חומר רקע
אל: חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט כ"ד חשון, תשע"ו
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה 10 נובמבר, 2015
הצעת חוק המאבק בטרור, התשע"ה–2015
סיוע ברשלנות, אי-מניעת מעשה טרור, ועבירה של הכנה למעשה טרור
(סעיפים 28, 29 ו-31)
שלוש העבירות שיפורטו להלן הן עבירות חריגות ב"נוף" דיני העונשין. הראשונה כה חריגה וסותרת את הכללים הרגילים עד שאנו סבורות שאין לאשר אותה. לגבי שתי האחרות, אנו מציעות שינויים כדי לקרבן לכללים ולהצדקות של דיני העונשין.
(א) סיוע ברשלנות לביצוע מעשה טרור
בסעיף 28 להצעת החוק, מוצע לקבוע עבירה חדשה של מי שמסייע – ברשלנות – לאדם לבצע מעשה טרור או להימלט מהדין לאחר הביצוע. העונש שמוצע לקבוע לעבירה הוא שנתיים מאסר:
28. סיוע ברשלנות לביצוע מעשה טרור
(א) הנותן שירות לאחר או המעמיד אמצעים לרשותו, כמפורט להלן, בנסיבות שבהן יש יסוד סביר לחשד שיהיה בכך כדי לסייע לאותו אדם לבצע מעשה טרור או להימלט מהדין לאחר ביצוע מעשה כאמור, דינו - מאסר שנתיים:
(1) מתן שירות הסעה או העמדת מקום לינה, שהייה או מסתור לרשותו של אחר או העמדת אמצעים כדי להשיג מקום לינה, שהייה או מסתור;
(2) העמדת כסף, מזון, בגדים, אמצעי תקשורת, מסמכים, כלי תחבורה, דלק, מקרקעין או מבנה, לרשותו של אחר.
(ב) לעניין סעיף זה, אין נפקא מינה אם מתן השירות או העמדת האמצעים כאמור בסעיף קטן (א) נעשו בתמורה או שלא בתמורה, ואם בוצע מעשה הטרור, כאמור בסעיף קטן (א), אם לאו.
כל המעשים שמנויים בסעיף יכול שיהוו סיוע לפי הדין היום ובלבד שהאדם שעשאם ידע או חשד (ונמנע מלברר) שיש בהם כדי לסייע לאדם לבצע מעשה טרור או להימלט מהדין. מכאן, שהחידוש בעבירה המוצעת הוא שאדם ייאשם בה גם מתוך יסוד נפשי של רשלנות, גם אם לא ידע ולא חשד שהוא מסייע לאחר לבצע מעשה טרור. ככלל, הדין הפלילי דורש "מחשבה פלילית", ולפיה האדם היה מודע לטיב המעשה ולקיום הנסיבות של המעשה הפלילי, ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה.1 כלל זה נובע מהעיקרון שלפיו אין עבירה ללא אשמה. נזכיר כי אדם שחשד שמתקיימים יסודות העבירה, אך נמנע מלברר את החשד שקול למי שהיה מודע ליסודות העבירה (הכלל בדבר עצימת עיניים). לכן עבירה של רשלנות, כפי שהוצע כאן, היא חריגה, שכן האדם נענש על מעשה כאשר לא היה מודע לטיב המעשה, לקיום הנסיבות, או לאפשרות גרימת תוצאות המעשה. סעיף 21 לחוק העונשין קובע שגם בעבירת רשלנות, הסיכון שלקח האדם (אפשרות גרימת התוצאות) חייב להיות בלתי סביר2.
חריגה נוספת מדיני העונשין בעבירה המוצעת מתבטאת בסטייה מדיני הסיוע. עבירת הסיוע (ס' 31 לחוק העונשין), שהעונש הקבוע לה, ככלל, הוא מחצית עונשו של המבצע העיקרי3 מאופיינת ביסוד נפשי של מטרה לסייע (כלומר אין די במודעות בלבד ויש צורך בחפץ בהקלה על הביצוע או ההימלטות) ואילו כאן מוצעת עבירת סיוע שאינה דורשת אפילו עצימת עיניים. מכאן שהעבירה המוצעת סוטה מהעקרונות של דיני הסיוע.
