חומר רקע
משרד המשפטים
הסניגוריה הציבורית הארצית
כ"ג חשון, תשע"ו
5 בנובמבר 2015
לכבוד
ח"כ ניסן סלומינסקי
יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט
שלום רב,
הנדון: עמדת הסניגוריה הציבורית באשר להצעת חוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור (תיקון – סמכות חיפוש לשוטר לשם מניעת אלימות), התשע"ו-2015
הסניגוריה הציבורית מבקשת להביע את התנגדותה העקרונית להצעת החוק שבנדון ולהוסיף את הערותיה, כדלהלן:
עיקרי הצעת החוק
1. הצעת החוק שבנדון, אשר נודעה בציבור זה מכבר כהצעת "חוק המישוש", מבקשת להוסיף בחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, התשס"ה-2005 שתי סמכויות חיפוש נוספות לשוטרים, אשר נושאות עמן פגיעה משמעותית בזכויות הפרט:
א. חיפוש על גופו של אדם לשם בדיקה האם אותו אדם נושא עימו נשק שלא כדין, על בסיס חשש סביר כי אדם עומד לבצע עבירת אלימות נגד אחר, וזאת אף אם לא קיים חשד סביר לנשיאת נשק או לשימוש צפוי בנשק (ר' סעיף 1 להצעת החוק).
לעניין זה יצוין, כי בנוסחים קודמים של הצעת החוק הרחבת הסמכות הוגבלה למקרים בהם היה לשוטר "יסוד סביר להניח" שאותו אדם עומד לבצע עבירת אלימות. אולם בעקבות הערות המשטרה הורחבה הסמכות עוד יותר למקרים בהם היה לשוטר אך "חשש סביר" כאמור.
ב. חיפוש על גופו של אדם המצוי במקומות מסוימים, לשם בדיקה האם אותו אדם נושא עימו שלא כדין נשק, וזאת אף אם לא קיים חשד סביר בדבר נשיאת נשק או בדבר כוונה לעשות בו שימוש (ר' סעיף 2 להצעת החוק).
המקומות בהם ניתן לערוך חיפוש ללא חשד כאמור הם משלושה סוגים:
• מקומות עסקים המנויים בתוספת לחוק או בסמוך להם, בשעות הפעילות של העסק או בסמוך לשעות כאמור (מועדון, פאב, מגרש ספורט וכד');
• מקום אשר בו מוגשים או נמכרים משקאות משכרים ושמפקד מחוז במשטרת ישראל הכריז עליו זמנית כמקום בו ניתן לערוך חיפוש כאמור;
• מקומות אשר אינם נושאים מאפייני פעילות מוגדרים, אך מפקד המחוז סבור שקיים בהם סיכון בטחוני מיוחד.
עמדת הסניגוריה הציבורית – כללי
2. ראשית ייאמר כי הסניגוריה הציבורית סבורה שאין מקום לתיקון החקיקה המוצע שעה שסוגיית החיפושים בכללה מצויה בתהליך של הסדרה כוללת במסגרת הצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – המצאה, חיפוש ותפיסה), התשע"ד-2014. כידוע, מדובר בהצעת חוק שהושקעו בה מחשבה רבה ועבודה אינטנסיבית ממושכת, ובמסגרתה עתידים להיות מוסדרים כל סוגי החיפושים, העילות והתנאים לקיומם, ואופן ביצועם. לפיכך, מאחר שהמגמה היא לרכז את סוגיית החיפושים תחת מטריה נורמטיבית קוהרנטית אחת, ראוי שגם החיפושים הרלוונטיים להצעת החוק שבנדון, יידונו במסגרת זו ויעוגנו בה, ולא במסגרת חקיקה ספציפית נפרדת. הטעמים לכך אינם פורמאליים גרידא, שכן במסגרת הצעת חוק החיפושים העתידי, הותווה מערך מורכב ומקיף של שיקולים נורמטיביים ואיזונים חוקתיים אשר ראוי בהחלט שיחול גם על החיפושים הרלוונטיים להצעת החוק שבנדון.
3. לפיכך, נראה כי קיימים טעמים משמעותיים שבגינם ראוי להסדיר את הנושא במסגרת קודקס כולל של דיני החיפוש כאמור, ואף נראה שאין בנימוקים הנוגעים למאפיינים החריגים של השבועות האחרונים כדי להצדיק מהלך של חקיקה דרמטית זו המשנה סדרים משפטיים בסיסיים, במהלך בזק.
