חומר רקע
כ"ח בחשון תשע"ו
10 בנובמבר 2015
לכבוד: חברי ועדת החוקה חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
הנדון: מסמך הכנה לדיון בהצעת חוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור (תיקון מס' 5) (סמכות חיפוש לשוטר לשם מניעת אלימות), התשע"ו-2015
1. בהצעת חוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור (תיקון מס' 5) (סמכות חיפוש לשוטר לשם מניעת אלימות), התשע"ו-2015 מבקשת הממשלה שניים אלה:
להרחיב סמכויות של שוטר לחפש על גופו של אדם כשמתעורר חשד לגביו;
ליצור עילה חדשה שמסמיכה שוטר לחפש על גופו של אדם בהעדר חשד לגביו (ואף כאן בשני אופנים: הן באמצעות קביעה בחוק של מקומות שתמיד ניתן יהיה לחפש על גופו של אדם שמצוי בהם או בקרבתם והן באמצעות הסמכת מפקד מחוז במשטרה להכריז על מקומות שבהם ניתן יהיה להפעיל את הסמכות לחפש ללא חשד, לזמן קצוב).
לאחר ישיבת הכנה שקיימנו עם גורמי הממשלה ובדיקת המצב המשפטי והבעיות בשטח, נראה לנו להמליץ לחברי הוועדה לקבל את הבקשה הראשונה בשינוי נוסח, ולייחד את הבקשה השנייה להוראת שעה שתעסוק במניעת פעילות חבלנית עוינת. מאחר שמדובר בחקיקה מהירה שהיא בבחינת "עזרה ראשונה" מפאת מצב בטחוני קשה (ובקריאה הראשונה הודגשו מעשי הטרור בתקופה האחרונה שמחייבים להעצים את המשטרה אל מול האתגרים שהיא חשופה אליהם בעת הזו), אין אפשרות ללבן לעומק, מחר, את הסוגיה של חיפוש על גופו של אדם ללא חשד באופן כללי. בנוסף, ייתכן מאוד שדי יהיה בתיקון שעניינו הרחבת החיפוש על הגוף כשמתעורר חשד ולא יהיה צורך בהוראה הנוספת. ניתן לפצל מהצעת החוק את החלק שעניינו סמכות חיפוש בלא חשד למניעת אלימות שאינה קשורה למצב הביטחוני, ולהותירו לבחינה מאוחרת יותר אחרי התנסות בהוראות החדשות. נראה לנו שהליכה בדרך זו תביא לאיזון מידתי בין הצורך לספק כלים דחופים למשטרה למלא את תפקידיה לשמור על ביטחון הציבור לבין הזכויות החוקתיות של אנשים לכבוד ולפרטיות.
2. בחקיקה ובנוהג מוסדרות הוראות שונות המקנות לשוטר ולעיתים גם לחייל או למאבטח סמכויות חיפוש. מטרתן של חלק מההוראות (ובפרט אלו המוקנות לשוטר) חיפוש חקירתי – כלומר, חיפוש שמטרתו השגת ראיה או קבלת מידע לצורך חקירת עבירה שבוצעה בעבר, ומטרתן של חלק אחר של ההוראות, הסדרת חיפוש שמטרתו הגנתי – מניעת עבירה שעתידה להתבצע. ניתן לומר שעניין החיפוש אינו מוסדר בצורה כוללת ומסודרת ולפיכך עתידה הממשלה להביא לוועדה בקרוב חוק חיפוש חדש וכללי. בכל הנוגע לחיפוש על גופו של אדם קיימת סמכות לחיפוש אגב מעצרו של אדם (סעיף 22 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש), התשכ"ט-1969) וקיימת סמכות (לשוטר, חייל מוסמך או מאבטח) מכוח החוק נושא הצעת החוק, לחפש על הגוף ובכליו של אדם, ללא חשד, בעת שנכנס למקומות ציבוריים או לרכב ציבורי ובסביבתם, וכן לחפש על הגוף אם מתעורר "חשד סביר שאדם נושא עמו שלא כדין נשק, או עומד לעשות שימוש שלא כדין בנשק..."