לפי דברי ההסבר, ההצדקה לעבירת רשלנות בתחום זה, טמונה בסיכון המיוחד לציבור, שכן ארגוני הטרור עובדים בקרב האוכלוסייה האזרחית ולכן מבקשים ליצור הרתעה והרחקה יתרה. אנו סבורות שהסטייה מעקרונות דיני העונשין היא מוגזמת ואף הציפייה שבבסיס הסעיף תהפוך מעגלים רחבים של האוכלוסייה לעבריינית שלא לצורך.
כל העבירות שמגינות על ערכים מוגנים דומים בחוקים שונים היום (תקנות ההגנה, חוק העונשין, חוק הכניסה לישראל) דורשות יסוד נפשי של מודעות או חשד, כמפורט להלן:
** הסעיף המוצע דומה ביסוד העובדתי שבו לסעיף קיים בתקנות ההגנה היום, האוסר על אדם לעזור לאחר שעוסק בפגיעה בשלום הציבור ועוד, ובכלל זה מתן מחסה, מזון, כסף ובגדים אך מבחינת היסוד הנפשי אף כאן יש סטייה מהקיים שכן תקנה 64 דורשת מודעות מצד הנאשם לעובדה כי הוא עוזר למבצע העיקרי, וכעת מוצע, כאמור, שהסיוע לא ידרוש אף עצימת עיניים:
תקנות ההגנה:
64. לא יעזור שום אדם ולא יתן מקלט לכל אדם אחר, העוסק, או שהיה עוסק, בכל פעולה, הפוגעת בשלום הציבור, בהגנתה של ישראל או בקיום הסדר הציבורי או העובר, או שעבר, עבירה שנדונים עליה רק בבית משפט צבאי בלבד, בין מתוך מתן ידיעות בין מתוך מתן מחסה, מזון, משקה, כסף, בגדים, נשק, תחמושת, מוחסנות, מספוא, נפט, או דלק אחר, אמצעי-הובלה, ובין בדרך אחרת.
** בנוסף, בחוק העונשין ישנן מספר עבירות שמתייחסות למתן עזרה למבצע עיקרי. אף הן אינן מסתפקות ביסוד נפשי של רשלנות: עבירת הסיוע לאחר המעשה (ס' 260), שהעונש בצדה הוא שלוש שנים אם העבירה הייתה פשע, ומחצית מהעונש אם העבירה הייתה עוון4; ועבירה של מתן אמצעים לביצוע פשע (ס' 498), שהעונש הקבוע לה הוא שלוש שנות מאסר5.
** לבסוף, חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (שתוקן בשנים האחרונות כדי לענות לאתגרים שנובעים מהמצב בשטח) אוסר על הלנה, העסקה והסעה שלא כדין של תושב זר, כאשר העונש בצד העבירה הוא בין שנתיים לשלוש, בהתאם לנסיבות המפורטות בסעיף 12א לחוק.6 אף כאן – אין עבירה של רשלנות.
נקודות לדיון:
** מוצע לקבל דוגמאות למקרים בהם יש צורך בעבירה זו. מתי היום מעמידים לדין על סיוע ומתי יעמידו לדין לפי הסעיף החדש? מה הקושי היום בהוכחת מודעות לאותן נסיבות או עצימת עיניים, כשהנסיבות באמת מחשידות?
** מהן הנסיבות שבעיני הממשלה "יש [בהן] יסוד סביר לחשד" שהפעולה תסייע לבצע מעשה טרור או להימלט ממנו? למעשה כל מי שמסיע או מלין שב"ח, מניה וביה, יש "יסוד סביר" שהוא מסייע לביצוע מעשה טרור. ככל שמבקשים לכוון התנהגות – מה בדיוק מצפים מהאדם הסביר? האם בנסיבות שאין בהן עבירה (כשלא מדובר, לדוגמא, בשב"ח) הציפייה היא שצריך להחרים כל אדם שידוע שהוא מזדהה עם החמאס? לא להסיעו לשום מקום ולא להשכיר לו חדר או למכור לו דלק? יש הבדל בין חשד שפלוני עלול לבצע מעשה טרור, והציפייה שאדם יתרחק ממנו, לבין הציפייה שהאדם יחרים את פלוני באשר הוא, גם כאשר אין לאדם חשש קונקרטי שהוא מבצע עבירות. מדברי ההסבר נטען כי "ניתן לכוון לנקיטת אמצעי זהירות קפדניים יותר על ידי הציבור, ביחס לקשרים עם מי שנחזה כשייך לארגון טרור או כמצבע עבירות טרור", ומכך עולה שצריך להחרים את פלוני באשר הוא אחרת ייאשמו בעבירה.
