))
קובע כי
מעשה טרור הוא מעשה,
או
איום במעשה,
שבוצע ממניע פוליטי, אידאולוגי או דתי
ב
מטרה להפחיד את הציבור או לכפות
(ולא
)""להניע
רשות
שלטונית לעשות מעשה או להימנע מעשייתו. כמו כן החוק האוסטרלי מציין כי לא נכללים
ב
הגדרה מעשי מחאה שלא נועדו לגרום נזק פיזי חמור לאדם, להביא ל
מותו של אדם,
לסכן את חייו של
אדם (שאינו
המבצע .) או לגרום סיכון חמור לביטחון הציבור
סעיף1
לחוק האנגלי(Terrorism Act, 2000 (c. 1))
קובע כי מעשה טרור
הוא מעשה ש נועד להשפיע על
הממשלה או להפחיד את הציבור מטעמים פוליטיים, אידאולוגיים או דתיים
(לא כולל "עוינות כלפי
.)"ציבור
)(ד
ביקורת
ה
הגדר
ה של מעשה טרור ב
הצעת
החוק היא .רחבה במיוחד, בכל חלקיה אמנם אפשר למצוא את רוב
ההרחבות בחוקים מדינתיים, אולם .לא יחדיו ,אם כן
ראשית ,
ההגדרה החדשה כוללת הן מעשה והן איום
בעשיית מעשה; שנית, היא מתייחסת למטרה של "הנעת" רשות שלטונית או ארגון בי
ן-
לאומי (במקום
)כפייה –
מה שמביא להגדרה שעלולה לתפוס גם מחאות אידיאולוגיות לגיטימיות, הגולשות למעשה
עבי רה שולי (למשל חסימת כביש או אי ציות להוראות המשטרה) ושיש בהן גם לסכן את "בטיחות
"הציבור או מאבק עובדים (לא בהתאם לדיני העבודה) שעלול לפגוע בכלכלת המדינה; שלישית,
היא
כוללת פגיעה באינטרסים כלכליים רחבים ,מאוד
כולל פגיעה בסביבה
)(ואינה מסתפקת בסיכון לחיי אדם;
רביעית, היא מוותרת כליל על דרישת המניע כשמדובר במעשה או איום שנעשו באמצעות נשק ו נוסף על כך
מוותרת
גם על דרישת המטרה כשמדובר במעשה או
ב איום באמצעות חומר מזיק
ה עלול לגרום לפגיעה
.נרחבת חמישית ,ואחרונה היא כוללת חזקה
ט אוטולוגית
ש לפיה מעשה שביצע
ארגון טרור ה וא מעשה
טרור
, בכל הקשור למניע . חזקה אחרונה זו מופרכת לחלוטין לנוכח ההגדרה הרחבה של ארגון טרור. כל
אחת מהרחבות אלה בעייתית לכשעצמה –
ו שילובן יוצר הגדרה
ה כוללת מעשים שבבירור אינם מעשי
.טרור במהותם
,כמו כן
הגדר
ה של
מעשה טרור שאינה מבחינה בין
פגיעה ב
אזרחים לב ין פגיעה חיילים היא הגדרה
בעייתית
מאוד .
זו אינה הגישה המקובלת במשפט הבינלאומי
ביחס להגדרת טרור . ולא זו בלבד אלא
שהיא מבטלת את התמריץ לארגונים המעורבים בעימותים מזוינים לפעול במסגרת דיני הלחימה כנגד
מטרות חוקיות .היא גם מאיינת את החומרה המיוחדת המיוחסת למעש ,י טרור כמו גם את ההסכמה
ש .מעשים שנועדו לפגוע באזרחים תמימים מצדיקים סנקציות חריפות במיוחד למעשה, הרטוריקה
בפסיקה ביחס למעשי טרור מתייחסת תדיר לחומרה היתרה הנובעת מהיותו של מעשה כזה מכוון נגד
.אזרחים תמימים
11
4
.
""אזור תשתית טרור
)(א
תמצית
לפי
ה
הצעה , "אזור תשתית טרור" הנו אזור מחוץ לשטח ישראל, שממנו בוצעו דרך קבע, או בתכיפות
גבוהה, מעשי טרור המכוונים נגד תושבי ישראל, שלומם או חייהם, לרבות פעולות הכנה לפעולות או
.מעשים כאמור
.בדברי ההסבר מובהר כי הכוונה, ככלל, הינה לאזור הסמוך לשטח ישראל
המשמעות של
הגדרה זו
הינה תחולה אקס-
טריטוריאלית של החוק הפלילי הישראלי ושל מערכת אכיפת החוק
הישראלית בשטח שאינו ישראלי, ואשר עשוי להיות שטחה של מדינה ריבונית או שטח בשליטת ארגון
.טרור, ללא הבחנה
)(ב השוואה לדין
החל
.הגדרה זו אינה כלולה בהוראות החוק הקיימות העוסקות בטרור
(
)ג ביקורת
ה
הצעה מגדיר
ה
""אזור תשתיות טרור
בלי להבחין בין שטח הנמצא בשליטת ישראל לש
טח
שאינו
בשליטתה,
בלי להבחין בין שטח של
מדינה ריבונית לשטח שא
ינו נתון לשליט
ה של מדינה כזו
ובלי להבחין
בין מצב של
סכסוך חמוש ל בין .מצב שאינו עולה כדי סכסוך חמוש ,לדעתנו
ההבח נות הללו
וו רל נטיות
לטיב הסמכויות שמוצדק להפעיל מחוץ לשטחה של המדינה לו
היק
פן .
ב. סעיף23
: ניהול ארגון טרור
)(א
תמצית
,ההצעה קובעת כי העומד בראש ארגון טרור
ה
מנהל או מכוון את פעילותו –
דינו מאסר25
ה שנ . סעיף קטן
(ב) קובע כי אם היה הארגון אחראי לפעילות שהעונ ש עליה חמור
מ-
25
ה שנ ,
יידון
גם העומד בראשו ל אותו
.עונש. יש לציין כי לפי ההגדרות, ראש ארגון טרור יכול להיות גם ראש פלג או סניף של ארגון טרור
)(ב השוואה לדין החל
אין בדין החל עברה של ניהול .ארגון טרור
)(ג
התייחסות ל
משפט משווה
12
נראה כי המשפט המשווה
המובא
ב
הצעת
החוק תומך בחלק הראשון של
ההגדרה אך לא בחלק
ה
.השני
החוק האנגלי הרלוונטי הוא משנת2000
(
החוקים האחרים
שיצאו מאז ,לאחר התקפות הטרור על אנגליה
ב שנת2005
, לא מתייחסים לנושא)
. בדברי ההסבר לחוק האנגלי מובהר כי
אין בו כל חידוש הואיל ו מדובר
בהרחבה של תחולת הח
קיקה החלה ממילא על טרור אירי (ע
ל פי
EPA
,). החוק האנגלי אוסר על הכוונה
בכל רמה, של פעילות ארגון העוסק בטרור. מלשון החוק אפשר להבין כי העברה היא הכוונה של פעולות
הארגון, אך לא ברור אם יש להוכיח כי הארגון עוסק בפעילות טרור או כי הפעולות שכיוון הנאשם עניינן
בי צוע של מעשי טרור. החוק אינו
מתייחס ל .החרפת העונש
החוק הקנדי אוסר
ה על
כוונ
ת
פעילות של
ארגון טרור .ה הגדרה כוללת
פעילויות שנועדו לקדם את הארגו
ן,
מקרים שבהם הפעולה לא בוצעה,
מקרים
ש
בהם האדם לא ידע את זהותו של מקבל ההוראה
ומקרים
שבהם
לא היה אדם ספציפי שקיבל את
.ההוראה החוק הקנדי אוסר גם על הכוונה של פעילות טרור ולא
רק על הכוונה
של ארגון טרור.
חשוב לציין
ש ההגדרה של ארגון טרור בחוק הקנדי מצומצמת ודורשת
.כוונה מיוחדת
)(ד
ביקורת
יש להבחין בין שני מקרים
ש ההצעה מביאה
תחת אותו סעיף .באשר ל עומד בראש ארגון טרור– דומ ב ה
לעומד
בראש ארגון פשיעה–
.אין צורך להוכיח קשר בין פעילותו לבין הפעילות הפלילית של הארגון עם
,זאת במקרה של מי שאינו ראש הארגון אך מנהל או מכוון
את ה
פעילות של הארגון,
במקרים של ארגוני
פשיעה נדרשת הוכחה
ש הניהול או ההכוונה היו.של פעילויות פליליות של הארגון
,לעומת זאת
ב
הצעת
החוק נטען
כי היות שאר
גון טרור הוא פלילי מעצם קיומו
, קמה
ההנחה שפעולות כאלה מקדמות את
פעילותו ושפעילותו בהכרח שלילית– ולכן יש להרשיע כל מי שמקדם אותה באופן כלשהו .
בדומה להגדרה
של ארגון טרור, שהכתירה )(ככל שיש כזו הכרזה גם
ארגוני
ם הומניטריי ם ,כארגוני טרור גם סעיף זה הופך
הכוונה של פעילויות תמימות לכאורה לעברה חמורה שעונשה25
.שנות מאסר
מעבר לכך:
החמרת הענישה אם הארגון ביצע עברה חמורה במיוחד (עונש חמור
מ-
25
ה שנ )
מבוססת על
תפיסה מוחמרת של .אחריות נגררת משמעות הדבר
היא שכל ראש תא יכול להיות מו
אשם –
בהיותו
"ראש ארגון טרור "
–
באישום( מוחמר אם הארגון
ו אפילו תא אחר) עשה מעשה .חמור במיוחד השלכה זו
.אינה מיוסדת על העקרונות המקובלים במשפט הפלילי לייחוס אחריות והיא סותרת את תחושת הצדק
.ג סעיף25
: חברות בארגון טרור
1. תמצית
לפי סעיף25
ל
הצעת
,החוק
ה עונש על חברות בארגון טרור הוא חמש
שנות מאסר;
חבר בארגון טרור
הנוטל חלק בפעילות הארגון או מבצע פעילות עבור הארגון, בשמו, או במטרה לאפשר או לקדם את
13
פעילותו –
דינו מאסר שבע שנים. סעיף25
(ג) קובע כי גיוס חבר לארגון טרור הוא עברה שהעונש עליה הוא
.שבע שנות מאסר.עברה זו כוללת גם מי שמשדל אחר להצטרף לארגון טרור או לקחת חלק בפעולותיו
2.
השוואה
ל דין
החל
בישראל יש כמה עברות
הנוגעות ל חברות בהתארגנות לא חוקית. העברה החמורה ביותר, שהעונש בגינה
א הו
מוות, קבועה
בתקנה
58(ד) לתקנות שעת חירום. עברה זו חלה על חברות בארגון שא חד מחבריו הפר
את התקנות בזמן היותו חבר בארגון. עברה נוספת, אף היא קבועה בתקנות
שעת חירום
(תקנה84
,)
עוסקת ב חברות בהתאחדות לא חוקית (המוגדרת בהרחבה ככוללת, בין היתר, התאחדות המעודדת בוז
כלפי ממשלת ישראל או שר משריה, וכן כל התאחדות שהוגדרה כלא
חוקית על ידי ש ר הביטחון). העונש
המרבי בגין עברה זו הוא שנת מאסר אחת אם הוגש ההליך לבית משפט שלום או עשר שנות מאסר אם
"הוגש לבית משפט מחוזי. עברה ספציפית של "חברות בארגון טרור מופיעה בסעיף3
לפקודה למניעת
טרור,
1948
,ו העונש בגינה הוא חמש
שנות מאסר. לפי סעיף זה, "חבר בארג
ון טרור" הו
א
אדם הנמנה בו
וכן
א
דם המשתתף בפעולותיו או
.מפרסם דברי תעמולה לטובת ארגון טרוריסטי או פעולותיו
ב צדה של
עברת החברות קבועה בפקודה עברה חמורה יותר–
פעילות בארגון טרור (עד20
,)שנות מאסר המתייחסת
בעיקר
ל פעילויות ניהוליות, ארגוניות והדרכתיות כמו גם
ל
נשיאת נאום פומבי מטעם ארגון טרור;
עוד
מופיעה בפקודה עברה קלה יותר–
תמיכה בארגון טרור (עד שלוש שנים). סעיף147
,לחוק העונשין
ה
תשל"ז-
1977
)(להלן: חוק העונשין קובע עברה נוספת–
חברות בהתאגדות אסורה –
שהעונש המרבי
.בגינה הוא שנת מאסר אחת
עד לאחרונה, נוכח ה
י עדר הגדרה למונח"חברות"
, הורשעו בבתי המשפט הצבאיים בעבירות חברות
.פלסטינים שהתנהגותם התמצתה במתן הסכמה להצטרף לאש"ף
בבג"ץ6659/06
(שעסק,, יש להדגיש
בחוקיות
ה חוק בדבר כליאתם של לוחמים לא ,)חוקיים התווה בית
המשפט העליון דרך פרשנית ,אחרת, מצמצמת
ל מונח"חברות בארגון טרור"
בהקשר של מעצר מניעתי של
"לוחמים בלתי חוקיים". לפי פסק
,הדין "אדם "הנמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל
הוא מי שנמצא ב"מעגל הלחימה במובנו הרחב". בית המשפט הבהיר כי אין די בקשר רופף כלשהו לארגון
טרור כדי
להיכלל במעגל הלחימה במובנו הרח ב של מושג זה, אולם גם אין הכרח
ש אותו אדם ייטול חלק
ישיר או עקיף בפעולות הלחימה עצמן ואפשר שזיקתו ותרומתו לארגון יתבטאו בדרכים אחרות שיהיה
( בהן כדי להכלילו במעגל הלחימה במובנו הרחב ראו בפסקה21
לפסק
.)הדין
מכל מקום, הודגש בפסק
הדין שכדי לעמוד ב
הגדרה זו נדרש .ת הוכחת מסוכנות אישית הנובעת מסוג המעורבות בארגון פרשנות זו
מוציאה זיקות מסוימות לארגוני טרור מתחומי החברות האסורה, וודאי שאינה מסתפקת בהבעת הסכמה
בנסיבות הרחבות ביותר המפורטות בהגדרה שב
הצעת
.החוק
למרות הקשרו השונה של פסק
דין זה אפשר
ללמוד ממנו לענייננו, ל נוכח המגמה של בית המשפט להתאים את הסנקציה לאופי הפעילות במסגרת
.ארגון הטרור ולמידת המסוכנות הנשקפת מהאדם המעורב בה
3. התייחסות למשפט משווה
להבדיל מ
הצעת החוק , הדין
הקנדי אינו אוסר על חברּו
ת גר
י דא בארגון טרור אלא על פעילות במסגרת
ארגון כאמור –
עברה שדינה עשר .שנות מאסר
14
באנגליה אוסר ה-
Terrorism Act
משנת2000
על חברּו
ת בארגון טרור –
עברה הנושאת עונש של עשר
שנות מאסר. פרשנות המונח "חברּו ת" הושארה לבתי המשפט, ובשנת2002
קבע
בית הלורדים ש כדי לזכות
,בהגנה הנאשם בעברה זו נושא רק בנטל הבאת הראיות להקמת ההגנה
ש
לפי ה הארגון לא היה רשום
כארגון אסור בעת שהצטרף אליו, או שהוא (הנאשם) לא נטל חלק בפעילויות הארגון בעת שהארגון היה
.רשום
,באוסטרליה
ש בה
יש
איסור על חברות בארגון טרור כמו גם על קיום מגעים עם חבר בארגון טרור, אומצה
הטכניקה הבריטית
ו
הגדר
ת
המונח"חברות"
הושארה
לבת .י המשפט
בגרמניה , סעיפים127-129(a)
( לקוד הפליליStGB
) עוסקים בהתארגנויות חמושות וטרוריסטיות. סעיף
127
, שכותרתו "ייסוד קבוצות חמושות", אוסר להקים ,קבוצות כאמור לפקד
עליהן ו
ל
הצטר
ף
אליהן
(
anschliessen
), וכן
ל ספק נשק או מימון לקבוצות כאלה או לתמוך
בהן בכל צו רה אחרת. סעיף129a
,
שכותרתו "ייסוד ארגונים טרוריסטיים", מבחין בין סוגי ארגונים ובין מעגלים של משתתפים. ארגונים
טרוריסטיים הם ארגונים המכוונים לשורה של עברות חמורות במיוחד או ארגונים המכוונים לעברות
אחרות, חמורות פחות, למטרה טרוריסטית (דוגמת הטלת מורא כבד ב
קרב האוכלוס
י יה). כאשר הארגון
מכוון רק לא
יי ם בביצוע עבירות, חומרתן של עברות הטרור הנזכרות מופחתת. המשתתפים כוללים את
המעגל הפנימי של מנהיגים
, את המעגל השני של חברים-
משתתפים או
ה
אנשים היוצרים את הארגון
, את
המעגל השלישי של תומכים ולבסוף את .המגייסים
על פי הפס יקה הגרמנית, אין די בחברות פסיבית כדי
להקים .עברה
4. ביקורת
כמה
בעיות עולות מההגדרה של עברות החברות, על
דרגותיהן
, ב
הצעת
החוק. ראשית, ההגדרה של חברות
בארגון טרור היא רחבה מדי, כפי שעולה מהביקורת
שמתחנו ע
ל
."הגדרת המונח "חבר בארגון טרור ,כך
,למשל
ל
נוכח ההג ,דרה רחבת ההיקף של "ארגון טרור" והדרישות המינימליסטיות מ"חברות" בארגון
אפשר יהיה לגזור חמש שנות מאסר על אדם שהביע הסכמה לקחת חלק בפעילות הומניטרית של ארגון
סיוע הומניטרי ש אפשר .לקושרו מבחינה ארגונית לחמאס אפשר יהיה להטיל עונש זה גם על מי שלפני
שנים רבות הפ
עיל גן ילדים מטעם החמאס, ו על מי .שסיפר לאיש שב"כ כי הוא חבר חמאס
מעבר לכך, ככל שניתן יהיה להוכיח "פעילות" בארגון המעטפת, ניתן יהיה לגזור7
שנות מאסר, על מי
שלשם הדוגמא, חילק מזון בארגון סיוע הומניטארי הכפוף לחמאס, אשר הוכרז ע"י שר הבטחון כארגון
.טרור
ד .
סעיף26
: מתן שירות לארגון טרור
15
1. תמצית
ב
הצעת
החוק
מוצע
כי מי שנותן לארגון טרור,שירות או מעמיד לרשותו אמצעים
בכל דרך המקדמת את
פעילות הארגון, אשם בעברה שדינה חמש שנות מאסר. ההצעה שותקת באשר ליסוד הנפשי –
כלומר:
כוללת יסוד נפשי של מחשבה פלילית בלבד – וה אדם לכאורה צריך להיות מודע לכך שמעשהו מקדם את
.פעילות הארגון
אין דרישה
ל
ן רצו
לסייע לארגון הטרור או לצפות בהסתברות קרובה לוודאי כי השירות
.יסייע לארגון
2. השוואה לדין ה
חל
נוסח דומה לעברה המוצעת נמצא בתקנה85
לתקנות שעת חירום. בתקנה זו מפורטים כלל האיסורים
"הקשורים לארגוני טרור ("התאחדות בלתי מותרת,
בלשון התקנה), והם כוללים גם מתן שירות לארגון
(
)סעיף קטן (ג ) וכן אירוח של אספות של הארגון (מופיע
גם בחוק האנגלי)
,. עם זאת קמה לנאשם הגנה אם
לא ידע
ש .האספה מיועדת להתאחדות הבלתי מותרת או כי השירות ניתן לה
3. התי
יחסות ל משפט משווה
לפי סעיף12
ל
חוק האנגלי
אדם אשם בסיוע אם
ה
זמין תמיכה בארגון (שאינה תמיכה כספית) או זימן
פגישות שעשויות לתמוך בארגון טרור או שיהי
ו ן בה
נאומים המעודדים טרור (אלא אם לא ידע שיתמכו
.)בטרור במהלך הכנס
בהקשר זה יש לציין גם
את החוק האמריק
נ ,י ב
סעיפים
18 U.S.C. § 2339(A)+(B)
.החוק האמריק
נ י
מפליל תמיכה בארגון טרור או ל שם( פעולת טרורmaterial support
). האמצעים הכלולים בסעיף דומים
לאלה שצוינו בסעיף28
ל
הצעת
החוק (כסף, אימונים, ייעוץ, הלנה והסתרה וכו') במסגרת סעיף הסיוע
ברשלנות (ראו ביקורת להלן). עם
זאת, החוק האמריק
נ
י דורש מודעות. ב
מאמרו
מתח נורמן אברמס
ביקורת על
ה
עברה3 .עיקר הבי
קורת נסבה על כך שהסעיף אינו דורש כוונה, כפי שנ
דר ש בדרך כלל בעברות
סיוע. כפי שציין ,אברמס
יש לשים לב ש הקלה זו ביסוד הנפשי באה בד בבד עם ההחמרה והספציפיות
" ביסוד העובדתי (לעומת)סיוע" באופן כללי –
דבר שאינו מופיע
בהצע
ת החוק הנוכחית .
4. ביקורת
נראה כי העברה מחמירה עם נאשמים
ואינה מאפשרת את ההגנה שקמה להם הן בדין האנגלי והן בתקנות
.שעת החירום המנדטוריות
הו
ויתור על יסוד הכוונה הנדרשת בסיוע באופן כללי , ללא הגדרה ספציפית של
היסוד הע
ובדתי
, הוא
החמרה קשה אפילו
בהשוואה ל
חוק האמריק
נ.י
3
Norman Abrams, "The Material Support Terrorism Offenses: Perspectives Derived from the (Early) Model
Penal Code", 1 Journal of National Security Law and Policy 5
16
חשוב לציין שהעמדת אמצעים לרשות
ו של
ארגון טרור היא פעולה המתבצעת לעתים ללא רצון או ללא
בחירה חופשית ומלא ;ה במיוחד נכון הדבר
במציאות של ארגון טרור העוסק בהפחדה ו
ב טרור פנימי של
האוכלוסייה האזרחית. לדעתנו עונש של חמש שנ
ות מאסר
הוא מוגזם ולא מידתי
ל התנהגות זו, שאינה
.משקפת בהכרח בחירה לפגוע בערכים המוגנים בחוק
מעבר לכך
, בהתחשב ב
הגדר
ה של
ארגון טרור, הכוללת גם
ארגון מסונף ו ,גם ארגוני מעטפת נבקש לטעון כי
לעתים העמדת שירותים לארגונים כאלה תהא ראויה, ולא רק"לא פלילי
ת"
.
כך, למשל, יהיה כאשר ארגון
הטרור מספק צרכים חיוניים לאוכלוסיה האזרחית . סיוע לארגון למימוש מטרה זו יהא ראוי כל עוד לא
נעשה מתוך תמיכה בארגון הטרור ו
ב .פעולותיו המסוכנות
.ה סעיף
27
)(א: הזדהות פומבית עם ארגון
1. תמצית
,לפי המוצע
העושה מעשה פומבי שיש בו גילוי של הזדהות עם ארגון טרור, דינו מאסר שלוש שנים , וזאת
על ידי פרסום דברי שבח, הזדהות תמיכה או אהדה, הנפת דגל פרסום סמל או סיסמה וכדומה . העברה
המוצעת אינה דורשת ולו
תרומה פוטנציאלית של מעשה גילוי ההזדהות לארגון הטרור או למעשי טרור;
כן אין
היא דורשת כוונה
.של האדם לסייע או לתמוך בארגון
2. השוואה ל דין
החל
סעיף4 ל פקודה למניעת טרור עוסק באיסור על תמיכה בארגון טרור ואוסר גם ביטויי הזדהות עם ארגון
טרור במקום ציבורי .
3. התייחסות ל משפט משווה
על פי ס עיף13
ל חוק האנגלי אסור לאדם
ללבוש או להציג בפומבי דבר ש
יצ י ור חשד סביר שהוא חבר או
תומך בארגון טרור ,. נראה כי נדרשת יותר מהזדהות גרדא :כלומר
מעשה שיעורר חשד סביר שהעושה הו
א
חבר בארגון טרור
.או תומך בו באופן אקטיבי
4.
ביקורת
העברה המוצעת חמורה בע
י נינו בהגדרתה הנוכחית ואין לה מקום במשטר דמוקרטי המגן על זכויות
הפר .ט
ראשית, ככל ביטוי, גם לביטוי כזה יש ערך חברתי כלשהו ואפילו מדובר ב ,הוצאת קיטור. שנית
הסיוע הרוחני ש אותו בעצם
מבקשים המציעים למנוע חייב שייעשה בכוונה, כפי שנדרש בסיוע רגיל (ורא
ו
התייחסות לסוגיית הסיוע ברשלנות), ולא
י בה
עדר
כל כוונה מצד ה"מסייע". כפי שמוצע
ב
הצעת החוק ,
17
העברה מאפשרת לכלוא לשלוש שנים כל מי שלבש חולצה עם סלוגן המתייחס בחיוב לחמאס, גם אם קיבל
את החולצה מקרוב משפחה ולא התכוון כי לבישתה תבטא תמיכה
בארגון. יתרה מ:זו
גם אם אין
בנסיבות העניין
סיכוי שהמעשה (לבישת החולצה) יעודד בפועל את ארגון הטרור, יקד ם את פעילותו או
יוביל לגיוס חברים נוספים אליו, עדיין אפשר להרשיע את העושה בעברה זו.של סיוע רוחני
.ו
סעיף27
(ב)
+
27
)(ג: הסתה
1. תמצית
החוק המוצע
ב
הצעת עוסק בשלושה מצבים של הסתה :
(1
)
27
(ב()
1) -
פרסום
קריאה למעשה טרור:
במקרה זה אין כל
דרישה להסתברות שמ
עשה הטרור יבוצע;
ה כל קורא באופן ישיר לביצוע עברה שהיא מעשה טרור– דינו מא
ס .ר חמש שנים
(2)
27
(ב()
2)- דברי שבח או הזדהות עם מעשה טרור:
במקרה זה החוק המוצע מסתפק
ב אפשרות סבירה
שהפרסום יוביל לביצוע מעשה הטרור או האלימות .
