חומר רקע
נייר עמדה
הצעת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות
(תיקון מס' 19), התשע"ה-2014 ה"ח 890
פיליפ מרכוס, שופט בית המשפט לענייני משפחה, ירושלים (בדימוס)
פתח דבר
שימשתי שופט במשך 17 שנה בירושלים, ומאז פתיחת בית המשפט לענייני משפחה בירושלים בשנת 1997 ועד לפרישתי בשנת 2012, טיפלתי אך ורק בתיקי משפחה.
במסגרת זו, טיפלתי במאות , ואולי יותר מאלף, תיקי אפוטרופסות, ובכלל זה בקשות למינוי אפוטרופוס על גוף ו/או על רכוש, וכן בקשות להכריז על חסויים פסולי דין, בקשות של חסויים לבטל את האפוטרופסות עליהם, בקשות של אפוטרופסים למתן הוראות, בקשות בעניין שכר אפוטרופסות. במקרים רבים היה צורך לדון במחלוקת בין קרובי משפחת החסוי לחסוי, או בין בני משפחה אלה נגד אלה, בסוגיות השונות: אם מצבו של החסוי מצדיק מינוי אפוטרופוס, ואם כן מה היקף האפוטרופסות, כללי או מוגבל; וכן מה מחייבת טובתו של החסוי; וכן טענות של שימוש לרעה בסמכויות אפוטרופוס. ההערות שבנייר עמדה זה נובעים בין היתר מנסיון רב שנים בתחום.
במאמר שהתפרסם לאחרונה, אותו כתבתי יחד עם דר' אליעזר פרל, פסיכיאטר, ניתחנו את תהליכי קבלת החלטות והמצבים המנטליים שיש בהם לפגוע ביכולת קבלת החלטות, בהקשר עם כשירות לעשות צוואה וליתן מתנה, תוך התייחסות גם לטעמות השפעה הבלתי הוגנת. ניתוח זה רלוונטי גם בעניין מינוי אפוטרופוס והיקף סמכויות האפוטרופוס, וכן היקף הגבלת סמכויות האדם שהאפוטרופוס נתמנה עבורו. אנחנו שוקדים כעת על מאמר נוסף, אשר יבחן את נושא האפוטרופסות, כמו במאמר על כשירות לצוות וליתן מתנה, על בסיס התובנות של הרפואה, המשפט וההלכה.
משום כל אלה, אני רואה את עצמי מוסמך להציג נייר עמדה זה על הצעת החוק שפורסמה ביום ג' חשון התשע"ה – 27/10/14 (ה"ח 890).
מטרות הצעת החוק
הצורך בתיקון חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן – החוק) נובע, לפי דברי ההסבר – כללי, מ"שינויים מרחיקי לכת בתפיסות החברתיות בארץ ובעולם" בנוגע לאנשים עם מוגבלויות וקשישים. שינויים אלה באים לידי ביטוי באמנות בינלאומיות ובחקיקה ישראלית, ונטען כי יש החלפת גישה פטרנליסטית בגישה המבוססת על זכויות אנשים אלה, זכויות האזרח הכלליים וזכויות הנובעות ממוגבלויותיהם. לצד זה, כך נאמר, יש שאיפה להעצים את עצמאותם של אנשים אלה, והתייחסות מבדלת למוגבלויות השונות, וזאת בעמצאות כיבוד רצונו של האדם ושיתופו בהחלטות לגביו.
להצעת החוק שני חלקים: הוספת פרק שני1 לחוק, בדבר מוסד משפטי חדש, ייפוי הכח המתמשך, והוספת פרק שלישי1, שיש בו בשלמה והבהרה של היבטים שונים של המוסד של אפוטרופסות הקיים.
כפי שיצויין להלן, מן הראוי להתייחס בזהירות לכלי משפטי חדיש; מאידך, השינויים המוצעים באפוטרופסות נובעים בעיקר מנסיון רב השנים עם כלי משפטי נחוץ ויעיל בעיקרו, והשאיפה להתאימו לגישות העכשביות, המשפטיות, החברתיות והאתיות.