** הגנות: בעבירת הסיוע, שבה האשם המוסרי של המסייע חמור יותר מאשר מוצע כאן, ניתנת הגנה לבני משפחה של העבריין. במקרה של רשלנות, על אחת כמה וכמה קשה לצפות שאדם יתרחק מקרובי משפחה ולא יספק להם מזון או לינה, כאשר אין לו חשד סובייקטיבי, גם לא לפי הכלל של עצימת עיניים, לביצוע מעשה טרור. כך גם בעלי עסקים במהלך הרגיל של העסקים.
** לפי ההצעה, לא תהיה עבירה ספציפית בחוק המאבק בטרור בעניין מתן אמצעים או סיוע לביצוע מעשה טרור שלא ברשלנות. ככל הנראה, הכוונה היא שהתביעה תעמיד את האדם לדין לפי העבירות הרגילות בחוק העונשין (ורק לגבי רשלנות יהיה שימוש בעבירה המיוחדת כאן).
נוסח מוצע:
אנו מציעות לא להפליל מתן שירות ברשלנות, אלא להסתפק בעבירות הקיימות בחוק העונשין. פעמים רבות העמדת אמצעים מתוך מודעות יהיה בה משום סיוע לעבירה עם עונש גבוה בהרבה. רק במקרים בהם יהיה קשה להוכיח את הכוונה לסייע (לרבות בדרך של הלכת הצפיות) יהיה שימוש בעבירה הקלה יותר של העמדת אמצעים, ולא ברור שנדרשת עבירה מיוחדת בחוק המאבק בטרור בעניין זה. לחילופין, אם הוועדה מעוניינת להתייחס באופן מיוחד להעמדת אמצעים לביצוע מעשה טרור (שאינן מגיעים לכדי ניסיון או סיוע לעבירה שעונש חמור בהרבה בצדם), מוצע להלן נוסח הכולל מחשבה פלילית כמקובל (לרבות עצימת עיניים):
28. סיוע ברשלנותהעמדת אמצעים שישמשו לביצוע מעשה טרור
(א) הנותן שירות לאחר או המעמיד אמצעים לרשותו, כמפורט להלן, בנסיבות שבהן יש יסוד סביר לחשד שיהיה בכך כדי לסייע לאותו אדם לבצע לשמש, במישרין או בעקיפין, לביצוע מעשה טרור או להימלט מהדין לאחר ביצוע מעשה כאמור [לדיון: הגנות לבני משפחה מקרבה ראשונה], דינו - מאסר שנתיים ארבע/חמש שנים:
(1) מתן שירות הסעה או העמדת מקום לינה, שהייה או מסתור לרשותו של אחר או העמדת אמצעים כדי להשיג מקום לינה, שהייה או מסתור;
(2) העמדת כסף, מזון, בגדים, אמצעי תקשורת, מסמכים, כלי תחבורה, דלק, מקרקעין או מבנה, לרשותו של אחר.
(ב) לעניין סעיף זה, אין נפקא מינה אם מתן השירות או העמדת האמצעים כאמור בסעיף קטן (א) נעשו בתמורה או שלא בתמורה, ואם בוצע מעשה הטרור, כאמור בסעיף קטן (א), אם לאו.
(ב) אי מניעת מעשה טרור
29. אי-מניעת מעשה טרור
מי שהיה בידו מידע שעורר בו חשד ממשי כי עומדת להתבצע עבירה מסוג פשע שהיא מעשה טרור או כי נעברה עבירה כאמור, ולא פעל באופן סביר כדי למנוע את עשייתה, את השלמתה או את תוצאותיה, או כדי לסייע לגילוי זהותו של מי שעומד לבצע את העבירה כאמור, לפי העניין, דינו - מאסר שלוש שנים; לעניין סעיף זה, יראו את מי שמסר את המידע שברשותו לרשות ביטחון בהקדם האפשרי כמי שפעל באופן סביר.