4. הסניגוריה הציבורית מתנגדת עקרונית להצעה להרחיב את סמכויות החיפוש מעבר לאלו המצויות כיום בידי אנשי המשטרה. יוזכר כי סמכויות החיפוש על גופו של אדם הקבועות כיום בחוק ובפסיקה בישראל הן ממילא רחבות למדי. בניגוד למדינות מסוימות אחרות, לא צריכה המשטרה להצטייד בצו שיפוטי לעניין זה, ודי בחשד סביר לנשיאת נשק או להחזקת סמים כדי להקנות לשוטר סמכות לבצע חיפוש על גופו של האזרח.1 כמו כן, החוק הישראלי אף מקנה נכון להיום סמכות נרחבת מאד לערוך חיפוש אף ללא חשד סביר בכניסה למקומות כגון בניין או מקום מגודר, בחנות הסעה ובנקודות בדיקה.2
5. הסניגוריה הציבורית סבורה שההרחבה הנוספת של סמכויות החיפוש, המוצעת כעת, מפרה את האיזון הראוי במדינה ליברלית בין סמכויות רשויות האכיפה לבין ההגנה על זכויות הפרט, ופוגעת באופן לא מידתי בכבוד האדם, בחירותו ובצנעת הפרט שלו. חיפוש על גופו ובכליו של אדם תמים היא ללא ספק אקט פוגעני. אין זה מקרי שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע במפורש כי "אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו". פגיעה בזכות זו אפשרית רק לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש.3
6. מתן סמכות גורפת לשוטרים לבצע חיפוש על גופו של אדם, כאשר החיפוש נערך לא משום שקיים חשד סביר למעורבותו של אותו אדם בעבירה, אלא אך בשל הימצאו של אותו אדם במקום בילוי או בסביבתו (דבר שאין לגיטימי ממנו במדינה מתקדמת) או במקום שהוכרז על ידי מפקד מחוז במשטרה הינו, לטעמנו, אמצעי בלתי מידתי ובלתי סביר.
7. בנוסף, מתן סמכות נרחבת לחיפוש ללא בסיס סביר לחשדות קונקרטיים פותח פתח רחב לשימוש מפלה כנגד קבוצות אוכלוסייה מסוימות, שעל פי רוב הן אוכלוסיות מוחלשות ממילא הנתונות לפגיעה עודפת כתוצאה מתופעות כגון שיטור יתר וכד'. החשש הוא כי הדברים עלולים להגיע אף לכדי תופעה פסולה המוכרת בעולם כ"תיוג גזעי".
סמכות חיפוש בהתבסס על חשש עתידי מפני עבירת אלימות
8. כאמור לעיל, בסעיף 1 להצעת החוק מוצע להרחיב את התנאים לסמכות החיפוש, באופן שהתנאי הדורש קיומו של חשד סביר לנשיאת נשק שלא כדין, יורחב לחשש סביר לביצוע עתידי של עבירת אלימות. אנו סבורים כי הרחבה זו מרחיקת לכת, בעיקר משום שבניגוד לחשד לנשיאת נשק שהינו חשד ממוקד היכול להישען על אבחנה אובייקטיבית, הרי שחשש לביצוע עתידי של עבירת אלימות הינו הגדרה מעורפלת ומבוססת על תחושה כללית של שוטר, והיא אינה נסמכת על קריטריון אובייקטיבי כלשהו שיצדיק ויאמת את החשד האמור.
9. בהעדר דרישה לנסיבות המעוררות חשד סביר לביצוע עבירה, קיים סיכוי רב יותר לניצול לרעה של הסמכויות בצורה שתהווה הפלייה בין אוכלוסיות שונות. הדבר עלול להביא לא רק לפגיעה מיותרת באזרחים תמימים, אלא גם לחיכוכים מיותרים במפגשים בין שוטרים לבין אזרחים.
10. בנוסף, ראוי לשים לב לכך שהמצב החוקי הקיים כיום ממילא מתיר ביצוע חיפוש כאשר קיים חשד סביר לנשיאת נשק שלא כדין וכן סמכות עיכוב לשוטר כאשר מתעורר חשד סביר לעבירה עתידית העלולה לסכן את שלומו או ביטחונו של אדם, של הציבור או של המדינה.
סמכות חיפוש במקומות מסוימים הקבועים בתוספת או בסמוך להם
11. סעיף 2 להצעת החוק אף הוא מעניק סמכות רחבה לחיפוש על גופו של אדם בלא קיומו של חשד סביר לביצועה של עבירה. מעבר לקושי עליו עמדנו לעיל מההיבט העקרוני, הרי שסעיף זה קובע הגדרה רחבה ביותר, יתר על המידה, ביחס למקומות ולמועדים בהם קיימת סמכות חיפוש זו. כך, מוצע שהסמכות תחול לא רק במקומות הרלוונטיים באופן ספציפי, אלא גם בסמוך אליהם, ואף לא רק בשעות הפעילות, אלא גם לפני ואחרי שעות הפעילות. הגדרות אלו, לדעתנו, הן רחבות יתר על המידה, על אחת כמה וכמה שעה שמלכתחילה מדובר בהרחבה ניכרת של סמכות החיפוש ובשלילת הדרישה לקיומו של חשד סביר לביצועה של עבירה. ונזכיר: החוק היום מתיר עריכת חיפוש בכניסה למקומות אלה.