מבחינה עיונית, אני חולק על השיח המבוססת על זכויות, כאשר ניתן, לעניות דעתי, לתת ביטוי לעקרונות הנחוצים על ידי שימוש בשיח המחוייבויות. בין היתר, עבודת הגמר שלי לתואר LL.M באוניברסיטת חיפה הניחה את הבסיס התיאורטי של הצורך לעבור משיח הזכויות, אשר פוגע בתחומים רבים ואינו נותן מענה לצרכים של החברה, לשיח של מחוייבויות. לכן הצעתי בין היתר לשנות את ניסוח אמנות בינלאומיות, ובכלל זה האמנה לזכויות הילד, על ידי החלפת זכויות של אנשים במחוייבויות אחרים כלפיהם,. כמו כן עתיד להתפרסם מאמרי, על החלפת מינוח של משמורת וביקורים של ילדים במינוח של מחוייבויות הוריות, ב"רפואה ומשפט", בחודשים הקרובים.
(ניתן לעיין מאמרים באתרwww.philip-marcus.com).
אין כאן המקום להרחיב את הדיבור על ההבדלים בין שיח הזכויות לבין שיח המחוייבויות, אך העיקר הוא שבאימוץ שיח המחוייבויות נמנעת ההתנגשות בין זכויות הפרט לבין זכויות או חובות החברה.
לכן הבסיס לניתוח של מחוייבויות, בענייני אפוטרופסות צריך להתבסס על מחוייבויות אלה:
מחד, המחוייבות של החברה, והמדינה על כל שלוחותיה, להמנע מכל פגיעה באוטומומיה של הפרט, אלא על פי אמות מידה הקבועות בחוק
ולצד זה וכנובע ממנה, המחוייבות להתערב רק במידה הנחוצה לשם השגת מטרות החוק;
ומאידך, המחוייבות להתערב בכל מקרה שנקבע, על פי החוק, יש בכך צורך כדי להגן על מי שזקוק להגנה.
מכאן, שאין מחלוקת על מטרות המקוריות של מוסד האפוטרופסות, כפי שהן מוגדרות בדברי ההסבר (עמ' 2): "לסייע לאנשים שאינם מסוגלים לדאוג לענייניהם ולהגן עליהם מפני ניצול או פגיעה באחרים או מפני פגיעה שלהם בעצמם."
ואכן, יש מדינות בהם עצם מינוי אפוטרופוס שולל מהאדם שמתמנה לו אפוטרופוס את כל החירות לקבל החלטות, מבלי שנותרו בידיו הסמכויות להחליט בעניינים אשר הוא מסוגל, למרות מוגבלותו, להפעילן. לא כך המצב בארץ, אלא אם בנוסף על מינוי אפוטרופוס האדם מוכרז פסול דין על פי סעיף 8 לחוק. משום כך, התיקונים לחוק שנעשו במדינות אלו לאחרונה אינן בהכרח בסיס איתן לשינויים הנחוצים בישראל.
לכן נראה שהחוק הישראלי הקיים, ככל שמפרשים אותו על בסיס שיח המחוייבויות, עונה על כל העקרונות המנויים שבדברי ההסבר (עמ' 2-3 להצעת החוק), והעקרונות המצויים בפרק שלישי 1 המוצע אינם מהווים חידוש מרחיק לכת.
אך יש להתפלא על כך שבפרק הראשון לדברי ההסבר נעדר מרשימת העקרונות, בעמ' 2-3, עקרון לא פחות חשוב מאלה שצויינו, דהיינו: "הצד התפקודי של האדם בתוך סביבתו" (דברי הסבר לסעיף מוצע 32יג, עמ' 18). עיקרון זה משקף את המעבר של הגדרת אדם עם מוגבלויות מדגם הרפואי, המבוסס בעיקר על ראייתו כאדם חולה או לקוי, לשימת דגש על תחומים רחבים יותר ויכולותיו התפקודיות תוך העזרות בזולת ככל שהדבר נחוץ .
סעיף 2 להצעת החוק:
פרק שני 1 המוצע: יפוי כח מתמשך
לפני ניתוח סעיפי הצעת החוק בפרק זה, יש להעיר בדבר הכלי המוצע, הסיכוי שיעשו בו שימוש ויעילותו. אף כאן, ההפניה לחקיקה ונהלים שבמדינות אחרות איננה בהכרח בסיס לשינויים בחוק הישראלי.