(3
)
27
)(ג- מתן שירות לפרסום או אחזקת פרסום אסור לשם פרסום:
כאן קובעת ההצעה עונש מופחת של
שנתיים מאסר
.למי שמחזיק פרסום הנוגע לשני המקרים הקודמים או מסייע לפרסם ביטויים מסוג זה
.להלן נתייחס לשני המקרים הראשונים
2. השוואה לדין ה
חל
סעיף144ד2
לחוק העונשין קובע עברה של פרסום
דבר שיש בו כדי לשב ח, לעורר הזדהות או לעודד מעשי
טרור, שבנסיבות הפרסום יש אפשרות ממשית
שיביא לעשיית מעשה אלימות או טרור .כאמור , סעיף זה
נחקק בשנת2002
;
טרם חקיקתו לא היה בחקיקה יסוד הסתברותי בעברה
ש .בפקודה למניעת טרור
3. ביקורת
אמנם, נטען בספרות כי הסעיף מקל מדי עם הקוראים
במפורש
לביצוע עברה שהיא מעשה טרור4,
משום
שהדרישה למבחן הסתברות
י של אפשרות ממשית מתעלם מההשפעה המצטברת והשוחקת ש
יש ל הסתה
.על קהל השומעים לפיכך,
ייתכן כי יש
לבטל דרישה הסתברותית לביצוע מעשה טרור או אלימות –
אולם
ראוי לדרוש שלקריאה, בנסיבות
ש ,בהן נעשתה
היה פ.וטנציאל של השפעה על מי שנחשפו לה
4
ראו
מרדכי קרמניצר וליאת לבנון-
מורג, "הגבלת חופש הביטוי בשל חשש לאלימות– על הערכים מו גנים ומבחני הסתברות
,בעבירות של הסתה להמרדה והסתה לאלימות, בעקבות פרשת כהנא
משפט וממשל
( ז2004
)
305
.
18
ה
מקרה השני
)(בו אין קריאה למעשי טרור
שונה מא
ו
ד מהראשון. הנמכת ה
ש רי ד ה ההסתברותית
ש בחוק
החל.אינה דרך נאותה לאפיון ראוי של האיסור
יש
התבטאויות רבות
שאפשר
לפרש
כהזדהות או
כ
שבח
למעשה טרור
ויש
אפשרות סבירה כלשהי שיביאו לעשיית מ
עשה טרור
; בה בעת עשוי להיות להתבטאויות
ערך חברתי חשוב בדיאלוג הפוליטי בישראל,. כאלה הן לדוגמה, שאלת ה
ה
בחנה בין טרור יסטים ללוחמי
חופש, השאלה מה אנו היינו עושים במצבם של
הפלסטינים5
.
נראה כי יסוד נפשי של כוונה
להביא
לעשייתו של מעשה טרור
, בצד יסוד הסתברותי נמ )וך (כגון זה המוצע יספקו איזון ראוי יותר לפגיעה
.בחופש הביטוי
אפשרות אחרת היא לקבוע סייג לאחריות כש
יש להתבטאות ערך חברתי פודה.
.ז סעיף28
: סיוע ברשלנות
1. תמצית
לפי
הצעת החוק", "נותן שירות לאחר או מעמיד אמצעים לרשותו (
,'הסעה, הלנה, הסתרה וכו
מתן
,כסף
מזון בגדים, אמצעי תקשורת,
'מקרקעין וכו )
כשיש יסוד סביר לחשד שיהיה בכך כדי לסייע לאותו אדם
לבצע מעשה טרור או לה
י מלט לאחר מעשה כזה–
.דינו מאסר שנתיים
2. השוואה לדין ה
חל
כפי שמפורט
בהצעה בדין החל קיימים
איסורים על מתן מקלט ועל ,סיוע לאחר מעשה כמו גם עברות
בגין
הלנה ,העסקה
או הסעה שלא .כדין
מדובר ב
עברות של מחשבה פלילית , לא של
רשלנות .כמו כן, משום
שמדובר בעברות סיוע, נדרשת בחלקן כוונה מיוחדת .לסייע
לעניי
ן היסוד הנפשי הנדרש בעברת הסיוע
(יף סע
31
לחוק העונשין )קבע בית המשפט העליון פה אחד6:
מכאן, שהמחשבה הפלילית הנ דרשת בעבירת הסיוע–
שאינה עבירה תוצאתית
–
הינה כפולה: ראשית, מודעות לטיב ההתנהגות המסייעת, כלומר מודעות לכך
שההתנהגות תורמת ליצירת התנאים לשם עשיית עבירה עיקרית בעלת ייעוד
,מוחשי; שנית, מודעות לקיום הנסיבות הרלוונטיות בעת ההתנהגות המסייעת
כלומר מודעות לכך שהמבצע העיקרי מבצע או עומד לבצע עבירה, הגם שאין
נדרשת מודעות לכל פרט מפרטי
העבירה.
5 ראו קרמניצר ולבנון-
'מורג, בעמ353
, וראו גם בג"ץ11225/03
בשארה נ' היועמ"ש , סעיף10
,לפסק דינו של השופט ברק
המצטט את קרמניצר "פרשת אלבה:
בירור הלכות הסתה
לגזענות ,משפטים ל' תשנ"ט ,
105
"
6
ע"פ320/99
פלונית נ. מדינת ישראל( , פד"י נ"ה3
,)
22
,
32
.
19
נוסף על כך
:דרשה הפסיקה יסוד נפשי מיוחד
[
...
]
נראית לי העמדה הדורשת, נוסף על המודעות לטיב ההתנהגות המסייעת
ולנסיבות הרלוונטיות, גם מצב נפשי של מטרה או תכלית לסייע לעבריי ן
העיקרי. אכן, המצב הנפשי המיוחד הנדרש בדין הסיוע הוא שהמסייע יבקש
לתרום תרומה מסייעת למבצע העיקרי7.
3. התייחסות ל
משפט משווה
יש כמה
הבדלים בין שני החוקים המוזכרים ב
הצע
ה
לבין .הצעת החוק
לפי החוק
האמריק
ני,
18 U.S.C. § 2339 : US Code - Section 2339
:
Harboring or concealing terrorists
(a) Whoever harbors or conceals any person who he knows, or has
reasonable grounds to believe, has committed, or is about to commit,
an offense under section 32 […]
כלומר: החוק האמריקני מדבר על" אדם שיודע או שיש
לו
"חשד סביר.
לפי
החוק האנגלי (סעיף
15
(3) ל-
Terrorism Act 2000
):
(b) knows or has reasonable cause to suspect that it will or may be
used for the purposes of terrorism.
אפשר לראות כי גם כאן מדובר על"
מי שיודע או שיש
לו
"...יסוד סביר לחשוד
.'וגו
אם כן, יש הבדלים ביו המוצע
ב
הצעת החוק לבין המשפט המשווה המוזכר ב
ה
"כ"הוראה דומה .
החוק
הישראלי דורש
יסוד נפשי
" רחב יותר ,"יסוד סביר לחשד ואילו
החוק האמריק
נ י והחוק האנגלי דורשים כי
לעושה
י
היה
.יסוד סביר לחשד
אין מדובר ב ניואנס:אלא בדרישה מהותית
גם אם החוק האמריקני והחוק
7 שם
, שם .
20
האנגלי א ינם דורשים ,מודעות או חשד באשר למעשה הטרור הם לכל הפחות דורשים מודעות לעובדות
שמקימות את החשד. הצעת
החוק
המוצע
ת לא דורש
ת זאת ומכאן ש אם אדם סביר יכול היה לדעת את
העובדות המקימות את החשד, לכאורה אפשר יהיה להרשיע את העושה
בסיוע ברשלנות.
החוק המוצע רחב
ב
הרבה ג .ם באשר ליסוד העובדתי
ה
חוק האמריק
נ י מדבר על מתן מחסה או מסתור למי
שביצע או
עומד ל
בצע מעשי טרור חמורים מא
ו ,ד (חטיפת מטוסים
שימוש ב
נשק כימי וכ
יוצא באלה);
ה)חוק האנגלי מדבר ספציפית על מתן כסף (ובעצם על הרחבה של איסור מימון טרור – ו החוק הישראלי
מדבר על סיוע בד
רכים רבות מא
דו שיש בה
ן
"לסייע ל"מעשה טרור :הסעה, מתן מזון, בגדים ו
עוד .
,נוסף על כך
ההגדרה הרחבה מא
ו
ד של מעשה טרור ב
הצעת ה
חוק הופכת גם את העברה הנגזרת –
הסיוע–
לרחבה אף .יותר
4.
ביקורת
ההצדק
ות המובא
ות ב
הצעת
החוק לסעיף28
הן
הסיכון הרב
שב
מעשה הטרור והצ ורך להרתיע את
האוכלוסי
י ה האזרחית ממתן תמיכה וסיוע. לדעתנו אין שום הצדקה להרחיב את עברות הסיוע החלות
ולהופכן .לעברה הנשענת על יסוד אובייקטיבי
הביקורת
ה כללית על עברות רשלנות
מתייחסת ל הרשעה בגין מעשה שנעשה שלא במודע
ו לבעייתיות
בטיעון
ה
הרתעה (שעלי
ו מסתמ
כת הצ ה
עה )
– כיצד ניתן להרתיע מי שאינו מודע למעשה?
לא נפרט טיעונים
אלה, אך נציין בתמצית כי ביקורת זו נמתחה
גם כלפי עבר
ת גרם מוות ברשלנות – שבה כבר התממש
הנזק
לערך החיים , ישירות עקב
המעשה
. הביקורת נוגעת הן ל עצם קיומה של עברה זו הן לאופן ,יישומה אגב
הפעלת סטנדרטים
המקלים מא
ו ד על
.)הוכחת הרשלנות (סטנדרט ה"אדם הסביר" הנורמטיבי ,ביקורת זו
שנמתחה על עבר
ה בגין גרימת מוות
, תקפה מקל וחומר
וביתר שאת כשמדובר
ב מתן סיוע לאדם שיש יסוד
סביר לחשוד בו
ש
יבצע שיבצע
מעשה טרור, ואף עוד יותר בעייתי–
כאשר החשד הוא שכבר ביצע מעשה
( טרור .)ובכך לא ניתן עוד למנוע את הנזק
,לטעמנו קביעת עברה של סיוע ברשלנות מטילה
נטל קשה מנשוא על האוכלוסייה האזרחית
. זו ית
אלץ
י לה
מנע מסיוע לבני משפחה ו
ל חברים מן הטעם
שתמיד עלולות להתברר –
בחכמה ש
בדיעבד ו באופן
אובייקטיבי – עובדות ה מקימות .יסוד סביר לחשד
,כאמור
ההסתמכות על הדין
האנגלי ו הדין
האמריק
נ .י אינה חפה מביקורת היסוד העובדתי של חוקים
אלה צר בהרבה מהמוצע ב
הצעת
החוק; כמו כן, הם אינם
קובעים סטנדרט רשלנות כללי כ מו זה שמנוסח
ב
הצעה
אלא
מדובר בדרישה
.כי לעושה יש יסוד סביר לחשד
לסיכום:
אנו מתנגדים לחקיקת סעיף זה מ
שום שהוא כוללני מדי וגובל באי-
חוקתיות
בשל
הפגיעה
בחירות הפרט שהוא
טומן
.בחובו
21
.ח סעיף29: אי-מניעת מעשה טרור
1. תמצית
הסעיף המוצע
קובע
עבירה של
"אי-
"מניעת מעשה טרור
, שהעונש עליה הוא שלוש שנות מאסר .
לפי
,המוצע, יעבור את העבירה
מי שיש לו מידע שמעלה חשד ממ שי שנעברה או עומדת להתבצע עבירת פשע
שהיא מעשה טרור ולא פעל באופן סביר למנוע את עש
י
יתה/השלמתה/תוצאותיה
או כדי לסייע לגילוי
זהותו של מי שעומד לבצע את העבירה כאמור . מסירת מידע לרשות ביטחון בהקדם האפשרי תיחשב
.לפעולה סבירה
2.
השוואה
ל דין החל
סעיף262
לחוק הע
ונשין מגדיר עברה של אי-
מניעת פשע כמצב שבו אדם ידע
ש פלוני זומם לעשות מעשה
פשע ולא נקט את
כל האמצעים הסבירים למנוע את עשייתו או את השלמתו . הסעיף מנוסח בלשון ""ידע
"על "מזימה ,. לעומת זאת הנוסח המוצע" דורש
חשד ממשי"
על"עברה" שעומדת
.להתבצע
חוק העונשין מתייחס
לעברה העומדת להתבצע ואילו
הצעת החוק המוצע מתייחס
ת
הן לעברה העומדת
להתבצע והן לעברה ש כבר.נעברה
חוק העונשין דורש
מניעה ב ,""כל האמצעים הסבירים ואילו הנוסח המוצע דורש ""פעולה באופן סביר
.והסתפקות בדיווח לרשויות
חוק העונשין מטיל עונש של שנתיים מאסר והחוק
המו צע–
שלוש .שנות מאסר
לפי חוק העונשין אי-מניעת פשע היא עברה כללית.
העברה המוצעת היא עברה ספציפית
לש אי-
מניעת
"מעשה טרור". יש לציין
ש
הצעת
החוק
לא מבקש
ת
להחליף את
עב ה רה הכללית .אלא להוסיף עליה
3. התייחסות למשפט משווה
כפי שמצוין
ב
הצעה
, סעיף
19
לחוק האנגלי(Terrorism Act, 2000 (c. 1))
מטיל על אדם חובה למסור
מידע שהגיע אליו במסגרת מקצועו או .עיסוקו חובת הדיווח המוטלת על פי המוצע רחבה
ב הרבה וכוללת
גם מידע שהגיע לאדם
על רקע אישי,
משפחתי ולמעשה–
.כל רקע
4. ביקורת
בכל הנוגע ל
סעיף זה עמדתנו נושאת פנים לכאן ולכא .ן
יש לציין כי
העברה מנוסחת
בצורה מוצלחת יותר מ
ה
עבר ה הכללית
שבחוק העונשין .
היסודות של של חשד
מהותי ל עברה שהתבצעה או
ש עומדת להתבצע, והאפשרות לדווח לרשויות או לנקוט אמצעי סביר (לעומת
"כל האמצעים הסבירים") מצמצמת את העברה ו
מבהירה שאין סיבה לא להחיל את כלל עצ ימת עיניים על
22
העברה (בניגוד לאמרת האגב של השופט חשין בפסק דין
הר שפי8). כמו כן, העב רה איננה כללית אלא
נוגעת רק לאי-
.מניעת פשע שהוא מעשה טרור
יש גם כמה .נקודות בעייתיות בסעיף זה
,ראשית
הואיל ו
הצעת החוק לא מבקש
ת
לתקן באופן כללי את
ה
עבר
ה שבחוק העונשין, יתרו נותיו של
.הסעיף המוצע אינם פותרים את הקשיים בדין החל לפי חוק העונשין
שתי העברות יוסיפו להתקיים בו
זמנית
, ולכאורה מי שלא יי
תפס
בעברה הספציפית יוכל להיתפס בעברה הכללית(שה)עונש בגינה קל יותר .
שני
ת, הצע ת החוק אמנם
ספציפי ת יותר מהחקיקה שבחוק העונשין, אולם
"מע "שה טרור מוגדר בהצעה
הגדרה רחבה
כל כך, שגם "אי-
מניעה" שלו
הוא רחב מדי ואיננו תואם מניע
ה של פשעים חמורים כגון רצח ,
כפי שהוצע במאמרו של פרופסור קרמניצר שהוזכר
ב
הצעה9.
שלישית
, לא ברור מדוע יש להחמיר את העונש ב
גין אי-
מניעת
מעשה טרור "רגיל " (שאינו בהכרח חמור
כג )ון רצח כאמור .משנתיים לשלוש שנות מאסר
לסיום נעיר כי לא ברור מדוע נכתב בהגדרת העברה המוצעת"
נעברה עבירה ."או עומדת להתבצע עבירה
בסעיף המוצע
מדובר על מניע
ה של העברה,
השלמתה או תוצאותיה, או על דיווח שמיועד לסכלה או על
גילוי זהותו של מי שעומד לבצע עברה–
משמ
ע, העברה לא הושלמה. בהנחה ש"תוצאות" העברה ה
ן
התוצאות הכלולות ביסודות העברה ולא תוצאות אחרות
ה עלולות לנבוע ממנה, אין סיבה לכלול בסעיף
המוצע את ."האפשרות של "נעברה עברה אם אכן
יכ לול האיסור גם מקרים של דיווח על עברה שכבר
,התבצעה הדבר שונה בתכלית השינוי
מהעב
רה של אי-מניעת פשע ומהווה
הרחבה מוגזמת ולא ראויה
.שלה
.ט
סעי
פים
40
ו-
44
:החמרה בענישה על עברה שהיא מעשה טרור
1. תמצית
לפי המוצע בסעיף40
ל
הצעת החוק , העובר
עברה
(למעט כזו שמופיעה בחוק או שעונשה הוחמר בחוק או
שעונשה מאסר עולם חובה") שהיא "מעשה טרור – עונשו
עונש כפול
מהעונש שנקבע לאותה עברה או
30
שנות מאסר, לפי הקל מביניהם. לפי סעיף44
ל
הצעה ,
אם
נקבע עונש מרבי של מאסר
עולם לעברה שהיא
מעשה טרור, בית המשפט רשאי להטיל עונש מאסר לא קצוב או עונש של עד30
.שנות מאסר
2.
השוואה לדין
החל
,ראשית בדין החל אין
החמרה כ אמור בסעיף42
להצעה , ולכן ההבדל הוא הכפלת
ה עונש המרבי בגין עברה
"שהיא "מעשה טרור.
,כמו כן הדין החל קובע עונש מרבי של20
שנות מאסר לעברה שעונשה מאסר עולם
.)(ולא מאסר עולם חובה
הצעת החוק מציע
ה אפשרות
לגזור עד30
.שנות מאסר
8
ע"פ3417/99
(הר שפי נ' מדינת ישראל פ"ד נח2
,)
735
.
9
מרדכי קרמניצר, "החובה להלשין או החובה לדווח– על העבירה של אי-
"מניעת פשע המשפט20
,
26
.
23
ברקע יש לזכור את סעיף144
)(ו ל חוק
העונשין :
עבירות ממניע גזענות או עוינות כלפי ציבור– נסיבה מחמירה
144
.ו
)(א
'העובר עבירה מתוך מניע של גזענות כהגדרתה בסימן א1
או של
עוינות כלפי ציבור מחמת דת, קבוצה דתית, מוצא עדתי, נטיה מינית או היותם
עובדים זרים, דינו– כפל העונש הקבוע לאותה עבירה
או מאסר עשר שנים, הכל
.לפי העונש הקל יותר
)(ב
"בסעיף זה, "עבירה–
עבירה נגד הגוף, החירות או הרכוש; עבירה של
איומים או סחיטה; עבירות של בריונות ותקלות לציבור ושל מטרדים הכלולים
'בסימנים ט' וי"א בפרק זה, ועבירה בשירות הציבור וכלפיו הכלולה בפרק ט
סימן.ד', הכל למעט עבירה שהעונש שנקבע לה הוא מאסר עשר שנים ומעלה
144
.א
בסימן זה–
""גזענות–
רדיפה, השפלה, ביזוי, גילוי איבה, עוינות או אלימות, או גרימת
מדנים כלפי ציבור או חלקים של האוכלוסיה, והכל בשל צבע או השתייכות
לגזע או למוצא לאומי-
;אתני
,אם כן לפחות
באשר ל עברות שעונשן עד חמש שנות מאסר נראה כי ההחמרה בסעיף144
ו תחול ממילא
בהקשר של מניע גזענ
י או עוינות.
מבחינה זו אין החמרה של ממש
בחוק המוצע . ההחמרה בפועל נובעת
מה
הגדר
ה הרחבה של הצעת ה"חוק ל"מעשה טרור, ה עשויה לתפוס בפלילים מעשים רבים בשל השימוש
בחזק ות
ה .מייתרות את הצורך להוכיח מניע
,כמו כן
הצעת
החוק
מחמיר
ה בהציע
ה
עונש של עד20
שנות מאסר ולא רק עד10
שנות מאסר, בכ סעיף
144ו לחוק העונשין .
3. התייחסות ל
משפט משווה
ב
דין ה אנגלי המשמעות של ""נסיבה מחמירה
איננ
ה הכפלת העונש, כמוצע ב
הצעת החוק , אלא עניין שיש
להתחשב ב
ו . בקנדה ובאוסטרליה נקבע אמנם מאסר עולם בגין
כל מעשה טרור
, אך נ
יתן
להסביר את
הדבר ב הגדרה השונה של
החוק הקנדי והאוסטרלי ל"מעשה טרור
" בהשוואה לחוק המוצע (ו רא
,לעיל
ה .)ביקורת באשר לסעיף ההגדרות
4. ביקורת
ב
מבט ראשון אכן נראה כי יש ה
י
גיון בענישה מוחמ רת
ב
עברות הנעשות במסגרת פעילות בארגון טרור;
כמו
כן נראה כי יש קוהרנטיות בין סעיף144ו,
המחמיר
ב
ענישה בשל גזענות או עו
י
נות כלפי ציבור,
לבין
החמרה בענישה בגין .עברות טרור
24
לטעמנו החמרה זו אינה רצויה .ראשית
, יש לתהות על הצורך הכללי בהחמרות מסוג זה,
שהרי
העונש ים
על עברות בחוק העונשין הם ממילא חמורים; ה רף הגבוה ביותר בהם אמור לייצג מקרים חמורים וקשים
ובכללם גם מעשים הנעשים ממניעים נפשעים וחמורים כגון עברות טרור. גם האמירות בפסיקה
ש עליהן
ה
סתמ
כה ה
הצעה
לא רומזות כי יש להעלות את
ה
עונשי ם המרביים בגין ,עברות טרור אלא שבמסגרת
.העונש הקיים יש להחמיר ולהעניש ברמה הגבוהה, בטווח הקיים
,שנית
יש לזכור כי ההחמרה בסעיף144
ו לחוק העונשין
נועדה להעלות את הרף בעברות קלות יחסית ,
(ולכן נקבע שהעונש המוחמר לא יעלה על עשר שנות המאסר), מתוך תפיסה שכאשר מדובר בעברות
חמורות רף הענישה כול ל ממילא את המקרים החמורים. ההחמרה בסעיף המוצע
ב
הצעה
"מקפיצה" את
.רמת הענישה לרמות גבוהות אף יותר ולכן עלולה להביא לעיוות דין ולענישת יתר
,שלישית
בשל ההגדרה
ה
רחבה
מדי של "מעשה טרור", כולל השימוש בחזקות
ה מייתרות לעתים את
הוכחת המניע, משמעות ההחמרה דרמטית
אף יותר –
בניגוד לסעיף144
ו
לחוק העונשין, ה דורש הוכחה
ישירה של המניע
הגזעני ואינו חל על מקרים
פריפריאליים ,
כפי שמבקש לעשות .החוק המוצע
,רביעית יש לזכור כי ,בפרקטיקה "בעברות שהן "מעשה טרור ממילא אפשר על פי רוב "לעבות" את כתב
האישום בעברות של חברות בארגון טרו
ר וכיו
צא באלה., כך שהעונש על העברה הבסיסית מוחמר ממילא
.י סעיף41: החמרה בענישה על קשר וסיוע לעברה שהיא מעשה טרור
1. תמצית
לפי ה
הצעה , מוצע כי העונש על העבירות הנגזרות של סיוע וקשירת קשר לעבירה שהיא מעשה טרור יהיה
זהה לעבירה המושלמת. באשר לסיוע, יהיה ד ינו של המסייע כדין הביצוע העיקרי ללא ההחמרה הנזכרת
בסעיף40
ל
הצעה , ובאשר לקשירת קשר יהיה דינו כדין הביצוע העיקרי ,לאחר ההחמרה אך לא יותר
מעונש של14
שנים לפשע ו-4
.שנים לעוון
2.
השוואה לדין החל
אשר ל
סיוע,
העונש בדין החל
הוא מחצית מ העונש בגין
העברה המוש
למת, ו
אשר ל קשר–
העונש זהה
ל
עונש בגין ה
עברה המושלמת
אך מוגבל בתקרה– עד שבע
שנות מאסר בגין
פשע ו עד שנתיים מאסר בגין
.עוון
3. ביקורת
ההנמקה שמציע
ה ה
הצעה ל
סעיף זה חסרה מאוד .
