חומר רקע
י"ח בכסלו התשע"ו
30 בנובמבר 2015
אל: חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
הצעת חוק מעמדן של ההסתדרות הציונית העולמית ושל הסוכנות היהודית לארץ-ישראל (תיקון – מעמד החטיבה להתיישבות), התשע"ו–2015 (פ/1674/20) של ח"כ בצלאל סמוטריץ'
מעמד החטיבה להתיישבות – רקע
הצעת החוק שבנדון, מבקשת להסדיר את פעילותה של החטיבה להתיישבות בהסתדרות הציונית העולמית (להלן – החטיבה להתיישבות או החטיבה), ואת הממשק שבינה לבין ממשלת ישראל. ברקע הצעת החוק עומדת חוות דעתה של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ) (להלן – חוות הדעת), שהצביעה על קשיים בתקינות המנהלית של פעילותה של החטיבה ובממשק שבין הממשלה והחטיבה. בעקבות חוות הדעת, הוקמה ועדה בראשות מנכ"ל משרד ראש הממשלה, ובהשתתפות מנכ"ל משרד החקלאות ומנכ"ל משרד הביטחון (להלן – ועדת המנכ"לים), עליה הוטלה המשימה להתוות "מודל הפעלה" לפעילותה של החטיבה להתיישבות ולממשק שבינה לבין הממשלה, וזאת בשים לב לקשיים עליהם הצביעה חוות הדעת. נכון להיום, מסקנות ועדת המנכ"לים – שאינן מונחות בפני הוועדה – טרם הבשילו לכדי החלטת ממשלה, והן מצויות בדיונים פנימיים בתוך הממשלה.
הצעת החוק – נוסח הקריאה הראשונה
בשונה מחוות הדעת ומסקנות ועדת המנכ"לים, שעוסקים במעמד החטיבה במסגרת פרשנות סמכותה של הממשלה על פי כללי המשפט המנהלי הרגילים, הצעת החוק מבקשת להסדיר את מעמד החטיבה באמצעות חקיקה מפורשת.
הצעת החוק שאושרה על ידי מליאת הכנסת בקריאה הראשונה (להלן – נוסח הקריאה הראשונה), ביקשה לקבוע כי הממשלה תהא רשאית להטיל על החטיבה להתיישבות ביצוע של משימות לאומיות בתחום ההתיישבות, בהתאם למדיניות שתקבע הממשלה, וכי לחטיבה תהיינה הסמכויות לבצע את הפעולות הדרושות לשם מילוי אותן החלטות ממשלה, ובכלל זה להקצות משאבים, לבצע פעולות תכנון ופיתוח, לפרסם מכרזים ועוד.
כפי שצוין על ידינו במסגרת הכנת הצעת החוק לקריאה הראשונה, המחוקק יכול לבחור להעביר, בחקיקה, סמכויות שלטוניות לגוף חוץ-ממשלתי, ואולם, במסגרת חקיקה כזאת שומה על המחוקק לתת את דעתו לשלוש סוגיות מרכזיות: (1) האם קיימת הצדקה להעביר את ביצועה של סמכות שלטונית אל מחוץ למערכת הממשלתית, ואם כן מהי; (2) מה היקפן וטיבן של הסמכויות המועברות לאותו גוף חוץ-ממשלתי, ומהם ממשקי העבודה בין הממשלה לבין אותו הגוף; (3) מה צריכים להיות המאפיינים של אותו הגוף שהמחוקק בחר להעביר לו את הסמכויות השלטוניות, ומהן החובות המנהליות שאמורות לחול עליו ועל עובדיו. במסגרת זו, הבענו את עמדתנו, ולפיה נוכח היקף הסמכויות אותן ניתן יהיה להעביר לביצועה של החטיבה להתיישבות, יש מקום להחיל על החטיבה ועובדיה את כללי המשפט המנהלי החלים על כל גוף ממשלתי ועובדיו.