נשאלת השאלה – באיזה נסיבות יעלה על דעתו של אדם לעשות יפוי כח מתמשך? אדם בריא ובעל כשירות מלאה אינו נוהג לחשוב על מינוי אדם שידאג לענייניו אם וכאשר הוא לא יהיה בעל כל הכשירויות. המצב שונה מעשיית צוואה; כל אדם יודע כי ימיו מוגבלים; ואף על פי כן, רבים האנשים אשר בכל זאת אינם עושים צוואה, בין אלה אשר מודעים להסדר הרכושי החקיקתי בדבר אדם אשר נפטר ללא צוואה, וכן אלה שאינם מודעים לו.
לכן יש להניח שרק אדם אשר מודע שהוא עומד מול אפשרות של ירידה בכשירותו בזמן הקרוב יהיה מעוניין ליתן יפוי כח מתמשך. אם כך מצבו, הוא יזדקק ליעוץ משפטי לפני עשיית מסמך כאמור, וככל שהיקף רכושו גדול יותר, וככל שהמועמדים לשמש מיופה כח, כגון קרובי משפחה, רבים יותר, כך יזדקק ליעוץ משפטי מקצועי יותר.
בדברי ההסבר (עמ' 5) נאמר כי "ככלל, הנחת היסוד של הצעת החוק היא כי לא בכל מקרה יש צורך בהתערבות שיפוטית ובפיקוח ישיר בנוגע לפעולותיהם ולמצבם של אנשים שאינם מסוגלים לדאוג לענייניהם בעצמם...מוסד ייפוי הכח המתמשך נועד אף לאותם מצבים שיש לאדם שאינו מסוגל לדאוג לענייניו מעטפת משפחתית או חברתית הדואגת לו...".
ההצעה לוקה בחסר בכמה מישורים, ואינה תואמת את מטרותיה והעקרונות שצויינו לעיל.לכן אציע שינויים, אשר תואמים את עקרונות היסוד ויביאו להשגתם בצורה יעילה.
סימן א': הגדרות
סעיף מוצע 32א
הגדרת "בעל מקצוע"
רשימת בעלי המקצוע, אשר על פי 32י(ב) מוסמכים לאשר לבדם חתימה על יפוי כח מתמשך בענייני בריאות, ועל פי סעיף 32י(ג) מוסמכים לאשר יחד עם עורך דין חתימה על יפוי כח כזה על ידי מי שמאושפז, מצריכה הבהרה בנוגע לכל אחד מהמקצועות.
שהרי על פי סעיף 32י(ז) האישור שניתן על ידי בעל מקצוע הוא "כי הממנה חתם בפניו...וכי נוכח לדעת כי הממנה מבין את משמעות מתן יפוי הכח, מטרותיו ותוצאותיו, וכי ייפוי הכח ניתן בהסכמה חופשית ומרצון בלא שהופעלו על הממנה לחץ או השפעה בלתי הוגנת ובלא ניצול מצוקתו או חולשתו"; וכאשר נוכח גם עורך דין, אישור בעל המקצוע הוא "כי בהתאם להתרשמותו המקצועית היה הממנה בעל כשירות במועד החתימה על ייפוי הכוח".
"רופא מורשה" – לא נראה שרופא (למעט, אולי, רופאו הכללי של הממנה המכירו זמן משמעותי) אשר אינו מתמקצע בתחום הפסיכיאטריה או הגרונטולוגיה או הנוירולוגיה בקי בשאלות של הבנת אדם את משמעותה המשפטית של מסמך. ואפילו אם הכיר את הממנה קודם למעמד החתימה, לא כל רופא מסוגל לבחון אם מדובר ברצון חופשי והעדר לחץ או השפעה בלתי הוגנת או ניצול?
"עובד סוציאלי" – השאלה הנשאלת אצל רופא מורשה נשאלת ביתר שאת אצל עובד סוציאלי, אלא אם כן אותו עובד סוציאלי הכיר את הממנה ואת סביבתו המשפחתית פרק זמן משמעותי קודם לחתימה, וכן התמחה בשאלותשל יכולת לקבל החלטות.
"פסיכולוג" – ללא ציון תחום עיסוקו. האם נסתפק בפסיכולוג ארגוני, או פסיכולוג ילדים בתפקיד חשוב זה, בו לוקח בעל המקצוע אחריות על שאלות של הבנה, הסכמה חופשית, השפעה וניצול חולשה או תלות?