כלל לא ברור מדוע לא יחולו כל הרציונלים
ה עומדים
בבסיס ההקלה בענישה
בנוגע ל
קשירת קשר, ולסיוע בהשוואה ל עברה המושלמת גם על עברות הקשורות
( בטרור
למשל
בקשירת קשר–
התמריץ לא להוציא את הקשר לפועל ועוד רציונלים רבים אחרים). ודאי
שיש ליצור הרתעה מפני העברות הנגזרות, אך כפי שיש הרתעה מפני
סיוע לרצח ולקשירת קשר לרצח,
בכך
יש
נה הרתעה גם ללא החמרה מו .גזמת זו, שתהפוך כל קושר קשר לביצוע רצח לרוצח
הצעת החוק יוצר
ת
השוואה נורמטיבית מעוותת בין מעשים שונים במובהק מבחינת
הפגיעה ה .חברתית שבהם בעינינו אין
25
,הצדקה לקביעה גורפת כזו
ה
פוגמת בהיררכיה ובדירוג האחריות בין צדדים שונים לעברה
ובין תרומות
שונות לביצועה .הנ טייה לאמץ כל הסדר מפוקפק המופיע( בחקיקה ישנה
ל משל בעברות נגד בטחון
.המדינה) אינה רצויה
.יא סעיף46
: תחולה על עברות חוץ
1. תמצית
לפי
ה
הצעה , לעניין סעיף13
()(א1
( ) לחוק העונשין
ה
תחול
ה של דיני העונשין על עברת חוץ נגד ב
י טחון
המדינה), עברת טרור שיחול עליה
אחד
מהבאים תיחשב
עברה נגד ב
י:טחון המדינה
(1
)
העברה היא מעשה טרור או עברה לפי סעיף33
,(פעולה או עסקה בנשק
ב חומר מזיק או
ב מתקן רגיש
למטרות טרור) שנעברה על ידי חבר בארגון טרור מוכרז, בקשר לארגון טרור מוכרז או במסגרת פעילות
;של ארגון טרור מוכרז כאמור
(2) מדובר ב( עברה כאמור בפסקה1
) או
ב עברה לפי סעיף32
או33
(עברת אימונים
או הדרכה), והיא
( בוצעה באזור תשתית טרור :כלומר אזור מחוץ לישראל שממנו בוצעו דרך קבע או בתכיפות גבוהה מעשי
טרור המכוונים נגד תושבי ישראל, שלומם או חייהם, לרבות פעולות הכנה של מעשים או פעולות כאמו
ר) .
2. השוואה לדין ה
חל וביקורת:
?האם מדובר בסמכות אוניברסלית
על פני הדברים הצעת החוק אינ
ה מבקש
ת
ליצור סמכות שיפוט אוניברסלית בנוגע לעברות שאין להן קשר
לישראל. מכאן, ש הרחבת סמכות השיפוט של ישראל מתייחסת רק למעשה טרור או
ל
פעולות
או עסקאות
,בנשק
ב
חומר מזיק
ב או
מתקן רגיש למטרות טרור שיש לו קשר לישראל . דברי ההסבר אף מציינים
מפורש
ו ת שנדרשת.זיקה כלשהי לישראל
דברי ההסבר מבוססים על ההנחה שהכרזה על ארגון טרור נעשית משום שפעילותו מכוונת נגד מדינת
ישראל . הנחה זו אינה
נתמ
כת בנסיבות שבשלן מכריזים על ארגון טרור ("שוכנ ע השר כי חבר בני אדם הוא
ארגון טרור"). למעשה, על כל ארגון שמוכרז לפי הכרזת חוץ אפשר להכריז
גם בהכרז
ה
"רגילה" וכך ליצור
סמכות אוניברסלית מלאה לישראל גם.ללא זיקה מעשית לביטחון המדינה
אין מניעה עקרונית לכך שישראל תגבש סמכות שיפוט אוניברסלית נגד פעולות טרור ב
זירה הבי
ן-
,לאומית
אך ראוי שהדבר
י יעשה באופן ברור ומתוך התמקדות.בסוגיה זו
יב .
סעיף47
: אמרת עד מחוץ לבית המשפט בעברות טרור
1. תמצית
הצעת החוק מציע
ה להוסיף חריג לכלל בדבר אי-קבילות של עדויות שמיעה:
מוצע כי בעברות טרור יורשה
בית המשפט לקבל אמרה בכתב אם מתן האמרה הוכח במשפט –
אף אם נותן האמרה איננו עד משום
26
שאי-
אפשר להביאו לבית המשפט ובית המשפט שוכנע כי מנסיבות העניין עולה
ש הוא יצא לאחת ממדינות
ערב או
ל .רשות הפלסטינית
אי-
אפשר
יהיה להרשיע על סמך ראיה שהתקבלה לפי חריג זה
, אך
מוצע כי
ראיה כאמור תוכל לשמש דבר מה נוסף או חיזוק לראיות תביעה אחרות, או–
מטעמים מיוחדים
שיירשמו –
.סיוע לראיות התביעה
2.
השוואה לדין החל
סעיף10
)(א
לפקודת הראיות קובע
את החריג
ש לפיו אמרה בכתב קבילה אם נותן האמרה הוא עד במשפט
והעדות שונה מהאמרה בפרט מהותי, או שנותן האמרה מכחי
ש או אינו זו כר את תכנה. סעיף10
)(א)(ב
קובע מקרה
ש בו אפשר
להביא אמרה אף שנות נה אינו עד–
אם אינו בחיים או
אם אי-
אפשר
ו למ צאו ובית
המשפט שוכנע כי אמצעי פסול שימש להניא
ו
או למנוע אותו ממתן .העדות
3. ביקורת
בלי לה
י כנס
לסוגיית
ההצדקה התאורטית לכלל האוסר על
עדויות שמיעה, א ין ספק שכרסום בו עלול
לפגוע ביכולת הנאשם להתגונן (כפי שמצוין גם
ב
הצעת החוק.)
לא
בכדי החריג לכלל מאפשר קבלה של
אמרה בכתב
, כשאי-
אפשר
לחקור את נותן האמרה,
רק בתנאים מצומצמים ונדירים מאוד–
כאשר שוכנע
בית המשפט שנעשה שימוש באמצעים פסולים כדי למנוע מהתביעה להבי
א את נותנה
.לעדות
הרחבת
החריג כמוצע ב
הצעת
החוק תאפשר שימוש המוני של התביעה בעדויות שמיעה בלי שתידרש
לעשות ולו מאמץ קל כדי
להביא את נותן האמרה לבית המשפט:
די יהיה בהוכחה
ש העד נמצא בארץ אויב
או ברשות הפלסטינית . יודגש, כי אין בסעיף המוצע
אפילו דרישה להוכיח כ י נעשה מאמץ סביר להביא את
העד לדיון . מדובר בסיטואציה נוחה
מאוד עבור התביעה , אף אם העדות תוכל לשמש רק תמיכה (ובמקרים
.)מיוחדים גם סיוע לדעתנו
אין הצדקה לכרסום רחב כל כך בכלל האוסר על עדות שמיעה.
אף אם מדובר–
כאמור
ב
הצעה –
"ב"במקרים רבים של עדים
פוטנציאליים ה עלולים להימלט מישראל, איננו רואים בכך
.הצדקה מספקת לפגיעה הקשה בהליך ההוגן ובזכות הנאשם להתגונן כללים כאלה פוגעים בלגיטימיות
.המהותית של ההליכים נגד נאשמים בטרור
גי . סעיף48
: התיישנות
1
.תמצית
סעיף43
להצעה
קובע חריג לתקופות ההתיישנות.הקבועות בחוק לפי
,החריג המוצע
,בעבירות טרור
כאשר אדם נמצא מחוץ לישראל
ואי-
אפשר ,להביאו ייעצר .מרוץ ההתיישנות
2
.
השוואה לדין
החל
הדין החל לא כולל את החריג
המובא ב סעיף48
להצעת החוק.
27
3
.ביקורת
החריג המוצע בסעיף43
,
המופיע
בצורה דומה בהצעת החוק לתיקון ההתיישנות הפלילית ש פורסמה
בעבר ,
נראה מוצדק. עם זאת נראה שדי בקבלת תיקון כללי
לדיני ההתיישנות:
קשה להצדיק את ההבדל
בין עברות חמורות בהקשר של טרור לבין עברות חמורות
אחרות .
.יד
סעיפים46
–
57
– הוראות בנוגע לעצור בעבירת טרור חמורה
תמצית
ב-
20
בדצמבר2011
התקבלה בקריאה שני יה ושלישית הצעת חוק סדר הדין הפלילי (עצור החשוד בעבירת
)ביטחון
)(הוראת שעה
'(תיקון מס2), התשע
"א-
2011
.על פי
החוק
ש
אושר ,
הוראת השעה, שנחקקה
לראשונה בשנת2006
,
הוארכה
בשנתיים נוספות, עד סוף דצמבר
2012
:(להלן
)הוראת השעה המתוקנת .
הצעת
החוק
מציע
ה לחוקק את הור.את השעה המתוקנת כהוראת קבע
:הרקע לחקיקת הוראת השעה
באוקטובר2006
, הכנסת חוקקה הוראת שעה במיוחד לעצורים בעבירות טרור לתקופה של שנה וחצי
שהוסיפה הגבלות מיוחדת לעצורים בעבירות ביטחו
ן :
1.
הוראת השעה אפשרה השהיית הבאתו של עצור בעבירות ביטחון בפעם הראשונה בפני שופט
לתקופה של96
שעות( במקום ה-
48
שעות הרגילות בחוק המעצרים). (סעיף3
)להוראת השעה
2.
הוראת השעה אפשרה הארכת מעצרו של חשוד בעבירת ביטחון עד-
20
ימים בכל דיון (להבדיל
מ-
15
ימים במקרה הרגיל) , לתקופה כוללת שאינה עולה על35
ימים (במקום30
הימים בחוק
)המעצרים . (סעיף4
)להוראת השעה
3.
סעיף5
להוראת השעה אפשר לקיים דיון בהארכת מעצרו של העצור שלא בנוכחותו בתנאי
שציווה בית המשפט על מעצרו, בנוכחותו, לתקופה הקצרה מ-
20
ימים, וזאת לתקופה שנותרה עד
תום20
ימים ממועד הדיון שהתקיים בנוכחותו. בית המשפט רשאי היה לאפשר דיון כז ה אם
שוכנע כי הפסקת החקירה עלולה למנוע סיכול של עבירת ביטחון או סיכול של מניעת פגיעה בחיי
.אדם
יתרה מזו, בית המשפט, בהתאם להוראת השעה, יכול היה גם להורות על דיון בבקשה לעיון חוזר
או ערר במעצרו של החשוד שלא בנוכחותו אם שוכנע כי הפסקת החקירה עלולה לפגוע פגי עה
.ממשית בחקירה
28
לא זו אף זו, סעיף5(4
) להוראת השעה הסמיך את בית המשפט, לבקשת נציג המדינה, לא להודיע
.לחשוד על ההחלטה בעניין הארכת מעצרו
בדצמבר2008
הוראת השעה הוארכה בשלוש שנים נוספות. בפברואר2010
ובעקבות עתירה
שהוגשה לבית המשפט העליון כנגד הסעיף בה וראת השעה המאפשר קיום דיונים שלא בנוכחות
העצור, בית המשפט ביטל את הסעיף כלא חוקתי והורה לרשויות למצוא פיתרון אחר לשפר את
החקירות בעבירות ביטחון , פיתרון שאינו כולל הדרתו של החשוד מהדיונים בעניינו. בעקבות
פסק הדין, ולקראת הארכת הוראת השעה בדצמבר2010
היא ת וקנה ע"י משרד המשפטים כדי
שלגישתם ת.תאים לרוח הדברים של בית המשפט העליון
ההסדרים העיקריים בהוראת השעה המתוקנת
ואשר אומצו ב
הצעה :
1.
השהיית הבאתו של העצור בפני שופט מעצר מעבר ל-
48
שעות: הוראת השעה המתוקנת
ה
חמירה
את הדרישה לאישורים להארכת מעצר החורגת מ-
48
שע
ות שנקבעו בהוראת השעה המקורית-
הארכה של עד72
שעות מחייבת כעת אישור נוסף של ראש אגף החקירות בשירות הביטחון הכללי
והארכה של יותר מ-
72
שעות (עד96
שעות) מחייבת אישור מבית המשפט .
2.
,גם הוראת השעה המתוקנת, בדומה להוראת השעה המקורית
מאפשר
ת
להאריך את מעצרו של
ח
שוד ב-
20
ימים בכל פעם, במקום15
,ימים שנקבעו בעניינם של עצורים רגילים
אך בשונה
מההוראה המקורית בית המשפט יכול להורות על הארכת המעצר ביותר מ-
15
ימים רק אם
שוכנע כי אי-
.החזקתו של העצור במעצר תביא קרוב לוודאי לידי סיכול מניעת פגיעה בחיי אדם
3.
בדומה להוראת הש
עה המקורית, הוראת השעה המתוקנת מאפשר ת להאריך את
מעצר ו של
החשוד ב-
35
ימים לפני אישור היועץ המשפטי, במקום30
הימים שנקבעו בעניינם של עצורים
רגילים
. מן הראוי לציין כי ה
תזכיר ה
מקורי
הציע שלא לכלול בחוק את ההוראה המאפשרת את
החזקתו של חשוד במעצר ברצף אחד בקשר ל אותו אירוע, לתקופה שאינה עולה על35
,ימים, זאת
מאחר שלאור הניסיון שהצטבר, נמצא כי אין הכרח בהוראה זו (סעיף47
ל תזכיר החוק ). לא ברור
אם כן איך אחרי דברים האלה
ה
הצעה
המעודכנת
שבה ואימ
צה
.הסדר זה
4.
באשר לנוכחות העצור בדיונים, ההוראה המתוקנת אימצה הסדר יותר מ צומצם מההסדר שהיה
.בהוראה המקורית
לפי ההוראה המתוק
נת שאומצה ב
הצעה כמות שהיא , אפשר לקיים דיונים
שלא בנוכחות העצור החשוד בעברת טרור רק באישור שופט בית המשפט העליון, לבקשת ראש
אגף חקירות בשב"כ ובהסכמת היועץ המשפטי , וזאת רק אם הפסקת החקירה לשם הבאתו של
העצור
לדיון תביא קרוב לוודאי לידי סיכול של מניעת פגיעה בחיי אדם.
נוסף על כך לפי ההוראה
המתוקנת, בית המשפט יכול להאריך את מעצרו של החשוד שלא בנוכחותו ב-
72
,שעות בכל פעם
29
ובלבד
שסך
ההארכות שנקבעו שלא
בנוכחות החשוד
לא יארך מ-
144
שעות או מן הזמן שנשאר עד
תום20
הימים , לפי הקצר בהם.
5.
,בדומה להוראת השעה המקורית הוראת השעה
המתוקנת גם מאפשרת ש לא להודיע לחשוד על
אודות החלטת המעצר שניתנה בהיעדרו, אף שהוראה זו בוטלה על ידי בית המשפט העליון.
6.
בנוסף לכך, הוראת השעה המתוקנת הכניסה הגבלות גם
להליך
העיון החוזר.
בית המשפט יוכל
כע
ת לקיים עיון חוזר
רק אם הוא משתכנע שיש עילה לבקשה לאחר "דיון מקדמי". לפי ההסדר
החדש, הדיון המקדמי ייערך.שלא בנוכחות העצור אם ייקבע שיש
עילה
לבקשה , יתקיים דיון
לגופו של עניין בנוכחות החשוד,
אלא אם כן בית המשפט שוכנע
שהפסקת
החקירה לשם הבאת
העצור לדיון תביא קרוב לוודאי
לידי סיכול מניעת פגיעה בחיי אדם .הסדר זה לא היה קיים
.בהוראת השעה המקורית
7.
הגבלה חדשה נוספת שלא הייתה קיימת בהוראת השעה המקורית מתייחסת להליך הערר-
הוראת
השעה המתוקנת מ
גביל
ה את משך הגשת הערר על החלטת המעצר ל-
30
שעות שלאחר ההחלטה
(במקום30
ימים במ )קרה רגיל ואולם רשאי בית המשפט, בעת שהורה על מעצרו של עצור בעבירת
ביטחון שטרם הוגש נגדו
כתב אישום, להאריך את המועד האמור מטעמים שיירשמו, אם שוכנע
כי הדבר דרוש כדי למנוע
עיוות דין לעצור; בית המשפט יקיים את הדיון בערר בתוך24
שעות
מהשעה שבה הוגש במזכירות בית המשפט
,בנוסף לכך, ובדומה להוראת השעה המקורית
בית המשפט רשאי לפי הוראת השעה המתוקנת
להורות שהדיון בערר יתקיים שלא בנוכחות העצור, אלא בנוכחות עורך דינו, וזאת לבקשת ראש
אגף החקירות בשב"כ, ואולם זאת רק אם שוכנע ברמת הסתברות קרובה לוודאי שהפסקת
החקירה לשם הב .את העצור לדיון עלולה לסכל מניעת פגיעה בחיי אדם
החלטת בית המשפט בערר או
בעיון חוזר, כשהדיון התקיים שלא בנוכחות העצור, תובא לידיעתו
,בהקדם האפשרי,ואולם רשאי בית המשפט לקבוע אחרת
.בנסיבות המפורטות בסעיף
8.
חידוש נוסף של הוראת השעה המתוקנת הוא ההוראה המורה להב יא את העצור לבית המשפט
בהקדם האפשרי ולא יאוחר מתום-
24
שעות במידה ו חדלה להתקיים העילה שבשלה לא הובא
להארכת מעצרו זאת בהתאם לקבוע בסעיף5
.)ג(א
יוצא שהוראת השעה המתוקנת החמירה את תנאי דחיית הבאתו של העצור לפני שופט בפעם
הראשונה שנקבעו בהוראת השעה המקורית ו
החמירה את התנאים להארכת מעצר החורגת מ-
15
ימים רצופים. אך מצד שני, צמצמה את הליך העיון החוזר, קיצרה את תקופת הגשת הערר על
ההחלטה והעיקר-
השאירה את הסעיף המאפשר עריכת דיונים שלא בנוכחות החשוד, אם כי
במתכונת מצומצמת. הטיעון של משרד המשפטים היה שבית המשפט העל יון השאיר פתח לתיקון
בסעיף שבוטל והפיכתו לחוקתי. טיעון זה שגוי לדעתנו. בדיקה מדוקדקת של פסק הדין של בית
המשפט העליון מעלה שהכנסת השינויים בהוראת השעה שנפסלה לא יהיה בהם כדי להתגבר על אי-
החוק
ת יות אשר הביאה את בית המשפט לידי פסילת סעיף5
.המקורי
30
ה
הצעה אימ
צה את כל ההסדרים הנ"ל והציע
ה הגבלה נוספת על זכויות העצור לפיה:
כאשר עורך דין מבקש להיפגש עם מספר עצורים החשודים בעבירת טרור חמורה, ואשר נחקרים
בקשר לפרשה אחת–
רשאי ראש מחלקת החקירות בשב"כ או קצין משטרה בדרגת סנ"צ ומעלה
שלא לאפשר פגישה כאמור עם יותר מעצור אחד ,, אם מצא כי פגישה עם כמה עצורים כמבוקש
.עלולה לשבש את החקירה האיסור יח
ול גם לגבי פגישה עם עורך דין אחר
.מאותו משרד
ביקורת
כדי שנוכל לבקר עניינית את ההוראות של הוראת השעה, יש לקרוא אותם ביחד עם הוראות חוק
המעצרים. לפי חוק המעצרים, פגישת החשוד בעבירת
ביטחון עם עורך דינו יכולה להידחות ב-
21
ימים, וההודעה על המעצר למשפחתו ולחבריו יכולה להידחות ב-
15
ימים. ככל שהוראת השעה
מופעלת בצירוף ההוראות של חוק המעצרים, הפגיעה בזכויות העצור מתעצמת. כתוצאה מכך
נוצר מצב שבו נמנעות, בשלב החקירה שהוא השלב הקריטי ביותר ב ,קביעת עתיד התיק הפלילי
.הערבויות המינימאליות הדרושות כדי להבטיח התנהלות הוגנת
התוצאה של שילוב שני ההסדרים ביחד היא שיכול להיווצר מצב שבו החשוד שנעצר בחשד
לביצוע עבירת טרור יהיה מנותק מהעולם החיצון במשך כשלושה שבועות שלמים, מלבד הארכת
המעצר הראשונה אחר י4 ימים של חקירה10
.
.מצב זה הינו בעייתי ביותר, ואינו מספק הגנה נאותה לזכויות העצור החשוד בעבירת ביטחון
,לדעתנו
תיקוני הוראת השעה שאומצו ב
הצעה
:אין בהם די כדי לאיין בעייתיות זו
1.
השהיית הבאת עצור בפני בית המשפט ב-
96
שעות :
כאמור, הוראת השעה המתוקנת
שאו
מצה ב
הצעה מחמיר
ה את הדרישה לאישורים להארכת מעצר החורגת מ-
48
:שעות
הארכה של עד72
שעות מחייבת כעת אישור נוסף של ראש אגף החקירות בשירות הביטחון
הכללי והארכה של יותר מ-
72
שעות (עד96
שעות) מחייבת אישור מבית המשפט. חרף
שינויים רצויים אלה ההסדר אינו מידתי. אישו ר בית המשפט הנדרש
ניתן
שלא בנוכחות
העצור ועל סמך חומר
שמגיש לו צד אחד בלבד, ו לכן אינו יכול להחליף ביקורת שיפוטית של
שופט המתרשם באופן בלתי אמצעי ממצבו של העצור ומהסבריו. דברים אלה מקבלים משנה
תוקף בהתחשב בכך שהוראת השעה אינה מציעה כאמור ערובות חלופיות להבט חת שלומו של
העצור בארבעת ימי הניתוק האלה.
התוצאה היא שהעצור נשאר מבודד ומנותק מהעולם
.החיצון ונתון בחקירה אינטנסיבית, מלחיצה וממושכת בצרפת
למשל, החוק (
Code of
Procedure Penal
)
מחייב להביא את החשוד לביצוע עבירות טרור בפני שופט תוך48
,שעות
והארכת מעצר מעבר ל-
96
.שעות מחייבת בדיקת רופא ארבעה ימים של חקירה הם זמן
10
זאת בהנחה שבית המשפט האריך את מעצרו ב-
20
ימים, ואת פגישתו עם עורך דינו ב-
21
.ימים
31
.ממושך שיכול להתיש עצור ולגרום לו להודות בדברים שלא ביצע האפשרות של שבירת
הנחקר
באמצעות
התשתו התחזקה
לנוכח פסיקת
בג"ץ, שלפיה המבחן לעניין זה הוא כוונת
החוקרים לשבור את כוח העמידה של הנחקר ולא מבחן א.ובייקטיבי של התשה בפועל11
נוסף
על כך ולפי המקובל היום, לא יהיה תיעוד מלא של החקירה,
ומה שהתרחש בה צפוי להיות
שנוי במחלוקת בין החוקרים ובין העצור. דברים אלה
חמורים במיוחד בכל הנוגע ל עצורים
ביטחוניים
משום שבדרך כלל הם
מנועים מלהיפגש עם עורך דין ואינם רשאים ל פגוש את
.משפחתם או להתקשר בטלפון למקורביהם
גם אם נניח כי יש בהשעיית הביקורת השיפוטית למשך4
ימים רצופים כדי לתרום באופן לגיטימי
לחקירה ראויה, עדיין מדובר בתועלת שולית וספקולטיבית שאינה יכולה להצדיק פגיעה כה
.חמורה וודאית בזכויות העצור
2.
הארכת מעצר
ו של החשוד עד
20
ימים בכל דיון ל סך הכל
של עד
35
ימים:
כאמור
, ב
הצעה ומ
צע להאריך את מעצרו של חשוד ב-
20
,ימים בכל פעם
במקום15
ימים
שנקבעו בעניינם של עצורים רגילים ,ובלבד
שבית המשפט יורה על הארכת המעצר
ביותר מ-
15
ימים רק אם שוכנע כי
אי-החזקתו של
העצור במעצר תביא קרוב לוודאי
לידי סיכול
מניעת
פגיעה בחיי אדם. כמו כן ,ה
הצעה מציע
ה
להאריך את המעצר
ב-
35
ימים לפני אישור היוע ץ
המש,פטי
במקום30
ה
ימים שנקבעו בעניינם של עצורים רגילים . אנו בהחלט תומכים
בהחמרת ה
עילה להארכת מעצר החורגת מ-
15
.ימים עם זאת הארכת מעצר
ב-
20
ימים
לכל
היותר בכל פעם- במקום ב-
15
ימים- בו-
35
ימים בסך הכול-
במקום30
ימים-
אינה נחוצה
ואינה מידתית:
א.
ראשית, דומה כי הפרקטיקה מראה שבית המשפט בד"כ מאריך את תקופת מעצר החשוד
בכמה ימים ספורים והוא כמעט נמנע, ככלל, מלהאריך את המעצר ב-
15
או20
.ימים
עו"ד שי ניצן )(כיום פרקליט המדינה הסביר בדיוני ועדת חוקה את הצורך בקביעת
תקופה ארוכה של20
: יום בחוק כדרך להעביר מסר לשופטים ולהשפיע על שיקול דעתם
"היום כתוב15
ושופטים נותנים בד"כ3, 5
או10. אנחנו מעריכים שאם יגדילו מ-
15-20
המחוקק אומר בזה לבית המשפט שפה אפשר להאריך
את החבל. הרעיון הוא
..פרופורציונאלי
'"(שם עמ45). מכאן, שרשויות החקירה אינן זקוקות באמת ל-
20
הימים, ושינוי החוק נועד רק כדי לשפר את עמדת המיקוח של התביעה, דבר פסול
.כשלעצמו. חוק אמור לשקף איזון נורמטיבי ראוי וצודק
ב.