12. ההגדרה המוצעת עלולה להביא למצב בו כל עובר אורח תמים, אשר אין לו כל קשר למקום הרלוונטי או כוונה להיכנס למקום שכזה, יהיה נתון לחיפוש בלא כל הצדקה עניינית, אך משום שחלף בסמוך למקום אף שלא בשעות הפעילות. מעבר להסתייגותנו העקרונית מהרחבה זו, אנו סבורים כי יש לצמצם את ההגדרה כך שתתיר את החיפוש רק בשעות הפעילות ורק לגבי אלו המבקשים לבוא בשעריו, על מנת למנוע מצבים בהם האדם שלגביו מתבצע החיפוש אינו אלא עובר אורח סתמי, אשר אין לו כלל כוונת כניסה לאחד המקומות הרלוונטיים להצעת החוק.
13. בהקשר למקומות הרלוונטיים, המנויים בסעיף 2 להצעת החוק (התוספת), נראה כי גם כאן ההגדרה המוצעת בסעיף 1 לתוספת אינה ראויה, שכן ההגדרה הרחבה של "עסק אחר מסוג זה שנועד לבילוי, ואשר נמכרים או מוגשים בו משקאות משכרים" חלה, לכאורה, על שורה ארוכה של מקומות בילוי אשר אין כל קשר ביניהם לבין המקומות העומדים בתכלית הצעת החוק. כך, לדוגמא, כמעט כל מסעדה עשויה להיכלל בהגדרה זו, ולטעמנו, יש לחדד את ההגדרה ולצמצמה כך שתחול רק על מקומות הבילוי הרלוונטיים.
סמכות חיפוש במקומות מסוימים על פי הכרזת מפקד מחוז
14. הסניגוריה הציבורית סבורה כי הסמכות שניתנת למפקדי המחוזות בסעיף 2(ב) להצעת החוק מעוררת קשיים ניכרים, על פי נוסח הדברים כפי שהם מובאים בהצעת החוק.
15. ראשית נציין בעניין זה, כי העקרון של מתן סמכות למפקד מחוז להקנות לשוטרים סמכויות חיפוש חריגות כגון אלה, בשטח גאוגרפי מסוים, היא בעייתית מלכתחילה. בשל העדר קריטריונים ברורים בחוק הדבר עלול ליצור אכיפה בלתי שוויונית ובררנית בין אזורים שונים ברחבי הארץ, להגביר את החשש מפני שיטור יתר פוגעני כלפי אוכלוסיות מוחלשות ואף להביא להפללת יתר בתחומים אשר אינם נוגעים כלל למעשי אלימות או עבירות נשק.
16. בנוסח הנוכחי של הצעת החוק התווספה אפשרות שלא הופיעה בנוסח המקורי של תזכיר החוק, לפיה, סמכותו של מפקד המחוז להכריז על מקום ככזה שניתן לערוך בו חיפוש בלא קיומו של חשד סביר תחול גם על "מקום שקיים בו סיכון ביטחוני מיוחד". תוספת חדשה זו אינה מתאימה, לטעמנו, לתכלית העומדת בבסיס הסעיף הספציפי של סמכות ההכרזה. זאת, מאחר שבניגוד לסמכות ההכרזה על מקום בילוי מסוים, הרי שסמכות זו של הכרזה מטעמים של סיכון בטחוני אינה מוגדרת בהצעה כתחומה לפרק זמן מסוים, ואף אינה נושאת עמה מאפיינים מוגדרים די הצורך. זאת, להבדיל ממקומות הבילוי שלגביהם נועד סעיף זה מלכתחילה, אשר הוגדרו על פי קריטריונים ברורים (למשל: מקומות אשר בהם יימכרו או יוגשו משקאות משכרים לשם שתיה במקום וכו').
17. מעבר להערות העקרוניות בנושא, הסניגוריה הציבורית סבורה כי נדרשת הגדרה ברורה יותר של סמכות מפקד המחוז, כגון: קביעת עילות ברורות יותר המצדיקות שימוש בסמכות זו והתוויית שיקול הדעת לגביהן; קביעת מועדים מוגדרים מירביים לשימוש בסמכות; תיחום מוגדר יותר של האזור הגאוגרפי בו ניתנת הסמכות להפעלה, ועוד.
לסיכום, הסמכויות המוצעות הן מרחיקות לכת ויש בהם כדי לפגוע בחירותם, בכבודם ובפרטיותם של אזרחים תמימים רבים. על רקע הסמכויות הרחבות ממילא הקיימות כיום בחוק, אנו סבורים כי ההרחבה הנוספת בהצעת החוק אינה ראויה, וייתכן שאף אינה חוקתית.
בכבוד רב ובברכה,
ד"ר יואב ספיר גיל שפירא, עו"ד הסניגור הציבורי הארצי מנהל תחום בכיר (חקיקה)