"אחות" – חובה להבחין בין אחותו (הביולוגית או המאומצת) של הממנה לבין אח או אחות שנותן טיפול במישור הרפואי. האם מדובר באחות מוסמכת או די באחות מעשית? כך או כך, האמור ברופא תקף ביתר שאת אצל אחות.
אינני מתעלם מהרשות הניתנת לשר המשפטים בהסכמת שר הבריאות לקבוע כללים בעניין מתן תעודות ואישורים רפואיים וכיו"ב (סעיף 15 להצעת החוק, סעיף מוצע 83(ב)), אך הרשות הניתנת אינה נוגעת ספציפית לכל בעלי מקצוע עלי פי סעיף מוצע 32א. לכן יש לקבוע בחוק עצמו, או ככל הפחות בתקנות, הגדרות מפורטות של בעלי המקצוע, ואם בתקנות מדובר, לקבוע כי לא יכנס סעיף זה לחוק לתוקף עד אשר יותקנו התקנות.
בהקשר לנוכחים בחתימת ייפוי כוח מתמשך, ראה נא הערותיי לסעיף מוצע 32י(א).
הגדרת "בעל כשירות"
קביעת מי בעל כשירות משלבת היבטים רפואיים ומשפטיים, על כל המשתמע מבחינת בחירת בעל המקצוע, כאמור לעיל.
הגדרת "עניינים אישיים"
ההגדרה המוצעת כוללת את כל הסמכויות הניתנות למיופה הכח שאינם בענייני רכוש, ובצדק. יחד עם זאת, שינוי במקום מגוריו של חסוי טומן בחובו, על פי רוב, גם מימדים כספיים ורכושיים. אדם העובר מדירתו לדיור מוגן או לבית אבות יצרך לשלם במקום החדש את עלות רכישת יחידה או דמי טיפול ודמי שכירות חודשיים, ולמכור או להשכיר את ביתו. גם מי שעובר מדירה מוגנת ליחידה סיעודית, אפילו באותו מוסד, ישנן השלכות כאלו.
על כן יש לשקול הסדר שונה לגבי קביעת מקום מגורים.
סימן ב': מינוי מיופה כוח
שינוי כותרת.
כדי לשקף נכון את תוכן הסימן המוצע, יש לתקן את הכותרת, כך שתהיה: יפוי כוח מתמשך: מינוי מיופה כח.
סעיף מוצע 32ב
יש קושי בדברי ההסבר לסעיף קטן מוצע זה (עמ' 6 להצעת החוק). שם נאמר כי יש מצב בו הממנה "אינו מסוגל ללכת לבנק או להבין בפרטי עיסקה אך עדיין מסוגל להבין את טיב השליחות בעניינים אלה". לא נראה שאדם שאינו מסגל להבין פרטי עיסקה יוכל להיות מסוגל להבין את השליחות שהוא נותן לאחר לעשות אותה עיסקה.
משמעות האמור בדברי ההסבר היא שיש דרגות בהגדרת "בעל כשירות": בעל כשירות מלאה או בעל כשירות חלקית או מוגבלת. אכן מצבים כאלה שכיחים למדי, אך מצבים אלה לא משתקפים בהגדרת מונח זה בסעיף 32א המוצע.
סעיף מוצע 32ג(ב)
מטרת הוראה זו, שאדם לא ישמש מיופה כח ליותר מ-3 ממנים, על מנת שיוכל ליתן תשומת לב אישית לממנים, ראויה. אך אין התייחסות לאפשרות שאדם יתמנה כאפוטרופוס רגיל או כמיופה כח שלא על פי יפוי כח מתמשך, ליותר משלושה אנשים, ובכך תאויין המטרה המבורכת, ונעדרת כל הוראה אשר תאפשר פיקוח.
לכן יש לשקול חובה על מי שמבקשים למנותו מיופה כח או אפוטרופוס שיצהיר שאינו משמש בתפקיד זה לשלושה אנשים כבר, וכן לחייבו להתחייב שלא יקבל על עצמו תפקיד כזה ליותר משלושה אנשים.
סימן ג': סמכויות מיופה כח
שינוי כותרת
אף כאן, הכותרת צריכה להיות: ייפוי כוח מתמשך: סמכויות מיופה כוח.