בסעיף 29 להצעת החוק, מוצע לקבוע כי מי שלא פעל באופן סביר כדי למנוע עשיית עבירת פשע שהיא מעשה טרור, דינו – מאסר שלוש שנים. בנוסף, נקבע כי מי שלא מסייע לגילוי זהותו של מי שעומד לבצע עבירה כאמור, גם הוא עבר עבירה לפי הסעיף. צוין במפורש כי מי שמסר את המידע שברשותו לרשות ביטחון ייראה כמי שפעל אופן סביר7:
קיימות שתי עבירות דומות בחוק העונשין היום: סעיף 262 שעניינו אי-מניעת פשע, וסעיף 95, שעניינו חיפוי על עבירת ביטחון:
חוק העונשין:
262. אי מניעת פשע
מי שידע כי פלוני זומם לעשות מעשה פשע ולא נקט כל האמצעים הסבירים למנוע את עשייתו או את השלמתו, דינו – מאסר שנתיים.
95. חיפוי על עבירה
(א) מי שיודע כי אדם פלוני זומם לעבור עבירה או עבר עבירה לפי פרק זה [פרק ז': בטחון המדינה, יחסי חוץ וסודות רשמיים] שענשה מאסר חמש-עשרה שנה או עונש חמור מזה, ולא פעל באופן סביר כדי למנוע עשייתה, השלמתה או תוצאותיה, הכל לפי הענין, דינו - מאסר שבע שנים.
(ב) הוראות סעיף זה באות להוסיף על הוראות סעיף 262 ולא לגרוע מהן.
(ג) הוראות סעיף זה לא יחולו על בן זוג, הורה, צאצא, אח או אחות של אדם שזמם או עבר עבירה כאמור.
יש לזכור כי עבירה של אי-מניעה היא חריגה בדיני העונשין, שכן מדובר בעבירת מחדל שמטילה חובה על האדם לדווח מיזמתו למשטרה או לנקוט אמצעים אחרים כדי למנוע את ביצוע העבירה8. בפרשת הר-שפי, פסק הדין המנחה בסוגיה, עמד השופט חשין על הבעייתיות של עבירות המחדל בדיני העונשין: " ...שעבירת המחדל – אותה הוראת-חוק המורה והמצווה כי ייעשה מעשה מסוים, שאם לא ייעשה המעשה ייענש אותו אדם שהוטל עליו נטל-עשה ולא עשָה – פוגעת בחופש הפרט יותר מאשר האיסור לעשות מעשה, מטעם זה גופו יידרש טעם מהותי וחשוב-במיוחד להטלתה של חובה בתחום דיני העונשין."9 גם מידת האחריות בגין הפרת חובת עשה כללית היא פחותה לעומת חובת עשה של אדם שיש לו זיקה ספציפית, מיוחדת, עקב העובדה כי מדובר בהיקלעות אקראית ותמימה למצב הדברים.10 לכן על מנת להטיל אחריות פלילית על מי שאין לו קשר למצב המסוכן שנוצר, ונמנע ממעשה, דרושה הצדקה מיוחדת.
נקודות לדיון:
** מוצע לקבל הסבר מדוע אין להסתפק בדין הקיים והכללי לעניין אי-מניעת פשע וחיפוי על העבירה לעניין העונש.
** בנוסח הצעת החוק, יש מספר יסודות שנערכו בהם שינויים לעומת הסעיפים הקיימים, ומוצע לתת את הדעת עליהם:
בסעיף 262 כתוב כי העבירה חלה על "מי שידע" כי פלוני זומם לבצע עבירה, ואילו הצעת החוק נוקטת בביטוי של "מי שהיה בידו מידע שעורר בו חשד ממשי". שינוי זה נועד להחיל את הכלל בדבר עצימת עיניים על העבירה של אי-מניעת מעשה טרור. היום ההלכה הפסוקה, לפי פס"ד הר-שפי (אם כי בהערת אגב), שלפיה הכלל בדבר עצימת עיניים אינו חל לגבי עבירה זו. הלכה זו נקבעה בהתבסס על מספר טעמים:
(1) אין להטיל נטל נוסף על "החודל" לברר את מצב הדברים העובדתי, כאשר לעתים כלל לא הייתה לו זיקה מיוחדת למקרה;
(2) לאדם יש קושי לדעת ולברר מה זומם אדם אחר. אדם לא יכול לקרוא מחשבות, וכל עוד הן נמצאות רק בראשו של אדם הזומם לבצע פשע – לא ניתן לדעת אותן.