צירוף הוראה זו עם ההוראה המונעת פגישה ע ם עורך דין, משמעה כי אחרי הארכת
המעצר הראשונה, החשוד יהיה מנותק מהעולם החיצון לעוד שבועיים נוספים. במהלך
התקופה הוא יהיה נתון בחקירות ממושכות, ללא יכולת להתייעץ עם עורך דין וללא
ביקורת שיפוטית על תנאי המעצר-
.דבר שהינו פסול
11
בג"ץ769/02
הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל ואח' נ'
'ממשלת ישראל ואח
, תק-
על2006
(
4
,)
3958
.
32
במהלך תקופה כה ארוכה, באם
ינקט
ו אמצעי חקירה פסולים , יש הסתברות גבוהה לכך
.שסימניהם ייעלמו ולא ניתן יהיה להוכיחם לאחר מכן בבית המשפט
ג.
הארכת תקופת המעצר ללא ביקורת שיפוטית ובמנותק מהעולם החיצון יכולה לשלוח
רמז מוטעה לחוקרים לפיו הם מוזמנים להשתמש באמצעים פסולים כדי לחלץ הודאה
.מהחשוד
מ ן הראוי לציין כי
ב
תזכיר חוק הטרור המקורי ההצעה הייתה ש
כל תקופת המעצר עד
הגשת
כתב אישום לא
תארך מ-
30
ימים.
12
הצעה זו לא הוכנסה
ל
הצע
ת החוק
מסיבה שאינה
ברורה.
3.
דיון שלא בנוכחות העצור :
ה
הצעה גם מציע
ה לאפשר, אם כי באופן מצומצם יותר ,לקיים דיו
ן שיפוטי במעצר ש לא
.בנוכחות העצור ,כאמור
לפי ה
הצעה, אפשר לקיים
דיונים שלא בנוכחות העצור החשוד
בעברת טרור רק באישור שופט בית המשפט העליון, לבקשת ראש אגף חקירות בשב"כ
ובהסכמת היוע
ץ ה
מש פטי (לעומת הסתפקות באישור של קצין משטרה מדרגת סגן ניצב או
ראש מחלקת חוקרים בשב"כ בהוראת הש)עה הקודמת;
וזאת רק אם
הפסקת
החקירה לשם
הבאתו של העצור לדיון
תביא קרוב לוודאי ל ידי
סיכול של מניעת פגיעה בחיי אדם.
(הוראת
השעה הקודמת הסתפקה בנוסחת הסתברות מקלה יותר: "הפסקת חקירה העלולה למנוע
)"סיכול של עבירת ביטחון או סיכול של מניעת פגיעה בחיי אדם .אם חדל ה להתקיים העילה
שבשלה לא הובא עצור לדיון בעניינו, ה
הוראה המתוקנת
מחייבת את הבאתו של החשוד
ל פני
בית משפט בתוך24
שעות
)(ההוראה הקודמת לא כללה הסדר בעניין זה .
נוסף על כך לפי
ההוראה המתוקנת, בית המשפ
וכ ט י ל להאריך את מעצרו של החשוד שלא בנוכחותו
ב-
72
שעות
בכל פ
עם ,ובלבד
שסך
ההארכות שנקבעו שלא
בנוכחות החשוד
לא יארך מ-
144
שעות
או
מן הזמן שנ
שא ר עד תום20
הימים, לפי הקצר
בהם (ההסדר בהוראה הקודמת אפשר
הארכת מעצר שלא בנוכחות העצור בפרק זמן שלא יארך מן הזמן שנשאר עד תום20
ימים
ממועד הדיון שהתקיים בנוכחותו13
ולא הגביל א ת הארכת המעצר בידי בית המשפט בכל
)דיון .
הסדר זה שאומץ
ב
הצעה
, לא רק שאינו מתיישב עם רוח פסק הדין
,של בית המשפט העליון
הו א אף
מנוגד ניגוד גמור
.לעמדת רוב השופטים בדיקה מדוקדקת של
פסיקת בית המשפט
מעלה
שהשינויים שהוכנסו בהוראה אחרי שנפסלה
, אין בה
ם
כדי
להתגב
ר על אי-ה חוקתיות
אשר הביאה את בית המשפט
לידי פסילת
סעיף5
.המקורי
12
.כל הארכה של תקופה זו כפופה לאישור היועץ המשפטי
13
מן הבחינה התאורטית, בית המשפט י
כול להאריך את מעצרו של החשוד שלא בנוכחותו ב-
19
,ימים רצופים
בהנחה שהוא האריך את
.מעצרו בנוכחותו ביום אחד
33
בבדיקת עמידת הוראת סעיף5
במבחני המידתיות, בית המשפט קבע, ברוב דעות, כי לאור
הפגיעה הקשה של הזכות להליך פלילי הוגן, הטמונה בהדרת עצור מדיון העוסק בהארכת
מעצרו, מדובר באמצעי הסותר כשלעצמו א ת מבחן המשנה השני (מבחן האמצעי שפגיעתו
,פחותה
היינו האמצעי הפוגע בהליך ההוגן ראוי רק אם
אי-אפשר
להשיג את המטרה
החקיקתית
באמצעות אמצעי אחר אשר פגיעתו בזכות האדם תהא קטנה יותר
) ואת המבחן
,השלישי (מבחן היחסיות או המידתיות במובן הצר ש
לפיו האמצעי הנבחר,
אפילו הוא
מתאים להשגת המטרה ואפילו אין אמצעי מתון ממנו,
צריך לקיים יחס ראוי בין התועלת
שתצמח ממנו
ו
בין היקף פגיעתו בזכות אדם חוקתית).
באשר למבחן השני המשנה לנשיאה ריבלין
קבע (פסקה31
:)
"הוראת סעיף5 עלולה א
פוא לפגוע פגיעה קשה בהליך המשפטי עצמ ו, באפקטיביות שלו
ו
בהגינותו .. היא פוגעת בזכותו של העצור להליך הוגן, הנגזרת מהזכות לחירות ולכבוד
יודגש: העובדה כי הוראת סעיף5
לחוק מאפשרת למנוע את הבאתו של העצור לדיוני
מעצרו רק לאחר שהתקיים דיון ראשון בנוכחותו, יש בה אמנם כדי למתן את הפגיעה אך
לא יותר מכך. הביקורת הרציפה על
הליך המעצר לצורך חקירה חשובה לשמירת זכויות
האדם, לפחות כפי שהחקירה הרציפה חשובה לצורך הגשמת מטרת החקירה"
.
באשר למבחן השלישי פסק דינו ציין השופט:ריבלין
," ככל שמבקשים לצמצם את הפגיעה בחקירה עקב הפסקתה לצורך קיום הליך שיפוטי
יש לבחון את האפשרות לעשות כן
בדרכים שפגיעתן בזכויות העצור פחותה. כך גם, אם
,קיים קושי להפסיק את החקירה כדי להביא את העצור לבית המשפט יש לבחון דרכים
לצמצום הקושי הזה, דרכים שהן מידתיות יותר מאשר מניעת נוכחותו של העצור
בהליך"... .
לדעת
המשנה לנשיאה
ריבלין, פגיעות אחרות של המערכת בזכוי ות העצור מתקבלות על
הדעת רק אם יש ביקורת שיפוטית על ההליך שמאפשרת לבית המשפט "לפרוץ מבעד לעיניה
."העצומות של אלת הצדק ,לדידו בביטול נוכחותו של העצור באולם נפגעת יכולתו של בית
המשפט לבקר את החקירה ואת התנהלות המערכת באופן בלתי הפיך, ולכן
סעיף5
פוגע
במידה ר .בה מדי בזכויות העצור
ב"רציו" של פסק הדין איזן בית המשפט בין זכותו של החשוד להיות נוכח בדיונים לבין
התועלת החקירתית שיכולה לנבוע מהימנעותו להיות נוכח והגיע למסקנה כי הזכות הראשונה
גוברת. בית ה
מש
פט לא ציין, ואין זה עולה מפסק הדין, שקיימת אפשרות של איזון ש ונה
במידה וייקבעו עילה וסעדים זמניים מחמירים יותר. להיפך, המשנה לנשיא ריבלין הדגיש כי
דווקא כאשר מדובר בעצור בעבירת ביטחון, "אשר יכולתו להתגונן בהליכי מעצר מוגבלת
34
מכוח אמצעים אחרים שניתן להפעיל כלפיו"(פסקה28
)
-
ובכלל זה מניעת מפגש עם עורך דין
-
יש להקפיד ביתר שאת בשמירה על זכותו להיות נוכח, לכל הפחות, בדיוני המעצר בנוגעים
לעניינו. ההצעה היחידה שעלתה מפסק דינו של השופטים ריבלין לייעול החקירה היא בחינת
דרכים נוספות שאינן כוללות מניעת נוכחותו של העצור בדיונים. מכאן
שהחמרת העילה
לקיום דיון כזה
ו צמצום
הגורמים
המאשרים,אותו שנקבעו בהוראת השעה המתוקנת
ואומצו
ב
הצעה,
אין בהם כדי לרפא את הפגם של ניהול הליך פלילי
ש לא
ב נוכחות העצור. כאשר
החשוד אינו נוכח בדיונים, בית המשפט מחליט על סמך ראיות
שמגיש לו
.צד אחד בלבד
אמנם עורך דינו של העצור מתייצב בדיונים, אך בדרך כלל
נוכ חותו
בהם אינה אפקטיבית
עקב האפשרות למניעת מפגש ביניהם . עורך דין אשר טרם נפגש עם מרשו אינו יכול להעלות
טענות מפיו ואינו יכול לייצגו כראוי. מצב דברים כזה פוגע פגיעה קשה בגרעין הזכות להליך
הוגן, הנגזרת מ :חוק יסוד
כבוד האדם וחירותו .
השופטת פרוקצ'ה סיכמה את ע: מדת הרוב בנקודה זו כדלקמן
" גם כאשר מדובר במצבים קיצוניים הכרוכים בסיכון חיים, שבהם הבאתו של עצור
לבית המשפט עלולה להכביד באופן ניכר על פולות הרשות החוקרת..אני מצטרפת, אפוא
לעמדתו של חברי, המשנה לנשיאה ריבלין, לפיה דין סעיף5
להוראת השעה להתבטל
כולו
, ב לא הותרת מרווח כלשהו המאפשר ניהול דיון שיפוטי בהליך פלילי בלא נוכחותו
של העצור, אלא בכפוף להוראות הכלליות של חוק המעצרים
"(ההדגשה לא במקור) .
אפשר היה לחשוב על דרכים חלופיות מידתיות יותר לשמירה על רציפות החקירה שאינן פוגעות
בזכותו המהותית של העצור להיות כח נו בדיונים ,כגון קיום דיונים בהארכת מעצר בבית המעצר
או באמצעות היוועדות חזותית (וידאו קונפרנס.)
14
דרכים אלה חוסכות את זמן הנסיעות של
העצור אל בית המשפט וממנו ,קרי מצמצמות את בעיית "טיולי החשודים "המקשה על ה
חוקרים ,
וכן שומרות על רצף החקירה .אשר לקיום דיונים בבית המעצר - הפסקת
החקירה לשם דיון
.בהארכת המעצר היא קצרה יחסית, ואין בה כדי לסכל את החקירה האינטנסיבית
העצור ישתתף
בדיון
בהארכת מעצרו; ולכן
לא יהיה צורך לערב שופט .של בית המשפט העליון בבית המעצר יש
חדרי חקירה
שאפשר
,לקיים בהם את הדיונים
ואין כל צורך בהיער .כות מיוחדת לפי
הסטטיסטיקה,
מדובר
ב תיקים מעטים,בשנה ולכן
הטרחה
לש ה שופטים
בהגעה לבתי המעצ ר
תהיה מעטה. האווירה בבית המעצ.ר אינה מיטבית לקיום דיון שיפוטי
אך בהתחשב בחקירה
האינטנסיבית הנדרשת לשם הצלת חיים במצבים מיוחדים מחד גיסא,
ובצורך לשמור על גרעין
הזכות
להליך הוגן מאידך גיסא, דרך זו היא פתרון הולם לשמירה על שני האינטרסים .אשר
ל
קיום דיונים באמצעות
היוועדות חזותית–
הדבר מעוגן ב סעיף65א לחוק סדר הדין הפלילי,
15
שלפיו אפשר
לקיים דיונים בהארכת מעצרם של חשודים או
ב שחרורם בערובה באמצעות
היוועדות חז
ותית. מדובר בשי טה ניסיונית הנמצאת במחקר זה
כמה שנים,
אך חוות הדעת שניתנו
14
.תקשורת בין שני מוקדים המאפשרת העברת תמונה וקול בזמן אמת
15
חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים) (היוועדות חזותית-הוראת שעה), התשס"ז-
2007
.
35
בעניינה עד כה היו
חיוביות .מהמחקר עולה ש
שביעות רצון העצורים
מהדיון בהיוועדות חזותית
גבוהה
מ
שביעות רצ
נם ו מ
דיון פרונט
לי א :ה
עצורים העידו ש בהיוועדות חזותית
הייתה ל
הם
הזדמנות גדולה יותר לקבל את יומ
ם בבית המשפט.
את ההסדר הזה
אפשר
להחיל בשינויים
המחויבים גם בהא רכת מעצר של החשודים בעברות ביטחון
ו
כך למנוע את נסיעתם
לבית המשפט
ולהבטיח את
.רצף החקירה
ה
הצעה לא הציע
ה
לאמץ
אף אחת מהשיטות האלה. מנסחי
ה
,בחרו
בדומה להוראת השעה, על אף
דבריהם הברורים של רוב שופטי בית המשפט העליון, לאמץ הלכה למעשה
את עמדת היחיד של
השופטת נאור, אשר סברה כי
אפשר
לרפא את הפגמים החוקתיים הטמונים בסעיף5 באמצעות
קביעת עיל
ה מחמירה יותר ומבחני זמן הדוקים יותר.
יצוין שמתוך תשעת שופטי בית המשפט העליון שדנו בתיק רק ארבעה ,(רובינשטיין, ביניש
גרוניס
ו
נאור) הכירו בחוות דעתם באפשרות קביעתו של הסדר חלופי
, ו שניים מהם)(רובינשטיין וביניש
ציינו
ב.מפורש שספק רב אם הדבר אפשרי ה נשיא
גרוניס אמנם קבע
שאין
מניעה שהמחוקק
יאמץ הסדר שונה בכל הנוגע למניעת נוכחות של חשוד בהליכי מעצר, אך הוסיף ש בגיבושו של
הסדר חדש בנושא
יש להביא
בחשבון את ההסדר הקיים
בעניין
מניעת מפגש של החשוד עם
.סנגורו
הוא
.ציין שלטעמו ספק אם די בקיצור התקופה
כאמור לעיל, הוראת השעה המתוקנת שאומצה ב
הצעה מחמירה בכל הנוגע ל אישורים הנדרשים
לקיום דיון בה
י
עדר החשוד ול ,נוסחת ההסתברות
מצמצמת את מספר ה ימים
ש בהם יכול בית
המשפט להאריך את מעצרו של החשוד בכל דיון ו
קובעת שאם
חדלה להתקיים העילה שבשלה לא
הובא העצור
להארכת מעצרו יש להביאו ל בית המשפט בהקדם האפשרי ולא יאוחר מתום24
שעות מהמועד שבו חדלה להתקיים העילה.
16
אשר להוספת הדרישה לאישור של שופט בית המשפט
העליון לקיום דיון כזה -
אמנם דרישה זו
,מבטיחה דיון שיפוטי לפני הערכאה השיפוטית העליונה אך היא גם חוסמת את אפשרות הערעור
על ההחלטה ומאפשרת רק עיון חוזר
בה ,
שהוא
הליך מצומצם
הרבה יותר. נוסף
על
כך שופט בית
,המשפט העליון יחליט על סמך חומר שיגיש לו צד אחד בלבד כלומר על יסוד נתונים חלקיים
בלבד, שמטבע הדברים יוצרים הטי
ה בהכרעה. זאת ועוד, אם השופט טועה לקול
א , טעותו עלולה
,להתגלות ולהיות מביכה מאוד, למשל העצור יחדל משיתוף פעולה עם חוקריו. טעות לחומרה
לעומת זאת, לא תתגלה. על כן שופט המבקש להגן על עצמו יטה להיענות לבק שה. ההכרעה
השיפוטית היא אפוא הכרעה ממ
ו
לכדת. העברת הה
כרע
ה לשופט מן הערכאה הע ליונה אינה
;פותרת את בעיית ההטיה
.היא מסבכת את בכירי השופטים בהליך מפוקפק
צמצום מבחן ההסתברות בהוראת השעה המתוקנת אין בו כדי לרפא את הפגם. ההבדל בין
הפסקת חקירה ה"עלולה למנוע סיכול
"מניעת פגיעה בחיי אדם
ו בין "אפשרות קרובה לוודאי
לסיכול של מניעת פגיעה בחיי אדם " הוא הבדל על הנייר, ולא ברור עד כמה הוא מהותי וישים
בפרקטיקה השיפוטית. קשה מאוד ליישם מבחנים הסתברותיים מעין אלה, והראיה היא
ששופטים שונים קובעים קביעות הסתברותיות מנוגדות על ב סיס אותם הנתונים, כפי שקרה
16
סעיף5
.ג(א) להוראת השעה המתוקנת
36
אצלנו בפרשות
כהנא17
ואלבה18
וכפי שעולה מן הפסיקה האמריקנית19
. אין מדובר כאן
בהסתברות של תהליכים פיזיקאליים, הנתונים לחוקיות של הטבע, אלא בהסתברות של התנהגות
אנושית. לבית המשפט, ואפילו למומחים להתנהגות אנושית, חסרים כלים להעריך הסתבר ות
כזאת, ולכן יישומם של המבחנים ההסתברותיים בידי השופטים הוא סובייקטיבי ואינדיבידואלי .
יישום זה מתבסס על ידיעה שיפוטית, ניסיון חיים, היגיון ושכל ישר. השימוש בכלים אלה אינו
.יכול להביא לידי הערכה אחידה ויחידה של הסתברות הנזק במקרה נתון20
בענייננו קשה
לשופטים
עוד יותר לגבש הערכה הסתברותית שונה מן ההערכה שמציג הגורם הביטחוני המבקש
.את הארכת המעצר
אשר לקיצור
תקופת הארכת המעצר י בה
עדר החשוד ל-
72
שעות לכל היותר בכל דיון ולסך של
144
שעות-
אמנם
מדובר בהסדר שמצמצם את הפגיעה בזכויות החשוד,
אך
אין בו
כדי להכשיר
את הסע.יף
לפי ההסדר החדש, יכול
בית המשפט ,
על סמך חומר
שיגיש לו
צד אחד
ו בלא שישמע
את הטיעונים הנגדיים של החשוד, להאריך את מעצרו של החשוד שלא בנוכחותו בשישה
ימים
,שלמים שמתווספים לימי המעצר שהוטלו על העצור בהארכת מעצרו הראשונה בנוכחותו
(שביחד
יכולים להסתכם ב-
20
ימ)ים ,
ובכל הזמן הזה יהיה העצור .נתון בחקירה אינטנסיבית
אשר לחובת הבאת העצור לבית המשפט אם חדלה להתקיים העילה שבשלה לא הובא לדיון -
מדובר לכאורה בהסדר מצמצם נוסף, אך לא ברור אם ואיך הוא ייושם בפועל. הסעיף אינו מבהיר
מי אמור להחליט שהעילה חדלה להתקיים ועל סמ
ך מה הוא אמור להחליט זאת. אם
הגורם
המחליט הוא החוקרים, קש ה מאוד
לדמיין מצב שבו אחרי שי קבלו מבית המשפט
כמה
ימי
חקירה ללא הפרעות הם
יחליטו על דעתם שהעילה חדלה להתקיים,
יפסיקו את החקירה
ביוזמתם ויביאו את העצור
ל .פני השופט
4.
עיון חוזר: ה
הצעה ה ציע מ להכניס הגבלות
גם להליך
העיון החוזר . בית המשפט
יוכל לה חליט
כעת לקיים עיון חוזר רק אם הוא משתכנע שיש עילה לבקשה לאחר "דיון מקדמי". לפי
ההצעה, הדיון המקדמי ייערך שלא בנוכחות העצור. אם ייקבע שיש עילה לבקשה, יתקיים
דיון לגופו של עניין בנוכחות החשוד, אלא אם כן בית המשפט שוכנ ע שהפסקת החקירה לשם
הבאת העצור לדיון תביא קרוב לוודאי לידי סיכול מניעת פגיעה בחיי אדם. הוספת ההליך של
דיון מקדמי נועדה לסינון בקשות סרק של עיון חוזר המוגשות תכופות לבית המשפט כדי
.להפריע לחקירה
ה
פגיע
ה
במסגרת
הליך כזה בזכויות העצור היא מידתית
,לדעתנו והוספת ו
מקובלת עלינו. אולם לאחר שבית המשפט יחליט שיש עילה לבקשה,
אין מקום לקיים דיון
לגופה של הבקשה שלא בנוכחות העצור מאותם הנימוקים שהעלינו בדבר קיום דיונים
17
דנ"פ
מדינת ישראל נ' כהנא(, פ"ד נד5
)
145
', בעמ187
.
בפסק דין כהנא ההערכות בעניין גרימתו של הביטוי
ש נדון למדנים ולשנאה
כלפי האוכלוסי
י ה הערבית
ועידודו נקיטת מעשי אלימות נגדה נעו בין הסתברות של קרוב לוודאי ל"נטייה רעה" בלבד.
18
ע"פ2831/95
אלבה נ' מדינת ישראל(, פ"ד נ5
)
221
.
בפסק דין
זה באו השופטים ל ידי מגוון
מסקנות בדבר ה שאלה אם הביטוי
שנדון שם
יגרום קרוב לוודאי לפגיעה בשלום הציבור.
19
לעניין זה ראו את הניתוח של השופטת דליה דורנר, דנ"פ
מדינת ישראל נ' כהנא(, פ"ד נד5
,)
145
', בעמ189
, וההפניות המופיעות
.שם
20
ראו מרדכי קרמניצר וליאת לבנון-
מורג, "הגבלת חופש הביטוי בשל חשש לאלימות-
על ערכים מוגנים ומבחני הסתברות בעבירות של
,"הסתה להמרדה והסתה לאלימות, בעקבות פרשת כהנא משפט וממשל
ז
305
', בעמ346-344
.
37
בהארכת מעצרו של החשוד שלא
בנוכחותו. גם כאן
אין ב החמרת נוסחת ההסתברות
כשלעצמה כדי לרפא את הפגם וליישב את.ההוראה המתוקנת עם קביעת בית המשפט העליון
5.
הגבלת תקופת הערר ל-
30
שעות:
הגבלה זו מציבה קושי רב בכל הנוגע לייצוג החשוד. כאשר
ניתן גם
צו מניעת מפגש, יכולתו של עורך הדין לפתח קו טיעון כלשהו בזמן המוקצב הזה
היא
מוגבלת ביותר. קשה למצוא טעם להוראה זו מלבד רצון
להק
שות
על העצור להגיש ערר
ולפגוע ביכולת
ו
.להגיש ערר מבוסס ומנומק כראוי
6.
אי מסירת החלטת הערר לעצור :ה
הצעה קובעת כי יישאר על כנו
הסעיף המאפשר שלא
להודיע לחשוד על אודות החלטת המעצר שניתנה בהיעדרו,
21
אף שגם הוראה זו בוטלה על
ידי בית המשפט העליון ואף שמדובר בהסדר שאינו ראוי במדינת חוק. הטעיית החשוד בדבר
הבסיס המשפטי להמשך מעצרו היא צעד משפיל ביותר, ההופך אותו לאובייקט נטול כל
יכולת לעמוד על זכויותיו, בהן זכותו להגיש ערר על החלטת המעצר, שכן אי-
אפשר לתקוף
החלטה שאין יודעים עליה. גם אם עורך הדין שנכח בדיון יחליט להגיש
ערר, יכולתו להעלות
טענות ללא שיתוף העצור תהיה מוגבלת ביותר. זאת ועוד, אחרי שתחלוף תקופת המעצר
שנקבעה בנוכחות החשוד הוא עלול לחשוש כי הוצא מהגנת החוק. מצב דברים כזה ייצור
חוסר ודאות מובנה בעניין חוקיות שלילת חירותו של העצור, ואף יפגע בזכותו להתנגד למעצר
לא
חוקי בכלים משפטיים. מן הראוי לציין שהוראה זו הוכנסה להוראת השעה המתוקנת
בלא שנעשו בה שינויים כלשהם בעקבות החלטת בית המשפט העליון. נוסף על כך מסיבה
שאינה ברורה מאפשר סעיף זה לבית המשפט להורות על הסתרת ההחלטה מהחשוד בעילה
שהיא רחבה יותר מהעילה המאפשרת קיום דיון בהיעדר החשוד מלכתחילה: "אם שוכנע כי
הדבר עלול למנוע סיכול של עבירת ביטחון או סיכול של מניעת פגיעה בחיי אדם". לא ברור
לנו כיצד יכול להתקיים קשר רציונאלי בין אי-
מסירת הודעה כאמור ובין סיכול עברת ביטחון
או מניעת פגיעה בחיי אדם. ואולם עצם קיומה של סמכות כ ,זאת עלול להביא לידי שימוש בה
.גם כאשר לא מתקיים קשר כזה
מן הראוי לציין כי ה
תזכיר ה
מקורי
הגביל את הסמכות הזו רק להחלטות בערר שניתנו שלא
.בנוכחות העצור
7.