סעיף מוצע 32ו(ג)(1)
אין זה ראוי לקבוע סכום מירבי למתן תרומות או מתנות. ראוי יותר לקבוע דרישה להוראה מפורשת ביפוי הכח למתנות ו/או תרומות שעולות ביחד בשנה מסויימת על אחוז מסויים של רכוש הממנה או של הכנסתו השנתית של הממנה. בהעדר הוראה כזו, יש להגביל את התרומות והמתנות ביחד בשנה מסויימת ל10% של הרכוש או ההכנסות השנתיות, לפי הנמוך.
סעיף מוצע 32ו(ד)(3)
כנ"ל - אישור בית המשפט צריך להיות תנאי למתנות ו/או תרומות שעולות ביחד בשנה מסויימת על אחוז מסויים של רכוש הממנה או של הכנסתו השנתית.
תיקון טעות דפוס בדברי ההסבר
בעמ' 10, תור שמאלי, שורה ראשונה, במקום "משפט" צ"ל "מתמשך".
סימן ד': ייפוי כוח מתמשך
שינוי כותרת
אין זה רגיל שסימן בחוק ישא אותה כותרת של הפרק שהוא חלק ממנו.
לכן רצוי שכותרת סימן זה תהיה: צורת ייפוח כוח מתמשך, הפקדתו ותוקפו.
סעיף מוצע 32י(א)
כפי שהערנו ביחס להגדרת בעל מקצוע בסעיף מוצע 32א, אין להניח שכל עורך דין יהיה מסוגל לאשר כי אדם עונה על כל אמות המידה של כשירות שבסעיף מוצע 32י(ז).
בדברי ההסבר (עמ' 13) צויין כי הוראה דומה קיימת בסעיף 2(ג1) לחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973. בכל הכבוד, נוסח ההוראה, אשר מופיעה גם בסעיף 2(ב) לחוק האמור, מחייבת ניטריון (לא סתם עורך דין) להווכח כי הצדדים חתמו על ההסכם "בהסכמה חופשית ובהבינם את משמעותו ותוצאותיו".
ההוראה שבסעיף מוצע 32י(ז) כוללת, בצדק רב, רשימה מפורטת יותר ורחבה יותר באשר לרצון חופשי והבנה:
"כי הממנה חתם בפניו...וכי נוכח לדעת כי הממנה מבין את משמעות מתן יפוי הכח,
מטרותיו ותוצאותיו,
וכי ייפוי הכח ניתן בהסכמה חופשית ומרצון
בלא שהופעלו על הממנה לחץ או השפעה בלתי הוגנת
ובלא ניצול מצוקתו או חולשתו"
(הדגשות שלי, פ.מ.).
כפי שצויין כבר, מדובר בשילוב של קני מידה משפטיים וקוגניטיביים, כאשר לפרשנות כל אחד מהמונחים המודגשים ישנה פסיקה עניפה של בתי המשפט.
לכן רצוי לחייב נוכחותם של עורך דין וגם בעל מקצוע, בחתימה על כל יפוי כח מתמשך.
ואם ישאל השואל מדוע בעשיית צוואה די בשני עדים שאינם בהכרך בעלי מקצוע כלשהו (סעיף 20 לחוק הירושה התשכ"ה-1965 (להלן – חוק הירושה)) נשיב כי מדובר במוסד ותיק וידוע, ושורש ההוראה הזו מחקיקה אנגלית משנת 1837, תפיסות משפטיות ואחרות השתנו מאז, ויתכן שעל בסיס תפיסות מודרניות יש לשקול תיקון גם בחוק הירושה.
סעיף מוצע 32י(ו)
ההוראה המחייבת הצהרת הממנה, כי הוא נותן את ייפוי הכח בלא שהופעלו עליו לחץ או השפעה בלתי הוגנת ובלא ניצול מצוקתו או חולשתו, ראוייה ובמקומה. יחד עם זאת יש לקבוע, במקביל לסעיפים 30 ו-35 לחוק הירושה, כי מיופה הכח לא יהיה נוכח בשלב אישור ייפוי הכוח וחתימתו על ידי הממנה.
הסכמתו של מיופה הכח ייחתם מיד לאחר מכן, על פי סעיף 32י(ח) המוצע.
סעיף מוצע 32י(ט)
יש להקפיד שאם יחליט הממונה לצרף תעודה רפואית, התעודה תינתן, כאמור בהערות להגדרת "רופא" בסעיף מוצע 32א לעיל, על ידי מומחה בתחום הנחוץ.