3. השאלה מהו חשד סביר המקנה לשוטר סמכות לחיפוש ללא צו נבחנה על ידי בית המשפט במספר רב של החלטות שקבעו את אמות המידה המגדירות מהו "חשד סביר". ברע"פ 10141/09 אברהם בן חיים נגד משטרת ישראל קבע בית המשפט כי מבחן החשד הסביר הוא בעיקרו מבחן אובייקטיבי, בנסיבות הסובייקטיביות. מידע מודיעיני מוקדם או ראיות ברורות המצביעות על פעילות עבריינית (ת"פ י-ם 17250-03-14 מ"י נ' אשרף אבו אלהווה) והתנהגות חשודה מאוד של החשוד (ת"פ רמ' 2826-09-09 מ"י נ' שלום נחמן גיאר) הם הפרמטרים העיקריים שיכולים להוות חשד סביר. ניסיונו של השוטר נתפש כבעל משקל משמעותי היכול לתרום לביסוס החשד, אך לא יעמוד כשלעצמו (ת"פ רמ' 30774-07-10 מ"י נ' ליאב סבג). לעומת זאת, היו נסיבות שנדחו כמקימות חשד סביר, למשל הכרות מוקדמת של השוטר עם אותו אדם כשלעצמה (ת"פ ת"א 20039-09-13 מ"י נ' שמעון נידם וכן עניין סבג).
4. המשטרה מצאה את העילה של חשד סביר לנשיאת נשק דווקא, צרה מדי לתפקידה לשמור על ביטחון הציבור ולמנוע אלימות מסוכנת, ועם הזמן התפתח נוהג של "חיפוש בהסכמה" מחוץ לגדרי החוק. נוהג זה נדון בפרשת בן חיים האמורה. שופטות הרב אישרו את הנוהג תוך התניית ההסכמה בתנאים שיבטיחו הסכמה מדעת. התנאים היו קשים לתפעול והנוהג גווע והלך לפי בירור שעשינו. ואולם, ממילא אנו סבורות שגישת שופט המיעוט בפרשה זו נכונה יותר ולא תיתכן ברגיל הסכמה אמתית מדעת ביחסים שבין אדם למשטרה. מכאן שהמחוקק הוא זה שצריך לקבוע את גדרי הסמכות לחפש על גופו של אדם.
5. מההסברים ששמענו מנציגי המדינה עולה שהדרישה לחשד שאדם נושא נשק אינה מאפשרת לחפש נשק אסור גם במקרים שהם על סף אלימות שכן אין די בקטטה, תגרה ואף למעלה מזה כדי לבסס חשד סביר לנשיאת נשק דווקא. מאידך גיסה, אם קיים חשד סביר שאדם עומד לבצע מעשה אלימות ויתאפשר לשוטר לחפש נשק אסור – יקטן מאוד הנזק ממעשה אלימות אפשרי. אנו סבורות שטיעון זה משכנע בכפוף לנתונים שיוצגו לוועדה על מקרי האלימות הקטלנית שסמכות כאמור תמנע. בצד זאת, יישמר המבנה של חיפוש רק כשמתעורר חשד סביר שאדם עומד לעבור עבירת אלימות, ולא תהיה פגיעה לא מידתית בזכות לכבוד ולפרטיות. אנו מציעות לשמור על הביטוי "חשד סביר" ולא לשנותו לביטוי אחר, לא מוכר, שלא ברור מה המטען שהוא נושא. וראו לעניין זה נוסח הסעיף כפי שאנו מציעות בסוף מסמך זה.
6. הסעיף החדש בצירוף לסעיף 6א לחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור שהוסף לחוק לפני זמן לא רב (ואחרי ניסוח הצעת החוק שבנדון שנעשה לפני כמה שנים) יכולים לשפר מאוד את הפעילות הכוללת בעניין שכן תורחב סמכות החיפוש של שוטרים בחשד סביר לעבירת אלימות, וכמו כן, במקומות הציבוריים, שבהם נמצאים מאבטחים, יהיה שימוש בסעיף 6א שמפרט נסיבות שמקימות חשד למעשה אלימות.
7. לעומת זאת, ביחס לעילה החדשה, שמסמיכה שוטר לחפש על גופו של אדם בהעדר חשד לגבו – עילה זו מעניקה סמכויות רחבות ביותר ועלולה להביא לפגיעה בפרטיות, במרקם היחסים עם השלטון ובאמון הציבור בשלטון, לאכיפה מפלה ופרופיילינג (דקנון) וכן עלולה לאפשר שימוש בסמכות לצורך אחר כגון לחיפוש חקירתי או ל"צינון" חופש הביטוי במרחב הציבורי.
יוער, כי בחינה משווה שערכה מחלקת המחקר המשפטי של הכנסת מצאה כי במדינות בהן הרף הראייתי הנדרש לחשד סביר היה רף נמוך (או שלא נדרש חשד כלל) – אכן התגלו תופעות של פרופיילינג והפעלת סמכות החיפוש שלא לצורך התכלית הקבועה בחוק, ונערכו חיפושים רבים ביותר, שהביאו לתוצאות דלות. בנוסף העלתה הסקירה כי יישום ההוראות במדינות רבות נעשה תוך הגבלת הסמכויות ודרישת שיקול דעת בהפעלתן.