בנוסף לכל ההגבלות בהוראת השעה המ ,תוקנת
הצעת החוק מציע
ה
הגבלה נוספת על זכויות
העצורים החשודים בעביר :ת ביטחון
מוצע
למנוע מעורך דין או כל עורך דין אחר ממשרדו
המבקש להיפגש עם עצור החשוד בעבירת טרור חמורה מלהיפגש עם עצור אחר באותה
פרשה אם פגישה כזו עלולה לשבש את החקירה. בנוסף, מוצע לקבוע כי מניעת פגישה כאמור
לתקופה העולה על30
ימים, תהיה באישור היועץ המשפ טי לממשלה. מדובר בהגבלה שאינה
קיימת בתיקים פליליים רגילים, ואשר פוגעת בזכותו של העצור
לבחור לעצמו
כל עורך דין
21
סעיף5
.ג(ב) להוראת השעה המתוקנת
38
שירצה. בהנחה שאין בעצם ייצוג שני העצורים משום ניגוד אינטרסים22
,
אין מקום להגביל
את הייצוג לא על יסוד של חשד קונקרטי לפעולה בלתי חוקית על ידי עורך ה דין; מה גם
שדווקא ייצוג משותף עשוי לשרת את האינטרסים של כל הנאשמ
ים23
. הגבלה זו מצטרפת
.להגבלות האחרות המוטלות על העצור ועל כן אינה מידתית
כל הביקורת הנ"ל נכונה כפליים, כאשר לא מדובר ב"הורא ת שעה", אשר באה להתמודד עם
מצב ז
מני וספציפי, ודורשת הארכה מזמן לזמ .ן, אלא בחוק שאמור להישאר קבוע לאורך זמן
סיכום
הבעיה המרכזית של מעצר הימים היא הסודיות שלו וניתוקו של החשוד מהעולם החיצון. ניתוק כזה
. מגביר את החשש לשימוש באמצעים פסולים ע"י הגורם החוקר במטרה "לשבור" את העצור
מלבד הופעת החשוד בפני השופט לצורך הארכת מ
עצרו, ופגישתו עם עורך דינו כ-3
שבועות אחרי מעצרו
הראשוני, חוק המעצרים וה
הצעה
אינם מספקים לעצורים בעבירות ביטחון ערבויות אחרות במהלך
:מעצרם שיכולות להפחית מהחשש הנ"ל
א.
ניתן למשל לח שוב על אופציה של ביקור העצורים ע"י גופים חיצוניים המוסכמים
על יד י
המערכת לבדיק
ת שלומם, כ
ןוג שופטים
, וכן קיום דיונים באמצעות וידיאו קונפרנס
.למשל
ב.
בנוסף לכך, אפשר לחשוב על מנגנון בדיקת העצור ע"י רופא
חיצוני
;כל כמה ימים
,בצרפת למשל
העצור יכול לבקש בדיקה רפואית בכל שלב של מעצרו; ואם המעצר הוארך יותר מ-
96
שעות,
הבדיקה הרפואית הופכת לה יות אוטומטית. החוק
הספרדי
מספק גם הוא אופציה כזו אבל שם
.הרופא שיבדוק את החשוד ממונה ע"י המדינה להבדיל מרופא פרטי שהחשוד בוחר לדעתנו, יש
.חשיבות מכרעת לכך שהרופא יהיה רופא פרטי, אם יוחלט לאמץ שיטת בקרה כזו
מכל האמור לעיל, א
נו מתנגדים לחקיקת סעיפי ם45
–
57
.המוצעים
.טו הערה באשר לאי-ביטול תקנות ההגנה
)(שעת חירום
תקנות84
ו-
85
לתקנות שעת חירום
מתייחסות להתאחדות בלתי מותרת וקובעות את העברות הקשורות
בה. ב תקנה84
(1) ל תקנות יש:שתי הגדרות חלופיות להתאחדות בלתי מותרת
22
סעיף14
)לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית.
23
ע"פ2130/95
,פאטמה בשיר נגד מדינת ישראל, פד"י נ"א456
;
39
(1
) בחלק זה פירושו של הביטוי "התאחדו
ת בלתי-
מותרת" הוא כל חבר בני
אדם, בין שהוא מאוגד ובין שאינו מאוגד, ויהיה לו כל שם שהוא (אם יש לו
שם) מזמן לזמן, אשר–
)(א ממליץ, מסית, או מעודד בחוקתו או בתעמולתו אחת מן הפעולות
הבלתי-
מותרות הבאות, היינו–
(I)
מיגור
חוקתה של ישראל או ממשלת ישראל בכוח-הזרוע
או
;באלימות
(II)
גרימת שואה או בוז, או הסתה לאיבה, כלפי ממשלת ישראל או שר
;משריה בתפקידו הרשמי
(
III
)
;השמדת רכושה של ממשלת ישראל, או פגיעה בו
(
IV
)מעשי טרור המכוונים
,כנגד ממשלת ישראל או כנגד עובדיה
או שעשה איזה מעשים כאלה הנזכרים בפסקת-
( משנהIII) ,(II) א ו
(
IV
) של הפסקה הזאת, או התיימר שהיה אחראי להם, או מעורב
בהם; או
)(ב
הכריז עליו שר הבטחון שהוא התאחדות בלתי-
,מותרת, כולל, כל סניף
.מרכז, ועד, קבוצה, סיעה או מוסד של כל חבר כזה
בדברי ההסבר נאמר במפורש שהאפשרות להכריז
על ארגון טרור נועדה להחליף את ההכרזות ל פי הפקודה
למניעת טרור, חוק איסור מימון טרור ותקנות שעת חירום; אך בעוד סעי פים112
-
113
להצעת החוק
מבטל
ים את החוק לאיסור מימון טרור ואת הפקודה למניעת טרור,
אין כך הדבר
בנוגע ל סעיפים
הרל
וו.נטיים בתקנות שעת חירום
תקנה84
(1)(א) לא דורשת הכרזה, אבל יש לה מקבילה
מלאה בחוק הטרור. הדבר אמור במיוחד ביחס
לתקנה84
(1
())(אIV
), ה מתייחסת במפורש לארגוני טרור. בנוגע לשאר הנסיבות אפשר אמנם לטעון שצריך
להשאיר
ן בתוקף
לגבי ארגונים שאינם
מעורבים בטרור, אך למעשה גם ס
עיפים קטנים (I) ו- (
III
) נכללים
בהגדרת "ארגון טרור" לפי חוק המאב( ק בטרור הגדרה .)שאף היא אינה דורשת הכרזה לצורך קיומה אשר
לס
עיף קטן (II),
אפשר אמנם
להכלילו בצורה משתמעת מהכתוב בחוק החדש,
אך ממילא דומה שסעיף זה
הוא א רכאי
ו מוגזם בכל הנוגע להגבלה שהוא מטיל על חופש
הביטוי24
. לכן, לדעתנו,
יש לבטל לחלוטין את
תקנה
84
(1
.))(א
תק נה84
(1
)(ב) מאפשרת להכריז ללא כל הסבר על הנסיבות
שב הן הוכרזה ההתאחדות. הנוהל המוצע
ב
הצעת
החוק נועד לאפשר זכות שימוע והתנגדות באופן שכלל אינו קיים לפי תקנות
שעת חירום ,. כאמור
תהליך ההכרזה על ארגון טרור נועד להחליף את תהליך הכרזה לפי תקנה זו ולכן אין סיבה ממ שית לשמר
.את התקנה הזו
24
ראו מרדכי קרמניצר ומיכל צור-
'מחקר מדיניות מס16
–
תקנות ההגנה–
.שעת חירום, המכון הישראלי לדמוקרטיה
40
תקנה84
(2
) כוללות הוראות חילוט והעברת מידע ביחס להתאחדות לא
חוקית שהוכרזה על
ידי שר
הביטחון. הוראות אלו נכללות בהצעת החוק.
כפי שצוין לעיל, מאחר שאין צורך יותר בהכרזה לפי
תקנה
84
(1
))(ב גם אין צורך בשימורה של תקנה84
(2) ו אפשר.לבטלה
תק נה85
מקימה כמה
עברות הקשורות, בין השאר,
,לחברות
ל ניהול
לו סיוע להתאחדות לא .חוקית
העברות הללו מכוסות באופן מלא בהצעת החוק; לכן, מאחר שלדעתנו יש ל בטל את
תקנה
84
המגדירה
התאחדות לא
חוקית, אין צורך גם ב
תקנה
85
, ה
קובע
ת
עברות ביחס להתאחדות לא
חו
קית כז
ו .
.טז
מבוא ל
פרקים ו' ו-
'ז
ל ל
הצעת החוק: חילוטים
הצעת החוק מתייחס
ת
:לשלושה מסלולים של חילוט לאחר הרשעה בהליך
פלילי (להלן:
)חילוט פלילי ,
שלא אגב הליך פלילי (להלן:
חילוט
אזרחי; פרק ו' להצעת החוק) ו חילוט .)מנהלי (פרק ז' להצעת החוק
נקדים ונאמר כי
התחושה המסתמנת מקריא ה ת
הצעה היא ש
ההצע
ה "יורה"
,לכל הכיוונים ומנסה לתפוס
בו-זמנית., כל מה שרק אפשר
,מסלולי החילוט המוצעים בחלקם חופפים
ב
חלקם לא נחוצים ו
ב חלקם
מופרזים בהיקפם ובפגיעתם בזכויות הקנייניות.
בה בעת הצעת החוק אינה מבקשת לבטל את הוראות
החילוט המקבילות המוסדרות בתקנות
ש
עת חירום.
אין ויכוח כי במאבק בטרור יש צורך בכלים רבים ובהם כלים
ה פונים לפן הכלכלי והקנייני של ארגוני
הטרור ופעילי הטרור. עם זאת, המאבק בטרור במסגרת
ה מדינה הדמוקרטית חייב להיות
מידתי ו להתבצע
אגב שמירה על מגבלות חוקתיות ובראשן,, בישראל חוק יסוד: כבוד האדם וח.ירותו
הניתוח להלן של פרקי החילוט מורכב מארבעה חלקים. בחלק הראשון אנו מבקשים לבדוק את המטרה
הכללית של החילוט שבהצעת החוק
, תוך השווא
ה של
נוסח הסעיפים הרלוונטיים ותכליתם לכתוב
ב
הצעה.
בחלק השני ייבדק
פרק ו' להצעת החוק,
,הכולל את החילוט הפלילי את
החילוט האזרחי , הוראות
כלליות וסעדים זמניים. החלק השלישי
ב ניתוח בודק את הוראות
ה תפיסה והחילוט המנהליים המופיעים
'בפרק ז.
החלק האחרון בודק את ההתאמה בין הוראות החילוט
המוצעות ב
הצעת
החוק
ל בין דרישות
האמנה הבין-לאומית למניעת מימון טרור מ-
1999
,
.שישראל צד לה
הביקורת שלנו
על פרקי החילוט
מורכבת בעיקרה
מ
שניים:
ביקורת הנוגעת להסדרים ספציפיים וביקורת
הנוגעת לשילוב של ההגדרות הרחבות
שב
הצעה (
"ארגון טרור", "עברת טרור", "מעשה טרור" ו"חבר
"בארגון טרור)
.עם ההסדרים הספציפיים של החילוט ומשמעותם בפועל
לדעתנו יש לראות בחילוט אמצעי הכולל
פן עונשי ולא אך אמצעי מניעתי או הרתעתי שנועד לפג
ו ע כלכלית
.בתשתית הטרור ,כפי שיוסבר להלן
יש לצמצם את תחולת החילוט הפלילי,
לבטל את החלקים החופפים
בחילוט האזרחי (ביחס לחילוט הפלילי), ולצמצ
ם
במידה ניכרת
את ה חילוט המנהלי ולבססו כאמצעי
מניעתי בלבד ולא כאמצעי עו.נשי
41
הפסיקה הכירה
ב
גישה ש לפיה מהותם של הסדרים משפטיים תיקבע לא על פי הכותרת שניתנה לפעולה
.משפטית, כי אם עלפי מהותה ותכליתה של אותה פעולה25 מהו, אם כן
, טיבו של החילוט?
על הקושי לסווג את החילוט כהוראה
פלילי
ת או אזרחי
ת
:פסק השופט ברק26
[
...
]רבים המבוכה וחוס ר הוודאות השוררים בתחום עיוני זה. ייתכן שהדבר אינהרנטי
.למטריה הנדונה, באופן שאין למצוא כלל מבחן למהות העבירה ולתכונות הענישה
ייתכן שהסוגיה העיונית האמורה טרם פותחה כראוי. יהא עניין זה כאשר יהיה, אין
למצוא בו מצפן ראוי לילך על-פיו, שכן על נקלה מוצא עצמו הפ רשן במעגל שוטה, כאשר
מהותה העבריינית של ההתנהגות נקבעת לעתים על-
,פי הענישה בכלל והקנס בפרט
המוטלים על אותה התנהגות, ואילו מהותם הפלילית של הענישה והקנס נקבעת על-
פי
המהות העבריינית של ההתנהגות. אכן, אין לו מנוס לפרשן אלא לפנות לחוק, שאת
פירושו הוא מבקש לחשו ף, תוך ניסיון לדלות מתוכו את המשמעות, שהמחוקק ביקש
.'להעניק במסגרתו של אותו חוק למושגים 'עונש' ו'קנס
יש בפסיקה התייחסויות מגוונות לשאלה אם
ה חילוט הוא עונש. בפסיקה שעסקה בפקודת סדר הדין
הפלילי נפסק ש
ה חילוט, על פי טיבו, מכוון לפגוע בזכות קניינית של העבריין ודינו כדין עונש שהוטל
יו על.
27 לעומת זאת,
בפסיקה שעסקה בחילוט לפי
פקודת הסמים המסוכנים28
נקבע שהחילוט אינו עונש
.במעמד דומה לזה של קנס או של מאסר29
על פי פלטשר
יש
במשפט המקובל שני סוגי
ם של
:חילוט30
The first of these was the law of deodands, which prescribed the forfeiture
to the Crown of all instruments causing death […] The second […] lay in
the practice of forfeiting the worldly goods of all persons who caused the
death of another.
לשיטתו של
,פלטשר אם הקשר בין הרכוש למעשה האסור חזק אזי חילוטו הוא סנקציה אזרחית
במהותה, שכן הרציונל שבבסיס ו הוא פיצוי למדינה או לנפגע בגין הנזק שגרם הרכוש (סוג החילוט
הראשון). רציונל זה נחלש
כש
מחולט רכוש שאינו קשור ישיר
ות
,לביצוע עברה ולנזק שנגרם בעקבותיו
25
ע"פ2413/99
,גיספן נ' התובע הצבאי הראשי
(פ"ד נה4
)
673
-
;עניין בטלות יחסית ע"פ231/76
,פרידמן נ' מ"י
פ"ד, פ"ד
(לא1
)
309
-
עניין בחינת מהותה
של
;עיסקה ע"פ4745/97
,בוני הבירה בע"מ נ' מ"י
(פ"ד נב3
)
766
,
787
-
עניין סיווג הליך
חקירה ;
ע"פ2910/94
יפת נ' מדינת
ישראל,
(פ"ד נ2
)
221
,
375
. להר :חבה בעניין סיווג החילוט כ"פלילי" או "אזרחי" ראה
ע"פ4062/99
,סבג נ' מ"י
(פ"ד נה1
,)
507
,
512-513
(
1999
" :) (להלן
עניין סבג)"
.
42
ו
חילוט כז ה יש לראות כענישה (סוג החילוט.)השני31
אם כן, הספרות מכירה
בקיומו של היבט עונשי בחילוט שאינו קשור לעברה .
כאשר מיישמים זאת על
הצעת
החוק אפשר לזהות מדרג: ככל שהקשר בין הרכוש המחולט לביצוע העברה נחלש כך מתגבר הפן
העונשי של החילוט. לעניין זה, למעט חילוט הרכוש הקונקרטי
ש בו נעברה העברה, כל אפשרויות
החילוט ב
הצעת
.החוק הן בעלות אופי עונשי
ב קצה
ה מדרג נמצא את חילוט רכושם של צדדים שלישיים
–
חילוט שהוא אקט עונשי .לכל דבר ועניין
חילוט פלילי
כאמור לעיל, ולמרות ההצהרות
שב
הצעה , לדעתנו חילוט פלילי הוא
אמצעי עונשי. אחת המ טרות של
.ענישה היא הרתעה כללית
העובדה
ש
מטרת
ו של
אמצעי– הגורם סבל, אי-
נעימות או שלילת זכות–
היא "הרתעה כללית" אין פירושה שלא מדובר באמצעי עונשי ;יתר על
כן, המטרה הראשונה והעיקרית
.של כלל האיסורים והעונשים הפליליים היא הרתעה כללית
ב חילוט
ה
פלילי מתקיימים כ
ל
היסודות של
""עונש משפטי:
מדובר בהרעה מכוונת במצבו של אדם בשל עברה על כללי
ה ,משפט
ה
נגרמת ע ל ידי
אורגן המוסמך לגורמה בשיטת המשפט שכלליה הופרו. מטרתו המוצהרת של
ה חילוט אינה למנוע
שימוש עתידי בנכס ל צורך
ביצוע עברה –
,מטרה היכולה להיחשב, בנסיבות מסוימות
כמטרה
מניעתית;
מטרת
ו של החילוט היא להרתיע
מבצעים בכוח מביצוע עברות דומות בעתיד. קשה אפוא להגדיר את
החילוט.כאמצעי מניעתי במובן המקובל של מושג זה
גם אם
נאמר ש אין מדובר באמצעי שהוא רק
,עונשי או עונשי טהור
אי-
אפשר.להתעלם מכך שיש בו היבט עונשי מובהק כאשר מאפשרים חי לוט של
רכוש שאינו קשור כלל בעברה מתרחקים מתפי
ס ה של אמצעי מנע וממחישים דווקא את האופי העונשי
.המובהק של החילוט
חילוט אזרחי
ב
הצעה
נקבעו כמה עברות פליליות. החילוט–
פלילי ואזרחי– הוא אחד האמצעים לאכיפת
ן . מבחינת
26
ע"פ758/80
,יש לי בע"מ חברה פרטית נ' מ"י פ"ד לה(4
)
625
,
929
27
עניין סבג, לעיל
הערה6
; ראה גם: ע"פ6234/03
,מ"י נ' מראד זיתאוי תק-
על2005
(1
,)
3032
,
3035
(
2005
); ע"פ1982/93
,בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מ"י
(פ"ד מח3
,)
238
(
1994
;)
ע"פ4148/92
'מועד נ מ"י
;)(לא פורסם בש"פ2757/03
'סלמאן נ
מ"י
,)(לא פורסם וכן סעיפים32
ו-
39
(א) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט1969
.
28
פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-
1973
29
ע"פ7475/95
,מ"י נ' בן שטרית
(פ"ד נב2
)
38
. לעמדה דומה ראו"ע פ7376/02
,כהן נ' מ"י
(פ"ד נז4
)
558
.
30
George P.Fletcher, Rethinking Criminal Law (Oxford University Press – 2000), pp. 343-344
31
.שם
343-345
.
43
טיבו, מדובר בהליך שתוצאתו היא שלילת רכוש. זו תוצאה בעלת אופי עונשי, שכן אין דרישה לקשר
כלשהו בין הנזק שנגרם לבין היקף החילוט . במצב דברים זה מתחזקת התחושה
ש מטרת החילוט היא
,ענישה. כאמור כל שנדרש בחוק הוא כי הרכוש הקשור לעברת טרור32
הוא רכוש של ארגון טרור33
או
ש
הוא שוויו של רכוש הקשור לעברת טרור, ובלבד ש הוא שייך.למי שביצע את העברה34
חיזוק לעמדה
זו אפשר
למצוא ב
הצעת החוק, ש בו צוין כי המטרה הראשונה של החילוט היא פגיעה בתשתית
הכלכלית
.של ארגוני הטרור
כמו כן , מסעיף65
()(א2) ל
הצעה
עולה כי חילוט רכוש בהליך אזרחי עשוי להיות, במידה
רבה , תחליף
לענישה פלילית. אפשר ,
,בין השאר
לחלט רכוש שווה ערך לרכוש הקשור לעברה
כשאי-
אפשר להגיש
כתב
אישום בשל העובדה שמבצע העברה אינו נמצא בישראל דרך קבע ולכן
אי-
אפשר להגיש נגדו כתב
.אישום או לנהל נגדו הליך פלילי
עוד נקבע בסעיף
69
ל
הצעה כי בית המשפט לא יצווה על חילוט רכוש אם טוען לזכות הו כיח את זכותו
ברכוש ו נוסף על כך( :התקיים אחד משני תנאים חלופיים1
)
הטוען לזכות רכש את הזכות ברכוש לפני
ביצוע עברת הטרור שבקשר אליה התבקש חילוט הרכוש, או לפני שהרכוש היה לרכוש של ,ארגון טרור
לפי העניין, והרכוש היה לרכוש הקשור בעברת טרור, או רכוש של ארגון טרו ר, לפי העניין, ללא ידיעתו
או על אף התנגדותו( ,; או2
)
הטוען לזכות רכש את זכותו ברכוש בתמורה ובתום לב בלי שידע או שיכול
.היה לדעת כי הרכוש הוא רכוש טרור
עולה מה
הצעה כי המטרה השני
י ה
של ה
חילוט הי
א
הרתעה. הליכי החילוט נועדו להרתיע עבריינים
בכוח מלבצע עברות טרו ר בשל החשש מפני ההשלכות הכלכליות שעלולות להיות לביצוע
ה עברות על
הרכוש הקשור לעברה. ההרתעה אינה מאיינת את טיבו העונשי של הליך זה, שכן זו אחת התכליות
.העיקריות של דיני העונשין ושל העונשים המוטלים בגדרם זאת ועוד: מההסבר לפרק החילוט ב
הצעת
,החוק
שניתן בדיון ב
הצ עת
ה
חוק לתיקון פקודת מניעת טרור,
35
נמצא כי לשיטת מנסחי החוק הטלת
קנס היא עונש משום שהיא
מביאה לפגיעה ברכוש. בהמשך הדברים הוסבר,
" :לעניין ההרתעה
אם
אנחנו רוצים להשתמש ברכוש כדי להרתיע ,בדרך כלל אנחנו עושים את זה במסגרת גזר דין שאחרי
הליך פלילי ,שאז בית המשפט רשאי גם להטיל קנסות ,ואז אנחנו פוגעים ברכושו של הנידון בלי שום
קשר לאם הרכוש הזה נגוע או לא."
36 אם כן, אי-
אפשר
להתחמק:
.ההרתעה והענישה שלובים זו בזו
,אם כן כפי
שעולה מ
הצעת
,החוק יש
בחילוט
היבט עונשי הגם שכותרתו "חילוט אזרחי". להבחנה זו
יש חשיבות מכרעת מבחי נה מעשית
ל איסורים
ה קבועים בחוק הפלילי כגון ענישה למפרע, איסור על
32
סעיף58
()(א1) ל
הצעה.
33
.שם
סעיף58
()(א3)
34
.שם
סעיף58
()(א2)
35
הצעת חוק לתיקון פקודת מניעת טרור (חילוט רכוש אד
ם שביצע מעשה טרור), התשס"ט-
2009
,
של.חה"כ דני דנון
36
עו"ד נעמה פויכטונגר, מחלקת ייעוץ וחקיקה פלילי, משרד
המשפטים-
'פרוטוקול מס218, ישיבת ועדת החוקה, חוק
ומשפט
(
28
,יוני2010
)
44
סיכון כפול וכדומה, כמו גם ההצדקה לאפשרות של
תפיסת רכוש בצו מנהלי ולאחר מכן חילוטו. נוסף
על כך , לעובדה זו צריכה להיות משמעות בכל הנוגע לרמת הסף הביקורתי עת בוחנים את סעיפי
החילוט הקבועים ב
הצעה. זאת,
דווקא בשל יחס הגומלין ההדוק בין עוצמת הסנקציה לבין היקף
הפגיעה באדם שעליו מבקשים להטיל
אותה
. הצורך לעשות כן קיבל חיזוק לאחר קבלת
ו של חוק
:יסוד
כבוד האדם וחירותו ועיגונה של זכות הקניין בג .דרו
.יז'פרק ו: חילוט שיפוטי וסעדים זמניים
1
.