הצעת החוק – הנוסח המוצע לקריאה שניה ושלישית
הנוסח המעודכן שהונח בפני הוועדה במסגרת ההכנה לקריאה השניה והשלישית (להלן – הנוסח המוצע), שונה באופן משמעותי מנוסח הקריאה הראשונה, ביחס לנקודות הבאות:
בנוסח הקריאה הראשונה דובר על כך שהממשלה תטיל משימות ביצוע על החטיבה והחטיבה תשמש כ"קבלן ביצוע" של מדיניות הממשלה, בעוד שבנוסח המוצע מדובר על אצילה מפורשת של סמכויות שלטוניות.
בנוסח הקריאה הראשונה אין התייחסות לתקצובה של החטיבה, בעוד שבנוסח המוצע מדובר על תקצוב ישיר של החטיבה בתקציב המדינה.
בנוסח הקריאה הראשונה דובר על הטלת משימות "בתחום ההתיישבות", בעוד שבנוסח המוצע מדובר על האצלת סמכויות בכל תחומי הפעילות של ההסתדרות הציונית העולמית.
הנוסח המוצע כולל את הקביעה – שלא הופיעה בנוסח הקריאה הראשונה – שאין באצילת הסמכות לחטיבה כדי להפוך אותה לרשות מרשויות המדינה, או כדי לשנות את היקף החובות מתחום המשפט הציבורי החלות עליה ועל עובדיה. הכוונה העומדת ביסוד הוראה חדשה זו, היא הרצון להותיר את החטיבה כגוף פרטי דו-מהותי, כפי שהיא היום, כדי להימנע מתחולה סטטוטורית רחבה של מכלול החובות החלות על רשות ממשלתית ועל עובדיה.
הנה כי כן, הנוסח המוצע רחב באופן משמעותי מנוסח הקריאה הראשונה, ומכאן מתחייבת בחינה מדוקדקת יותר של ההיבטים השונים שיש להאצלת הסמכויות מהממשלה לחטיבה.
היקף החובות שאמור לחול על החטיבה להתיישבות
על כל רשות מרשויות המדינה שמפעילה סמכויות שלטוניות חלות חובות שונים מתחומי המשפט הציבורי: חלקן מכוח חקיקה מפורשת, כגון: החובה לקיים הליך של מכרז, חובת שקיפות, החובה לנהל עסקאות רק עם גורמים שפועל כדין בתחום המס ואינם מפרים זכויות עובדים, ועוד; וחלקן מכוח העקרונות הכלליים של המשפט הציבורי בישראל, כגון: החובה לנהוג בהגינות, בשוויון, לפי כללי הצדק הטבעי ועוד. כמו כן, על עובדי הרשות הציבורית חלים כללי אתיקה ומשמעת שונים, שנועדו להבטיח כי הפעלת הסמכות השלטונית תיעשה תוך הקפדה על מנהל תקין וטוהר מידות.
כל אימת שהמחוקק מחליט להעביר סמכויות שלטוניות לגוף חוץ-ממשלתי, הרי שגם אם קיימת ההצדקה להעברת הסמכות, ברור כי להיקף הסמכויות המועברות לגוף החוץ-ממשלתי צריכה להיות השפעה על מאפייני הגוף והיקף החובות המנהליות שיחולו עליו. אך טבעי הוא, כי ככל שהיקף הסמכויות שהמחוקק בוחר להעביר לגוף החוץ-ממשלתי הוא רחב יותר, גם החובות שצריכות לחול עליו תהיינה רחבות יותר, שכן עם הסמכות צריכה לבוא גם האחריות והחובות הנובעות ממנה.
