חומר רקע

ח' בתמוז התשע"ה 25 ביוני 2015 אל: חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה הצעת חוק חובת המכרזים (תיקון – העדפת תוצרת הארץ במכרזי מערכת הביטחון – הארכת הוראת שעה), התשע"ה–2015 של ח"כ שלי יחימוביץ' וח"כ נוספים כללי אחד מעקרונות היסוד של דיני המכרזים הוא עקרון השוויון. סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן – החוק), מעגן את עקרון השוויון בקבעו כי ההתקשרות של גופים ציבוריים שונים תיעשה "על פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו". כסייג לעקרון השוויון, סעיף 3א לחוק מכיר ביכולתה של הממשלה לקבוע, בתקנות, הוראות שיאפשרו העדפות מסוימות במכרזים: העדפה של תוצרת הארץ, העדפה בשל התחייבות לשיתוף פעולה עסקי בינלאומי והעדפה של תוצרת מאזורי עדיפות לאומית. הוראת השעה המקורית במסגרת ההעדפות המותרות שנמנו בסעיף 3א לחוק, נחקק חוק חובת המכרזים (תיקון מס' 20 – הוראת שעה), התשע"א-2010 (להלן – הוראת השעה המקורית), שהורתו בהצעת חוק פרטית של חברת הכנסת שלי יחימוביץ וח"כ נוספים. החוק האמור הסמיך את הממשלה לקבוע, בתקנות, הוראות בדבר העדפה בשל תוצרת הארץ ברכישה של טקסטיל עבור מערכת הביטחון והמשרד לביטחון הפנים. תוקפה של הוראת השעה המקורית היה לשנתיים. הוראת השעה פורסמה ברשומות ונכנסה לתוקף ב-30 בדצמבר 2010, ועל כן הוראת השעה אמורה היתה לפקוע ב-30 בדצמבר 2012. בשל הבחירות לכנסת ה-19, ומכוחו של סעיף 38 לחוק יסוד: הכנסת, הוארך תוקפה של הוראת השעה המקורית עד ל-22 באפריל 2013, שבו היא פקעה. במסגרת יישום הוראת השעה המקורית, התקינה הממשלה, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט, את תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ) (הוראת שעה), התשע"א-2011 (להלן – התקנות), שנכנסו לתוקף ביום 29 בספטמבר 2011. התקנות קובעות מסלולים שונים להעדפת תוצרת הארץ במכרזים של טקסטיל: לגבי מערכת הביטחון (משרד הביטחון וצה"ל) – תקנה 3א(ג) לתקנות קובעת, כי ההשתתפות במכרז לרכישת טקסטיל עבור מערכת הביטחון, היא למציעים של הצעות מתוצרת הארץ בלבד. לגבי המשרד לביטחון הפנים, משטרת ישראל ושירות בתי הסוהר – תקנה 3א(ד) לתקנות קובעת, כי במכרז לרכישת טקסטיל של המשרד לביטחון הפנים, המשטרה או השב"ס, תינתן להצעות מתוצרת הארץ עדיפות באמת המידה של המחיר, בשיעור של 50%. בנוסף, התקנות קובעות מקרים שונים שבהם לא יינתנו ההעדפות האמורות., כגון: אם הרכישה מתבצעת במצב חירום והרכישה קשורה למצב החירום; אם קיימת מניעה למתן העדיפות בשל טעמים של ביטחון המדינה; בסוגים שונים של ביגוד; בהתקשרות של מערכת הביטחון שבה חרגו ההצעות מתוצרת הארץ ביותר מ-25% מאומדן סכום העסקה; ובמקרים נוספים שנמנו בתקנות. סעיף 23 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 קובע, כי משעה שבטל חיקוק, בטלים עמו התקנות שנעשו מכוחו. לכן, מהרגע שבו פקע תוקפה של הוראת השעה המקורית (קרי: ב-22 באפריל 2013) פקעו גם התקנות האמורות שהותקנו מכוחה. הוראת השעה השניה לאחר פקיעתה של הוראת השעה המקורית, חוקקה הכנסת ה-19 הוראת שעה חדשה, שתוכנה זהה לזו המקורית, לתקופה של שנתיים נוספות. לנוכח פקיעתן של התקנות שהותקנו מכוחה של הוראת השעה המקורית, נקבע כי תקנות מכוח הוראת השעה השניה יובאו לאישורה של ועדת החוקה חוק ומשפט בתוך 30 ימים מיום כניסתה של הוראת השעה השניה לתוקף, וכי עד להתקנתן של תקנות חדשות יראו את התקנות שהותקנו מכוח הוראת השעה המקורית, כאילו הותקנו כדין. יוער, כי טיוטת תקנות חדשות אמנם הוגשה לוועדת החוקה, חוק ומשפט לקראת סוף הכנסת ה-19, אך הדיון בתקנות לא הסתיים והתקנות לא אושרו. הוראת השעה השניה נכנסה לתוקף ב-27 ביוני 2013, ואמורה לפקוע ב-27 ביוני 2015. מכיוון שתוקפה של הוראת השעה פוקע בתוך שלושת החודשים הראשונים לתקופת כהונתה של הכנסת ה-20, מכוחו של סעיף 38 לחוק יסוד: הכנסת תעמוד הוראת השעה בתוקפה עד לתום שלושת החודשים האמורים, דהיינו: עד ה-30 ביוני 2015, ולאחר מכן תפקע, ואיתה יפקעו גם התקנות האמורות. הצעת החוק הצעת החוק מבקשת לקבוע שני דברים: ראשית, לחוקק מחדש את הוראת השעה לתקופה של חמש שנים נוספות. עם חקיקתה מחדש של הוראת השעה, סעיף 3א(א)(1) לחוק ייקרא באופן הבא: שנית, לקבוע כי תקנות מכוח הוראת השעה החדשה יובאו לאישורה של ועדת החוקה חוק ומשפט בתוך 30 ימים מיום כניסתה של הוראת השעה החדשה לתוקף, וכי עד להתקנת תקנות כאמור, יראו את התקנות שהותקנו מכוח הוראת השעה המקורית, כאילו הותקנו כדין מכוח הוראת השעה החדשה. יוער, כי ככל שהליך החקיקה יסתיים לאחר ה-30 ביוני 2015 – הוראת השעה השניה תפקע ויהיה צורך לחוקק הוראת שעה חדשה, כפי שאמנם מוצע בהצעת החוק; ואולם, אם הליך החקיקה יסתיים לפני ה-30 ביוני 2015 – לא יהיה צורך בחקיקתה של הוראת שעה חדשה וניתן יהיה להאריך את הוראה השעה הקיימת. 3א. (א) הממשלה רשאית לקבוע בתקנות, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, הוראות בענינים הבאים: (1) העדפה של תוצרת הארץ ובכלל זה תוצרת אזור כמשמעותו בתקנות שעת חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה - שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), התשכ"ח-1967 (בחוק זה - אזור), והכל אם יוצרה בידי אזרח ישראלי או תושב קבע בישראל, או בידי תאגיד הרשום בישראל; (2) העדפה בשל התחייבות לשיתוף פעולה עסקי בינלאומי או לרכש גומלין בינלאומי, לרבות קביעת התחייבות לשיתוף פעולה עסקי בינלאומי או לרכש גומלין בינלאומי כתנאי להשתתפות במכרז, ולרבות קביעת דרישה כאמור בהתקשרויות המבוצעות שלא באמצעות מכרז; (3) (פקעה). .....