סימן א': חילוט רכוש לאחר הרשעה בהליך פלילי (סעיפים58
-
63
)
)(א
תמצית
סעיפים אלה מסדירים את סמכותו של בית המשפט, בעקבות הרשעה בעברת טרור, לחלט רכוש הקשור
לעברת טרור
)(להלן: חילוט פלילי . בירור הטענות הנוגעות לחילוט יכול להיעשות במהלך הדיון או לאחר
מתן גזר הדין,
.אם ראה בית המשפט כי בירור הטענות עלול להקשות על סיום הדיון בהליך הפלילי37
ה
הצעה מעלה שני מסלול
י-משנה ל :חילוט
חילוט חובה,
של רכוש של מי שהורשע בעברת טרור, אם מדובר
ברכוש הקשור לעברה
( לפי תת סעיף2) להגדר ה זו (קרי
הוש,ג כשכר או כתגמול בעד ביצוע עבירה עוי ד
)להיות שכר או תגמול בעד ביצועה או הושג כתוצאה מביצועה או בשווה ערך ל ו או אם מדובר ברכוש
הקשור לעברה או ברכוש שהנידון מימן את רכישתו או העבירו לאחר בלא תמורה, או בתמורה הנמוכה
במידה לא
סביר
ה ביחס לערכו של הנכס, במטרה להבריח את הנכס ולמנוע את חילוטו ו חיל
ט רשות,
בנוגע
ל( רכוש הקשור לעבירה לפי תת סעיף1
( ) להגדרה
נעב
רה בו עבירה
או שהוא
ש
ימש לביצוע עבירה
, א יפשר
או קידם ביצוע עבירה או יועד לביצוע עבירה
) ש
ל
רכוש שאינו של מי ,שהורשע בעברת טרור
ה
הצעה גם מציע
ה
הסדר מיוחד למי
שהורשע בעברה של ניהול ארגון טרור
(סעיף59
:)
,בית המשפט
לבקשת תובע
, יהיה רשאי לצוות כי נוסף על העונש הקבוע בחוק לעברה,
יחולט רכוש של ארגון
ה טרור
.שבראשו עומד הנידון
נוסף
על
כך, סעיף63
ל
הצעה
מאפשר לתובע לבקש מבית המשפט שדן בעברה
ל
חלט
רכוש שהתגלה לאחר
,מתן גזר הדין
אם
אפשר
היה לבקש את חילוטו
.אילו התגלה לפני כן
אשר להודעה על בקשה לחילוט רכוש וזכות טיעון מוצע כי תימסר הודעה לטוענים פוטנציאלים לזכויות
ברכוש, למעט ארגון טרור, אם הם ידועים ואפשר לאתרם כדי .לתת להם הזדמנות לטעון נגד החילוט
37
סעיף58
ל
הצעת החוק .
45
)(ב השוואה
לדין ה
חל
אשר
לחילוט לאחר הרשעה, חוק איסור מימ
ו
ן טרור, התשס"ה-
2005
)(להלן: חוק איסור מימון טרור
קובע הסדר מצומצם במידה ניכרת מההסדר
המוצע ב
הצעה . חוק איסור מימון טרור מאפשר חילוט של
רכוש הקשור לעברה רק בעקבות הרשעה
ב
אחת מ
שתי עברות
: פעולה ברכוש למטרות טרור וא
פעולה
,ברכוש טרור. אמנם החילוט לאחר הרשעה הוא בעיקרון חילוט חובה אך חוק איסור מימון טרור משאיר
לשופט הדן בחילוט שיקול דעת להימנע ממנו.מנימוקים מיוחדים שיפרט38
לפי חוק איסור מימון הטרור, בשונה מה
הצעה,
חילוט רכוש שהוא שווה ערך לרכוש
ש בו נעברה העברה
ייעשה רק.אם לא נמצא אצל המורשע רכוש הקשור לעברה בשל מעשה שעשה שלא בתום לב39
,המסלול של חילוט רשות, בכל הנוגע לרכוש הקשור לעברה דומה לזה המוצע ב
הצעה . אשר לרכוש שאינו
קשור לעברה אך הועבר לצד ג' שלא בתום לב, חוק איסור מימון טרור מאפשר
ל חלט גם רכוש זה אך רק
אם לא נמ.צא רכוש של המורשע הקשור לעברה או השווה בערכו לרכוש כאמור40
חוק איסור מימון טרור אינו כולל הוראה המאפשרת חילוט של .רכוש שהתגלה אחרי מתן גזר הדין
)(ג
ביקורת
(1
)חילוט חובה
כפי שהסברנו, לפי ההצעה בית המשפט
חייב ,לאחר הרשעתו של הנידון בכל עברת טרור, לחלט כל
רכוש
הקשור לעברת
ה טרור
ש
בה הורשע כאשר הרכוש מהווה שכר או תגמול לביצוע העבירה .כזכור, ה הגדרות
של
עברת טרור, מעשה טרור, חבר בארגון טרור וארגון טרור ב
הצעה
הן רחבות ,מאוד וכתוצאה מכך
ה
הצעה מכניס
ה תחת אותו סל של "טרור" שלל מעשים והתנהגויות הראויות להתייחסות אח רת–
בין
.היתר בעניין החילוט לפי המוצע
, למשל, ייתכנו המצבים האלה:
אדם שניהל לפני שנים רבות גן ילדים מטעם החמאס נחשב לפי ה
הצעה
חבר בארגון טרור ועל כן יש
חובה לחלט את ה.שכר שהוא קיבל מהחמאס או את שוויו
נהג באוטובוס שעליו שלט התומך בחמאס עובר
עברה של הזדהות פ ומבית עם הארגון, ועל כן חובה
.לחלט את האוטובוס
גם סיוע ברשלנות נחשב עברה לפי ה
הצעה
, משמע: מתן הסעה, הלנה, כסף או מקרקעין לאחר,
כשיש
יסוד סביר להניח שיהיה בכך כדי לסייע לו לבצע עברה , נחשב
מעשה טרור ו
מ חייב חילוט אמצעים
38
סעיף12
.לחוק איסור מימון טרור
39
סעיף13
לחוק איסור מי .מון טרור
40
סעיפים13-14
.לחוק איסור מימון טרור
46
אלה,
גם אם
נותן הש
י
רות או האמצעים לא עש ה זאת
במודע. לפי דוגמה זו, נותן השירות הוא הנידון,
כך שהסייגים לחילוט רכוש של צד ג' המופיעים בסעיף62
ל
הצעה אינם רל
וו נטיים
לגביו .
חיוב בית המשפט לחלט את הרכוש בלא מתן שיקול דעת לשופט לבחון כל מקרה לגופו אינ
ו
ראוי ויכול
ליצור מצבים אבסורדי
י
ם כגון אלה שפורט
ו לעיל. באוסטרליה, למשל,
חילוט החובה חל רק על רכוש
שהוא פרי העברה;
ביחס
לכל השאר מדובר בחילוט רשות. במסגרת זו, בית
המשפט רשאי להביא בחשבון
כל קושי שעלול להיגרם לכל אדם כתוצאה מצו החילוט, את אופיו של השימוש הרגיל ברכוש ואת חומרת
העברה.
41
אשר על כן אנו מציעי
ם
להשאיר
ל
שופט שיקול דעת, בדומה להסדר הקבוע בחוק איסור מימון טרור,
ולא
לצמצם אותו אך ורק למצבים של פגיעה לא סבירה, כמוצע בסעיף50(ג) ל
הצעת החוק.
החל
ה של הסדר החילוט על כל הרשעה ב"
"עברת טרור אינה ראויה גם היא בשל ההגדרה הרחבה
שנת
נה
הצעת החוק ל
נח מו זה ו
בש
ל ה עונשים החמורים
הקבועים ב
הצעה לעברות הטרור בכלל. לדעתנו,
יש
להגביל את החילוט למספר מצומצם
של עברות חמורות במיוחד ומוגדרות מראש. באנגליה,
,למשל אפשר
לבצע חילוט פלילי לאחר הרשעה רק במספר מצומצם של
עברות, שכול
ן
קשורות ברכוש של
פעולות טרור ;
לפי סעיפים18-15
חו ל( ק האנגליterrorism act
,)
42
בית המשפט רשאי להוציא צו חילוט
ל רכוש הטרור
כמפורט להלן:
הורשע אדם בעברות של הזמנת מימון
ל
פעילות טרור, קבלת המימון ושימוש בו –
בית
המשפט רשאי לצוות על חילוט כסף או כל רכוש אחר שהיה בהחזקתו או בשליטתו של אותו אדם
בזמן ביצוע העברה ואמור היה לשמש למטרות טרור , או שהיה יסוד סביר לחשד שישמש לכך .
הורשע אדם בכך שסיפק רכוש לאחר בזמן שידע או שהיה לו יסוד סביר לחשד שהרכוש ישמש או עשוי
לשמש למטרות טרור – בית
המשפט רשאי לצוות על חילוט של כסף או של.כל רכוש אחר כאמור לעיל
הורשע אדם במעורבות בהסכם
ל
מימון פעילות טרור – בית
המשפט רשאי לצוות על חילוט של כסף או
של
כל רכוש אחר ש אליו .מתייחס הסכם המימון
הורשע אדם בעברה של הלבנת הון הקשורה לטרור – בית
המשפט רשאי לצוות על חילוט של כסף או
של
כל רכוש אחר ש
אלי.ו מתייחס ההסדר
כאמור ,
סעיף59
ל
הצעת
החוק
מצי
ע הסדר חילוט מיוחד למורשעים בעבר
ה של ניהול ארגון טרור .
כפי
שיוסבר להלן, הסדר זה אינו נחוץ:
את רכושו של ארגון טרור אפשר לחלט בחילוט אזרחי בכל עת, גם בלא
.שמישהו מחברי הארגון יורשע בפלילים סעיף 8(2) לחוק המאבק בארגוני פשיעה, התשס"ג-
2003
:(להלן
חוק המאבק בא)רגוני פשיעה כולל הסדר דומה,
בתוספת סייג
ש
לפיו בבוא
ו של
בית המשפט ליתן צו חילוט
רכוש לפי פסקה זו, יביא בחשבון
שיקוליו את היקף הפעילות הפלילית של ארגון הפשיעה. סייג זה לא
41
Proceeds of crime act 2002, No. 85, 2002
, סעיף48
.
42
Terrorism Act 2000
47
אומץ ב
הצעת החוק,
אף על פי שהוא חיוני במיוחד בשל ההגדרה הרחבה
שנת
נה ה
הצעה לארגון טרור,
ה .כוללת גם ארגוני מעטפת
כאמור, גם ההגדרה של"ניהול ארגון טרור"
היא רחבה וכוללת ניהול ו
הכוונה כלשה
י
של פעילותו של
ארגון. הכללה מוגזמת של ארגוני מעטפת וארגונים הומניטריים
כארגו
ני
טרור הופכת גם הכוונה של
פעילויות תמימות לעברה חמורה,
שנוסף
לע עונש החמור הקבוע
בצדה גוררת סנקציה נוספת–
חילוט
רכוש ם של ארגונים
כ .אלה
סעיף61
ל
הצעת החוק
קובע כי לא תינתן הודעת חילוט לארגון הטרור. לדידנו, לא ברור מדוע אין לתת
הודעה כזו לארגון הטרור ,
בכפוף לחשש למילוט נכסים. הארגון יוכל לאתר בעלי זכויות שלישיות ולהבהיר
אם הרכוש אכן מ ,שמש לביצוע פעולות טרור או למימונן. כפי שיוסבר להלן אפשרות זו ניתנת לארגון
בהליך אזרחי, לפי החוק המוצע, ואין סיבה לא להפעיל הוראה מסויגת
.דומה בהליך הפלילי
,כפי שצוין לעיל
הצעת החוק מציע
ה
לאפשר גם חילוט רכוש
ש
התגלה לאחר מתן גזר הדין.
43
לא זו בלבד
שהסדר זה
בעייתי בהיותו פוגע בעיקרון בדבר
,סופיות הדיון
הוא
גם אינו נחוץ לאור האפשרות לחלט
רכוש הקשור לעברת טרור או רכוש של ארגון טרור בהליך אזרחי,
שאינו מצריך הרשעה קודמת בהליך
ה .פלילי או במסלול המנהלי
יצו
ין כי לא מצאנו הסדר דומה ב.מדינות אחרות
יש מקום
לציין כי הסע ב יף
חוק לאיסור הלבנת
הון44
ש
אליו מפנ
ה ה
הצעה
מתייחס בכלל לחילוט אזרחי
ואינו רל
וו .נטי
(2
)חילוט רשות
ההצעה להפוך חילוט רשות למסלול נוסף על חילוט חובה היא בעייתית בשל הפגיעה האפשרית–
בעיקר
ב חלק הראשון
של ההסדר –
בצדדים שלישיים ובזכות הקניין שלהם. ההסבר
בה
צעת החוק ש לפיו מדובר
ברכוש הראוי לחילוט אינ
ו
.משכנע מדובר בחילוט במסלול הפלילי, והצד שחילוט רכושו מתבקש לא
הורשע ואין לו קשר לביצוע העברה. גם אם הרכוש ראוי לחילוט בהיותו קשור לעברה לא נובע מכך
שאפשר לחלטו
בכל מצב
, בייחוד כשההגדרה של רכוש הקשור לעברה עצמה ה יא רחבה במיוחד. זכות
הקניין היא זכות יסוד וכדי לפגוע בה יש להשתמש באמצעי הפוגעני פחות. במקרה ,זה האמצעי הפחות
פוגעני
הוא חילוט רכושו של הנידון ששימש לביצוע העברה –
ורק משלא נמצא
רכוש כזה אפשר לפנות
.'לחילוט רכושו של צד ג
בסעיף69
ל
הצעת החוק מצוי אמנם סייג
המונע חילוט רכוש של צד ג' שלא ידע ולא הסכים
ש הרכוש
שבבעלותו ישמש לעברת טרור.
,אולם אין בכך
די
כדי למנוע תוצאות אבסורדיות ולא מוצדקות של הסדר
זה, במיוחד כאמור בשל
ההגדרה הרחבה של עברת טרור ב
הצעה .
,כך למשל, אדם שמשכיר בניין מתוך
ידיעה
שיוקם בו גן ילדים המשו
יך פוליטית לחמאס מסתכן בחילוט הבניין;
אדם המשכיר משאיות לארגון
43
סעיף57
ל
הצעת החוק .
44
סעיף22
.
48
הומניטרי המחלק אוכל לנזקקים ומשויך לחמאס מסתכן בחילוט המשאיות ו נהג אוטובוס המבחין בנוסע
באוטובוס
המ
נופף בדגל של חמאס ו
אינו מתערב
.מסתכן בחילוט האוטובוס
שני
ה
מסלולים הללו
, עם ההגדרה הרחבה של רכ ,וש הקשור לעברה עלולים
לה
ביא ל
חילוט בסכומי עתק
ול
פגיעה בעקרון המידתיות – מה גם ש
החוק אינו קובע רף עליון לחילוט.
ההגבלה היחידה מופיעה בסעיף
70
(ד )
– ש
לפיה התקרה היא סכום שלא יעלה על שוויו של רכוש הקשור לעברה שבקשר לביצועה ניתן הצו
–
אינה מסירה את הקושי
שעיקר
ו, כאמור, נובע מ ההגדרות הרחבות שניתנו
ב
הצעת החוק
לרכוש הקשור
לעברה ולעברות טרור.
כאמור, לפי
הצעת החוק
,בית המשפט יכול
לאחר הרשעת הנידון, לבחור לחלט רכוש של הנידון גם אם
רכוש זה לא קשור לעברה, ובלבד שהוא שווה ערך לרכוש הקשור לעברה.
45
לפי ה
הצעה ,
"רכוש של
הני דון" הוא רכוש שבבעלותו, בחזקתו, בשליטתו או בחשבונו של הנידון. הבעייתיות
ב
הסדר זה רבה .
,ראשית
הוכחת הערך של הרכוש האמור היא מורכבת, ו כך גם בחירת הנכסים
ה עונים על
ה
דריש
ה
לערך
שווה; שנית ,ביצוע ההסדר כרוך ב
הוכחת בעלותו
,של הנידון ברכוש
ב
סוגיות של רכוש משותף ו
ב בחירה
ברכוש החלופי שיחולט ,; שלישית לצורך החילוט אפשר להסתפק בכך שהרכוש נמצא בחזקתו של הנידון
גם אם ,הבעלות ברכוש היא של אחר. הואיל והסדר זה אינו מחייב זיקה בין הרכוש לבין ביצוע העברה
החילוט יכול לחול גם על רכוש ניטרלי המשמש בעיקר (או אפילו באופן זמני) את
משפחתו של הנידון,
אף
על פי
ש מבחינה פורמלית 'הוא בבעלותו או בשליטתו של צד ג :(למשל בית מגורים, רכב משפחתי או בית
עסק). במקרים כאלה מתעוררת סוגי
ית הענישה ה
קולקטיבי
ת ש ל מי שלא היו מעורבים ולא לקחו חלק
.בעברה ענישה כזו אינה עומדת .במבחן החוקיות
ראוי לציין כי ה רעיון הפוסל פגיעה מכוונת באנשים לא
מעורבים הוא אחד מאבני היסוד .של שלטון החוק בכל שיטות המשפט המתקדמות
נדרשת הצדקה לפגיעה ברכוש שאינו.קשור לעברה על כן,, לדעתנו
יש להוסיף את התנאי המופיע בחוק
איסור מימון טרור,
הקובע שאפשר
לפנות לחילוט נכס השווה ערך לנכס ה קשור לעברה "רק אם לא נמצא
."אצל המורשע רכוש הקשור לעבירה בשל מעשה שעשה שלא בתום לב
2
.
סימן ב': חילוט
שיפוטי בהליך אזרחי (סעיפים
64
-
68
)
)(א
תמצית
ה
הצעה מציע
ה מסלול חילוט חלופי למסלול הפלילי
:(להלן
)חילוט אזרחי . לפי מסלול זה בית המשפט
המחוזי יכול לחלט רכ וש הקשור לעברת טרור או רכוש של ארגון טרור בין
ש הורשע או הואשם אדם
בעברת טרור ובין
ש לא. הסדר זה מאפשר חילוט בהתבסס על זיקה בין הרכוש לבין הארגון בלא צורך
.להוכיח זיקה בין הרכוש לבין ביצוע העברה46
כמו כן מוצע לאפשר חילוט אזרחי של רכוש
ב שווי
ה רכוש
45
סעיף58
ל
הצעת החוק .
46
הסדר דומה קיים בארה"ב(
USA PATRIOT ACT
)
49
הקשור לעברת הטרור, ובלבד שהוא של האדם שביצע את
ה
עבר
ה ואי-
אפשר להעמידו לדין בשל היותו
ב .חוץ לארץ
אשר לפן הראייתי, סעיף68
ל
הצעת החוק מ אפשר לבית המשפט להיזקק לראיות שאינן קבילות במשפט
להוכחת הקשר בין הרכוש לעברה או לארגון הטרור. לא זו אף זו: מוצע גם לאפשר לבית המשפט, ב מהלך
ה דיון בנושא החילוט, לקבל ראיה בדבר הקשר בין הרכוש לעברה או לארגון הטרור אף שלא בנוכחות
טה .וען לזכות ברכוש או בא כוחו או בלי לגלותה להם
אם יקבל
בית המשפט ראיה כזו, סעיף קטן )(ג מציע
להתיר ל .בית המשפט להורות על העברת התמצית שלה למשיב או לבא כוחו
(ב) ה
שוואה לדין החל
חוק איסור מימון טרור כולל הסדר של חילוט אזרחי מצומצם ,בהרבה שנועד מלכתחילה להתמודד עם
טרור
בין-
לאומי שהליך החילוט הפלילי אינו מעשי כלפיו. לפי חוק איסור מימון טרור, חילוט אזרחי חל
רק על רכוש של ארגון טרור או של מעשה טרור
שאין להם זיקה לישראל.
47
רמת ההוכחה הנדרשת היא של
מאזן ההסתברויות.
48
חוק איסור מימון טרור אינו מאפשר הגשת ראיות חסויות ואינו מאפשר חילוט רכוש שאינו קשור לעב.רה
)(ג ביקורת
חילוט אזרחי הוא הסדר בעייתי
מאוד. הסדר זה
מאפשר פגיעה בזכויות הקניינית ברכוש שנקבע שהיה
קשור לביצוע עברה
בו רכוש שנקבע שהוא שייך לארגון טרור. את הקשר בין הרכוש לבין ארגון טרור אפשר
להוכיח בראיות לא קבילות;
אפשר לבצע
את ה חילוט
בד בבד עם
חילוט במסלול הפלילי, אין צורך בהליך
פלילי ואין צורך להוכיח זיקה בין הרכוש של ארגון
ה.טרור לביצוע פעולת טרור
,אפשר, למשל
לקחת מ קרה
ש( בו ארגון עצמאיNGO
) מחליט לתרום כספים למרכז רפואי המספק
לאוכלוסי
י
ה שירותים רפואיים חינם וממומן באופן חלקי על
ידי החמאס. במצב זה, תרומה של הארגון
העצמאי
תיחשב, לפי הצעת החוק, לעברה של נותן שירות לארגון טרור.
לפי ההסדר המוצע של חילוט
אזרחי אפשר יהיה לח
לט את משרדי הארגון –
הואיל ושימשו לביצוע העברה– ו לחלט את כספי התרומות
כרכוש שנעברה בו עברה .
כמו כן אפשר יהיה
לחלט את הבניין ו את האמצעים של המרכז הרפואי כרכוש
של ארגן טרור –
והכול בלי שאיש הועמד .לדין פלילי
,אם כן הסדר זה עלול להביא לתוצאות אבסורדיות ולא .מידתיות
מכל מקום, נחיצות
ו
אינה ברורה על
רקע קיומם של
הליך
ה חילוט
ה מנהלי והליך
ה חילוט
ה .פלילי
47
סעיף22
.לחוק איסור מימון טרור
48
סעיף24
.לחוק איסור מימון טרור
50
(1
)רכוש הקשור לעברה
,להבדיל מהמצב היום
הצעת החוק מרחיב
ה
את הסדר
ה חילוט
ה אזרחי
על
כל רכוש הקשור לעברה בד
בבד עם ה
הליך הפלילי ולא רק כשהאחרון אינו ישים.
49
במילים
,אחרות
אפשר להגיש כתב אישום נגד
נאשם ו
בה בעת להגיש את בקשת החילוט בהליך אזרחי, וליהנות מהאפשרות של הגשת ראיות חסויות
אף
על פי
שיש
הסדר בנוגע לחילוט בהליך פלילי. לדעתנו, הסדר זה אינו ראוי.
אם הוגש כתב אישום או
שהמדינה הצהירה שבכוונתה להגיש כתב אישום כנגד
אדם מסוים, א
זי
תהליך החילוט של רכוש הקשור
לעברה צריך ל
הי
עשות אך ורק במסלול הפלילי.
רק
אם אי-
אפשר לנקוט הליך פלילי–
למשל משום
שהנאשם לא נמצא בישראל, נפטר או
שאי-
אפשר
לאתרו (
אך לא משום שאין די ראיות להעמיד לדין פלילי
)חשוד בעברה–
רק במצבים כאלה
בא בחשבון ש
ימוש בחילוט אזרחי.
חוקים אחרים
ה מחילים הסדר של חילוט אזרחי מאפשרים אותו רק במקרים מיוחדים ורק כשהמסלול
.הפלילי אינו ישים ,כך
למשל
, ב
חוק לאיסור הלבנת הון, התש"ס-
2000
:(להלן
)חוק איסור הלבנת הון ,
סעיף22
מעניק לבית משפט מחוזי
סמכות
לצוות על חילוט של רכוש ב
ה ליך אזרחי על פי בקשה של
פרקליט מחוז
אם נוכח שנתמלאו שני
תנאים:
האחד–
הרכוש הושג, במישרין או בעקיפין, בעברה לפי
סעיפים3
או4
;או כשכר לאותה עברה, או שנעברה בו עברה לפי אותם סעיפים
והאחר–
האדם החשוד
בביצוע עברה כאמור אינו נמצא בישראל דרך קבע או שלא ניתן ל ,אתרו ועל כן לא ניתן להגיש כתב אישום
נגדו( , או שהרכוש כאמור בפסקה1
.) התגלה לאחר ההרשעה
(2
)רכוש של ארגון טרור
,לפי ההצעה די להוכיח זיקה בין הרכוש לבין ארגון טרור כדי שניתן יהיה לחלטו ואין צורך גם להוכיח
מעורבות כלשהי של הארגון או הרכוש בעברת טרור. חשוב לציין כי על פי הצעת החוק, כל הסייגים
לחילוט רכוש המופיעים בסעיף70
ל
הצעה אינם חלים על רכוש של ארגון טרור, לאמור:
אין תקרה לסכום
הרכוש שאפשר
לחלט, אין הגנה של רכוש שאין לחלטו להבטחת אמצעי מחיה לבעל הרכוש ו
ל
בני משפחת
ו
ואין הגנה
ש
לפיה לא יחולט רכוש אם לבעל הר כוש ולבני משפחתו הגרים עמו לא יהיו אמצעי מחיה
.סבירים ומקום מגורים סביר
שלילת הסייגים הללו–
יחד
עם ההגדרה הרחבה של ארגון טרור ו
של
רכוש של ארגון טרור-
עלולה להוביל
לתוצאות אבסורדיות ולא
מידתיות. לפי הסדר זה,
אפשר לחלט את האוכל שמחלק ארגון הומניטרי
המשויך לחמאס כרכוש של ארגון טרור; מי שמנהלת מביתה משפחתון הממומן או נתמך ע
ל יד ,י החמאס
מסתכנת בחילוט ביתה אפילו אם זה מקום המגורים היחיד שיש לה ולבני משפחתה–
מצב העלול להוות
עונש קולקטיבי פסול הואיל וההגדרה של רכוש טרור היא רחבה וכוללת גם רכוש המיועד לארגון טרו ר או
רכוש שמומן ע
ל יד( י ארגון טרור
ו אפילו אינו
ו לצ רכי טרור), ומאחר שאין צורך להוכיח זיקה כלשהי בין
הרכוש לבין ביצוע עברה ואין תקרה
לערך ה חילוט–
חילוט רכוש כזה יכול להגיע לסכומי עתק:
לפי
49
סעיף65
()(א1) ל
הצעת החוק .