(3) יש מחיר חברתי לעודד אדם לברר את חשדו ולבלוש אחר זולתו.
נקבע כי רמת המידע שיש לאדם חייבת להגיע לכדי "מאסה קריטית" (ידיעה אובייקטיבית), כך שהאדם שהמידע נצבר בידו, יאמין כי פלוני זומם לעשות מעשה פשע.
פרופ' קרמניצר ביקר את הלכת הר-שפי, וסבר כי יש צורך מעשי בהחלת הכלל של עצימת עיניים על העבירה – שכן ברוב המקרים של אי מניעת פשע, בשלב גילוי המזימה, תתעורר ידיעה מסוג חשד ולרוב המציאות תהיה דו משמעית. מכוח האינטרס למנוע פשעים חמורים ניתן לדעתו להסתפק בחשד (קרי, יסוד נפשי של עצימת עיניים). דרישת ידיעה בלבד מתמרצת התעלמות מחשד.11 יחד עם זאת הערך שבשלו הוא סבור כך (בהדגמה ממאמרו) הוא ערך החיים ולא כל ערך מוגן שעומד ביסוד כל עבירת פשע.
מוצע שהוועדה תשקול את הצורך בהחלת הכלל בדבר עצימת עיניים על אי-מניעת פשע, לאור ההלכה הפסוקה והדעות החולקות. בנוסף, יש להבין מדוע יש הצדקה בהרחבת העבירה הפלילית של אי-מניעת פשע (בכך שמרחיבים את רמת המודעות של האדם) דווקא בהקשר הצעת החוק כאן, ולא במסגרת תיקון כללי בחוק העונשין?
** בסעיף 262 כתוב כי הידיעה היא ש"פלוני זומם לעשות מעשה פשע", כאשר בהצעת החוק מדובר בחשד "כי עומדת להתבצע עבירה". מדוע יש לשנות את היסוד שמדבר בחשד כלפי אדם מסוים, אל מול חשד כללי שעומדת להתבצע עבירה?
** הצעת החוק מוסיפה עבירה של מי שנמנע לפעול כדי לסייע לגילוי זהותו של מי שעומד לבצע עבירה. מדוע יש לציין נסיבה זו במפורש? האם לא מדובר במקרה פרטני של מי שלא פעל באופן סביר כדי למנוע את עשיית העבירה? ואם, לעומת זאת, הציפייה היא שהאדם חייב לא רק למנוע את ביצוע העבירה אלא, מעבר לכך, גם חייב לעזור לרשויות לגלות את הזהות של העבריין, נדמה כי אין הצדקה לעבירה המוצעת. (נציין כי יש גם סכנה בעבירה המוצעת, שכן אדם שרוצה לסכל מעשה שעשה קרוב משפחה אך לא רוצה להסגיר אותו, יעדיף שלא להתערב בכלל כדי למנוע את המעשה). בדומה, הסעיף המוצע קובע כי מי שמסר את המידע שברשותו לרשות ביטחון בהקדם האפשרי, יראו אותו כמי שפעל באופן סביר. יש לוודא כי הציפייה היא שהאדם ימסור את המידע הדרוש כדי למנוע את העבירה, ולא לדרוש מהאדם להעביר מידע מעבר לכך.
** לבסוף, אנו מציעות כי העבירה של אי-מניעת מעשה טרור, הכוללת עונש מוגדל ובמיוחד אם יוחל כלל של עצימת עיניים, תחול רק בעבירה חמורה שיש בה כדי להביא למותו של אדם, ולא בכל עבירת פשע. שוב יש לחזור לציפייה של החברה לעניין החובה שחלה על אדם שיודע (או חושד) כי אדם עומד לבצע עבירה (ובמיוחד אם מדובר באדם שקרוב אליו): אנו מצפים שהוא ידווח עליו כדי למנוע את התוצאה הקשה של מוות של אדם אחר. אולם אין זה סביר לצפות מאדם (ולהענישו על המחדל) להלשין על אחר שהולך לעבור עבירה, גם עבירה חמורה לפי ספר החוקים, כאשר לא עומד למול עיניו קרבן שיכול להיפגע קשות מהעבירה.