8. הקושי העולה ממתן סמכות חיפוש בלא חשד סביר, מועצם בכל הנוגע למתן הסמכות לחיפוש במקומות המועדים המנויים בתוספת המוצעת. ראשית, מאחר שבמקומות אלו, חלה הסמכות באופן קבוע, בזמנים המוגדרים בהצעת החוק, ולא נדרש שיקול דעת לצורך החיפוש. בהעדר שיקול דעת או חשד סביר – לא ניתן לבחון את סבירות ההפעלה של הסמכות ולכן היא תוכל להתבצע בלא כל מגבלה ממשית. שנית, המקומות המנויים בתוספת מוגדרים באופן רחב ביותר, שכולל פעילויות נורמטיביות שונות ורבות. על כן, הלכה למעשה ניתן יהיה לחפש באזורים נרחבים ביותר. שילובם של שני הקשיים הללו, יוצר חשש כי הפעלת הסמכות תביא להגבלת חופש הפרט ללא הצדקה, לפגיעה בכבודם של מי שנמנים על הקבוצות שנערך בהם חיפוש ולפגיעה ביחסים בין השלטון לאזרח.
9. יוער כי גם כיום קיימת לשוטר סמכות לבצע חיפוש על גופו של אדם בכניסה למקומות מגודרים, וכן בכניסה לבניין או נמל. בנוסף קיימת סמכות חיפוש על גופו של אדם במקומות המנויים בתחנות הסעה ובסביבתם הקרובה להם (סעיף 3 לחוק הסמכויות). על כן לא ברור מדוע נדרשת סמכות נוספת – רחבה עוד יותר, ומוצע לא לאשר את התיקון הנוגע להרחבת המקומות בהם ניתן לערוך חיפוש ללא חשד.
10. אשר למתן סמכות חיפוש ללא חשד באזור שאותו יגדיר מפקד מחוז במשטרה כאזור מועד למעשה אלימות – אנו מוצאות כי קיים קושי גם עם מתן סמכות כאמור, ובפרט מאחר שזו אינה מוגבלת בזמן או באזור גיאוגרפי. יחד עם זאת, לאור צורכי השעה ובכלל זאת היכולת לבצע חיפוש הגנתי טרם ביצועו של מעשה אלימות ביטחוני (לרבות כלפי השוטר), אנו מציעות לקבוע את סמכות המח"ז בהינתן צורך ביטחוני ותוך הגבלת משך ההכרזה, וכן לקבוע את האמור בהוראת שעה. אנו סבורות כי הרחבת סמכות החיפוש לנסיבות פליליות מחייבת דיון מעמיק, שלא ניתן למצות אגב הדיון במתן הסמכות בנסיבות הביטחוניות הדחופות.
11. נוכח האמור אנו מציעות לדיון נוסח שעיקריו אלו:
מתן סמכות לחיפוש נשק בהתקיים חשד סביר למעשה אלימות;
מתן סמכות לחיפוש ללא חשד באזור שהוכרז שיש לגביו חשש ממשי שעלולה להתבצע בו פעילות חבלנית עוינת וכי חיפוש זה יבוצע באופן שייקבע בנוהל של המפכ"ל שיבטיח את הפעלתו הראויה של החיפוש. מוצע לקבוע כי ההכרזה תהיה למשך זמן מוגבל וכי הארכתה תהיה בסמכות המפכ"ל. לבסוף, מוצע כי סמכות זו תקבע בהוראת שעה לשנה.