51
ההצעה אפשר
לחלט את כל בתי הספר, גני הילדים, בתי הדפוס ומשרדי הארגונים
ההומניטריים שמומנו
או שנתמכים בכל דרך אחרת ע
ל יד.י חמאס וכן את כל התרומות המיועדות לארגונים אלה
(3
)אופן ההוכחה ורמתה
בית המשפט נדרש לא אחת לסוגיית החילוט אזרחי
ו
הכיר בבעייתיות
ו ובפגיעתו הקשה בזכויות האדם
.בכלל ובזכות לקניין בפרט באחד מפסקי הדין, בהתייחס
,להסדר הקבוע בחוק איסור הלבנת הון קבע
השופט חשין כי לצורך חילוט אזרחי.נדרשות ראיות רבות וכבדות משקל יותר מאשר בהליך אזרחי רגיל50
הרציונל מאחורי הדרישה להקפדה יתרה בעת הפגיעה בזכות הקניינית היא הסבירות הגבוהה של פגיעת
.החילוט בצדדים שלישיים
,על אף כותרתו חילוט אזרחי טומן בחובו היבטים עונשיים ועל כן הכרח לגבש הסדר המאזן נכונה בין
.טיבו העונשי של החילוט האזרחי לבין היבטיו האזרחיים51
ל היבט העונשי שבחילוט צריכה להיות
משמעות בכל הנוגע לסדרי הדין החלים על העניין. אכן, גם אם אין להחיל בהליך מסוג זה את מכלול סדרי
ה
דין החלים על הליכים פליליים, דומה כי יש טעם לשקול
.לכל הפחות החלה חלקית של סדרי דין אלה
גישה זו ננקטה, למשל,
בהסדר
ה חילוט
ה אזרחי הקבוע בחוק
ה מאבק בארגוני פשיעה. סעיף17
)(א
לחוק
זה קובע
כי "לצורך חילוט רכוש לפי פרק זה, הוכחת ביצוע עבירה או קיומו של ארגון פ שיעה, תיעשה
"ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי .
בסעיף קטן17
)(ב נקבע ,כי "לצורך חילוט רכוש לפי פרק זה
הוכחת הקשר בין הרכוש לבין העבירה או בין הרכוש לבין ארגון הפשיעה, כאמור בסעיף14
, תיעשה ברמה
."הנדרשת במשפט אזרחי
יתרה מכך:
בדברי ההסבר להצעת החוק המקורית של חוק איסור מימון טרור נאמר כי כדי למנוע פגיעה
בלתי הפיכה בזכויות קנייניות, מוצע לאפשר חילוט אזרחי רק אם יש ראיות ברמת הוכחה הנדרשת
במשפט הפלילי לכך שהרכוש המדובר הוא רכוש טרור, בהתאם לאיזונים שאומצו מחוק המאבק בארגוני
.פשיעה52
בסופו של דבר החוק שהתקבל דורש
ה"וכחה לפי "מאזן ההסתברויות.
מכל האמור לעיל עולה כי חילוט אזרחי בעל היבט עונשי כאמור מחייב רמת הוכחה–
לפחות ברמה של
מאזן ההסתברויות– לקשר בין הרכוש לבין העברה או ארגון הטרור.
ההסדר
בדבר
ראיות חסויות
ה
מוצע ב
הצעה הוא בעייתי במיוחד
משום שאין הוא
כולל חובה למ סור לנידון
או לבא כוחו את תמצית הראיות החסויות. יש בכך פגיעה קשה ו לא מידתית בזכות להליך הוגן
ה נגזרת
50
דובר היה ב חילוט אזרחי של כספים בשווי750,000 אשר הועברו לישראל בלא דווח על פי חוק איסור הלבנת הון$
. ע"א
9796/03
שם טוב נ' מד"י , תקדין עליון2005
(1
)
2099
.
51
רע"א4096/04
.שלמה בוטח נ. מ"י
52
בקנדה למשל-
anti terrorism act 2001
–
חובת ההוכחה היא
ברמה של מאזן ההסתברויות.
52
מהזכות לכבוד.
כמו כן, מצב זה מאפשר פגיעה לא מוצדקת בזכות לקניין בשל חוסר יכולתו של הנידון
.להגן על עצמו
העובדה שאפשרות זו אמורה להתקיים
ב
עיצום שיש לו פן עונ
שי
היא חמורה במיוחד
כשלעצמה ויוצרת תקדים מסוכן. דינים מסוג זה חותרים תחת הלגיטימיות של מאמצי המדינה להתמודד
עם.הטרור
(4
)שמירת דינים
הצעת החוק
אמנם
מציי
נת
כי ההסדר המוצע אמור לשמש תחליף מסוים להסדרים
ש
בתק נות( ההגנה שעת
חירום), אך אין ה
י א
מבקש
ת
לבטל
אותם .
בכך המדינה משאירה לעצמה את האפשרות להמשיך להפעיל
את החילוט
לפי תקנות ההגנה–
ה
מהווה פגיעה ברורה בקניין –
באופן שאינו נדרש לעמוד במגבלות
שב.חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
3
.סימן ג': חילוט על פי צו שיפוטי:
הוראות כלליות (סעיפים69
-
75
)
)(א רכוש שאין לחלטו
בשל זכויות של אחר ברכוש (
סעיף69
)
(1
)תמצית
הסעיף קובע שני סייגים לחילוט של רכוש:מצד שלישי
כאשר המעשה שנעשה ברכוש היה ללא ידיעתו או
הסכמתו של בעל הרכוש ו כאשר הצד השלישי
רכש את הזכויות בהתאם לתקנת השוק (בת
ו )ם לב ובתמורה
ולא ידע ולא יכ
ו
ל היה לדעת כי נעשתה ב.רכוש עברת טרור
,עם זאת לפי
ס
עיף קטן
)(ב בית המשפט רשאי
להורות על חילוט הרכוש בכל זאת, תוך מתן פיצוי מתאים לצד השלישי.בעל הרכוש
(2) השוואה לדין החל
סעיף23
לחוק איסור מימון טרור קובע כי בית משפט לא יצווה על חילוט רכוש, כולו או חלקו, אף אם
הוכחו העובדות ו( :התנאים לחילוטו בשני המקרים הבאים1
) הטוען לזכות ברכוש הוכיח כי רכש אותה
לפני שהרכוש היה לרכוש טרור, וכן הביא ראיות שלא ידע או לא הסכים, לפי הענ
י ין, לכך שהרכוש יהיה
רכוש טרור כאמור. התעורר ספק שמא לא ידע או לא הסכים –
יפעל הספק לטובת הטוען לזכות( ;
2
)
הטוע ל ן זכות ברכוש הוכיח כי רכש אותה אחרי שהרכוש היה לרכוש טרור וכן הוכיח כי עשה כן בתמורה
ובתום לב. עם זאת, לפי סעיף24
,לחוק איסור מימון טרור בית המשפט רשאי לחלט רכוש כזה אם מצא כי
ראוי לעשות כן, בכפוף להבטחת זכותו של הטוען לזכות ברכוש ולמניעת פגיעה לא סבירה
בו ו בכפוף
להוראות בעניין פיצויים בשל פגיעה סבירה בו.
(3
)ביקורת
53
כאשר משלבים את הסייגים
שב סעיף69
עם סעיף70
, ה קובע כי ההוכחות הנדרשות לצורך חילוט הן
בהתאם למשפט האזרחי (קרי:
,)מאזן הסתברויות נוצר מצב
בעייתי. לפי
חוק איסור מימון טרור,
כאשר
הטוען מעלה ספק
בנוגע לידיעתו על השימוש ברכוש למטרות טרור,
הוטל
על המדינה להפריך ספק זה;
לפי
הצעת החוק, נטל ההוכחה לאי-הידיעה (ולא רק ליצירת ספק, כבחוק איסור מימון טרור ) מוטל כולו על
הטוען. הדבר אף מחריף כשמתייחסים לחילוט אזרחי
ש בו המדינה רשאית להציג ראיות שאינן קבילות
לפ י דיני הראיות ואף להציגן במעמד צד אחד באופן שהטוען לא יכול להתגונן
כלפיהן.
ההגדרה הרחבה של עברת טרור ושל ארגון טרור מובילות להגדרה רחבה של רכוש הקשור לעברת טרור
ו של .רכוש של ארגון טרור לכן
עלולה להי גרם תוצאה מעוותת
ש לפיה יחולט אוטובוס של נהג שאפשר לזמן
קצר לאחד הנוסעים להניף שלט תמיכה בחמאס מחלון האוטובוס
. זאת ועוד:
משום שחלק מהליכי
החילוט מאפשרים קבלת החלטות שיפוטיות על יסוד ראיות חסויות, בהחלט ייתכן שנהג האוטובוס הוא
קרבן לעלילה , אך רכושו יחולט משום.שנמנע ממנו לסותרה
)(ב
סייגים נוספים
לחילוט רכוש (
סעיף70
)
(1) תמצית
הסעיף קובע כי סכום שוויו של הרכוש המחולט לא יעלה על שוויו של הרכוש הקשור לעברה שבהקשר
לביצועה נקבע הצו. כמו כן נקבע כי לא
וחי לט רכוש אם שוכנע
בית המשפט ש חילוט הרכוש יגרום לכך
שלבעל הזכות ולבני משפחתו הגרים עמו לא יהיו אמצעי מחיה סבירים ומקום ,מגורים סביר. עם זאת
.הסעיף אינו מחיל את הסייגים הללו על רכוש של ארגון טרור
(2) השוואה לדין החל
תקנות שעת חירום אינן קובעות שום סייג לחילוטים לפי תקנה84
(ד). סעיף43
(ב) לחוק איסור מימון טרור
קובע כי לא ת
י נתן הוראה לתפוס רכוש לפי פרק זה אלא אם כן נוכח בית המשפט שלבעל הרכוש ולבני
.משפחתו הגרים עמו יהיו אמצעי מחיה סבירים
(3
)ביקורת
ההגדרות הרחבות של עברת טרור ושל רכוש הקשור לעברת טרור עלולות לפגום באפשרות ההערכה של
.הרכוש הקשור לעברת טרור באופן שיאפשר למדינה חילוט חופשי ללא מגבלות מידתיות
ההגנה ההומניטרית
ה יא ,ראויה אך הסייג
ש לפיו אין התייחסות להגנה ההומניטרית במקרים
ש בהם
מדובר על רכוש של
ארגון טרור עלול להביא למצבים בעייתיים, בייחוד כשמתייחסים להגדרה הרחבה של
ארגון טרור. צריך למצוא משוואה המביאה
בחשבון את ההשלכות ההומניטריות של חילוט רכוש של
54
ארגון טרור מחד
גיסא ואת הצורך למנוע מ ארגון הטרור להפוך את המשפחה והילדים למגנים אנושיים
מפני החילוט מאידך גיסא.
לפי סעיף26(ב) ל" חוק איסור מימון טרור בית המשפט לא יצווה על חילוט רכוש לפי חוק זה אלא אם כן
נוכח שלבעל הרכוש שיחולט ולבני משפחתו הגרים עמו יהיו אמצעי מחיה סבי
רים ומקום מגורים סביר ."
הניסוח
ב
הצעת החוק שונה; לפיו
לא יצווה בית המשפט" על חילוט אם שוכנע כי חילוט כל הרכוש כאמור
יגרום לכך שבעל הזכות ברכוש שיחולט ולבני משפחתו הגרים עמו לא יהיו אמצעי מחיה סבירים ומקום
מגורים סביר
". נראה שהצעת החוק מבקשת להפוך את נטל ההו כחה בדבר
הנזק ש
י יגרם לבעל הזכויות
ולבני משפחתו בעקבות החילוט. לדעתנו,
יש לשמור על עקרון "המוציא מחברו עליו
הראייה",
בעיקר
משום שמדובר בהליך העלול להשאיר את משפחתו של בעל הזכות ללא אמצעי מחיה סבירים או אף ללא
מקום מגורים. ראוי שתהליך הבדיקה של השפעות החילוט י
יעשה על
ידי המדינה בבואה לחלט ובהתאם
להשאיר עליה את נטל ההוכחה
ביחס ל.השלכות החילוט
4.
סעדים זמניים (סעיפים76
-
85
)
)(א"הגדרת "צו זמני (
סעיף76
)
(1
)תמצית
סעיף76
ל
הצעת החוק
קובע שאפשר
לקבל כסעד זמני כל צו הדרוש למניעת סיכול החילוט;
בית
המשפט
הרלוונטי
לפי הסעיף הוא כל בית משפט
ש
אליו הוגש או יוגש כתב אישום, או הוגשה
או תוגש
.בקשה לחילוט אזרחי
(2) השוואה לדין החל
סעיף31
לחוק איסור מימון טרור וסעיף21
לחוק מאבק בארגוני פשיעה
מתייחסים במפורש לצווים
שבי
ת המשפט
רשאי לתת: צו מניעה, צו עיקול, צו לתפיסת רכוש .או הוראות אחרות בקשר לרכוש
נוסף על כך
חוק המאבק בפשיעה קובע כי בית
ה משפט שייתן החלטתו בעניין הצווים הזמניים הוא בית
המשפט המחוזי.
(3
)ביקורת
סעיף76
ל
הצעת החוק
מוסיף צווים: "צו בדבר מתן ערבויות מטעם הנאשם או מטעם אדם אחר
המחזיק ברכוש", ואף מרחיב ומאפשר ל בית המשפט ליתן כל צו אחר הדרוש לדעת בית המשפט כדי
למנוע את סיכול החילוט–
הוראת סל רחבה כזו אינה ,מידתית משום שאינה מסתפקת בצווים
,הקיימים אלא מאפשרת הוצאת כל צו ללא הבחנה. לעניין בית המשפט שידון בהוצאת הצו
הצעת
החוק
)(כמו גם חוק איסור מימון טרור מסמי
כה לכ ך כל בית משפט
ש
אליו הוגש או יוגש כתב אישום,
או הוגשה
או תוגש בקשה לחילוט אזרחי. נראה כי בעניין חשוב זה יש מקום לקבוע שבית המשפט
.המחוזי הוא שידון בבקשה
55
)(ב
מתן סעד זמני בטרם הוגשו כתב אישום או בקשה לחילוט אזרחי (
סעיף78
)
(1
)תמצית
סעיף78
מאפשר קבלת צו זמ ני אם יש יסוד סביר להניח שיש
עילת חילוט ו
ש הרכוש שלגביו מבקשים
את הצו עלול להיעלם או שעלולים לעשות בו פעולות שימנעו את מימוש החילוט, או ש הוא עלול לשמש
לביצוע של עברת טרור.או לשמש לפעילותו של ארגון טרור
(2) השוואה לדין החל
סעיף33
(א) לחוק איסור מימון טרור וסעיף23
(א) לחוק המאבק בפשיעה קובעים כי בית המשפט ייתן
צו כאמור
אם נוכח כי יש יסוד סביר להניח שהרכוש שלגביו מבקשים את הצו עלול להיעלם או
.שעלולים לעשות בו פעולות שימנעו את מימוש החילוט
(3
)ביקורת
סעיף78
ל
הצעה מוסיף אפשרות של
הוצאת צו על
האפשרויות הקבועות
בסעיף33
(א) לחוק איסור
מימון טרור וסעיף23(א) לחוק המאבק בפשיעה –
כאשר סביר להניח שהרכוש"
עלול לשמש לביצועה
של עבירת טרור או לפעילותו של ארגון טרור."
ה חוקים האחרים מאפשרים לחלט רק אם יש חשש
שהרכוש
י
יעלם או ש
י יעשה בו שימוש שימנע את
חילוטו. נראה שהורדת רף ה הוכחה מ"ראיות
"לכאורה" ל"סביר להניח,
בצירוף האפשרות לקבלת הסעד הזמני גם
כש"הרכוש "עלול לשמש,
היא
רחבה מדי. השימוש בביטויים "סביר להניח"
בצירוף"עלול לשמש"
ו אינ ממוקד די הצורך ואינ
ו
מתאי
ם לאמצעים פוגעניים מא
ו ד בעלי
מאפיינים פליליים . בשים לב לעובדה
שה
הגדר
ה ש
ל
עברת טרור
א הי
רחבה, שילוב התנאים הללו
יאפשר
לקבל צו נגד רכב
ש בו נוהג אדם המחלק מזון לילדים מטעם
ארגון החמאס אף.טרם הגשת כתב אישום או בקשה לחילוט אזרחי
נראה כי עוצמת הפגיעה בזכויות
כ אשר מוחלט על חילוט זמני
אינה מידתית, שכן היא פוגעת באלה המסייעים באופן ה ומניטרי לארגון
הטרור ולצדדים שלישיים. פגיעה זו נובעת מ
הפרשנות הר
ח .בה שניתנה למעשה טרור
סעיף33
(ב) לחוק איסור מימון טרור קובע שצו זמני שניתן לפני הגשת כתב אישום יפקע אם לא הוגש
כתב אישום בתוך שישה חודשים מיום שניתן הצו. לעניין זה
הצעת החוק – כמו גם חוק מאב ק בארגוני
פשיעה–
מתייחס
ת
למועדי
ה
פקיע
ה של
הצו הזמני שניתן הן לעניין כתב אישום והן לעניין חילוט
,אזרחי יחד ואילו
חוק איסור מימון טרור טרור מפריד בין העניינים .
לפי חוק איסור מימון טרור, צו זמני שניתן לפני הגשת בקשה לחילוט אזרחי יפקע בתוך שלוש שנים
מיום שני תן אלא אם כן הגיש טוען לזכות ברכוש בקשה לביטול הצו או לשינויו. אם הוגשה בקשה כזו
יקיים בית המשפט דיון במעמד הצדדים,
והנטל להראות כי מתקיימים התנאים למתן הצו הזמני יהיה
על מי שביקש את הוצאת הצו. לא ברור מדוע לא יונהג במקרה דנן ,הנהוג בחוק איסור מימון טרור
ק
רי: מתן אפשרות לטעון נגד הצו. לפי ה
הצעה , אם הוגשה בקשה לחילוט פלילי או אזרחי יפקע הצו
56
ב תוך חצי שנה ואפשר להאריכו מעת לעת, ומעבר לשנה–
באישור של בית המשפט העליון. לעניין
הזמנים נראה שאפשר
להסתפק בשלושה חודשים
)(במקום שישה חודשים של חילוט זמני לפני הגשת
כתב אישום או בק
שה ל
חילוט אזרחי.
)(ג
ראיות חסויות (ס
עיף
79
)
(1
)תמצית
הצעת החוק
בסעיף79
, נה הד
,בקבילות הראיות לצורך צו זמני מפנה להוראות סעיף68
ל
הצעה
הדן
בסטייה מדיני הראיות ו
ב ראיות חסויות
נקבע
כי לצורך החלטתו בעניין חילוט רכוש, רשאי בית
המשפט להיזקק לראיו ת שאינן קבילות במשפט בדבר הקשר בין הרכוש לעברה או בדבר הקשר בין
הרכוש לארגון
,הטרור אם שוכנע, מטעמים ש
י ירשמו, שהדבר יועיל לבירור האמת ולעשיית צדק. בדיון
בבקשה לחילוט רכוש בית המשפט רשאי לקבל ראיה אף שלא בנוכחות המשיב או בא כוחו אם שוכנע
כי גילוי הראיה עלול לפגוע בביטחון המדינה או ביחסי החוץ שלה, לסכן חיי אדם,
לחשוף שיטות עבודה
.חסויות או לפגוע בעניין ציבורי אחר53
(2) השוואה לדין החל
סעיף35
לחוק איסור מימון טרור קובע כי
ב דיון בבקשה למתן צו זמני בית המשפט רשאי לסטות מדיני
הראיות מטעמים שיירשמו, ולקבל ראיה אף
שלא בנוכחות טוען לזכות ברכוש או בא כוחו או בלי
לגלותה להם, אם אחרי שעיין בראיה או שמע טענות שוכנע כי גילוי הראיה עלול לפגוע בביטחון
המדינה או לפגוע פגיעה ביחסי החוץ שלה, וכי אי-
גילויה עדיף
מ
גילויה לשם עשיית צדק (להלן:
ראיות
חסויות). ס
עיף קטן (ב) לחוק איסו ר מימון טרור קובע שאם ,החליט בית המשפט לקבל ראיות חסויות
יורה על העברת תמצית ן
לטוען לזכות ברכוש או לבא כוחו ,
ככל שניתן לעשות כן בלי לפגוע בביטחון
.המדינה או ביחסי החוץ שלה
(3
)ביקורת
,כאמור סעיף79
ל
הצעת החוק
מפנה לסעיף68
ל
הצעה
, ה
מנוסח באופן רחב יותר מסע יף35
בחוק
איסור מימון טרור. חוק איסור מימון טרור מאפשר לבית המשפט לקבל ראיה חסויה אם אחרי שעיין
בה שוכנע כי גילויה עלול"לפגוע בביטחון המדינה"
או"לפגוע פגיעה ביחסי החוץ שלה;"
ואילו לפי
ה
הצעה
בית המשפט יכול לקבל ראיה חסויה גם אם יש"חשש לחיי אדם או לחשיפת
שיטות עבודה
חסויות"
או"לפגוע בעניין ציבורי אחר"
. נראה כי סעיף הסל "לפגוע בעניין ציבורי אחר" יאפשר תמיד
לבית המשפט לקבל ראיה חסויה, שכן קל יותר לשכנע כי נפגע עניין ציבורי מלעמוד בנטל ההוכחה
ש יש
סכנה לביטחון המדינה או
ל.יחסי החוץ שלה
53
ראו לעיל דיון בנושא בנוגע לרמת ואופן ההוכחה בחילוט האזרחי.
57
יש לשים לב גם לעניין
ה
העבר
ה של תמצית המידע לצד שכנגד:
לפי
חוק איסור מימון טרור , אם החליט
בית המשפט לקבל ראיות חסויות חובה עליו להורות על העבר
ה של
תמצית מידע (ככל שניתן לעשות כן
בלי לפגוע בביטחון המדינה או ביחסי החוץ שלה ); ואילו
ב
הצעה
נקבע שאם החליט בית המשפט על
,קבלת ראיה חסויה יודיע למשיב על כוונתו לעשות כן ו"רשאי"
הוא
להורות על העבר
ה של
תמצית
ה
מידע, בלי לפגוע ב"
אינטרס
ה
ציבורי" שבגינו נקבע כי המידע חסוי.
,כאמור
האינטרס הציבורי
מנוסח
באופן רחב מאוד ולא ממוקד .
נראה ששילוב התנאים הללו יקשה מאוד על הצד השני לקבל את תמצית
ה
מידע, ואם
יזכה בכך תהא זו ודאי .תמצית מצומצמת מאוד
)(ד צו זמני במעמד צד אחד (
סעיף80
)
(1
)תמצית
בית המשפט רשאי לתת צו זמני במעמד צד אחד אם נוכח
ש קיום דיון במעמד הצדדים יסכל את מטרת
.הצו. תוקפו של צו כזה לא יעלה על עשרה ימים
(2) השוואה לדין החל
הן סעיף36
לחוק א יסור מימון טרור והן סעיף24
לחוק המאבק בפשיעה קובעים שני תנאים מצטברים
לקבלת צו זמני במעמד צד אחד: אם נוכח בית המשפט שיש חשש לעשיית פעולה מיידית ברכוש
ואם
.קיום דיון במעמד הצדדים יסכל את מטרת הצו
(3
)ביקורת
לעומת חוק איסור מימון טרור וחוק המאבק בפשיעה, ב
ה
צעת החוק
נקבע תנאי אחד–
התנאי השני–
אם נוכח בית המשפט שיש חשש
ש ,קיום דיון במעמד הצדדים יסכל את מטרת הצו. אם כן אפשר יהיה
לקבל צו זמני במעמד צד אחד כשיש חשש מסיכול הצו. זאת,
גם
כש אין חשש לביצוע אסור
ו מיידי
.ברכוש לא ברור מדוע מה שמתאים לחוקים האחרים נמצא לא.מספק לחוק הנדון
(ה) ערעור על צו זמני (
סעיף86
)
(1
)תמצית
ב
הצעה
נקבע כי ספירת30
הימים לערעור תחל מיום מתן ההחלטה ולא מיום שהודע למערער על מתן
ההחלטה .
58
(2) השוואה לדין החל
סעיף30
לחוק המאבק בפשיעה וסעיף28
לחוק איסור מימון טרור מאפשרים ערעור תוך30
ימים מיום
.שהודע למערער על מתן ההחלטה
(3
)ביקורת
ההסבר ב
הצעה
כלל
אינו מתייחס לסטייה זו. נאמר
כי הסעיף דומה לסעיפים המקבילים אך לא כך
.הדבר
י ש לתקן את
הסעיף ולקבוע שמרוץ
30
ה ימים
י תחיל.מיום קבלת ההודעה על ההחלטה
יח .