נוסח מוצע (מתבסס על גישתו של פרופ' קרמניצר כפי שאנו מבינות אותה, שמדובר בחשד לגבי פלוני, וכן שמדובר בערך מוגן של חיי אדם כך שהעבירה תופנה כלפי מעשה רצח, הריגה או חטיפה):
29. אי-מניעת מעשה טרור
מי שהיה בידו מידע שעורר בו חשד ממשי [גרסה ב': מי שידע12] כי פלוני עומדת להתבצע עבירה מסוג פשע שהיא מעשה טרור שמסכנת את חייו של אדם או עלולה לגרום לפגיעה חמורה בגופו או בחירותו או כי נעברה עבירה כאמור, ולא פעל באופן סביר כדי למנוע את עשייתה, את השלמתה או את תוצאותיה, או כדי לסייע לגילוי זהותו של מי שעומד לבצע את העבירה כאמור, לפי העניין, דינו - מאסר שלוש שנים; לעניין סעיף זה, יראו את מי שמסר את המידע שברשותושדיווח על עבירה כאמור לרשות ביטחון בהקדם האפשרי כמי שפעל באופן סביר.
(ג) הכנה לביצוע מעשה טרור
בסעיף 31 מוצע לקבוע כי העושה מעשה שיש בו משום הכנה לביצוע עבירה שהיא מעשה טרור (וכן המסייע), במטרה לסייע או להקל על ביצוע עבירה, דינו, מחצית העונש הקבוע לעבירה או מאסר חמש שנים, לפי הגבוה מביניהם. אם העונש על העבירה העיקרית הוא מאסר עולם חובה, אז העונש על המאיים יעמוד על 15 שנות מאסר.
31. הכנה לביצוע מעשה טרור
(א) העושה מעשה שיש בו משום הכנה לביצוע עבירה שהיא מעשה טרור, או שיש בו כדי לסייע לאדם אחר להכין עבירה כאמור, במטרה לאפשר, לסייע או להקל על ביצוע עבירה כאמור, דינו - מחצית העונש הקבוע לעבירה שהכין או שסייע להכנת ביצועה, בלא החמרת הענישה הקבועה בסימן ד', או מאסר חמש שנים, לפי הגבוה מביניהם; היתה העבירה שהכין או שסייע בהכנתה עבירה שדינה מאסר עולם חובה, דינו – מאסר 15 שנים.
(ב) לעניין סעיף זה, יראו בין השאר בכל אחד מאלה, מעשה הכנה או סיוע כאמור בסעיף קטן (א):
(1) הכשרת מקום לשם התאמתו לביצוע עבירה;
(2) זיוף מסמכים; לעניין זה, "זיוף" ו"מסמך" – כהגדרתם בסעיף 414 לחוק העונשין;
(3) הכנת אמצעים לצורך ביצוע עבירה, לרבות כלי נשק, מסמכים, תחפושות וכלי תחבורה, או החזקת אמצעים כאמור;
(4) איסוף מידע לצורך ביצוע עבירה.
מעשי הכנה לעבירת פשע מתבטאים "בסידורים הטרומיים לקראת ביצוע העבירה". סימני הייחוד של מעשה הכנה לדבר עבירה הם הסגולה לקרב את האדם מבחינה פיזית אל שלב הביצוע אך כשהשאלה אם לגשת לביצוע טרם הוכרעה.13
ככלל, אין עונשים על מעשי הכנה, מתוך תפיסה כי כאשר לא הייתה כל התקדמות מעבר להכנה אל שלב ביצוע העבירה אין הצדקה להטלת אחריות פלילית, וזאת למרות שמתלווה למעשי ההכנה מחשבה לבצע עבירה. אף על פי שקיימת סכנה במעשה ההכנה, אין ביטחון שהמחשבה היא סופית, ובין שלב ההכנה ושלב הביצוע יש לאפשר מרווח לוויתור או חרטה.14 בנוסף, מעשי ההכנה, כשלעצמם, אינם מסוכנים והפללתם עלולה להביא נזק גדול מן התועלת. אם גם שלב ההכנה גורר אחריות פלילית, אין תמריץ למכין להתחרט ולמנוע את הביצוע של העבירה המוגמרת.15 חוק העונשין מתייחס למעשה ההכנה כמעשה שאינו נכנס בגדר עבירת הניסיון:
"25.נסיון מהו
אדם מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה."