12. להלן הנוסח המוצע:
חוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור (תיקון מס'), התשע"ו–2015
תיקון סעיף 3 1. בחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, התשס"ה–2005 (להלן – החוק העיקרי), בסעיף 3, אחרי סעיף קטן (ב) יבוא: בחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, התשס"ה–2005 (להלן – החוק העיקרי), בסעיף 3, אחרי סעיף קטן (ב) יבוא: בחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, התשס"ה–2005 (להלן – החוק העיקרי), בסעיף 3, אחרי סעיף קטן (ב) יבוא: בחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, התשס"ה–2005 (להלן – החוק העיקרי), בסעיף 3, אחרי סעיף קטן (ב) יבוא: בחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, התשס"ה–2005 (להלן – החוק העיקרי), בסעיף 3, אחרי סעיף קטן (ב) יבוא: בחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, התשס"ה–2005 (להלן – החוק העיקרי), בסעיף 3, אחרי סעיף קטן (ב) יבוא:
"(ב1) היה לשוטר סביר שאדם עומד לבצע עבירת אלימות נגד אחר, רשאי הוא לערוך חיפוש על גופו של האדם לשם בדיקה האם הוא נושא עמו שלא כדין נשק, אף אם לא קיים חשד כאמור בסעיף קטן (ב)." "(ב1) היה לשוטר סביר שאדם עומד לבצע עבירת אלימות נגד אחר, רשאי הוא לערוך חיפוש על גופו של האדם לשם בדיקה האם הוא נושא עמו שלא כדין נשק, אף אם לא קיים חשד כאמור בסעיף קטן (ב)." "(ב1) היה לשוטר סביר שאדם עומד לבצע עבירת אלימות נגד אחר, רשאי הוא לערוך חיפוש על גופו של האדם לשם בדיקה האם הוא נושא עמו שלא כדין נשק, אף אם לא קיים חשד כאמור בסעיף קטן (ב)." "(ב1) היה לשוטר סביר שאדם עומד לבצע עבירת אלימות נגד אחר, רשאי הוא לערוך חיפוש על גופו של האדם לשם בדיקה האם הוא נושא עמו שלא כדין נשק, אף אם לא קיים חשד כאמור בסעיף קטן (ב)." "(ב1) היה לשוטר סביר שאדם עומד לבצע עבירת אלימות נגד אחר, רשאי הוא לערוך חיפוש על גופו של האדם לשם בדיקה האם הוא נושא עמו שלא כדין נשק, אף אם לא קיים חשד כאמור בסעיף קטן (ב)." "(ב1) היה לשוטר סביר שאדם עומד לבצע עבירת אלימות נגד אחר, רשאי הוא לערוך חיפוש על גופו של האדם לשם בדיקה האם הוא נושא עמו שלא כדין נשק, אף אם לא קיים חשד כאמור בסעיף קטן (ב)."
הוספת סעיף 6ב 2. אחרי סעיף 6א יבוא: אחרי סעיף 6א יבוא: אחרי סעיף 6א יבוא: אחרי סעיף 6א יבוא: אחרי סעיף 6א יבוא: אחרי סעיף 6א יבוא:
"סמכות שוטר לחיפוש על גופו של אדם "סמכות שוטר לחיפוש על גופו של אדם "סמכות שוטר לחיפוש על גופו של אדם 6ב.
() מפקד מחוז במשטרת ישראל רשאי להכריז על מקום שקיים , כמקום שבו שוטר () מפקד מחוז במשטרת ישראל רשאי להכריז על מקום שקיים , כמקום שבו שוטר
(ג) הוכרז על מקום כאמור בסעיף קטן (), יורה מפקד המחוז על תליית שלטים בדבר קיומה של סמכות החיפוש; נוסף על האמור, אם אותו מקום איננו מגודר – יסומנו גבולות המקום בדרך שיורה מפקד המחוז. (ג) הוכרז על מקום כאמור בסעיף קטן (), יורה מפקד המחוז על תליית שלטים בדבר קיומה של סמכות החיפוש; נוסף על האמור, אם אותו מקום איננו מגודר – יסומנו גבולות המקום בדרך שיורה מפקד המחוז.
() בסעיף זה, "חיפוש על גופו של אדם" – כהגדרתו בסעיף 3(ד)." () בסעיף זה, "חיפוש על גופו של אדם" – כהגדרתו בסעיף 3(ד)."
תיקון חוק בתי משפט לעניינים מינהליים . בחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס–2000, בתוספת הראשונה, אחרי פרט 50 יבוא: בחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס–2000, בתוספת הראשונה, אחרי פרט 50 יבוא: בחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס–2000, בתוספת הראשונה, אחרי פרט 50 יבוא: בחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס–2000, בתוספת הראשונה, אחרי פרט 50 יבוא: בחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס–2000, בתוספת הראשונה, אחרי פרט 50 יבוא: בחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס–2000, בתוספת הראשונה, אחרי פרט 50 יבוא:
"51. ביטחון פנים – הכרזת מפקד מחוז בהתאם לסעיף 6ב לחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, התשס"ה–2005." "51. ביטחון פנים – הכרזת מפקד מחוז בהתאם לסעיף 6ב לחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, התשס"ה–2005." "51. ביטחון פנים – הכרזת מפקד מחוז בהתאם לסעיף 6ב לחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, התשס"ה–2005." "51. ביטחון פנים – הכרזת מפקד מחוז בהתאם לסעיף 6ב לחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, התשס"ה–2005." "51. ביטחון פנים – הכרזת מפקד מחוז בהתאם לסעיף 6ב לחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, התשס"ה–2005." "51. ביטחון פנים – הכרזת מפקד מחוז בהתאם לסעיף 6ב לחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, התשס"ה–2005."