'פרק ז:
תפיסה מנהלית זמנית וחילוט של ארגון טרור מוכרז
(סעיפים87
-
98
)
1
.כללי
לפי
הצעת
החוק, פרק זה נועד להסדיר את התפיסה והחילוט המנהליים כפועל יוצא מעצם ההכרזה על
ארגון טרור. יתרה:מזו הצעת החוק מציי
נת
כי בדומה לחילוט פלילי ואזרחי, המטרה של התפיסה
והחילוט המנהליים היא לערער את התשתית הכלכל ית של ארגוני הטרור (בניגוד למצב
ב חוק איסור מימון
טרור,
שם מטרת התפיסה המנהלית היא למנוע מילוט נכסים או סיכול מעשה טרור שאין לו קשר
לישראל54
). הפרק מאפשר לשר הביטחון להוציא צווי תפיסה לרכוש של ארגון טרור מוכרז או ארגון טרור
שעומד בפני הכרזה (ואז יש להכריז על
הארגון בתוך תקופה של90
עד
120
יום,
אחרת יתבטל הצו). צו
התפיסה המנהלי תקף לתקופה של שנתיים,
שבמהלכן הנפגעים מהצו רשאים להגיש השגות לשר ועתירות
נגד צו התפיסה
לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. לאחר שנתיים השר רשאי
לחלט את הרכוש התפוס באישו
ר בי
ת המשפט
.המחוזי
נראה שכדי
ליישם את הטעמים המופ
י
עים ב
הצעה אין צורך בתפיסה מנהלית ולא כל שכן בחילוט מנהלי.
ניתן להשיג מטרות אלו דרך החילוט הפלילי או האזרחי המופיעים בפרק ו' בחוק. מתקבל, או אפ,
הרושם
שהמדינה מבקשת לירות לכל הכיוונים ולאפשר תפיסות וחילוטים בדרכים
רבות ה מאפשרות עמידה בסף
ראיות
גמיש.
לדעתנו, בהתקיים החילוט האזרחי
ה
מאפשר חילוט הרכוש של ארגון טרור (אף בלי שיוכרז), אין
מקום
.לחילוט המנהלי עם זאת, אנו מסכימים שיש תנאים
ש בהם נדרשת בתפיסה מנהלית–
אך מצבים אלה
אינם עולים בקנה אחד עם הנימוקים המופיעי
ם ב
הצעת החוק,
המבוססים על הפגיעה הכלכלית בארגון
הטרור. לדעתנו,
יש שני מקרים
ש בהם יש מקום לנקוט
צו תפיסה מנהלי ,. הראשון כשעומדת להיות
מוגשת בקשה לחילוט אזרחי או פלילי או לצו זמני
ויש חשש למילוט נכסים שיאיין את
משמעות
ו של
צו
החילוט המשפטי ,; השני
כשיש חשש מיי די שעומדת להיעשות עברת טרור ברכוש מסוים ויש צורך בטחוני
54
סעיף41
לחוק איסור מימון טרור.
59
לתפוס אותו
מיידי
ת אי ו-
אפשר לפנות לבית משפט לקבלת צו זמני. בהמשך אפשר יהיה להגיש בקשה
לחילוט אזרחי או פלילי בגין רכוש הקשור בעברת טרור, או למצער – ב קשה
ל.צו זמני
בשני המקרים
הללו מדובר על שימוש ב
הליך ה
צופה פני עתיד,
ולכן הם מתאימים לאופיו המיוחד של
ההליך המנהלי. כמו כן, בשני המקרים הללו אין צורך בתפיסה מנהלית למשך תקופה של שנתיים
שבמהלכה יוגשו השגות ועררים כנגד התפיסה (כפי שהצעת החוק מבקשת
לקבוע)
. ראוי לדרוש שבתוך
תקופה סבירה תגיש המדינה בקשה לחילוט אזר חי או תצהיר על כוונתה להגיש כתב אישום שילווה
בבקשת חילוט פלילי או למצער ב
ב .קשה לצו זמני
2. צו מנהלי לתפיסת רכוש של ארגון טרור מוכרז (
סעיף89
-
90
)
)(א
תמצית
סעיף זה מאפשר לשר הביטחון להורות על תפיסה זמנית (מנהלית) לקראת חילוט של רכוש שהוא
משוכנע
כי הוא ר .כוש של ארגון טרור סעיף90
קובע כי צו תפיסה ממין זה יעמוד בתוקפו עד שנתיים או עד לסיום
בירור ההשגות או העתירות שהוגשו בנוגע לתפיסה,
.לפי המאוחר מביניהם
(ב) השוואה לדין החל
(1
)חוק איסור מימון טרור
לפי סעיף41
לחוק איסור מימון טרור, שר הביטחון או עובד משרד
הביטחון שהוסמך לכך רשאים להורות
על תפיסת רכוש טרור אם נ
ו כחו שיש חשש לעשיית פעולה מיידית ברכוש שתכשיל את חילוטו או
שתפיסתו דרושה כדי לסכל מעשה טרור שאין לו זיקה לישראל. סעיף45
לחוק איסור מימון טרור קובע
חזקה
ש לפיה רכושו של ארגון טרור מוכרז, רכוש המשמש או מיועד לשמש את פעילותו של ארגון טרור
מוכרז או רכוש המאפשר את פעילותו של ארגון כזה הו
א
"רכוש שתפיסתו או מתן צו זמני לגביו דרושים
."כדי לסכל מעשה טרור אלא אם כן הוכח אחרת
יתרה:מזו
לפי סעיף43(ב) לחוק איסור מימון טרור, לא תינתן הוראה לתפוס רכוש לפי פרק זה אלא
אם
כן נוכח שר הביטחון (או עובד המשרד שהוסמך לכך) שלבעל הרכוש ולבני משפחתו הגרים עמו יהיו אמצעי
.מחיה סבירים
סעיף44
לחוק איסור מימון טרור קובע כי
ב תוך21
יום מביצוע התפיסה המנהלית של הרכוש יש להגיש
בקשה לחילוט הרכוש או למתן צו זמני לגביו, אחרת תפקע התפיסה
.והרכוש יוחזר
60
(2
)
תקנות
שעת חירום
תקנה84
(ב) מאפשרת לשר האוצר להורות לאדם
ה מחזיק ברכוש של התאחדות בלתי מותרת מוכרזת
להעביר את הרכוש לרשותו של שר הביטחון.
לשם כך (בהתאם לתקנה84
(ד)) רשאי כל שוטר (או אדם
שהוסמך לכך על ידי שר האוצר) לה
י
כנס לכל מקום שיש לו נ ימוק להאמין כי נמצא בו רכוש כאמור, לחפש
במקום ולתפוס את הרכוש עד להוצאת הודעה מתאימה מטעם שר האוצר על העברת הרכוש לידי שר
.הביטחון
)(ג
ביקורת
בעוד
ש
ההסדר ה
מוצע מוגבל
ומידתי יותר מההסדר
ש בתקנה84
(ב) לתקנות
שעת חירום , הוא מציע גישה
יותר קשיחה מההסדר
החל לפ י
חוק איסור מימון טרור. בניגוד לחוק איסור מימון טרור, המתייח
ס
לצורך
ב
תפיסה זמנית, בהצעת החוק -
אין צורך בחשש לעשיית פעולה מיידית ברכוש שתכשיל את חילוטו
בדרכים האחרות המפורטות בחוק (חילוט כחלק מהליך פלילי או חילוט אזרחי). לא ברור מדוע
הוסרה
הדרישה לצורך בחי
לוט מיידי :
אין זה סביר לאפשר הליך מנהלי רק משום שהוא נוח יותר למדינה מהליך
משפטי אזרחי
כ.יאה למדינת חוק
,בניגוד לחוק איסור מימון טרור
ה קובע חלופה לתפיסה מנהלית
ש לפיה מדובר ברכוש שתפיסתו דרושה
כדי לסכל מעשה טרור שאין לו זיקה לישראל, הצעת החוק אינה מתייחסת ל אפשרות לבצע תפיסה
מנהלית לצ
ו רכי סיכול של
עברות טרור. לדעתנו, סיכול כזה
הוא אחת העילות העיקריות לשימוש בהליך
התפיסה המנהלית
. לכן ר אוי
ש
הצעת החוק תכלול את האפשרות לבצע תפיסה מנהלית במקרים כאלו
:בסייגים הבאים
)(א כאשר מדובר במצבים
ש בהם
אין אפשרות לפנות לבית ה
משפט לקבלת צו זמני;
)(ב
בד בבד עם ה
תפיסה המנהלית ,בהקדם, ת תבצע
י פנ יה לבית המשפט
להוצאת צו זמני ו
יותחל
בהליכי
.חילוט
בנ יגוד לסעיף44
לחוק איסור מימון טרור, ה קובע שצו תפיסה מנהלי יפוג תוך21
יום, הצעת החוק קובעת
תקופה של
שנתיים
(ואף יותר במקרה של
השגות או עת
ירות כנגד התפיסה). לא ברור
ה ההצדקה ל קפיצת
מדרגה ניכרת
כל כך מ-
21
יום לשנתיים:
אם שוכנע ,שר הביטחון שמדובר על רכוש ארגון טרור מוכרז
אפשר
להביא
את
העניין ל פני בית המשפט להליך של חילוט אזרחי (או למצער לבקש.)צו זמני
3. צו מנהלי לתפיסת רכוש של ארגון טרור שעומ
ד להיות מוכרז (
סעיף91
)
)(א
כללי
סעיף זה מאפשר תפיסה מנהלית של רכוש של ארגון טרור שטרם הוכרז. צו התפיסה למשך90
יום
שב הם
יש להשלים את ההכרזה על ארגון הטרור. במידת הצורך אפשר להאריך את הצו באישור היועץ המשפטי
לממשלה לתקופות נוספות , שסך הכול לא יעברו120
יום . החל
ב הכרזה אפשר להוציא צו תפיסה בהתאם
לסעיף89
.
61
כאמור, הליך החילוט האזרחי מאפשר לחלט רכוש של ארגון טרור גם אם לא
הוכרז ככזה . המשמעות
העיקרית של הכרזה על ארגון טרור היא ראייתית55
ובי
ת המשפט
יביא אותה בחשבון בהחלטתו בנושא
,החילוט. לדעתנו
בשים לב לחלופה של ה ליך חילוט אזרחי אין
הצדקה ל.סעיף זה
4. תוכנו של צו תפיסה מנהלי (
סעיף92
)
)(א
תמצית
צו התפיסה המנהלי יכלול את
הרכוש שלגביו חל הצו ו את ציון המקום
ש
בו הוא נמצא,
ככל שהמידע הזה
ידוע. שר הביטחון רשאי להורות גם על תפיסה של רכוש
ה מעורב ברכוש
ש
לגביו הוצא צו תפיסה ואי-
אפשר.להפרידו או לזהותו
(ב) השוואה לדין החל
סעיף43
(ב) לחוק איסור מימון טרור קובע כי "שר הביטחון או עובד משרד הביטחון לא ייתן הוראה
לתפוס רכוש לפי פרק זה, אלא אם כן נוכח שלבעל הרכוש ולבני משפחתו הגרים עמו יהיו אמצעי מחיה
."סבירים
)(ג
ביקורת
הצעת החו
ק אינה כוללת את הסייג המופיע בחוק איסור מימון טרור .
לדעתנו, כפי שצוין לעיל בהקשר
לסעיף65
, אף שמדובר ברכוש של ארגון טרור מוכרז (או שעומד להיות מוכרז) יש לשמור על איזון בין
הפגיעה הנגרמת לאזרחים המשתמשים
ברכוש מחד גיסא ל בין
היותו רכוש של ארגון טרור מאידך גי
סא.
כך אף ביתר שאת כשמביאים
בחשבון את ההגדרה הרחבה של ארגון טרור,
ובהתאם–
גם של רכוש של
.ארגון טרור
5.
זכות השגה(
סעיף94
) ו עתירה נגד צו תפיסה מנהלי(
סעיף97
)
)(א
תמצית
לאחר שהוצא צו תפיסה מנהלי, טוען לזכות ברכוש רשאי להגיש השגה לשר הביטחון תוך60
יום מה וצאת
הצו או
מ .)קבלת הודעה על הצו (לפי המאוחר אם נדחתה השגתו של הטוען הוא רשאי לעתור נגד החלטת
55
ו רא
סעיף16
להצעת החוק "ייחוד הליך ביטול הכרזה" לפיו בכל הליך משפטי לא יזדקק בית
המשפט לטענה כי ארגון
.שהוכרז אינו ארגון טרור
62
שר הביטחון לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים ולבקש את ביטול הצו; והכ
ו ל
בתנאי שטרם ניתנה הוראת חילוט על
.ידי שר הביטחון
(ב) השוואה לדין החל
חוק א יסור מימון טרור ותקנות שעת חירום
ם אינ כולל
ים
הוראות השגה או עתירה כנגד ההחלטה לתפוס
רכוש בתפיסה מנהלית. בהתאם, הדרך היחידה היא לעתור לבג"ץ נגד החלטת שר האוצר (לפי תקנות שעת
חירום ) או נגד החלטת.)שר הביטחון (לפי חוק איסור מימון טרור
)(ג
ביקורת
אמנם מדובר ב הוספת הליך שימוע שאינו מתקיים לפי חוק איסור מימון טרור, אך למעשה הטוען נמצא
במצב
ש
בו אין באפשרותו לערער על התפיסה המנהלית עצמה (
,למעט
אולי , באמצעות)עתירה לבג"ץ
אלא
,רק על סבירות ההחלטה של שר הביטחון בהתאם לכללי המשפט המנהלי. עם זאת ה צו תפיסה נמצא
בתוקף לת
קופה נוספת של כ-
20
חודשים
ו
רק לאחריה –
אם
יתבצע החילוט בפועל–
יעמוד הנושא
לביקורת שיפוטית. לדעתנו מדובר
ב
יציר
ה של
תקופת ביניים ארוכה מדי
ש בה אין לטוען
ל זכות אפשרות
.לערער על התפיסה וההחלטה אינה מגיעה לידי ביקורת שיפוטית
כתוצאה מכך עשוי להיגרם נזק (בלתי
הפ יך) לבעל הזכות ברכוש. בהקשר דומה, בית הדין האירופי לזכויות אדם קבע כי יש צורך לשמור על
.איזון הוגן בין הפגיעה בזכות קניינית אל מול שמירת אינטרס הציבור56
לדעתנו מתן אפשרות לצו תפיסה
לתקופה של20
.חודשים מפר באופן ברור את האיזון הזה
,כאמור מאחר שבהמשך התהליך תובא התפיסה בפני בית המשפט המחוזי כדי להשלימה לחילוט, לא
ברור מהוראות הצעת החוק אם העתירה נגד החלטת שר הביטחון עוסקת בסבירות החלטתו על בסיס
המידע שעמד
ל
פניו בלבד בהתאם לכללי המשפט המנהלי
או גם
ב חוקיות התפיסה עצמה והסיכויים
.למימוש החילוט בהמשך
6. חילוט רכ
וש שנתפס (
סעיף98
)
)(א
תמצית
לאחר ש פקע צו התפיסה רשאי שר הביטחון לפנות לבית המשפט המחוזי כדי
לקבל אישור לבצע חילו
ט
ברכוש שנתפס. אם
אי-
אפשר לבצע חילוט יוחזר הרכוש למי שנתפס ממנו. הדיון
ל פני בית המשפט המחוזי
יתנהל לפי הוראות סעיף66
(רא
ו
.)לעיל
56
ECHR, Sporrong and Lonnroth v. Sweden, A52 (1982);
63
(ב) השוואה ל
דין החל
סעיף44
לחוק איסור מימון טרור קובע כי צו התפיסה יפוג והרכוש יוחזר אם לא הוגשה בקשה לחילוטו
או למתן צו זמני לגביו
ב תוך21
.יום מתפיסתו
)(ג
ביקורת
לדעתנו, הליך הביקורת השיפוטית בנוגע לאפשרות לממש את
החילוט צריך להתקיים ב תוך תקופה קצרה
יותר משנתיים,
שכן עד לשלב זה הזכות היחידה שעומדת לטוען
ל זכות היא השגה לשר הביטחון ועתירה
נגד
ה סבירות של.החלטת השר
יט .
התאמת החוק לדרישות האמנה למניעת מימון טרור
לעניין חילוט57
1. כללי
האמנה הבינלאומית למניעת מימון טרור מחייבת אימוץ צעדים מתאימים כדי
לזהות, לאתר, להקפיא
.או לתפוס כל הכספים המשמשים או מיועדים לביצוע עברת טרור, וכן את פירות העברה58
על המדינה
57
International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism (1999)
-
ישראל חתמה על האמנה
ביולי2000
ואשררה בחודש מרץ2003
.). (להלן: האמנה
58
"Each State Party shall take appropriate measures, in accordance with its domestic legal principles, for the
identification, detection and freezing or seizure of any funds used or allocated for the purpose of committing
the offences set forth in article 2 as well as the proceeds derived from such offences, for purposes of possible
forfeiture."
;
.שם סעיף8(1)
64
.לחלט את הכספים שנתפסו59
עוד נקבע באמנה כי מדינות רשאיות לכרות הסכמים עם מדינות אחרות
.בנוגע לכספים שחולטו על בסיס קבוע או ממקרה למקרה60
סעיף77
ל
הצעה
עונה
לע דרישת האמנה בנוגע לקריאה למדינות החברות לשקול הקמ
ה של
מנגנון פיצוי
שלפיו ייהנו מהכספים שחולט
ו
.הקרבנות או בני משפחותיהם61
הסעיף קובע כי שר המשפטים רשאי
לקבוע בתקנות הוראות בעניינים רבים ובהם הוראות בדבר הדרכים לניהול הרכוש שחולט או שניתן
לגביו סעד זמני, וכן דרכי הנהלת
הקרן שהוקמה לפי סעיף75
,
62
כמו גם השימוש שייעשה בנכסי הקרן
ודרך חלוקתם למטרות שונות ובהם פיצוי נפגעי עבירות טרור
האמנה מדגישה כי החילוטים כולם
י יעשו
בלי לפגוע ב זכויותיהם של צדדים שלישיים הפועלים בתום
.לב63 ה
הצעה מתייחס
ת
:לזכויות אלה כדלקמן
סעיף61
ל
הצעה
, תח"ת הכותרת "הודעה על בקשה לחילוט רכוש וזכות טיעון, קובע
כי הודעה תימסר
לטוענים פוטנציאליים לזכויות ברכוש (למעט ארגון הטרור) אם הם ידועים וניתן לאתרם בשקידה
סבירה בנסיבות העניין. בהודעה כאמור יימסר למקבל ההודעה על זכותו לבקש להישמע בעניין החילוט
אם הוא
בעל ז
כות ברכוש . לפי סעיף61
(ב) לא יצווה בית המשפט על חילוט רכוש אלא לאחר שנתן
.לטוען לזכות ברכוש, שביקש להשמיע טענותיו בעניין החילוט, אפשרות לעשות כן
זכות ברכוש
מוגדרת בסעיף ההגדרות כזכות קניינית: בעלות, שכירות, שאילה, משכון, זכות קדימה
וזיקת הנאה; ונובע מכך שז .כות חוזית או התחייבות אינן מקנות זכות ברכוש
נוסף על כך , סעיף69(א) ל
הצעה", תחת הכותרת "רכוש שאין לחלטו בשל זכויות של אחר ברכוש,
קובע
( כי בית המשפט לא יצווה על חילוט רכוש אם טוען לזכות ברכוש
ש
אינו הנידון אלא צ
ד
שלישי) הוכיח
59
"Each State Party shall take appropriate measures, in accordance with its domestic legal principles, for the
forfeiture of funds used or allocated for the purpose of committing the offences set forth in article 2 and the
proceeds derived from such offences."
;
.שם
סעיף8(2)
60
"Each State Party concerned may give consideration to concluding agreements on the sharing with other
States Parties, on a regular or case-by-case basis, of the funds derived from the forfeitures referred to in this
article."
;
.שם
סעיף8(3)
61
"Each State Party shall consider establishing mechanisms whereby the funds derived from the forfeitures
referred to in this article are utilized to compensate the victims of offences referred to in article 2, paragraph 1,
subparagraph (a) or (b), or their families."
;
.שם
סעיף8(4)
62
לקרן זו, שתוקם על פי סעיף75
., יועברו הכספים שחולטו או תמורתם
63
"The provisions of this article shall be implemented without prejudice to the rights of third parties acting in
good faith."
;
.שם
סעיף8(5)
65
את זכותו ברכוש. על הצד השלישי ל:הוכיח שני תנאים חלופיים ה,ראשון
הצד השלישי רכש את זכותו
ברכוש לפני ביצוע עבירת הטרור שבקשר אליה התבקש חילוט הרכוש, או לפני שהרכוש היה לרכוש של
ארגון טרור, והרכוש היה לרכוש הקשור בעבירת טרור או רכוש ארגון טרור, ללא ידיעתו או על אף
.התנגדותו
,השני הצד השליש י רכש את זכותו ברכוש בתמורה ובתום לב, אחרי שהרכוש היה לרכוש
הקשור לעבירה שבקשר אליה התבקש החילוט, או היה לרכוש של ארגון טרור, ובלי שידע או שיכול
.היה לדעת כי הרכוש הוא רכוש טרור
סעיף70
ל
הצעה
קובע סייגים כלליים לחילוט רכוש. סייגים אלה מבטאים התחשבות בצורך להבטיח
את כבודם הבסיסי ואת תנאי הקיום
ה
מינימליים של בעל הרכוש ובני משפחתו, וקובעים כי
אין לחלט
.""מיטלטלין שאינם ניתנים לעיקול64
הסדר זה עולה בקנה אחד עם האמנה ועם המעמד החוקתי
לזכות הקניין מאז קבלתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עצם העובדה שחילוט הרכוש נ עשה
בהתאם להליך שיפוטי משמשת חסם בפני שרירותיות או החלטות נמהרות. הסייגים לחילוט מבטאים
איזון ראוי בין האינטרס לחלט רכוש טרור לבין הצורך להגן על הזכות לקניין של צדדים שלישיים תמי-
לב , כמו גם .הימנעות מפגיעה חמורה מדי בתנאי החיים הבסיסיים של בעלי הרכוש
2
.ביקורת
ה
הצעה חורג
ת המ דרישות של סעיף8
ל אמנה במובן זה שהאיזון בין הערכים
ה נפגעים
ל אינטרס
,שבחילוט פגום בשל
ההגדרות הרחבות ל
ארגון טרור ול
עברת טרור . כפי שנדרש בסעיפים8(1) ו-8(2
)
,לאמנה
הצעת החוק עוסק
ת בחשיפ
ה וב
תפיס
ה של הכספים המשמשים או מיועדים לשמש ארגוני ט רור
לביצוע של
עברות טרור
. נוסף על כך ,ה
הצעה עוסק
ת גם בתפיסת פירות העברה ובחילוט
רכוש זה. עם
זאת, בעוד סעיפי האמנה מורים על תפיסת כספים וחילוטם
כש בוצעה"עברה"
(לפי סעיף2
,)לאמנה
ההגדרות הרחבות ב
הצעה
מאפשרות תפיסת רכוש באופן החורג מדרישות האמנה באופן לא
מיד.תי
האמנה מורה על יישום סעיפיה
ללא פגיעה בצדדים שלישיים. ה
הצעה ,כאמור לעיל
, אכן מתייחס
ת
לכך
ואף מספק
ת
הגנות לצדדים שלישיים הטוענים לזכות ברכוש (בהינתן שאין מדובר ברכוש של ארגון
.)טרור
,אולם ,שוב בשל
ההגדרות הרחבות שנקבעו ב
הצעה
יש חשש לפגיעה ביחידים שבאופן רגיל היו
מוגדרים כצדדים שלישיים במובן זה שהם
נ
הפכים להיות מבצעי עברה (לדוגמ:ה כש צד שלישי סייע
ברשלנות). במקרה כזה, הסייגים וההגנות שנקבעו ב
הצעה
ונועדו לחול על צדדים שלישיים כלל אינם
64
( :מיטלטלין שאינם ניתנים לעיקול1
( ;) צרכי אוכל כדי מחיית החייב ובני משפחתו הגרים עמו, לתקופה של שלושים יום2
)
מערכות בגדים, מיטות, כלי מיטה, כלי אוכל, כלי מטבח וכלי
בית אחרים שהם צרכים חיוניים לחייב ולבני משפחתו הגרים
( ;עמו3
( ;) דברים הדרושים כתשמישי קדושה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו4
) כלים, מכשירים, מכונות ומיטלטלין
אחרים, וכן בעלי חיים, שבלעדיהם אין החייב יכול לקיים מקצועו, מלאכתו, משלח ידו או עבודתו שהם מקור פרנ סתו
ופרנסת בני משפחתו, ובלבד ששוויים אינו עולה על סכום שנקבע בתקנות, ואם היו מכונות-
בתנאי שהחייב עובד בהן בעצמו
( ;או בעזרת שני עובדים לכל היותר5
) כלים, מכשירים, מכונות, מיטלטלין אחרים ובעלי חיים, השייכים לנכה והנחוצים לו
( ;לשימושו האישי בגלל נכותו6) חי "ות מחמד; לעניין זה, "חיית מחמד-
בעל חיים המוחזק בביתו או בחצריו של החייב
ואינו משמש לעיסוק בעל אופי מסחרי. ראה: סעיף22
לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-
1967
.
66
וו רל .נטיים
אם כן, בשים לב לביקורת הפרטנית בנוגע לכל סעיף, כפי שהובאה לעיל בגוף המסמך, ה
הצעה חורג
ת
ממטרות האמנה בעיקר בשל הגדרות
הי ה.רחבות מדי לארגון טרור ולעברת טרור
,בברכה
פרופ' מרדכי קרמניצר
ד"ר עמיר פוקס
, עו"ד
סגן נשיא המכון הישראלי לדמוקרטיה
המכון הישראלי לדמוקרטיה