הפסיקה שקובעת את המבחנים שבין הניסיון (תחילת הביצוע) לבין השלב הטרומי, של ההכנה, שאינו עניש אינה אחידה וזכתה לביקורת בכתיבה האקדמית16. הפסיקה טרם קבעה מבחן בודד לתחימת הגבול שבין מעשי הכנה לבין ניסיון לבצע עבירה אלא נעשה שימוש בשני מבחנים חלופיים: מבחן הקרבה למעשה ומבחן הביצוע ההתחלתי המגלה בצורה חד משמעית את הכוונה.
לענייננו עסקה בכך הנשיאה ביניש בפרשת קובקוב17. קובקוב, הגיע לקרבת מסגד חסן בק בתל אביב, למחרת הפיגוע בדולפינריום בשנת 2001 והכין בקבוקי תבערה על מנת להשליכם על המסגד. הוא שם שניים מהם בכיסיו והחל ללכת לכיוון המסגד. כאשר נוכח לדעת כי המקום מכותר בשוטרים, החליט שאין טעם לזרוק את בקבוקי התבערה, פנה לעבר יפו ונעצר על ידי שוטרים. בנוגע לעבירות ניסיון להצתה וחבלה בכוונה מחמירה, השופטת ביניש קובעת כי: "לשם ביצוע עבירת ניסיון נדרשת פעולה של אדם המהווה תחילת הוצאת הכוונה הפלילית לפועל במעשה גלוי לעין ובאמצעים המתאימים להגשמת המטרה."18 לדידה, לעיתים רבות ניתן ללמוד על היסוד הנפשי של העבירה מתוך התנהגות המבצע, אך גם התנהגות חיצונית שאינה ברורה וחד משמעית יכולה ללמד על עבירת ניסיון, אם הכוונה הנלווית למעשה היא ברורה וחד משמעית. ככל ששלב הביצוע ראשוני יותר, כך תידרש הוכחה ברורה של התקיימות היסוד הנפשי. השופטת ביניש פסקה (ולקביעה זו הצטרפו שאר השופטים במותב) כי קובקוב טרם גיבש כוונה סופית וקונקרטית בנוגע לשימוש בבקבוקי התבערה ולכן מדובר במעשי הכנה בלבד. הוא הורשע בסופו של דבר בהכנת עבירה בחומרים מסוכנים אך לא בניסיון להצתה ולחבלה בכוונה מחמירה.19
לצד האמור לעיל, קיימות מספר עבירות "הכנה" בספר החוקים, שבהן בחר המחוקק להקיף במסגרת התופעה העבריינית גם את מעשי ההכנה. סעיף 497 קובע עבירה של הכנת עבירה בחומרים מסוכנים:
העושה, או מחזיק ביודעין, חומר נפץ, או מכונה, מכשיר או כל דבר שהם מסוכנים או מזיקים, בכוונה לעשות בהם פשע או עוון או כדי לאפשר לאחר שיעשה בהם פשע או עוון, דינו - מאסר שלוש שנים.
סעיף 100 קובע עבירה של "גילוי החלטה לבגוד":
מי שעשה מעשה המגלה אחת הכוונות האמורות בסעיפים 97, 98 או 99, [פגיעה בריבונות המדינה, גרם למלחמה, וסיוע לאויב במלחמה] דינו מאסר עשר שנים.
עבירות נוספות שיש בהם מעין הכנה: ס' 165 (אלימות נגד מדינת חוץ); ס' 409 (החזקת מכשירי פריצה); ס' 410(2) (נסיבות מחשידות בכוונת פריצה); סעיפים 464,473,488-487 (מעשי הכנה לזיוף שטרי כסף, לזיוף מטבע מעולה, בולי דואר וחותמים); וס' 498 (מתן אמצעים לביצוע פשע).
ההצדקה להתערבות בשלב ההכנה בעבירות אלה נגזרת מכך שיש חומרה מיוחדת במעשה ההכנה עצמה (לדוגמא שימוש בחומרים מסוכנים), ונעשה מעשה שמצביע על נכונות של האדם לבצע את העבירה, או כי יש במעשה אינדיקציה שיש הסתברות גבוהה שהעבירה תתבצע.