סעיף מוצע 32יא(ג)
יש לשקול אם קביעת אגרה גבוהה מדי, או אולי בכלל, עבור הפקדת ייפוי כוח מתמשך, עלולה להביא לידי אי הפקדה, ולאיין את כל מטרות החידוש המוצע.
סעיף מוצע 32יב(א)
יש לשקול אם אין זה ראוי שבן/בת זוגו וילדיו של ממנה יקבלו מידע על הפקדת ייפוי הכוח כדבר שבשגרה, אלא אם כן הממנה קבע באופן מפורש כי אינו רוצה שקרוב זה או אחר, או קרוביו כולם, יידעו על עשיית המסמך.
סעיף מוצע 32יב(ב)
יש לקבוע כי יודיע האפוטרופוס הכללי לקרוביו של הממנה על כניסתו של ייפוי הכח לתוקף. כך יתאפשר להם ביקורת על טענה כי הדרדר מצבו של הממנה עד כדי כניסתו לתוקף של ייפוי הכח. זאת כי קרוביו של הממנה עשויים להיות מושפעים על ידי פעולות מיופה הכוח, הן בעניינים אישיים והן בענייני רכושו של הממנה, ויש למנוע מצב בו יפעל מיופה הכח לפני שידעו בני משפחתו על עצם מינויו או על כניסתו של ייפוי הכוח לתוקף.
סעיף מוצע 32יג(ג)
ראה הערותיי לעיל (סעיף מוצע 32א, סעיף מוצע 32י(ט)) לעניין בעל מקצוע ותעודה רפואית, לפי העניין.
בהקשר זה, וגם לעניין סעיף מוצע 32יד, יש למצוא ניסוח הולם בחוק עצמו כדי לשקף בחקיקה ראשית העקרון החשוב שבדברי ההסבר (עמ' 18) "יש לשים דגש על הצד התפקודי של האדם בתוך סביבתו".
משום כך, יתכן שלא די בתעודה רפואית, ויהיה צורך גם בדו"ח של עובד סוציאלי, אולי תוך קביעת תחום עיסוקו או מומחיותו של העובד הסוציאלי, או בציון מפורש של החוק שעל פיו הוא ממונה כעובד הסוציאלי (לשעבר פקיד סעד) , כגון חוק הסעד (סדרי דין בעניני קטינים, חולי נפש ונעדרים), התשט"ו-1955, חוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969, וכיו"ב.
הוספת סעיף מוצע 32יג(ד)
בהתאם לעקרון המחייב מתן מידע לאדם עם מוגבלויות על הנעשה עבורו ובגינו, יש להוסיף הוראה המחייבת את מיופה הכח להודיע לממנה כי יפוי הכח נכנס לתקפו, לפי כל אחת מהאפשרויות שבסעיפי משנה (1),(2), או (3) לסעיף 32יג.
סעיף מוצע 32יד
יש לברך על ההתייחסות למצבים קוגניטיביים שאינם קבועים, כגון במחלה דו-קוטבית וסוגים מסויימים של סכיזופרניה. אך יש לשים לב לשינויים שיכולים לקרות במקרים נוספים שאינם בהכרח מחלת נפש, כגון דליריום של קשיש מאושפז, ויכולת התקשורת משתנית של אדם עם מוגבולויות שכליות.
יש גם להוסיף סעיף שיתמודד במפורש עם מצב בו ממנה יבטל את יפוי כח מתמשך כאשר הוא מסוגל להבין בדבר, אך כשמצבו יתדרדר ישוב יפוי הכח להיות בתוקף. אחרת לא יהיה מנוס מהגשת בקשה למיני אפוטרופוס.
סעיף מוצע 32טו
הצעת החוק הנוכחית אינו דן בסוגיית פסלות דין; רצוי לבדוק הסעיף המוצע מחדש אם וכאשר יתמודד המחוקק עם סוגיה זו, אם בדרך של קביעת מעמד חדש של חסוי מוגן ואם בדרך אחרת.
סעיף מוצע 32יז(5)
במרבית המקרים של גירושין, האימון בין בני הזוג נעדרת זמן רב לפני האקט הפורמאלי של גירושין.
יתכן שימנה אדם בן/בת זוג אשר עימו חי ללא נישואין. ראה בעניין זה הערה להלן בנוגע לסעיף 14 להצעת החוק.