ואולם, הצעת החוק, בנוסח המוצע, יוצרת חוסר הלימה בין היקף הסמכויות המועברות לחטיבה לבין החובות שיחולו על החטיבה, שמוביל לאנומליה. מצד אחד, בכל הנוגע להיקף הסמכויות של החטיבה, המכלול המצטבר של התכנים המהותיים שבהצעת החוק מוביל לכך שהחטיבה תתפקד, למעשה, כגוף ממשלתי. זאת, ניתן ללמוד הן מהיקף תחומי הפעילות שניתן להעביר לחטיבה (=כל התחומים שההסתדרות הציונית העולמית מתעסקת בהם), אופן תקצובה של החטיבה (=תקצוב ישיר בתקציב המדינה בדומה לגופים ממשלתיים), וממשק היחסים בין הממשלה לחטיבה (=האצלת סמכויות ולא הסתייעות והטלת משימות על קבלן ביצוע). מצד שני, בכל הנוגע להיקף החובות החלות על החטיבה, הניסוח המוצע מבקש לשוות לחטיבה מעטפת משפטית חיצונית של גוף פרטי דו-מהותי שכללי המשפט הציבורי אינם חלים עליו במלואם. כך, יוצר ההסדר גוף אנומלי, שלהלכה הוא גוף פרטי דו-מהותי אך למעשה מתפקד כגוף ממשלתי.
ההצדקה למבנה משפטי חריג מעין זה מעוררת שאלות שונות:
ראשית, לא ברור מה שונה החטיבה להתיישבות ועובדיה מכל יתר הגופים שהמחוקק בחר להעניק להם סמכויות שלטוניות והחיל עליהם את חובות המשפט הציבורי? מדוע על עובד של הרשות למלחמה בסמים מחיל המחוקק במפורש הגבלות לאחר פרישתו שנועדו למנוע ניגוד עניינים בעבודתו, אך על עובד החטיבה החוק לא יחיל הגבלות אלה? מדוע על עובד של הרשות לפיקוח חקלאי מחיל המחוקק במפורש מגבלות באשר לקבלת מתנות מטעמי טוהר מידות, אך על עובד החטיבה החוק לא יחיל הגבלות אלה? הדברים הם ביתר שאת בהתחשב בכך שהסמכויות שמוקנות לחטיבה ולעובדיה הן נרחבות ומשמעותיות הרבה יותר מאלו המופעלות על ידי עובדי הרשויות האמורות.
שנית, כבר כיום ההנחה הרווחת, הן מצד הממשלה והן מצד החטיבה להתיישבות, היא כי החטיבה להתיישבות נדרשת לפעול לפי כללי המשפט המנהלי בדומה לכל גוף שלטוני אחר. הנחה זו באה לידי ביטוי הן באמנה שנכרתה בין הממשלה וההסתדרות הציונית העולמית מכוח החוק, הן בהסכם שנחתם בין הממשלה והחטיבה, והן בהחלטות הממשלה לאורך השנים. לפיכך, לא ברור מה ההצדקה שהמחוקק לא יחיל במפורש את חובות המשפט הציבורי על החטיבה? אם ממשק היחסים שבין הממשלה והחטיבה עובר מהמישור המנהלי למישור החקיקתי, מדוע שהחובות מתחום המשפט הציבורי החלות על החטיבה לא יעברו מהמישור המנהלי למישור החקיקתי?
שלישית, נוסף על בחינת ההסדר הקונקרטי בנוגע לחטיבה להתיישבות, יש מקום לשקול גם את השלכות הרוחב האפשריות של ההסדר המוצע, ואת האפשרות שמודל זה יועתק בעתיד גם לתחומי פעילות אחרים של הממשלה, וייעשה בו שימוש רחב יותר של העברת סמכויות שלטוניות לגופים חיצוניים תוך החרגתם מתחולת החובות המנהליות.
נוכח האמור, אנו סבורים כי יש להשמיט את הקביעה שבנוסח המוצע ולפיה אצילת סמכויות לחטיבה אין בה כדי להפוך את החטיבה לרשות מרשויות המדינה או לשנות את היקף החובות מתחומי המשפט הציבורי החלות עליה ועל עובדיה, ותחת זאת לכתוב במפורש כי על החטיבה ועובדיה יחולו כל החובות החלים על גוף ממשלתי שהיה מפעיל את אותן הסמכויות.