נקודות לדיון:
** מוצע לבקש דוגמאות לצורך בעבירת ההכנה המוצעת. האם היו מקרים שהתביעה סברה כי מדובר בניסיון לביצוע עבירה או אפילו על ביצוע עבירה מושלמת, ובית המשפט קבע כי ההתנהגות לא עברה את הקו מעבר לשלב ההכנה שאינו עניש? בעניין זה יצוין כי חלק ממה שנמנה בעבירה, כגון איסוף מודיעין, רחוק מאותה רמת חומרה לעומת מעשים אחרים.
** כשמדובר בעבירת "הכנה" לביצוע עבירה, יש להבין כיצד מגדירים את נקודת ההתחלה של ההכנה? העבירה, כפי שהיא מנוסחת כעת, אינה נותנת סממנים לנקודת התחילה של מעשה העניש.
נקודה זו מתעצמת נוכח הגיוון הגדול של מעשי טרור שאומצו בהגדרה "מעשה טרור" שאושרה בוועדה. אנו מציעות כי במקום לחוקק עבירה כללית של "הכנה", ובכך להכניס לדיני העונשין מושג פלילי מהפכני ובעייתי שלא ידועים גבולותיו, ושאין הצדקה לקבוע אותו רק בהקשר של טרור, יש לקבוע רשימה סגורה של מעשים שעונים על הקריטריונים שנמנו לעיל, קרי, מעשים שיש בהם, כשלעצמם, חומרה מיוחדת, ושהם מצביעים על נכונות של אדם לעבור עבירה חמורה בקרוב. בדומה לכך נקבע היום בסעיף 116 לחוק העונשין רשימה סגורה של מעשי הכנה (שחלקם מופיעים גם בסעיף המוצע):
"מעשה הכנה
116. העושה אחת מאלה בכוונה להכין מעשה עבירה לפי סימן זה שענשה מאסר שבע שנים או עונש חמור מזה, או לסייע לאדם אחר להכין מעשה עבירה כאמור, דינו - מאסר חמש שנים:
(1) מזייף מסמך או מחזיק מסמך מזוייף;
(2) מחזיק מסמך רשמי או משתמש בו כשאינו מוסמך לכך;
(3) משתמש בטענות שוא או מוסר ביודעין הודעה כוזבת;
(4) משתמש ללא סמכות כדין במדים של צבא-הגנה לישראל או של משטרת ישראל או במדים רשמיים אחרים;
(5) מחזיק ללא סמכות כדין חותם או חותמת או נייר רשמיים או סיסמה סודית."
** גם אם תיקבע עבירת הכנה, אין הצדקה להרחיב את יסודות העבירה גם למסייע לעבירת ההכנה למבצע העיקרי.
נוסח מוצע (אם לא תיוחד העבירה למעשים חמורים במיוחד, שנועדו להגן מפני רצח, הריגה או חטיפה, אין לה הצדקה, ואין הצדקה לענישה על הפריטים המנויים בעבירה ויש להסתפק בעבירות הקיימות בחוק העונשין):
31. הכנה לביצוע מעשה טרור
(א) העושה מעשה אחד מאלה במטרה להכין מעשה שיש בו משום הכנה לביצוע עבירה שהיא מעשה טרור שמסכנת את חייו של אדם או עלולה לגרום לפגיעה חמורה בגופו או בחירותו, או שיש בו כדי לסייע לאדם אחר להכין עבירה כאמור, במטרה לאפשר, לסייע או להקל על ביצוע עבירה כאמור, דינו - מחצית העונש הקבוע לעבירה שהכין או שסייע להכנת ביצועה, בלא החמרת הענישה הקבועה בסימן ד', או מאסר חמש שנים, לפי הגבוה מביניהם; הייתה העבירה שהכין או שסייע בהכנתה עבירה שדינה מאסר עולם חובה, דינו – מאסר 15 שנים.
(ב) לעניין סעיף זה, יראו בין השאר בכל אחד מאלה, מעשה הכנה או סיוע כאמור בסעיף קטן (א):
(1) הכשרת מקום לשם התאמתו לביצוע עבירה;
(2) זיוף מסמכים; לעניין זה, "זיוף" ו"מסמך" – כהגדרתם בסעיף 414 לחוק העונשין;
(3) הכנת אמצעים לצורך ביצוע עבירה, לרבות כלי נשק, מסמכים, תחפושות וכלי תחבורה, או החזקת אמצעים כאמור;
(4) איסוף מידע לצורך ביצוע עבירה;
ׁ(5) נטילת חלק בחפירת מנהרות.