לכן ההוראה המוצעת, המורה על פקיעת ייפוי כוח עם גירושין, לא תענה על המצב הרצוי – פקיעה כאשר חדלים בני הזוג לחיות יחד כבני זוג.
הוספת סעיף מוצע 32יז(6)
יש לקבוע כי יפוג ייפוי כח מתמשך אם לא ייכנס לתוקפו תוך פרק זמן – אולי 5 שנים – היום חתימתו. יתכן מצבו של הממנה השתנה לטובה; ייתכנו שינוים במצבת רכושו של הממנה, או של הרכב משפחתו; וכל אלה כאשר נשכחה עשיית ייפוי הכוח.
רצוי למנוע מצבים כאלה, כאשר תנתן התראה על ידי האפוטרופוס הכללי בעוד מועד, אשר יאפשר לממנה להורות על הארכת תוקף ייפוי הכוח המקורי או לשנותו או לבטלו.
הוספת סעיף מוצע 32יח1
כדי למנוע אפשרות של שימוש ביפוי כח שבוטל על פי סעיפים 32יז או 32יח, יש לחייב מיופה כח במצב כזה למסור כל עותקי יפוי הכח שבידו לאפוטרופוס הכללי וכן ליתן תצהיר כי אין בידיו עותקים נוספים.
סימן ה': סמכויות בית משפט בקשר לייפוי כח מתמשך
סעיפים מוצעים 32כא(ב), 32כג(ב)
יש להוסיף את הממנה, בין בעצמו ובין באמצעות אפוטרופוס שלו, לאלה אשר רשאים לבקש מבית המשפט ליתן הוראות בנוגע לפעולות מיופה הכח; כן יש לאפשר לו לבקש הגבלת סמכויות מיופה הכוח, ו/או מינוי אפוטרופוס, וכן לבקש כי בית המשפט יבטל את יפוי הכח, זאת, מבלי לפגוע באמור בסעיף מוצע 32כד.
הוספת סעיף מוצע 32כג1
כדי למנוע אפשרות של שימוש ביפוי כח שבוטל על פי סעיפים 32כג, יש לחייב מיופה כח במצב כזה למסור כל עותקי יפוי הכח שבידו לאפוטרופוס הכללי וכן ליתן תצהיר כי אין בידיו עותקים נוספים.
תיקונים לפרק השלישי לחוק
סעיפים 3-9 להצעת החוק
התיקונים המוצעים משקפים היטב את מטרת התיקון והראייה הנוכחית של המחוייבויות, הן של החברה והן של הפועלים למען אדם עם מוגבלויות, כאמור לעיל בפרק "מטרות החוק".
סעיף 10 להצעת החוק
סעיף מוצע 67ב(א)
הבעיה של פיקוח על אפוטרופסים, בענייני רכוש ובפרט בענייני הגוף, באה לידי פתרון סביר בתיקונים המוצעים.
אך יש להרחיב את סמכויות הפיקוח, על מנת שיחולו גם על מיופה כח לפי ייפוי כוח מתמשך.
הנסיון מלמד שמי שממונה לתפקיד על ידי בית המשפט עלול למעול האמון הניתן לו, בכל הקשור לרכושו או גופו של חסוי. מי שיתמנה על ידי החסוי עצמו אינו פחות חשוף ללחצים פנימיים או חיצוניים לפעול לטובת עצמו ו/או אחרים ובניגוד לאינטרסים של הממנה.
לכן מן הראוי להוסיף, בסוף סעיף משנה (א) לסעיף המוצע 67ב: "וכן פרק שני1".
סעיף 11 להצעת החוק
פרק שלישי1: עקרונות ודרכי פעולה של אפוטרופוס
סעיף מוצע 67ד(ב)
על פי סעיף מוצע 32ז, חל סעיף מוצע 67ד גם על מיופה כח, וטוב שכך.
אולם המונח "בעל מקצוע" בסעיף המוצע 67ד נועד, כך נראה, להתייחס לבעלי מקצועות חופשיים ואחרים המתמנים כאפוטרופסים או העשויים להתמנות מיופי כח בייפויי כוח מתמשכים.
למרבה הצער, הסעיף כפי שמנוסח מחטיא את המטרה, בכך שהוא מפנה להגדרה של בעל מקצוע בסעיף 32א המוצע – רופא, פסיכולוג, עובד סוציאלי ואחות בלבד.
לא יעלה על הדעת שעורך דין או רואה חשבון, המתמנה כאמור, יראה את עצמו חופשי מהחובה לפעול "במסירות ובמקצועיות כמו שבעל מקצוע...היה מפעיל כלפי לקוחו".
לכן רצוי להחליף את המונח "בעל מקצוע" במונח "עוסק במקצוע", וכן למחוק את המילים "כהגדרתו בסעיף 32א".
סעיף מוצע 67ה(4)
אין זה ברור באיזה שלב יחוייב מיופה כח להסביר לחסוי את תפקידיו וסמכויותיו.
לכן יש להורות למיופה הכח להודיע לממנה כי הוא מודיע על כניסתו לתוקף של יפוי הכח על פי סעיף מוצע 32יג, וכן ליתן הסברים על פי סעיף מוצע 67ה(4) מיד לאחר מכן.
הוספת סעיפי משנה מוצעים 67ה (14), (15).
כדי להשלים את ההענות לצרכי חסוי, יש להוסיף על מחוייבויות האפוטרופוס ומיופה כח על פי ייפוי כח מתמשך:
(14) לדאוג להנגשת כל מבנה ושירות לפי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 והתקנות והצווים על פיו.
(15) לדאוג להגשת בקשות לקבלת כל הטבה, קצבה, עזרה, שירותים וזכאויות וכיו"ב, מכל גורם שהוא, הנובעים ממוגבלותו של החסוי, ולפעול בשקידה על קידום בקשות כאמור.
סעיף 12 להצעת החוק
סעיף 76(2)
במקום התיקון המוצע, אשר אינו ברור, רצוי לציין במפורש "הפרקים השני, שני1, השלישי, ושלישי1"
סעיף 14 להצעת החוק
יש להוסיף על הוספת המונח "בן זוג" הסבר במה מדובר: לאור ריבוי מערכות היחסים, בהן חיים ביחד זוגות בשותפות ללא נישואין, ועשויים למנות אחד את השני מיופה כח, רצוי להוסיף:"בין שנשוי לממנה על פי פרק שני1 ובין שאינו נשוי לו".
כאמור לעיל בהערה לסעיף מוצע 32יז(5) יש להתמודד עם חדלת מיופה הכח להיות בן זיג של הממנה.
סעיף 15 להצעת החוק
סעיף מוצע 83(ב)
כאמור ביחס לסעיף ההגדרות, רצוי לחייב התקנת תקנות ולא להסתפק במתן רשות לשר לקבוע כללים.
לכן, בתחילת סעיף מוצע 83(ב) במקום "רשאי" יבוא "יתקין תקנות", ובסעיפי משנה (1), (2), (3) במקום " לקבוע כללים" או "לקבוע" או "לקבוע כללים בדבר", לפי העניין, יבוא "בדבר".
נוסף על כך, יש להוסעיף:"(4) בדבר מומחיותם ונסיונם של בעלי המקצוע על פי סעיף 32א(1), (3) ו-(4)".
הוספת סעיף מוצע 83(ג)
לאור הערתי לסעיף מוצע 32יג(ג) יש להוסיף סעיף משנה (ג) בסעיף מוצע 83, לפיו ככל שמדובר בעובד סוציאלי, כגון בהגדרה של בעל מקצוע בסעיף מוצע 32א(2) ודו"ח על פי סעיפים מוצעים 32י(ט) או 32יג(ג), שר המשפטים בהסכמת שר הרווחה יתקין תקנות בדבר מתן דו"חות ותוכנם, וכן סוגי העובדים הסוציאליים שיוסמכו להגשת דו"חות.
כניסה לתוקף של החוק
כאמור, יש להתנות את כניסתו של החוק בהתקנת תקנות בדבר בעלי המקצוע, על פי סעיף מוצע 83(ב).
סוף דבר
מדובר ביוזמה חקיקתית חשובה; תיקון הצעת החוק בהתאם לאמור לעיל יאפשר, כך סבורני, יאפשר השגות מטרותיה ביעילות.
אשמח לקבל הערות ותגובות, וכן להיות שותף לשלבי החקיקה.
פיליפ מרכוס, שופט בדימוס כ"ט טבת התשע"ה - 20 ינואר 2015
דוא"ל:[email protected]
אתר אינטרנט: www.philip-marcus.com